Il Consiglio di Stato e i matrimoni omosessuali celebrati all’estero:
la disinvolta delineazione di un potere prefettizio implicito di
annullamento
di Edoardo Savarese
1.Il caso e la decisione riformata. 2.I principali passaggi motivazionali
della sentenza del Consiglio di Stato.3. Il matrimonio omosessuale in
Italia: è pienamente sostenibile la ricostruzione operata dal Consiglio
di Stato? (Segue) … con particolare riguardo alla sentenza EDU
Oliari contro Italia.5. Sulla configurazione del potere di annullamento
in capo al Prefetto 6. La negazione del carattere esclusivo del rimedio
giurisdizionale al fine di annullare gli atti dello stato civile. 7.
Conclusioni.
1.Il caso e la decisione riformata.
Il Tar Lazio, con una sentenza dello scorso marzo1, si pronunciava su
una vicenda relativa alla trascrizione del matrimonio celebrato da due
donne italiane in Spagna, che avevano poi richiesto ed ottenuto dal
Comune di Roma la trascrizione dell’atto celebrato all’estero negli
uffici dello stato civile di detto comune. A seguito di ciò, ed in
conformità ad una circolare del Ministero dell’Interno che sollecita i
prefetti ad esercitare un controllo particolarmente penetrante su dette
trascrizioni, il Prefetto per la Provincia di Roma aveva annullato l’atto
di trascrizione e le due donne si erano dolute, sotto diversi profili,
della illegittimità dell’atto. Il Tar Lazio, da un lato, ha dato conto del
quadro giuridico in cui iscrivere il fenomeno del matrimonio tra
persone dello stesso, pur celebrato all’estero, quale fatto giuridico
idoneo a produrre effetti in Italia. A questo proposito, il Tar ha
richiamato la giurisprudenza costituzionale e di legittimità secondo cui
le unioni omosessuali: a) non sono contrarie all’ordine pubblico; b)
sono formazioni sociali tutelate ex art. 2 Cost., che pertanto
richiedono un espresso riconoscimento legislativo ma, c) esse non
sono necessariamente riconoscibili a mezzo della sola via del
matrimonio, spettando al potere legislativo di introdurre il matrimonio
egualitario ovvero di riconoscere le unioni omosessuali, offrendone
una regolamentazione distinta, per nome e contenuti, dall’istituto
matrimoniale. Dunque, la trascrizione di un matrimonio omosessuale
celebrato all’estero è un atto indebito ovvero illegittimo, perché il
matrimonio, come conosciuto dalla legge civile italiana, esige, tra i
requisiti costitutivi in assenza dei quali non può produrre effetto, la
differenza di sesso tra i coniugi. Il Tar, dall’altro lato, ha però escluso
1
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I ter, 9 marzo 2015, n. 3912. Per un commento della
decisione, v. F.Ielo, su Il Giornale di diritto amministrativo, 2015, n. 3., p. 389 e ss.
1
che il Prefetto detenesse il potere di annullamento di una trascrizione
negli uffici di stato civile reputata illegittima. E questo sia perché le
norme sull’ordinamento dello stato civile rivelano una vera e propria
riserva di giurisdizione a favore del giudice ordinario, quale unico
potere statuale in grado di incidere sull’annullamento / rettifica di un
atto di stato civile trascritto; sia perché tra sindaco, quale ufficiale di
governo ex art. 54 T.U.E.L., e Prefetto (e, attraverso questo, Ministro
dell’Interno), non intercorre una relazione di subordinazione
gerarchica tale da fondare il potere di annullamento in capo al
prefetto. A seguito di appello del Prefetto e del Ministero dell’Interno,
si è quindi pronunciato il Consiglio di Stato con la sentenza in
esame2, relativa tanto alla legittimità della circolare del Ministero
dell’Interno che vieta agli ufficiali di stato civile di trascrivere i
matrimoni omosessuali contratti all’estero, quanto a quella del
conseguente provvedimento prefettizio di annullamento di tale
trascrizione, la quale pone alcune interessanti questioni ed una
riflessione di ordine più generale sul perdurante stato schizofrenico
(gravemente e vergognosamente, trattandosi di schizofrenia indotta e
volenterosamente esercitata) in cui la regolazione giuridica delle
unioni omosessuali tuttora versa.
In effetti, il Consiglio di Stato non soltanto ha confermato la
illegittimità/inefficacia/inesistenza/abnormità del matrimonio cd.
“same – sex”, quanto meno quanto alla produzione di suoi effetti nel
territorio italiano, ove esso sia celebrato all’estero, ma ha anche
riconosciuto un potere implicito in capo al Prefetto, quale autorità
gerarchicamente sovra ordinata al Sindaco in tale materia, di annullare
gli atti amministrativi emessi dagli uffici di stato civile quando essi
siano illegittimi o, addirittura, inesistenti/abnormi come nel caso di
specie. Nel prosieguo ci soffermeremo: a) sui passaggi motivazionali
principali della decisione del Consiglio di Stato (par.2); b) sulla
sostenibilità della ricostruzione ivi operata in termini di
illegittimità/inesistenza del matrimonio omosessuale contratto
all’estero, soprattutto alla luce della recente sentenza della Corte di
Strasburgo nel caso Oliari (par.3-4); c) sulla configurazione del potere
di annullamento in capo al Prefetto (par.5); d) sulla negazione del
carattere esclusivo del rimedio giurisdizionale al fine di annullare gli
atti dello stato civile (par.6).
