Rassegna ragionata in tema di società di persone

Dipartimento di Scienze g iuridiche
CERADI – Centro di ric erca per il diritt o d’ impresa
[Rassegna ragionata in tema di società di
persone]
[Federica Sisca]
[Gennaio 2009]
© Luiss Guido Carli. La riproduzione è autorizzata con indicazione della fonte o
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sostituisce quella generale di cui sopra, indicando esplicitamente ogni altra restrizione
Sommario:
1) La soggettività nelle società di persone; 2) La
forma del contratto sociale; 3) Il rapporto di
amministrazione nelle società di persone 3.1)
amministratore
estraneo,
3.2)
diritto
di
opposizione - formazione della volontà sociale, 3.3)
l’azione
sociale
di
responsabilità
degli
amministratori, 3.4) divieto d’immistione del socio
accomandante; 4) La disciplina dei conferimenti il passaggio dei rischi; 5) La responsabilità per le
obbligazioni sociale; 6) Scioglimento del rapporto
limitatamente ad un socio 6.1) la morte del socio,
6.2) il recesso, 6.3) l’esclusione.
1) La soggettività nelle società
di persone.
Nonostante
la
disciplina
codicistica
attribuisca nulla di più che una mera autonomia
patrimoniale per le società di persone (in diversa misura
secondo il tipo sociale), la maggior parte della dottrina e
della giu risprudenza riconosce a quest’ultime un profilo
di soggettività; conseguendone così un’inevitabile
confusione tra i concetti di personalità, soggettività e
autonomia patrimoniale. In linea di principio, le
questioni che sembrano maggiormente legate al
riconoscimento o meno di una personalità sono la
possibilità di nominare amministratore un non socio;
l’uso del metodo collegiale nella formazione della
volontà
sociale;
la
titolarità
della
qualifica
d’imprenditore. Dall’analisi casistica, invece, emerge
chiaramente come
(indicato
l’argomento della
nell’autonomia
soggettività
patrimoniale)
è
spesso
richiamato senza essere in realtà determinante per la
soluzione della controversia, sembrando, piuttosto, un
espediente
di
solito
accompagnato
da
altre
argomentazioni che si rivelano determinanti.
La tesi che riconosce alle società di persone
la personalità giuridica è sicuramente la più
antica
e si
lega
all’abrogato codice di
commercio che, all’art. 77, attribuiva la
personalità
giuridica
a
tutte
le
società
commerciali1. Fondamento di tale teoria è
l’autonomia
patrimoniale
intesa
come
separazione
tra
patrimonio
sociale
patrimonio
del
socio2.
particolare,
In
e
1 Sostiene il VIGHI che affinché si abbia
personalità giuridica è necessario e sufficiente che un
ente figuri come soggetto attivo o passivo di rapport i
patrimoniali. A fondamento della propria tesi l’Autore
menziona l’art. 77, ultimo comma, cod. comm., in base
al quale le società commerciali costituiscono rispetto ai
terzi enti collettivi distinti dalle persone dei soci, << la
parola distinto che si legge nell’art. in discorso dice
chiaramente che l’ente giuridico non è già la semplice
pluralità dei consociat i ma bensì qualche cosa di diverso
e di autonomo immanente alla pluralità stessa. La
società, pertanto, entra come tale nella vita del traffico, il
che val quanto dire che non la pluralità dei soci come
soci ma la società, come ente distinto dalla pluralità,
costituisce il termine dei rapporti attivi e passivi
dipendenti dalle operazioni sociali>> (VIGHI, La
personalità giuridica delle società commerciali, Verona - Padova,
1900, pag. 214).
2 Il BONELLI arriva a parificare patrimonio
autonomo e personalità giuridica. Secondo l’Autore,
infatti, << il concetto di personalità coincide con quello
quest’ultimo aspetto ha portato in passato
autorevole dottrina a estendere la figura della
personalità a tal punto da attribuirla anche alla
comunione sull’assunto che una pluralità di
persone fisiche o è disgregata o è unificata,
ossia riconosciuta dal diritto come collegata
per una qualche finalità che sia di particolare
rilevanza per l’ordinamento3. Secondo tale
pensiero la società (commerciale o civile,
di autonomia: autonomia patrimoniale (sostanziale) e
autonomia formale. La prima comprende di necessità la
seconda; questa può riscontrarsi invece senza quella. Ed
io vorrei che solamente a quella si riservasse la qualifica,
per il solito postulato scientifico che a idee distinte
debbano corrispondere distinte parole>> (BONELLI,
Personalità e comunione, in Riv. dir. comm., 1913, I, pag. 744).
In riferimento all’art. 77, ultimo comma, del cod. di
comm., il BONELLI afferma che la persona giuridica
come tale esiste sempre e soltanto rispetto ai terzi, ciò in
quanto persona giuridica significa soggetto di diritti e di
obbligazioni, ossia di rapporti giuridici, e i rapport i
giuridici si hanno sempre con i terzi. <<Anche la
persona fisica, in quanto è giuridica, cioè in quanto è
subbietto di rapporti giuridici, non esiste che di fronte ai
terzi. Ma che significa la parola terzo? Terzo vuol dire
molte cose (…) ma adoperato in rapporto a una persona
giuridica, significa chiunque entra o può ent rare in
rapporti di diritto patrimoniale colla persona. Dunque
anche i soci quando entrano in rapporto giuridico colla
società e non soltanto quando il rapporto giuridico è
estraneo al contratto sociale, ma anche quando ne
dipende, poiché anche allora essi si trovano dinanzi l’ente
distinto che non si confonde punto colla somma degli altri
soci>>, (BONELLI, I concetti di comunione e di personalità
nella teorica delle società commerciali, in Riv. dir. comm., 1903,
I, pag. 290).
3 Secondo il CARNELUTTI, infatti, non sono
possibili vie di mezzo, <<né vi può essere
riconoscimento del gruppo senza personificazione>>
(Personalità giuridica e autonomia patrimoniale nella società e
nella comunione, in Riv. dir. comm., 1903, I, pag. 87).
regolare o irregolare) è una comunione e non
possono esistere due tipi di comunione
(personificata
e
non
personificata),
dal
momento che il diritto sulle cose comuni o si
attribuisce ai singoli o si attribuisce al gruppo,
non potendo spettare sia agli uni che all’altro
allo stesso tempo4.
4 CARNELUTTI, op. cit., pag. 100. Per l’Autore è
pacifico che se la proprietà non spetta ai singoli
partecipant i alla comunione, necessariamente spetta al
gruppo; se il gruppo ha la proprietà allora è persona
giuridica,
<<constatato
che il gruppo è soggetto di un
diritto in ant itesi ai singoli, il gruppo è una persona; e
poiché non è una persona fisica, deve essere una
persona giuridica >> (CARNELUTTI, op. cit., pag. 106).