2.I principali passaggi motivazionali della sentenza del Consiglio di
Stato.
La sentenza del Consiglio di Stato si articola in tre principali percorsi
motivazionali. Il primo attiene alla legittimità della trascrizione di
2
Consiglio di Stato, sentenza del 26 ottobre 2015, n. 4899.
2
matrimoni omosessuali celebrati all’estero.3 Il secondo riguarda il
rapporto interorganico tra Prefetto e Sindaco nell’esercizio dei poteri
di tenuta dei registri di stato civile.4 Il terzo, infine, concerne la
esistenza di una riserva di giurisdizione in capo al giudice ordinario
ogniqualvolta sia oggetto di controversia la legittimità di un atto di
stato civile trascritto e, quindi, ne venga richiesto l’annullamento.5
In relazione al primo profilo, il Consiglio di Stato svolge alcune
considerazioni piuttosto pacifico nell’attuale quadro giuridico di
riferimento. Il matrimonio, come delineato dal codice civile italiano,
richiede la diversità dei sessi. Le norme di diritto internazionale
privato richiamano, quale legge applicabile, la legge della nazionalità
dei coniugi di talché ove uno o entrambi gli sposi che abbiano
celebrato un matrimonio all’estero abbiano nazionalità italiana, trova
applicazione la legge italiana, secondo la quale non può che essere
privo di effetti il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Né il
diritto internazionale impone all’Italia obblighi di riconoscimento del
matrimonio egualitario: sia la Carta di Nizza, sia la Convenzione di
Strasburgo, infatti, lasciano allo Stato piena discrezionalità sul punto.
L’appello incidentale, in tal guisa, viene rigettato, e la valutazione di
illegittimità della trascrizione già operata dal Tar Lazio ha trovato
conferma. Con riferimento al secondo passaggio motivazionale, che
inerisce alla relazione interorganica tra Sindaco e Prefetto nella tenuta
dei registri di stato civile, il Consiglio di Stato, richiamando i poteri
del Ministro dell’Interno di impartire direttive e del Prefetto di
vigilare, sostituendosi al Sindaco in caso di inerzia, sostiene trattarsi di
relazione interorganica di subordinazione gerarchica. Da tanto viene
fatta conseguire la potestà di annullamento degli atti illegittimi del
Sindaco da parte del Prefetto, in quanto “implicitamente implicata
dalle funzioni di direzione (…), sostituzione (…) e vigilanza (…)”.6 Il
Consiglio di Stato ha dunque fatto ricorso alla categoria giuridica
(peraltro nota al diritto internazionale nella delineazione dei poteri
delle organizzazioni internazionali) dei poteri impliciti. In sentenza, in
effetti, si afferma: “In ossequio ai criteri ermeneutici sistematico e
teleologico, infatti, le predette disposizioni devono necessariamente
intendersi come comprensive anche del potere di annullamento
gerarchico d’ufficio da parte del Prefetto degli atti illegittimi adottati
dal Sindaco, nella qualità di ufficiale di governo, senza il quale,
peraltro, il loro scopo evidente, agevolmente identificabile
nell’attribuzione al Prefetto di tutti i poteri idonei ad assicurare la
corretta gestione della funzione in questione, resterebbe vanificato. A
ben vedere, infatti, se si negasse al Prefetto la potestà in questione, la
Par. 2 (2.1. – 2.10.) della sentenza.
Par. 3.1. – 3.5. della sentenza.
5
Par. 3.6. – 3.7. della sentenza.
6
Ibid., par. 3.3.
3
4
3
sua posizione di sovraordinazione rispetto al Sindaco (allorché agisce
come ufficiale di governo), in quanto chiaramente funzionale a
garantire l’osservanza delle direttive impartite dal Ministro
dell’interno ai Sindaci e, in definitiva, ad impedire disfunzioni o
irregolarità nell’amministrazione dei registri di stato civile,
rimarrebbe inammissibilmente sprovvista di contenuti adeguati al
raggiungimento di quel fine”.7 In ogni caso, a completamento di
questo secondo passaggio, il Consiglio ha ritenuto applicabile il
regime generale dell’annullamento in autotutela ex art. 21 nonies L.
241/90, posto che l’atto di stato civile è pur sempre atto
amministrativo.
Il terzo passaggio motivazionale, infine, riguarda la questione della
riserva di giurisdizione in capo al giudice ordinario, occorrendo
verificare se il sistema di regole che assegna al giudice civile i poteri
di controllo, rettificazione e cancellazione degli atti dello stato civile
(e integrato dal combinato disposto degli artt.95 d.P.R. 396/2000 e
453 c.c.) costituisca o meno un limite o, addirittura, una preclusione al
suo esercizio, come ritenuto dal Tar Lazio. Sebbene tali disposizioni
sembrino far propendere per l’affermazione di una riserva di
giurisdizione, il Consiglio di Stato adotta una differente soluzione,
qualificando la trascrizione dei matrimoni omosessuali quale atto non
meramente nullo, ed il cui annullamento costituisce e/o modifica
posizioni giuridiche soggettive, ma quale atto radicalmente inesistente
e comunque abnorme, perché per sua natura inidoneo a produrre
effetti nel nostro ordinamento giuridico. A fronte di un atto di tal fatta,
quindi, la rimozione è quasi fatto dovuto e non richiede l’attribuzione
con funzione di garanzia all’autorità giudiziaria ordinaria del potere di
procedervi. Il Consiglio ha, in effetti, rilevato che “L’esigenza del
controllo giurisdizionale, infatti, si rivela del tutto recessiva (se non
inesistente), a fronte di atti inidonei a costituire lo stato delle persone
ivi contemplate, dovendosi, quindi, ricercare, per la loro correzione,
soluzioni e meccanismi anche diversi dalla verifica giudiziaria.
(…).L’art.453 c.c., peraltro, per la sua univoca formulazione testuale,
deve intendersi limitato all’affidamento al giudice ordinario dei soli
poteri di annotazione e non può, di conseguenza, ritenersi ostativo
all’esercizio dei (diversi) poteri di eliminazione dell’atto da parte
dell’autorità amministrativa titolare della funzione di tenuta dei
registri dello stato civile. 3.7- Né la già rilevata inefficacia degli atti
in questione priva di significato l’intervento di autotutela in questione,
posto che, al contrario, proprio la permanenza di un’apparenza di
atto, che, ancorché inefficace, potrebbe legittimare (finché
materialmente esistente) richieste ed istanze alla pubblica
amministrazione di prestazioni connesse allo stato civile di coniugato
7
Ibid.
4
(con conseguenti complicazioni burocratiche e, probabilmente,
ulteriori contenziosi), impone la sua eliminazione dal mondo del
diritto. E tale esigenza risulta soddisfatta solo dall’identificazione di
uno strumento (anche) amministrativo (e non necessariamente
giurisdizionale) di correzione di atti dello stato civile abnormi (nel
senso etimologico già ricordato) ed eseguiti in difformità dalle
istruzioni impartite dall’autorità statale titolare della funzione”.8
3.Il matrimonio omosessuale in Italia: è pienamente sostenibile la
ricostruzione operata dal Consiglio di Stato?
Il primo passaggio motivazionale, nel confermare la bontà delle
conclusioni del Tar Lazio, come si è detto delinea un quadro giuridico
sintetico ed in sé considerato condivisibile del fenomeno del
matrimonio omosessuale in Italia, anche nel dispiegarsi dei suoi effetti
quando si tratti di atto celebrato all’estero. Non v’è dubbio che,
convinca o meno, il risultato ermeneutico cui sono giunte tanto la
Corte Costituzionale9, quando la Corte di Cassazione10 porta ad
escludere l’illegittimità costituzionale della mancata previsione del
matrimonio omosessuale, in quanto l’art. 29 della Costituzione si
fonda sul referente implicito del matrimonio come storicamente
delineato dal diritto positivo, ed in specie dalle norme del codice civile
che presuppongono la diversità dei sessi dei coniugi. Del pari, la
giurisprudenza delle alti corte interne ha categoricamente escluso che
l’unione omosessuale sia contraria all’ordine pubblico, ed anzi, per un
verso ne ha avallato la copertura costituzionale quale formazione
sociale ex art. 2 Cost., per altro verso ne ha evidenziato la non
sussumibilità sotto la categoria del matrimonio, con la conseguenza
che un matrimonio omosessuale celebrato all’estero è, in Italia,
improduttivo di effetti giuridici. Né esistono obblighi internazionali a
carico dell’Italia di introdurre il matrimonio egualitario, che resta nella
facoltà di ciascuno Stato riconoscere, sia a norma della Convenzione
EDU, sia della Carta di Nizza.11 Lo abbiamo detto e lo ribadiamo: sul
8
Par. 3.6.
Corte Costituzionale, sentenza n. 138 del 14 aprile 2010. Alla sentenza n. 138 del
2010, hanno fatto seguito le sentenze, dello stesso tenore, Corte Costituzionale
sentenza n. 276 del 7 luglio 2010 e Corte Costituzionale sentenza n. 4/11 del 16
dicembre 2010.
10
Corte di Cassazione, 15 marzo 2012, n. 4184; sul carattere non discriminatorio del
mancato riconoscimento del matrimonio agli omosessuali, cfr. Corte di Cassazione,
9 febbraio 2015 n. 2400. In argomento si rimanda a N.BOSCHIERO, “Les couples
homosexuelles à l’épreuve du droit international privé italien”, in Rivista di diritto
internazionale 2006, p. 50 ss.
11
Sia l’art. 12 della prima che l’art. 9 della seconda, infatti, non attribuiscono né
riconoscono un diritto assoluto al matrimonio.