L’Autore non si ferma qui ma, in forte contrasto col
pensiero del BONELLI, adotta un’idea di autonomia
patrimoniale molto più ristretta, ossia come semplice
diritto
di
preferenza
dei
creditori
sociali.
Il
CARNELUTTI, infatti, afferma che a voler introdurre
come limite al concetto di persona giuridica la perfetta
autonomia
del
patrimonio,
intesa
(secondo
il
BONELLI) come insensibilità reciproca e completa dei
patrimoni del
gruppo e dei soci alle rispettive
obbligazioni, si dovrebbe restringere la qualifica di
persona alle sole società anonime, escludendo tutte le
altre. Ma l’Autore va oltre, ed arriva a sbarazzarsi
totalmente dell’autonomia patrimoniale, anche intesa in
questo senso più ristretto, in quanto pur non esistendo
obbligazioni
comuni
distinte
dalle
obbligazioni
particolari, rimane il diritto di proprietà sulle cose
comuni che rende il gruppo un soggetto di diritto e
quindi una persona giuridica. In conclusione, il gruppo è
persona perché è proprietario.
La dottrina più recente, esaminando il
problema alla luce del nuovo codice civile,
individua un elenco di argomenti a favore della
personalità giuridica nella società semplice5.
Primo argomento utilizzato risiede negli artt.
2267, 2268 e 2270 c.c., in tema di autonomia
patrimoniale
e
beneficio
di
preventiva
escussione, in base ai quali è possibile
riconoscere due entità patrimoniali distinte.
Altro argomento è quello dell’organizzazione
della società, l’art. 2257 c.c., infatti, dispone
che
la
maggioranza
dei
soci
decide
sull’opposizione ad atti di amministrazione e
tale principio maggioritario sarebbe idoneo a
imprimere alla società semplice una struttura
unitaria. Milita in favore della personalità
giuridica, in ultimo, l’art. 2266 c.c., in base al
quale la società sta in giudizio nella persona dei
soci che ne hanno la rappresentanza.
In sostanza, secondo la tesi favorevole
l’elemento caratterizzante la persona giuridica è
l’autonomia
patrimoniale
(vista
come
separazione tra il patrimonio dei soci e quello
sociale). Conseguenze pratiche sembrerebbero
essere
l’ammissibilità
di
nomina
di
un
amministratore non socio (proprio come
accade nelle società di capitali); l’uso del
5 BOLAFFI, La società semplice, Milano, 1975
(ristampa), pag. 302 e seg.
metodo collegiale (essenziale per l’imputazione
dell’atto alle persone giuridiche); e, in ultimo, la
presenza di un’organizzazione imprenditoriale
diversa dalla compagine sociale (alla quale si
sovrappone)
cui
attribuire
lo status di
imprenditore, in altre parole: la società è
imprenditore.
Argomentazioni differenti da quelle finora
indicate si riscontrano, invece, nelle tesi
contrarie al riconoscimento della personalità e
soggettività alle società personali, alle quali è
attribuita una mera autonomia patrimoniale.
Secondo tale dottrina, infatti, è per rispondere
all’esigenza commerciale di tutela dei creditori
sociali, assicurando loro un privilegio nei
pagamenti rispetto ai creditori particolari dei
soci, che si è inserita nel codice di commercio
la
disposizione
commerciali
secondo
costituiscono
cui
enti
le
società
collettivi
rispetto ai terzi6. A supporto di tale teoria vi è,
6 <<Rispetto ai terzi, si; ma per ogni altro rispetto,
no; esse sono enti giuridici relativi, non assoluti; della
personalità giuridica delle società commerciali si discorre
diffusamente e anche splendidamente dagli scrittori; ma
andate al fondo di tutti i discorsi, voi non troverete mai
altro effetto, altro risultato, che il privilegio dei creditori
sociali. Credereste voi che una società commerciale sia
capace di ricevere per testamento come persona distinta
da quelle dei soci? >>, ( PESCATORE, Dottrine giuridiche,
II, 1879, pag. 144). L’Autore, confrontando l’art. 2 del
cod. civ. con l’art. 107 del cod. comm., definisce le
società commerciali come enti giuridici re lativi, <<Gli
enti giuridici assoluti rappresentano un interesse
perpetuo, e personificano per conseguenza, non che la
generazione vivente, tutte le generazioni avvenire di
partecipant i futuri, contemplati dalla natura dell’istituto.
inoltre, la convinzione che se la personalità
giuridica è definita come un soggetto giuridico
diverso dalla persona dei soci, allora la società
di commercio non può considerarsi tale, in
quanto, non essendo diversa dalle persone dei
soci, in sé li compenetra e li unifica7. Pertanto,
secondo tale ragionamento, l’art. 77 cod. di
comm. vale ad esprimere appunto questo
aggruppamento
mediante
unitario
l’espressione
delle
ente
pluralità
collettivo,
che
comprende da un lato l’unità operativa (ente) e
dall’altro la pluralità sottostante (collettivo).
Poiché è carattere essenziale di un simile
complesso unitario l’agire di fronte ai terzi
Dunque i partecipi o soci ora vivent i non sono
proprietari di quell’interesse che è rappresentato
dall’ente (…) ondechè le persone dei singoli membri, coi
rispettivi loro patrimoni e diritti rimangono affatto
distinti dalla persona perpetua, dal patrimonio e dal
diritto comunale>>. Le società private sono, al
contrario, un contratto durevole un tempo determinato,
volto al perseguimento di un interesse particolare e
privato dei soci, i quali, <<conferendo beni in comune
per formare una massa, non perdono punto, ma
trasformano e cambiano il loro diritto di proprietà che
continua a risiedere nelle loro singole persone. (…)
Dunque il patrimonio sociale è patrimonio dei singoli, i
quali rimangono l’unico subbietto del diritto>> ,
(PESCATORE, op. cit., pag. 142).
7 <<Il diritto oggettivo non fa che riconoscere
l’unificazione; ma non distrugge i diritti dei singoli, non
li trasmette ad un terzo soggetto: accetta solo che essi
siano esercitati in forma unitaria; ed analogamente si
dica dei doveri giuridici. È una saldatura che sarà
penetrante e ferrea nelle società di capitali; tenue e
fragile in quelle di persone. Ma nelle une e nelle altre la
pluralità dei soggetti non cessa>>, ( SOPRANO, Le
società commerciali, I, 1934, pag. 25).
distintamente dai singoli componenti, l’ultimo
comma dell’art. 77 va allora considerato
semplicemente
come
un
<<utile
chiarimento>>8.