9
5
punto, la ricostruzione della sentenza quanto al matrimonio
omosessuale in Italia non fa una piega. Tuttavia, ci preme mettere in
risalto il persistente sottofondo di questo primo passaggio
motivazionale: una gravemente scarsa duttilità nell’analisi del
fenomeno sociale, etico e quindi giuridico del matrimonio stesso, che
emerge dall’insistenza della sentenza sulla qualificazione dell’atto
come abnorme, inesistente, radicalmente inidoneo a produrre i propri
effetti. Si badi che questo inquadramento conduce poi il Consiglio di
Stato, come si è visto, a ritenere che, quale atto inesistente, esso non
incide sullo status oggettivo delle persone coniugate all’estero, sicché
lo si può annullare da parte del Prefetto senza invocare la riserva di
giurisdizione. Ora, a noi pare invece che il matrimonio tra persone
dello stesso sesso di nazionalità italiana celebrato all’estero sia un
fatto giuridicamente rilevante: certo, esso non può produrre gli effetti
del matrimonio celebrato in Italia, perché manca di uno dei requisiti
previsti dalla legge italiana per la costituzione del vincolo
matrimoniale. Non si tratta di un atto celebrato all’estero incapace di
produrre effetti per contrarietà all’ordine pubblico (o per la violazione
di norme di applicazione necessaria): piuttosto, è un atto
giuridicamente rilevante all’estero che non può produrre effetti nel
nostro Paese perché non esiste un istituto giuridico omologo. Il
matrimonio celebrato all’estero, in effetti, costituisce una forma di
unione tra persone dello stesso sesso, in sé riconosciuta – quale unione
– dall’art. 2 della Costituzione italiana: quel matrimonio, come tale
improduttivo di effetti come se fosse un matrimonio celebrato in
Italia, nondimeno non appartiene al novero dell’inesistente giuridico,
perché al contrario costituisce una forma di riconoscimento del
vincolo familiare tra persone dello stesso sesso. Se così è, liquidare
questo matrimonio celebrato all’estero come espressione di un nulla
giuridicamente irrilevante, tanto da escludere che la cancellazione di
una sua eventuale trascrizione incida su diritti soggettivi, è,
semplicemente, una considerazione ideologica non credibile ed anche,
diciamolo, offensiva. In effetti, una trascrizione di matrimonio
omosessuale celebrato all’estero potrebbe produrre effetti limitati di
riconoscimento, comunque, dell’unione tra i due partner,
riconoscimento rilevante, ad esempio, per accedere a diritti individuali
come l’assistenza sanitaria nel caso di malattia di uno dei componenti
della coppia. In questi termini, si potrebbe immaginare una
trascrizione con effetti limitati (ed una circolare in tal senso del
Ministro), vale a dire la costituzione di uno status coniugale di una
speciale natura e con speciali effetti (soprattutto dichiarativi). Chi
scrive sa bene che si tratta di posizione potenzialmente foriera di
equivoci e fraintendimenti. E’ bene però rilevare che la sentenza del
Consiglio di Stato in commento si pone in distonia con la più recente
giurisprudenza di Strasburgo: una posizione come quella del Tar
6
Lazio, che lasciasse al giudice terzo ed imparziale, e non al prefetto, il
potere di incidere su atti di stato civile trascritti, ed in specie su
matrimoni same – sex contratti all’estero, è di certo in linea con
l’impianto argomentativo su cui è costruita la recente sentenza EDU
nel caso Oliari contro Italia, di cui ora brevemente daremo conto.
4. (Segue) … con particolare riguardo alla sentenza EDU Oliari
contro Italia.
Nel caso Oliari, la Corte di Strasburgo ha condannato l’Italia a
risarcire tre coppie di uomini omosessuali per il mancato rispetto del
diritto alla vita privata e familiare sancito dall’art. 8 della
Convenzione.12 La Corte esclude, come aveva già fatto, un diritto al
matrimonio; ma stavolta esplicita l’esistenza di un obbligo positivo a
carico degli Stati parte della Convenzione di adottare regole chiare e
generali che riconoscano le unioni tra persone dello stesso sesso,
seppure con istituti differenti dal matrimonio. Il governo italiano si è
difeso sostenendo che le coppie omosessuali potrebbero richiedere il
riconoscimento del loro status di unione ed i conseguenti diritti
patrimoniali e non ad esso collegati, ricorrendo all’autorità giudiziaria.
La Corte ha avuto buon gioco nel dipingere, al contrario, il quadro
desolante della schizofrenia italica: trent’anni di discussioni per
approvare un disegno di legge sulle coppie omosessuali, la Corte
Costituzionale che dal 2010 sollecita il Parlamento a legiferare,
inascoltata, alcuni tribunali che riconoscono i diritti delle coppie
omosessuali, anche consentendo la trascrizione di matrimoni celebrati
all’estero, i cui atti però vengono impugnati dallo stesso Governo il
quale ne chiede l’annullamento, ma alla Corte dice che le coppie
omosessuali possono vedere garantiti i loro diritti ricorrendo ai
giudici! La sentenza della Corte è specificamente articolata
sull’accentuazione dello stato di grave incertezza in cui versano le
persone omosessuali in Italia rispetto alla garanzia dei propri diritti
inerenti alla dimensione della vita privata e familiare: è per il
particolare contesto di incertezza, che si esprime nella
frammentazione della tutela tra poteri statuali in disaccordo, che
l’Italia è stata condannata e che a suo carico, per la prima volta in
questa materia, è stato affermato un obbligo positivo di legiferare.13
12
Corte Europea dei diritti umani, Caso di Oliari e Altri c. Italia, ricorsi n.
18766/11 and 36030/11, sentenza del 21 luglio 2015. In argomento, ci sia consentito
rinviare al nostro In margine al caso Oliari: ovvero di come il limbo italiano delle
coppie omosessuali abbia violato gli obblighi positivi dell’art. 8 CEDU, in corso di
pubblicazione nel prossimo numero di Diritti umani e diritto internazionale.
13
La Corte europea, nel delineare il quadro legislativo e giurisprudenziale interno, ha citato
sia il provvedimento di riconoscimento (non del matrimonio celebrato all’estero in quanto tale
e ai fini della trascrizione nei registri dello stato civile ma) della efficacia di esso ai fini del
rilascio di un permesso di soggiorno in Italia, adottato il 13 febbraio 2012 dal Tribunale di
7
Ebbene, a noi pare che con questa sentenza, che insiste sulla
abnormità dei matrimoniali omosessuali celebrati all’estero e trascritti
in Italia, quali atti non incidenti sullo status e i diritti soggettivi delle
persone, e che ritiene equivalente il potere di annullamento del
prefetto e l’intervento di un giudice terzo ed imparziale, la impietosa
radiografia che ci consegna la Corte di Strasburgo trovi un’ulteriore, e
sconfortante, conferma.
5. Sulla configurazione del potere di annullamento in capo al Prefetto.
Si è visto come, nel suo secondo passaggio motivazionale, il Consiglio
di Stato si soffermi sulla relazione interorganica di subordinazione
gerarchica esistente tra Sindaco, quale ufficiale di Governo, e Prefetto.
La configurazione del potere di annullamento in capo al Prefetto è
predicata dalla sentenza in commento, in specie, sia con riferimento
allo specifico apparato normativo che riguarda i rapporti tra esso ed il
sindaco, delineati dalla lettura sistematica delle norme pertinenti del
T.U.E.L. e della legge sull’ordinamento dello stato civile, sia
basandosi sulla generale disposizione in tema di annullamento in
autotutela ex art. 21 nonies L. 241/90.
Partiamo dal primo profilo, osservando sinteticamente che: a) l’art. 14
T.U.E.L. prevede la possibilità di affidare ai comuni alcuni servizi di
competenza statale, secondo quanto previsto dagli 118 e 119 Cost.14;
b) tra tali servizi, rientra la tenuta dei registri di stato civile e di
popolazione, in base all’art. 54 T.U.E.L. comma 3: nella sua versione
originaria la norma prevedeva in un solo comma l’affidamento dei
servizi di ordine pubblico e sicurezza, da un lato, e di tenuta dei
registri di stato civile, dall’altro, mentre l’attuale formulazione
disciplina la prima forma di potere al primo comma, e la seconda al
terzo comma, esigendo che nel solo caso in cui eserciti le funzioni di
ordine pubblico e sicurezza il sindaco ne dia preventivamente avviso
al Prefetto, anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti
necessari alla loro attuazione; infine, a fronte dell’inerzia del sindaco,
il comma 11 prevede, per entrambe le forme di potere, l’intervento
Reggio
Emilia
con
ordinanza
(disponibile
su
http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/per.php?id_cont=7052.php) , sia il decreto del
Tribunale di Grosseto del 3 aprile 2014, con il quale, accertata l’illegittimità del rifiuto della
trascrizione di matrimonio omosessuale contratto all’estero, veniva ordinato all’ufficiale di
stato civile di provvedervi (decreto riformato, su ricorso del Ministero dell’Interno, per errore
procedurale, dalla Corte di Appello di Firenze, con decreto del 19 settembre 2014 che ha
rimesso gli atti al tribunale di primo grado). Sul decreto del Tribunale di Grosseto,
F.MORONGIU, “Il riconoscimento dei matrimoni tra persone dello stesso sesso secondo un
provvedimento recente del tribunale di Grosseto”, in Osservatorio su diritto internazionale
privato e diritti umani, 2/14, p. 403 ss., disponibile, in uno al decreto commentato, su
http://www.rivistaoidu.net/sites/default/files/PARAGRAFO_1_3.pdf.
14
Sulla titolarità di funzioni conferite al Comune da leggi statali o regionali, si veda
L.Vandelli, Il sistema delle autonomie locali, Bologna, 2013, Cap. VIII.
8
sostitutivo del Prefetto15; c) l’art. 9 del D.P.R. 396/2000 stabilisce che
l'Ufficiale dello stato civile, ed il sindaco che agisce in tale veste, è
tenuto ad uniformarsi alle istruzioni che vengono impartite dal
Ministero dell'interno e la vigilanza sugli uffici dello stato civile spetta
al Prefetto (al quale incombe il dovere, ex art. 104 ord. st. civ., di
verificare che gli archivi siano tenuti con regolarità e con precisione,
recandosi almeno una volta ogni anno presso gli uffici dello stato
civile).
La lettura sistematica delle norme ora richiamate rende di certo
evidente la mancanza di un potere espresso di annullamento degli atti
del sindaco da parte del prefetto nella materia, quanto meno, della
tenuta dei registri di stato civile.16 E’ possibile ricavare da esse,
tuttavia, come ritiene il Consiglio di Stato, un potere implicito di
annullamento? A nostro avviso, la risposta non può che essere
negativa.
Le norme richiamate delineano due forme di potere del prefetto,
l’una di tipo sostitutivo, in caso di inerzia del sindaco, la quale
comporta che il prefetto potrà adottare quegli atti, e solo quegli atti,
che rientrano nella competenza del sindaco stesso, riconducibili ai
poteri di annotazione e rettifica, e non di annullamento; l’altra di
vigilanza, anche rispetto all’agire del sindaco ed al suo eventuale non
conformarsi alle istruzioni del Ministero dell’Interno. Una generale
funzione di vigilanza potrebbe comportare l’esercizio di un potere
implicito di annullamento quanto l’autorità vigilata non si attenga alle
istruzioni fornite dal Ministero, ed anzi le disattenda volontariamente,
come è accaduto per le trascrizioni dei matrimoni omosessuali
celebrati all’estero? A nostro avviso, escluso che il sistema normativo
dettato dal legislatore consenta di ricavare un potere implicito di
annullamento dal potere sostitutivo, onde pervenire alla risposta
all’ulteriore interrogativo circa la esistenza di tale potere di
annullamento quale sanzione all’illegittimo discostarsi del sindaco
dalle istruzioni del ministro, è necessario ampliare l’orizzonte alle
tendenze dell’intero diritto amministrativo, per quanto riguarda
l’estensione attuale del potere gerarchico nei rapporti tra organi
appartenenti alla medesima pubblica amministrazione, che nel nostro
caso è l’amministrazione statuale, nei suoi rapporti tra Ministro,
Prefetto e Sindaco quale ufficiale di Governo. A questo proposito, non
La modifica normativa è stata introdotta dall’art. 6, comma 1, decreto legge 23
maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n.