In una posizione intermedia (e minoritaria)
è, invece, quella dottrina che, basandosi
sull’inciso rispetto ai terzi dell’art. 77 cod. di
comm.,
ha
sostenuto
che
le
società
commerciali costituiscono persone giuridiche
solo esternamente, mentre, per quanto riguarda
i rapporti interni, sono semplici comunioni9.
In sintesi, alla base del diniego di una
forma di soggettività alle società personali vi è
l’idea che il legislatore abbia voluto distinguere
le suddette società dalle società di capitali,
riconoscendo esclusivamente a quest’ultime
una personalità giuridica e individuando nelle
8 SOPRANO, op. cit., pag. 22.
9 ROCCO, Le società commerciali in rapporto al giudizio
civile, 1898. <<Personalità giu ridica non vuol dir alt ro se
non capacità di avere diritti privati patrimoniali>> ,
pertanto, non deve, secondo l’Autore, sembrare illogico
immaginare una capacità ad avere diritti che non sia
assoluta ma in qualche modo limitata, <<con ciò non si
distrugge affatto il concetto di personalità: non si fa che
restringerne il contenuto>>, (ROCCO, op. cit., pag. 60 e
seg.).
società
di
persone
null’altro
che
delle
comunioni qualificate10.
In base a tali considerazioni ne consegue,
pertanto, che nelle società di persone, non
esistendo organi, imprenditori sono solo i soci;
l’ammissibilità di un amministratore non socio
è da valutarsi in base alla compatibilità della
disciplina del mandato con la struttura
societaria11 ,
così
come
l’operatività
del
metodo collegiale; i soci acquistano la qualità di
imprenditori in quanto vi sia l’effettivo
10 GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, pag. 194
e seg. <<L’assenza della personalità giuridica, nella
società personale, risulta anche da altre disposizioni: così
ad esempio, per l’art. 2256 il socio non può servirsi,
senza il consenso degli alt ri soci, delle cose appartenent i
al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della
società; per l’art. 2271 non è ammessa compensazione
fra un debito che n terzo ha verso la società e il credito
che egli ha verso un socio. Tali disposizioni sarebbero
del tutto superflue ove la società personale costituisse un
soggetto diverso dai soci>>; secondo le riflessioni
dell’Autore, quando la società è persona giuridica
(società di capitali) i beni costituenti il patrimonio sociale
appartengono al soggetto persona giu ridica, diverso e
distinto dai soci. Quando, invece, la società non è
persona giuridica (società di persone), i beni costituenti il
patrimonio sociale sono posti sotto la con titolarità dei
soci; <<non viene dunque a recidersi (come invece
accade quando il conferimento è fatto a favore di società
con personalità giuridica) il rapporto o vincolo (di
titolarità) che, prima del conferimento, sussisteva tra il
socio conferente ed il bene da esso conferito; tale
relazione originaria permane, ma anziché essere piena ed
esclusiva, subisce una riduzione di misura>>
( GHIDINI, op. cit., pag. 198).
11 Compatibilità da escludere secondo GALGANO,
Le società in genere. Le società di persone, Milano, 2007, pag.
239 e seg.
esercizio dell’impresa (compimento di qualsiasi
atto in nome della società) mentre, se la società
fosse persona giuridica acquisterebbe lei stessa
la qualifica di imprenditore con la sola
registrazione.
Sono queste, in linea di principio, le
differenze principali, che, nonostante le diverse
argomentazioni
utilizzate,
vanno poi
ad
assomigliarsi nelle conclusioni in merito, ad
esempio, al riconoscimento della capacità della
società e ad alcuni profili processuali12.
Non è facile delineare l’orientamento
giurisprudenziale sul punto.
Non
particolarmente
interessanti
appaiono, ad esempio, le pronunce risolte con
il riconoscimento della soggettività alle società
personali in tema di locazione13, altre ancora
12 GHIDINI, op. cit. pag. 235 e seg., pur attribuendo
alle società di persone la sola autonomia pat rimoniale
riconosce che <<essendo la società espressione sintetica
del complesso formato dai singoli soci, svolgent i
assieme un’attività economico-produttiva, la capacità
della società è quella stessa che va riconosciuta ai soci
persone fisiche. (…) Pertanto la società personale può
acquistare beni in proprietà, diritti reali (…) Può stare in
giudizio, come attrice o convenuta, e intervenire in
causa, in persona dei suoi rappresentanti (…)>>.
13 Cfr. Cass. 06-02-1984, n. 907; il locatore di u n
immobile chiede la risoluzione del contratto per grave
inadempienza della s. n. c. conduttrice in quanto,
scioltasi la società per mancata ricostituzione della
pluralità dei soci ent ro i sei mesi dal verificarsi
dell’evento, il socio superstite aveva proseguito (in
proprio) la stessa attività nei locali affittati. L’attore
basava la sua pretesa sul mutamento soggettivo
nell’originario rapporto di locazione. La Corte rigetta il
ricorso affermando che le società di persone non hanno
personalità giu ridica; pertanto, centro unitario soggettivo
di riferimento delle posizioni giuridiche soggettive attive
e passive costituenti il patrimonio sociale sono i soci nel
loro complesso, così che la titolarità è unitaria ed
inscindibile. Nel caso di specie, venuta meno la pluralità
dei soci, la titolarità del pat rimonio si concent ra nel
socio superstite; la Corte conclude il proprio
ragionamento osservando, inoltre, che un modo
particolare di liquidazione si ha quando l’unico socio
decida di continuare l’esercizio attribuendosi i beni
costituenti il patrimonio sociale. Quindi: non vi è stata
modificazione soggettiva del rapporto di locazione
perché il conduttore convenuto era sempre stato titolare
del contratto.
A prima vista, l’affermazione di principio della
Corte sembra inopportuna, in quanto il cont ratto
d’affitto avrebbe comunque seguito l’azienda poiché è
con quest’ultima che la locazione è stata assunta. Infatti,
se anche la società avesse trasferito l’azienda vi sarebbe
stato un mutamento del soggetto ma il contratto non si
sarebbe sciolto. Nel caso di specie, l’argomento della
soggettività potrebbe essere rilevante solo ipot izzando la
presenza nel contratto di locazione di una clausola di
recesso nell’ipotesi di trasferimento d’azienda.