125. Il Consiglio di Stato, nella sentenza che si commenta, non ritiene però che vi
siano sostanziali differenze tra le due fattispecie, così azzerando i margini di una
interpretazione invece conforme alla mutata articolazione del dettato normativo.
16
Sul punto, in termini generali, si rimanda a M. Gnes, L’annullamento prefettizio
delle ordinanze del Sindaco quale ufficiale di governo, in Giornale di diritto
amministrativo, 2009, p.
15
9
può non richiamarsi il processo di quasi completa eliminazione del
modello gerarchico nell’articolazione dei rapporti tra organi di
governo e dirigenza, avviato già nei primi anni ’90, confermato in
occasione dell’adozione del d.lgs. 165/01 in materia di pubblico
impiego, e rafforzato dalla riforma portata dal d.lgs. 150/09. Agli
organi politici è inibito ogni potere di revoca, riforma, riserva ed
avocazione di provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti,
residuando in capo al ministro, ex art. 14 comma 3 del d.lsg. 165, il
potere di fissare un termine perentorio entro il quale il dirigente inerte
o in ritardo deve adottare gli atti e i provvedimenti richiesti, nonché
quello, in caso di permanente inerzia, di nominare un commissario ad
acta. Escluso espressamente il ricorso gerarchico ex art. 16 comma 4
del citato decreto, residua comunque il potere di annullamento del
ministro per motivi di legittimità. La generale crisi del modello
gerarchico ed il passaggio ad un modello di direzione (con
spostamento della sanzione dall’incidenza sull’atto alla responsabilità
del dirigente che l’atto abbia adottato) contribuisce a fornire un quadro
di generale evoluzione dell’ordinamento che non può non supportare
l’attività dell’interprete quando si tratti di verificare, in concreto, la
sussistenza di un rapporto di sovra ordinazione gerarchica in senso
stretto. Ma tanto più il dubbio sulla configurazione e sussistenza di
uno stretto rapporto di sovra ordinazione del Ministero, e per esso
della Prefettura, sul sindaco, quanto alla tenuta dei registri di stato
civile, si rafforza e prende consistenza quanto più si mettano in
evidenza i caratteri specifici di questa relazione.
Essa, in effetti, è in primo luogo una relazione non interorganica ma
intersoggettiva, involgendo l’amministrazione centrale dello stato ed
un ente locale, e si fonda su una delega (appunto intersoggettiva)
precisamente disegnata dal legislatore, con la attribuzione di un potere
sostitutivo ed un potere di vigilanza, dai quali, attesa la peculiare
natura della relazione e la eccezionalità del rapporto di sovra
ordinazione gerarchica in senso stretto, ricavare un potere implicito di
annullamento del prefetto ci sembra operazione davvero poco fondata.
Residua però l’interrogativo: ma non si tratta comunque di un
annullamento per motivi di legittimità che è immanente a chiunque
eserciti un potere di direzione e controllo, quale di certo spetta al
Ministero dell’Interno rispetto agli ufficiali di governo responsabili
della tenuta dei registri di stato civile? La risposta consta di due
elementi. In primo luogo, in un contesto normativo così liquido qual è
quello attuale in materia, dove ci sono decisioni di tribunali che invece
ordinano agli ufficiali di stato civile di provvedere alla trascrizione dei
matrimoni omosessuali celebrati all’estero, proclamare in modo
apodittico come il Consiglio di Stato fa che invece tale trascrizione è
certamente ed evidentemente atto più che illegittimo, ma abnorme ed
inesistente non convince. Per le considerazioni svolte sopra in ordine
10
alla possibilità di un limitato effetto di riconoscimento giuridico
dell’atto di matrimonio celebrato all’estero, ed alla luce della espressa
non contrarietà di esso all’ordine pubblico, la trascrizione di per sé
non pare necessariamente affetta da vizi di illegittimità, quanto meno
non da vizi così palesi da consentire l’attivazione immediata del
potere di intervento del prefetto, secondo la semplificante visione del
Consiglio di Stato. In secondo luogo, è proprio l’incidenza della
cancellazione su diritti soggettivi, quale effetto primario dell’atto
amministrativo adottato dal prefetto, a spingere verso una
interpretazione garantista del sistema che, fermo il potere di vigilanza
del prefetto, preservi la riserva di giurisdizione del giudice ordinario
nella risoluzione dei conflitti che riguardino la validità o meno di un
atto già trascritto. Su questo aspetto, ci soffermeremo nel paragrafo
seguente.
Ultimo aspetto della configurazione del potere di annullamento,
esaurito brevemente il quadro delle norme di diritto positivo speciali,
riguarda l’affermazione di un potere di annullamento generale ex art.