Risolve in fatto Cass., sez. III, 13-04-2007, n. 8853;
la causa viene introdotta dalla s.p.a. locatrice
dell’immobile (di cui è proprietaria), quest’ultima
lamenta che i giudici di merito abbiano riconosciuto
come parte conduttrice del rapporto locativo
l’associazione professionale, nonostante il cont ratto
fosse stato intestato in via successiva a due diversi
professionisti senza che questi spendessero mai il nome
dello studio associato per conto del quale stipulavano,
con la conseguenza che il contratto andava riferito alle
singole persone e non all’ente collettivo. La Corte,
confermando in tal senso la sentenza d’appello, ritiene
da un lato che lo studio professionale associato, seppure
privo di personalità giu ridica, rientra nell’ambito di quei
<<fenomeni di aggregazione di interessi (quali le società
personali)>> cui la legge attribuisce la capacità di porsi
come autonomi centri di imputazione di rapport i
giuridici; in base a tale principio, l’avvicendamento di
persone diverse (quali rappresentanti dell’associazione
professionale) non comporta la sostituzione di soggett i
diversi nella titolarità dei rapporti facent i capo
alla’associazione stessa. Dall’altro, rit iene che
l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire
anche senza espressa dichiarazione di spendita del nome
del rappresentato, purché vi sia un comportamento del
avrebbero trovato la medesima soluzione
indipendentemente dal riconoscimento della
soggettività14. Numerose sono, poi, le sentenze
in tema di liquidazione del socio uscente, che
hanno
solitamente
risolto
la
questione
esclusivamente col riconoscimento di una
soggettività alle società di persone ma che, in
realtà, avrebbero avuto uguale soluzione
mandatario tale da portare a conoscenza dell’altra parte
la circostanza che sta agendo per altro soggetto.
14 Cfr. Trib. Firenze, 13-03-2002; in tale sentenza,
ponendosi in contrasto con un indirizzo della
giurisprudenza di merito, si ritiene che la fideiussione
rilasciata da un socio in favore della s.n.c. sia un valido
contratto atipico di garanzia per la meritevolezza degli
interessi coinvolti. La giu risprudenza è solitamente
orientata a considerare nu lla simile fideiussione per
mancanza di causa, perché inidonea a rafforzare le
garanzie del creditore, in quanto non vi sarebbe l’
ampliamento, per il creditore, del potere di aggressione
verso un patrimonio di altro soggetto diverso dal
debitore principale. L’argomentazione del Tribunale di
Firenze è stato recentemente ripreso in Cass., sez. I, 1212-2007, n. 26012; secondo la quale fermo restando che
alla società di persone, in quanto titolare di un
patrimonio autonomo, deve essere riconosciuta una
soggettività, ne consegue che la fideiussione prestata dal
socio a favore della società rient ra tra le garanzie per
debito alt rui. Inolt re, lo stesso creditore potrebbe avere
comunque l’interesse ad una forma di garanzia
aggiunt iva che, ad esempio, gli permetta di evitare la
preventiva azione esecutiva nei confronti della società
(ex art. 2304 c.c.).
In sostanza, è possibile affermare che il cont ratto di
fideiussione è una clausola che rende il socio
solidalmente responsabile verso un determinato
creditore senza l’operabilità della preventiva escussione;
in quest’ordine di idee, quindi, è sicurament e valida la
fideiussione che dovesse rilasciare il socio accomandante
di s.a.s. Pertanto, il criterio della soggettività ancora una
volta non è determinante.
ritenendo
tali
società
dotate
di
mera
autonomia15; una rilevanza, seppure non
15 Cfr. Cass., Sezioni unite, 26-04-2000, n. 291. La
controversia fu promossa dall’erede del socio deceduto
nei confronti della società (non ne viene specificato il
titolo) e tra le stesse parti fu proseguita in fase di
impugnazione; la questione posta alla Corte riguardava il
difetto di costituzione del cont raddittorio o l’eventuale
incompletezza di questo, a causa della mancata citazione
in giudizio degli altri soci. La Cassazione, dopo aver
premesso che anche la società di persone è un
autonomo soggetto dell’ordinamento, in quanto è
titolare dei beni sociali ed ha capacità sostanziale e
processuale nei rapporti esterni che coinvolgono i beni
stessi (ex artt. 2266-67 c.c.), ha qualificato la posizione
degli eredi (o in generale del socio uscent e dalla società)
come posizione creditoria nei confront i della società
stessa, come fosse un qualsiasi altro terzo estraneo. Tale
ragionamento della Corte lascia presumere che i soci di
una società di persone abbiano costituito un patrimonio
separato rispetto a quello personale, direttamente
aggredibile per la soddisfazione di obbligazioni cont ratte
nell’esplicazione dell’attività d’impresa; ne consegue
automaticamente che si è costituito un soggetto diverso
dai soci, in cui l’autonomia patrimoniale costituisce
surrogato della personalità giuridica.
In realtà, l’argomento determinante nel riconoscere
la società come debitrice non è la soggettività ma il
vincolo contratto con la società. Sarebbe sufficiente
richiamare le regole della comunione per arrivare allo
stesso risultato, se, infatti, il debito al socio receduto
(escluso o deceduto) fosse a carico dei soci rimanenti,
questi verrebbero obbligati a un nuovo conferimento
pari alla quota liquidata, che resterebbe, quindi, vincolata
alla società. Poiché non è possibile costringere i soci a
un conferimento coatto, ci si dovrà necessariamente
rivolgere alla società. In sintesi, è la stessa soluzione che
si avrebbe nell’ipotesi di scioglimento parziale della
comunione.
È bene sottolineare, ancora, come la questione sulla
natura (sociale o a carico dei singoli soci) del debito di
liquidazione del socio uscente ha effetti esclusivamente
processuali. Nel caso di obbligazione sociale, infatti, la
legittimazione passiva spetta solo alla società; nell’ipotesi
inversa, invece, i singoli soci sono debit ori e pertanto il
contraddittorio deve essere instaurato nei confronti di
tutti e il pagamento può essere chiesto ad ognuno senza
l’operabilità del beneficio di prevent iva escussione.
Spesso la giurisprudenza, prescindendo dalla questione
sul riconoscimento o meno di soggettività, si è
decisiva, si riconosce infine a quelle sentenze
che hanno affrontato la questione della
capacità processuale (si presenta, infatti, spesso
il dubbio su a chi spetti la legittimazione
processuale;
la
giurisprudenza
è
ancora
contraddittoria sul punto)16.
pronunciata
sull’aspetto
della
regolarità
del
contraddittorio, senza però dare soluzioni univoche. Su
tali aspetti si rinvia a CASADEI, Le società di persone,
Milano, 1997, pag. 196 e seg.