21 nonies L. 241/90, secondo cui il provvedimento amministrativo
illegittimo può essere annullato d'ufficio dall'organo che lo ha
emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.17 A questo
proposito, sorgono tre questioni: 1) se l’atto trascritto sia atto
amministrativo, come tale suscettibile di annullamento in autotutela;
2) se l’art. 21 nonies esige che vi sia una espressa norma di legge che
attribuisca questo potere ad un organo diverso da quello che lo ha
emanato; 3) se, nel caso di specie, esista tale potere di annullamento in
autotutela già in capo all’organo che lo ha emanato. Quanto alla prima
questione, ci sembra di potere aderire alla ricostruzione operata dal
Consiglio di Stato secondo cui l’atto di trascrizione è adottato dal
Sindaco all'esito di un procedimento valutativo di accertamento di
sussistenza e idoneità di tutti i requisiti dell'atto di stato civile
trascrivendo. Dunque, l'emanazione di questo si colloca nell’ambito
dello schema norma - potere - effetto: l'organo amministrativo esercita
il potere attribuitogli dalla legge, adottando un provvedimento al fine
di perseguire l’interesse pubblico cui quel potere è funzionalizzato.
Quanto alla seconda questione, mentre il Consiglio di Stato con
disinvoltura afferma che non è necessaria una norma espressa che
attribuisca il potere di autotutela all’autorità diversa da quella che ha
adottato l’atto, in dottrina si registrano posizioni differenti, proprio
perché il potere ordinario di autotutela è esercitato dall’organo che ha
adottato l’atto, sicché l’estensione di questa competenza ha natura
eccezionale e come tale richiede una espressa previsione legislativa. In
ogni caso, a noi pare, e veniamo alla terza questione, che lo stesso
M. Ragazzo, L’autotutela amministrativa, Milano, 2006, p. 213 e ss.; D. Corletto,
Procedimenti di secondo grado e legittimo affidamento,Padova, 2007, p. 27 e ss.
17
11
potere di autotutela, in generale predicabile anche per gli atti del
sindaco che agisca quale ufficiale di governo, sia nella specie
difficilmente compatibile con la disciplina dettata dalle norme
sull’ordinamento dello stato civile, che riservano il procedimento di
rettifica ed annullamento degli atti di stato civile alla giurisdizione del
giudice ordinario. Alla regolamentazione, estensione e funzione di
questa riserva sarà dedicato il paragrafo che segue.
6. Sulla negazione del carattere esclusivo del rimedio giurisdizionale
al fine di annullare gli atti dello stato civile.
Il sistema normativo relativo ai poteri di intervento sugli atti di stato
civile già trascritti nei registri può essere sinteticamente descritto nei
termini seguenti: mentre un residuale ed eccezionale potere di
annotazione spetta all’amministrazione quando si tratti di correggere
errori materiali degli atti trascritti, esiste un generale potere di
rettifica/annullamento degli atti in capo all’autorità giudiziaria ed
all’esito di un procedimento giudiziale retto dal principio del
contraddittorio, il quale in effetti incide sullo status acquisito dal
soggetto cui l’atto trascritto (da rettificare ed eventualmente
cancellare) si riferisce.18 Vediamo più nel dettaglio i dati normativi di
riferimento. Ai sensi dell'art. 453 del codice civile, nessuna
annotazione può essere fatta sopra un atto già iscritto nei registri salvo
che sia disposta per legge ovvero ordinata dall'autorità giudiziaria. Il
d.P.R. n. 396 del 2000, che reca il Regolamento per la revisione e la
semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, al titolo XI
contiene la disciplina della rettificazione e correzione dei registri di
stato civile, che si articola in un procedimento giurisdizionale di
rettificazione vero e proprio (artt. 95-97), che riguarda anche la
cancellazione degli atti indebitamente trascritti19, ed un procedimento
di natura amministrativa di mera correzione (art. 98), che può essere
attivato solo in presenza di meri errori materiali di scrittura in cui
l'Ufficiale di stato civile sia incorso nella redazione degli atti e può
essere richiesto da chiunque ne abbia interesse.20 Secondo l'art. 100,
In generale, sull’ordinamento di stato civile, si veda A. Zaccaria, Commentario
all’ordinamento dello Stato Civile, Rimini, 2013.
19
Al riguardo si evidenzia che la legittimazione a proporre il ricorso spetta al
soggetto cui l'atto si riferisce, ai rappresentanti legali di minori o incapaci, agli
aventi causa del defunto, a un terzo, ove dimostri di avere un interesse alla
rettificazione, anche solo morale, ed al pubblico ministero. A seguito della
cancellazione ordinata con sentenza, all’ufficiale spetta, ex art. 69 del D.p.r., di
provvedere all’annotazione di essa. Cfr. Riccio, Delle procedure giudiziali di
rettificazione relative agli atti di stato civile e delle correzioni, in Il nuovo
ordinamento di stato civile, a cura di Stanzione, Milano, 2001.
20
Esso si svolge dinanzi all'Ufficiale di stato civile, che provvede alla correzione,
della quale è, peraltro, tenuto a dare immediata notizia al Prefetto, al Procuratore
18
12
poi, per entrambe le procedure (rettificazione e correzione) sono in
ogni caso competenti i Tribunali della Repubblica quando oggetto
siano gli atti dello stato civile ricevuti da autorità straniere, trascritti in
Italia, o sia necessario provvedere alla cancellazione di quelli
indebitamente trascritti nonché per la formazione di quelli omessi o
indisponibili che si sarebbero dovuti registrare in Italia.
Il sistema legislativo è dunque chiaro nel restringere le ipotesi di
intervento di modifica diretto dell’autorità amministrativa al caso di
meri errori materiali, riservando ogni altra forma di incidenza sugli
atti già trascritti all’intervento dell’autorità giudiziaria. Secondo il
Ministero dell’Interno ed il Consiglio di Stato, pur pacifica questa
ricostruzione, essa non esclude che – accanto all’intervento
dell’autorità giudiziaria che risolve i conflitti tra privati – sussista il
potere amministrativo di annullamento per il perseguimento di
interessi pubblici, proprio dell’autorità sovraordinata al sindaco, e cioè
il prefetto.