16 Cfr. Cass., sez. I, 23-05-2006, n. 12125 (Il fatto:
due fratelli, in qualità di eredi, citano in giudizio, per la
liquidazione della quota del defunto genitore,
direttamente gli altri soci e non anche la società), in cu i
si legge che la mera evocazione in giudizio di tutti i soci
non equivale ad intimazione della società in mancanza di
una corrispondente intenzione dell’attore, desumibile
dall’interpretazione della domanda giudiziale; in senso
contrario si veda Cass., sez. I, 05-04-2006, n. 7886 (la
Corte ritiene che la società non è passivamente
legittimata nel
giudizio avente ad
oggetto
l’impugnazione di un contratto preliminare di cessione
della quota sociale) , in cui si afferma, seppu re in obiter
dictum, che la citazione di tutti i soci equivale alla (o
realizza la) citazione della società.
Secondo quest’ultimo indirizzo, ne consegue che si
passa da un processo a due parti (attore/società) a uno
litisconsortile (attore/soci); solo che, a ben riflettere,
nessuno dei soci rappresenta la società costituendosi per
la società ed in suo nome.
Cfr. anche a Trib. Milano, 16-04-1992, (in tema di
legittimazione all’ azione
di responsabilità degli
amministratori) uno dei t re soci di una s.n.c. propose
domanda giudiziale per far valere la responsabilità del
socio amministratore unico, accusandolo di aver
commesso gravi irregolarità nella gestione sociale
causando un grave danno sia nei confronti dei soci che
della società. Il giudice del merito chiariva innanzitutto
che anche alle società di persone debba essere
Le decisioni più interessanti che sono state
individuate (in quanto attinenti a questioni in
cui possono meglio cogliersi le differenze tra le
varie
impostazioni
esaminate),
nominare
teoriche
riguardano
la
un amministratore
all’inizio
possibilità
di
non socio;
riconosciuta una soggettività giu ridica, costituendo un
centro d’imputazione d’interessi autonomo e distinto dai
singoli soci che ne fanno parte; conseguentemente la
legittimazione a esperire l’azione sociale di responsabilità
contro gli amministratori spetta alla società stessa e non
al singolo socio. La sentenza termina con la possibilità,
in linea di principio, per il singolo socio di proporre
un’azione
individuale
di
responsabilità
contro
l’amministratore, solo se diretta alla tutela di un suo
personale interesse (riconducendola all’azione generale
prevista per il risarcimento da fatto illecito ex art. 2043
c.c.).
Importante principio è stato sancito recent emente
dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 14815 del
2008, dove viene affermato che nel caso di accertamento
a una società di persone si apre la strada al giudizio
collettivo anche se il ricorso è stato presentato da uno
solo dei soggetti coinvolti. Secondo tale sentenza, infatti,
l’art. 40 del Dpr 600/1973 in materia di accertamento
unitario comporta che il ricorso presentato da uno solo
dei soci o dalla società riguarda in realtà inscindibilmente
entrambi, pertanto, tutti devono prendere parte allo
stesso processo. Conseguentemente, il giudizio svolto
senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è
nullo in violazione del principio del contraddittorio ex
art. 101 c.p.c. e 111, 2° comma, della Costituzione.
l’operatività del metodo collegiale e la titolarità
della qualità di imprenditore.
La questione in merito alla possibilità o
meno di nominare amministratore un non
socio ha infatti una sua rilevanza per negare la
personalità e soggettività alle società di
persone 17 (come già anticipato all’inizio);
stesso discorso vale per l’operatività del
metodo collegiale, legata alla constatazione che
l’assenza di personalità giuridica nelle società
personali escluderebbe la costituzione di un
organo assembleare per la raccolta della
volontà dei soci18; con riguardo agli effetti
17 A
tal riguardo, la giurisprudenza sembra
orientata nel senso di un’inscindibilità della qualità di
socio da quella di amministratore, in base alla
considerazione che nelle società personali l’intuitus
personae caratterizza l’int era organizzazione ed il
funzionamento del tipo societario, ma, soprattutto, in
virtù del principio che nel sistema delle società personali
il potere di amministrazione è legato alla responsabilità
illimitata. Cfr. Trib. Foggia, 29-02-2000; Trib. Cagliari,
11-11-2005; Trib. Biella, 23-10-1999.
In realtà, la questione potrebbe impostarsi in modo
diverso. Più che sul collegamento tra potere dispositivo
e responsabilità illimitata, ci si dovrebbe interrogare sulla
natura del rapporto che si instaurerebbe tra i soci e il
terzo amministratore. Se fosse persona giuridica sarebbe
un rapporto organico; nel caso di società personale,
invece, si avrebbe una sorta di prestazione di servizio (di
amministrazione) che è reso ai soci collettivamente
intesi, non alla società come ente distinto.
18 Cfr. Cass., sez. I, 7-06-2002, n. 8276; (in cui la
Corte è orientata ad ammettere l’adozione del metodo
collegiale anche nelle società personali, ritenendo
applicabili le norme dettate in materia di società per
azioni).
della soggettività rispetto all’attribuzione della
qualità di imprenditore, l’analisi casistica non
porta a conclusioni univoche. I casi in cui la
titolarità è attribuita alla società riguardano
solitamente la dichiarazione di fallimento19.
In conclusione, dall’analisi casistica svolta,
ne deriva che l’argomento della soggettività è
spesso
richiamato
determinante
per
senza
la
poi
soluzione
essere
della
controversia, per la quale si rivelano, invece,
determinanti altre argomentazioni. Sembra,
quindi, doversi affermare che la personalità è
riconosciuta dalla giurisprudenza solo alle
società commerciali, ma solo in determinate
circostanze. Rispetto a queste, infatti, la
soggettività si manifesta solo quando è la legge
stabilirlo (es. fallimento20), pertanto, spetta
all’interprete, di volta in volta, verificare se il
caso concreto sia o meno da ricomprendere
nell’ambito della soggettività.
19 Cfr. Trib. Roma, 01-11-2006; Trib. Torino, 19-
03-1990.
20 Nelle dichiarazioni di fallimento la titolarit à
dell’attività economica commerciale è attribuita alla
società, cfr. Trib. Torino, 22-02-1974, in cui si afferma
che le società aventi ad oggetto attività commerciale
sono sempre soggette al fallimento, anche se in fatto
hanno svolto attività non commerciale, <<la Corte
individua, infatti, nel momento della costituzione di una
società con oggetto commerciale la nascita di un
imprenditore commerciale, con la conseguenza che le
società aventi tale oggetto sono assoggettabili al
2) La
forma
del
contratto
sociale nella società semplice.