L’interpretazione agevolmente fatta propria dal Consiglio di Stato ci
pare, tuttavia, quella da più accuratamente da evitare, e per tre ordini
di motivi.
In primo luogo, come si è visto, il Consiglio tende a sminuire la
portata della trascrizione dell’atto di matrimonio celebrato all’estero
poiché, trattandosi di atto inesistente in Italia e dunque di trascrizione
abnorme, la sua cancellazione è atto talmente dovuto, si direbbe
automatico, scontato, da non incidere su questioni di status. E’
impressionante che il supremo organo di giustizia amministrativa si
conceda affermazioni così patentemente ideologiche: la trascrizione
esiste, e cancellarla incide su uno status acquisito, non avendo rilievo
alcuno che si ritenga a monte quella trascrizione gravemente
illegittima.21
della Repubblica del luogo ove l'atto è registrato e a agli interessati. Sulla natura
eccezionale di tale intervento dell’ufficiale, si veda E. Bolondi, Commento al Titolo
XI, in M.Sesta (a cura di), Codice della famiglia, Tomo II – Leggi collegate, Milano,
2011.
21
Come noto, gli atti dello stato civile sono “atti pubblici formali”: in quanto
“pubblici” fanno stato fino a che non siano rettificati con sentenza; in quanto
“formali” sono affetti da nullità se mancano di alcuno dei requisiti di forma
espressamente stabiliti per la loro esistenza. Ciò trova chiara spiegazione nel dato
certo che l'essenza dell'«atto di stato civile è di enunciare e di metter in circolazione
una qualificazione giuridica, attinente allo status familiare, che ha carattere di
assolutezza, ossia è tale da dovere essere accettata da tutti gli operatori giuridici,
pubblici o privati che essi siano; finché l'atto di stato civile esiste, ha imperatività
assoluta, e, se contrastato, solo il giudice ha il potere di verificarlo e, se necessario,
eliminarlo » (così M.S.Giannini, Certezza pubblica, in Enciclopedia Giuridica, VI,
1960, 785). In tale prospettiva, l'eventuale cancellazione della trascrizione di un atto,
seppur avvenuta irregolarmente o indebitamente, si pone alla stregua di un
accertamento costitutivo, atteso che esso è destinato ad incidere sullo status
13
In secondo luogo, il Consiglio di Stato avalla quel dualismo pubblico /
privato, per cui i conflitti tra privati sono risolti dal giudice mentre il
potere pubblicistico di per sé portatore di interessi generali risolve da
sé i conflitti, che stona con stridore con la progressiva edificazione di
un diritto amministrativo che non indulga a posizioni di favore e
privilegio aprioristiche della pubblica amministrazione.
Infine, e ciò che più conta, l’interpretazione sposata dal Consiglio di
Stato, come abbiamo detto ed è qui non inutile ribadire, non è
conforme alla CEDU: ogni qual volta si tratti di incidere su posizioni
giuridiche soggettive, tanto più di status come nel caso di specie, i
conflitti che ne vengono fuori devono essere risolti in base all’art. 6
della Convenzione, e cioè da un’autorità terza ed imparziale a seguito
della piena esplicazione del principio del contraddittorio. Per tale
ragione, occorre prediligere l’interpretazione della esclusiva
giurisdizione del giudice ordinario, anche quando il conflitto di
legittimità sia sollevato dal Prefetto, perché in tal modo si agevole una
interpretazione conforme alla disposizione della CEDU che assicura il
diritto ad un equo processo.
7. Conclusioni.
La sentenza del Consiglio di Stato, a voler trarre qualche rapida
conclusione, non convince. Gli argomenti ivi spesi per pretendere di
affermare un potere implicito di annullamento richiamano residui di
un diritto amministrativo oggi in via di estinzione. Essi si fondano
sulla riesumazione di una relazione gerarchica in senso stretto,
predicata sulla base di un espresso potere di sola vigilanza, e
sostituzione in caso di inerzia. E si fondano sulla sottovalutazione
della riserva di giurisdizione: perché i singoli tribunali possono
emettere decisioni non uniformi, e dunque è meglio che i Prefetti,
sottoposti alle circolari ministeriali, siano i garanti dell’uniformità e
coerenza del diritto civile. Con buona pace dell’impervio cammino,
certo frastagliato di incertezze e cadute, verso la piena esplicazione
del potere giurisdizionale quale realizzazione del giusto processo,
secondo le direttive della CEDU e quelle ormai costituzionalizzate
dall’art. 111 della nostra Carta. Resta il sapore di una sentenza
ideologica: pur di preservare il potere di annullamento del prefetto,
essa giunge all’affermazione grave e inaccettabile che i matrimoni
omosessuali, ove celebrati all’estero, in quanto atti pacificamente
abnormi, devono essere espunti dall’ordinamento nel modo più veloce
ed uniforme possibile, senza l’intervento di un giudice terzo ed
imparziale. In fondo, non si tratta di posizioni di status né di diritti
giuridico di un soggetto. Si veda anche A.Fioritto, La funzione di certezza pubblica,
Padova, 2003, 108 e ss.
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soggettivi, ma di atti talmente extra ordinem da dover necessariamente
essere discacciati, e possibilmente senza tante storie.
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