L’art. 2251 c.c., dettato in materia di società
semplice (ma applicabile anche alla società in nome
collettivo in virtù del rinvio operato dall’art. 2293 c.c.),
stabilisce che il relativo atto costitutivo <<non è
soggetto a forme speciali>> , può pertanto concludersi
anche oralmente o per facta concludentia. Tale libertà
viene meno nell’ipotesi in cui si conferisca in società un
bene il cu i trasferimento richieda una forma speciale ex
art. 1350, n. 1 e 9, c.c. Le possibili conseguenze sono
due: 1) la forma speciale (nella specie quella scritta)
richiesta dalla natura dei beni da conferire reagisce
sull’intero contratto di società; 2) la forma è richiesta
per il solo conferimento. Nel primo caso, la mancata
osservanza della forma scritta determina la nullità del
contratto sociale, mentre nel secondo caso, ritenendo
che la forma sia richiesta per il solo conferimento,
rimane valido e vincolante il contratto di società. La
questione ha una sua rilevanza pratica nella sorte
dell’immobile conferito oralmente o di fatto in società
e, quindi, nella posizione dei creditori particolari del
socio conferente rispetto a quelli sociali in base alla
possibilità di aggressione sull’immobile conferito. La
giurisprudenza adotta una posizione ambigua ritenendo
che la forma speciale richiesta per la natura dei beni
conferit i sia anche forma dell’intero contratto di società
solo se tali beni sono essenziali allo svolgimento
dell’attività sociale. Pertanto, a prescindere dalla scelta
di principio (il difetto di forma comporta la nullità
fallimento indipendent emente dal compimento, in
concreto, di operazioni commerciali>>.
dell’intero cont ratto sociale, ovvero comporta la nullità
del singolo conferimento che solo se essenziale travolge
l’intero cont ratto sociale), il risultato è il medesimo.
Minoritaria in dottrina è la tesi secondo la
quale la forma richiesta per la natura dei beni
conferiti è essenziale per la validità dell’intero
contratto sociale.
In generale, la dottrina in esame reputa
decisivo il dato letterale dell’art. 1350, n.1 e 9,
c.c. Com’è noto, quest’ultima disposizione
esige la forma scritta non per il singolo atto
traslativo,
bensì
per
<>
(art. 1350 n. 1), nonché per
<> (art. 1350 n. 9). Pertanto, a
voler seguire la dottrina contraria, ci si
troverebbe per coerenza costretti ad applicare
la distinzione tra atto traslativo e contratto non
solo nel diritto societario ma a tutti i contratti
cui l’art. 1350 c.c. fa espresso riferimento. Ci si
troverebbe, ad esempio, nell’assurda situazione
di considerare valida una compravendita in cui
sia stato stipulato per iscritto il solo consenso
al trasferimento, mentre il prezzo è stato
pattuito oralmente21. È facile intuire l’assurdità
di
tale posizione,
soprattutto se
si
fa
riferimento a quella dottrina e giurisprudenza 22
in cui si legge che quando la legge prescrive
oneri
formali
riguardano
questi
l’intero
necessariamente
contratto
(la
causa,
l’oggetto ecc.) e non la sola pattuizione da cui
consegue l’effetto traslativo23.
21 Cfr. MAGRI’, Conferimento immobiliare in società di
fatto, principio di conservazione e conversione del contratto nullo,
in Riv. dir. comm., 1999, pag 590 e seg.
22 In Cass. 21-06-1965, n. 1299. Nel caso di specie,
due persone avevano ceduto con scrittura privata un
apprezzamento di terreno fabbricativo ad un terzo
soggetto, a titolo di provvigione per la mediazione da lui
svolta. Non avendo in seguito effettivamente trasferito
l’immobile, che anzi venne venduto ad altri, l’attore si
rivolse al Tribunale perché fosse dichiarato l’obbligo dei
convenuti a t radurre in atto pubblico il contenuto della
scrittura privata, o, in mancanza, che la sentenza
emanata fosse titolo idoneo al t rasferimento della
proprietà in suo favore. Sia in primo che in secondo
grado si dichiarò la suddetta scrittura privata pienamente
efficace ai fini del t rasferimento della proprietà
dell’immobile. In Cassazione i ricorrenti sottolineavano
che la pattuizione contenuta nella scrittura privata non
poteva costituire valido contratto in quanto non
risultava la causa del contratto stesso, che non poteva
certamente desumersi da elementi estranei all’atto scritto
(come invece aveva fatto il tribunale di primo grado
dando rilievo ad un interrogatorio non formale delle
parti). La Corte accoglie il ricorso e dichiara <<nulla la
convenzione con la quale si cede in proprietà un bene
immobile senza che ne risulti la causa dall’atto scritto,
necessario per la validità del trasferimento>>.
23 Cfr. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano,
2000, p. 287; <<In quanto il contratto è un accordo,
devono risultare per iscritto le manifestazioni di volontà
attraverso le quali l’accordo si perfeziona>>. In senso
contrario GIORGIANNI, in Enc. Dir., XVIII, Milano,
1968, p. 1005; secondo il quale, in riferimento all’art .
In conclusione, secondo tale dottrina, non
è concepibile che una società semplice sia
costituita oralmente nel caso di conferimento
immobiliare
(in
proprietà
o
godimento
ultranovennale)24; pertanto, essendo la forma
richiesta per l’intero contratto sociale, la sua
inosservanza comporta la nullità della società.
È, tuttavia, prevalente la tesi secondo cui la
forma scritta non è richiesta per l’intero
1350 c.c., l’atto scritto non deve necessariamente
indicare la causa del trasferimento <<si pensi che anche
allorché le parti fanno riferimento ad un cont ratto
tipico, la causa può essere diversa da quella apparente,
eppure tale circostanza non è stata considerata in
contrasto col precetto di forma. Dal che dovrebbe trarsi
la conseguenza che – per l’art. 1350 n. 1 – il contenuto
minimo dell’atto, ai fini del rispetto del precetto di
forma, è costituito esclusivamente dal trasferimento
della proprietà>>.
24 Interessante è anche l’argomentazione elaborat a
dal ROMANO-PAVONI. Quest’ultimo, infatti, osserva
che <<il senso dell’art. 2251 è che il cont ratto non è
soggetto, di regola a forme, ma vi è soggetto (quindi, è
soggetto il cont ratto per intero), quando una data forma
sia richiesta dalla natura dei beni conferiti: cioè si ha una
statuizione eventuale (solo per dati casi) di forma,
precisata per relationem a quella della legge richiesta per il
trasferimento, in generale, dei beni conferiti>> (Teoria
delle società. Tipi – Costituzione, Milano, 1953, p. 415); ed
aggiunge poi che l’art. 1350, n. 9, prevedendo l’obbligo
della forma scritta a pena di nullità per <> pone chiaramente la necessità della
forma scritta per l’intero contratto. L’Autore considera,
inoltre, come l’art. 2251 c.c., facendo salve le forme
stabilite per la natura dei beni conferiti, non distingue tra
forme ad substantiam e ad probationem, conseguentemente
ritiene che il negozio costitutivo di società in cui venga
conferita, ad esempio, un’azienda di impresa soggetta a
registrazione vada redatto per iscritto ad probationem ex
art. 2256 c.c.
contratto di società ma solo per l’atto di
conferimento, introducendo in tal modo una
distinzione tra la forma del contratto sociale e
la forma dell’atto di conferimento in esso
contenuto.
In base a tale dottrina, non è argomento
decisivo per la questione il testo letterale
dell’art. 1350, n. 1-9, c.c.; potendosi obiettare
che, analogamente a quanto accade nell’ipotesi
di cessione d’azienda in cui lo scritto ad
substantiam è previsto solo per i singoli beni cui
esso occorre ai fini del trasferimento (ex art.
2556 c.c.), il contratto con cui si conferisce
non
deve
essere
necessariamente
ed
inscindibilmente congiunto con le restanti
pattuizioni sociali. In conseguenza a quanto
detto, se per un conferimento manca la forma
scritta ad substantiam, l’invalidità non incide
sull’intero contratto ma determinerà una nullità
parziale che colpisce il vincolo di uno dei
contraenti,
<<mentre
il contratto sarà invalido
nel suo complesso solo se la partecipazione di
questi potesse ritenersi essenziale>>25.
25 Cfr. COTTINO, Considerazioni sulla forma del
contratto di società, in Riv. soc., 1963, p. 287. Della stessa
idea è il GHIDINI, secondo il quale la formulazione
dell’art. 2251 c.c. è chiara nel riferire la forma scritta solo
al bene conferito <<e quindi al fine di realizzare la
validità del conferimento specifico di quel bene; ma
lascia impregiudicata la questione sulla validità ed
efficacia degli altri conferimenti ancorché non sussista la
forma scritta di impegno ad effettuarli, lascia cioè
impregiudicata la questione sulla validità e efficacia del
Conseguentemente, in applicazione del
principio
di
conservazione,
conferimento nullo fosse
qualora
essenziale
il
per
l’attività sociale, la nullità inevitabilmente
travolge l’intero contratto sociale.
Ben argomentata, infine, è la tesi che si
basa sull’applicazione analogica dell’art. 1574,
n. 1, c.c., in tema di locazioni stipulate a tempo
indeterminato26. Secondo tale disciplina, se le
parti non hanno indicato la durata della
locazione
avente
ad
oggetto locali
per
l’esercizio di una professione, di un’industria o
di un commercio, questa s’intende convenuta
contratto sociale, tra gli altri soci, i quali abbiano
conferito beni di natura diversa (non immobili), per il
conferimento dei quali non si richiede l’atto scritto, ai
fini della validità e efficacia dell’obbligo del
conferimento stesso>>, (Società personali, Padova, 1972, p.
87-88 e nota n. 89). L’Autore riconosce, tuttavia, la
necessità di forma scritta nelle ipotesi in cu i i soci, già
comproprietari di un bene immobile, intendono iniziare
un’attività economica utilizzando l’immobile stesso e
pertanto conferiscono le quote immobiliari (unite nel
vincolo della comunione) nella società di persone da
loro stessi formata. L’esigenza della forma scritta è
dovuta, però, non a causa del trasferimento di proprietà
(ex art. 1350, n. 1 e 9 c.c.), in quanto le società di
persone sono prive di personalità giuridica, bensì in
quanto alla comunione di godimento si sostituisce un
diverso rapporto, quello sociale, cu i consegue
l’applicazione di un diverso regime giuridico. Pertanto, il
requisito formale è dovuto all’applicazione dell’art. 1350,
n. 3 e 5, c.c., essendo un atto di rinuncia alla comunione
(la legge, infatti, disciplina in modo nettamente diverso
la comunione dalla società, ex art. 2248 c.c.).
26 Cfr. D. DI SABATO, Sui conferimenti immobiliari in
società di fatto, in Giur. comm., 1990, II, p. 241 e seg.
per un anno. Tale soluzione prende le mosse
dalla considerazione che la nullità della società
(per mancanza di forma scritta) va in esclusivo
danno dei creditori sociali, favorendo al
contrario i creditori personali dei soci nonché il
singolo socio che in tal modo può agevolmente
sottrarsi alle obbligazioni sociali. Il discorso si
giustifica alla luce del riconoscimento della
medesima ratio
posta alla base delle due
discipline,
c’è infatti ragione per non
<<Non
applicare il termine di un anno al conferimento
in godimento di un fondo di per sé non
produttivo, ma che diviene tale proprio per
volontà delle parti ed è, dunque, bene
strumentale in quanto utilizzato ad esempio
per
la
collocazione
industriali>>27.
Secondo
di
capannoni
il
medesimo
orientamento, escludere che vi sia società
quando si utilizza un bene immobile conferito
oralmente, pur essendovi più persone che
effettivamente svolgono un’attività produttiva
e
vi
sia
una
necessariamente
differenze
tra
ad
affectio
societatis,
porta
una
revisione
delle
società
e
comunione.
Ricorrerebbe, infatti, quest’ultima ogni qual
volta non sia stato rispettato il requisito della
27 Cfr. D. DI SABATO, op. cit., p. 242.
forma scritta per i conferimenti immobiliari,
pur in presenza degli elementi suddetti28.
La giurisprudenza, che ha affrontato il
problema soprattutto in tema di società di
fatto, è ormai consolidata nel ritenere nullo il
contratto sociale per mancanza di forma scritta
qualora
il
conferimento immobiliare
sia
essenziale all’attività. In merito, poi, alla
questione sull’ applicazione del principio di
conservazione del contratto (ex art. 1367
28 L’applicazione analogica della disciplina della
locazione ha suscitato la critica da parte di alcuna
dottrina, secondo cu i applicando l’art. 1574, n. 1, c.c.
<<la durata dovrebbe così int endersi convenuta nei
limiti di un anno non solo nell’ipotesi di costituzione di
società
di
persone
per
fatti
concludenti
con
conferimento tacito (e per ciò solo a tempo
indeterminato) del godimento di immobili, ma anche nel
caso in cui l’attribuzione dello stesso sia pattuito senza
limiti di tempo per dichiarazione espressa delle parti,
come accade in materia di locazione. È evidente come
un simile impiego dello strumento analogico condu ca
all’inaccettabile espunzione dal sistema della figura del
conferimento in godimento a tempo indeterminato,
pervenendo ad un risultato contrastante con la presenza
nell’ordinamento dell’art. 1350, n. 9, che nel regolare la
forma del contratto di società lascia trasparire
l’ammissibilità di un’attribuzione del bene senza limiti di
tempo>> (Cfr. MAGRI’, op. cit., p. 593).
c.c.)29, la giurisprudenza di legittimità tende ad
escluderne l’operatività.
La gran parte delle pronunce esaminate
hanno riconosciuto la nullità della società per
difetto di forma del conferimento ritenuto
essenziale30 e, con riferimento agli effetti
29
In applicazione del quale nel caso di
conferimento in godimento di un immobile senza
indicazione del termine, deve ritenersi che il cont ratto
verbale costitutivo di società è validamente stipulato nel
limite temporale di nove anni (ex art. 1350, n. 9, c.c.).
30 In Cass. 04-07-1987, n. 5862, la Corte afferm a
che <<il contratto costitutivo di una società di fatto con
conferimento di un immobile senza l’osservanza della
forma scritta è nu llo se il detto conferimento è per sua
natura essenziale al raggiungimento dello scopo sociale.
Non può infatti ritenersi, in applicazione del principio di
conservazione del cont ratto, che tale conferimento
possa essere interpretato come conferimento del
godimento dell’immobile di durata novennale>>. In
breve il fatto: il proprietario di un terreno ne vende una
parte e costruisce, insieme all’acquirente, un edificio
(insistente sui due fondi) che viene arredato da entrambi
ai fini della gestione di un night club. Ricorrendo in
giudizio, l’alienante sosteneva che la vendita era simulata
allo scopo di costituire t ra i due una società di fatto per
la gestione del night club e, a seguito dell’accertamento di
tale simulazione, chiedeva lo scioglimento del rapporto
sociale per inadempimento dell’alt ro socio (che lo aveva,
infatti, escluso dal possesso dell’immobile e
dall’impresa); l’acquirente, al contrario, eccepiva che la
vendita era reale e rivendicava pertanto la proprietà
dell’intero immobile in quanto insisteva per la gran parte
sul suo fondo. La Corte d’appello ha ritenuto valida la
società di fatto, in applicazione dell’art. 1367 c.c.,
ritenendo che i suddetti conferimenti erano stati
effettuati non in proprietà ma in godimento
infranovennale. Avanti alla Suprema Corte, i ricorrenti,
assumono che erroneamente la corte d’appello ha
ritenuto valida la società di fatto nonostante il
conferimento dei beni immobili necessari alla
realizzazione del fine sociale non avesse la forma scritta,
in quanto non è possibile applicare il principio di
conservazione ai sensi dell’art. 1367 c.c. per escludere la
nullità del contratto. Secondo la S.C., infatti, <<la norma
contenuta nell’art. 1367 c.c. presuppone che, fallito ogni
altro tentativo di attribuire alla clausola cont rattuale (o al
contratto) un qualsiasi significato mediante l’adozione
degli altri criteri dell’interpretazione oggettiva, il dubbio
circa la sua reale portata permanga, onde in tal caso
viene privilegiata l’interpretazione che riconosce alla
clausola dubbia qualche effetto anziché quella per cui
essa non ne avrebbe alcuno. (…) In realtà, per superare
il ritenuto conflitto tra gli artt. 2248 e 1350 n. 9 c.c., non
è possibile il ricorso all’art. 1367 c.c. poiché
l’applicazione della norma si risolve in tal caso in una
interpretazione abrogans del precetto relat ivo alla
prescrizione formale, il quale non viene applicato
nonostante che il conferimento abbia avuto per oggetto
un bene immobile ovvero un diritto immobiliare, nel
silenzio delle parti, a tempo indeterminato>>.
Interessante è anche la sentenza della Cass. 19-011995, n. 565. Due soggetti avevano costituito una
società di fatto allo scopo di creare e gestire un camping
per 20 anni, convenendo verbalmente che il primo
avrebbe conferito il terreno e sarebbe stato proprietario
di eventuali costruzioni, il secondo avrebbe invece
curato la contabilità. Dopo qualche anno il secondo
recedeva e vi furono disaccordi sull’ammontare della
liquidazione della quota. In giudizio, il socio recedente
chiedeva che fosse determinato e liquidato il valore della
propria quota, mentre, il socio convenuto rilevava che la
società, pur prevedendo il conferimento di un immobile
per 20 anni, non era stata stipulata per iscritto e chiedeva
la declaratoria di nullità della società. Il giudice di primo
grado dichiarò nulla la società per violazione dell’art .
1350, n. 9, c.c. e, inoltre, negò la liquidazione della quota
sociale, non essendo venuta ad esistenza la società,
pertanto affermò il diritto delle parti alla restituzione dei
rispettivi conferimenti. La Cort e d’appello confermò la
sentenza di primo grado, conseguentemente i giudici
stabilirono che, essendo nulla la società, le parti avevano
diritto alla sola restituzione dei conferimenti eseguiti e
agli utili in rapporto di parità. Secondo la Cassazione
<<il contratto verbale con il conferimento in godimento
ultranovennale di beni immobili, essenziali al
raggiungimento dello scopo sociale, è dunque affetto da
nullità (…) per escludere detta nullità non è invocabile il
principio della conservazione del negozio giuridico ex
art. 1367 c.c., al fine di circoscrivere nel novennio il
patto societario, in quanto ciò esulerebbe dalla mera
interpretazione della volontà delle parti, t raducendosi in
una arbitraria sostituzione del loro effettivo intento>> .
Risolto tale aspetto, la Cort e si è poi dilungata sulla
questione degli effetti del contratto nullo. A tal riguardo,
la Corte sull’assunto che la società ha comunque avuto
pratica attuazione per un periodo di tempo (producendo
inevitabilmente degli effetti) , dichiara <<non vi è dubbio
che tra i conferimenti dei soci, vadano compresi, oltre
agli apport i di denaro o di beni, anche l’attività lavorativa
svolta per la gestione sociale; e che fra gli utili, vada
ricompreso anche l’eventuale ut ile patrimonializzato che
consiste nell’aumento di valore acquisito dall’azienda,
quando questa, insistendo su un immobile di proprietà
esclusiva di uno dei soci, ritorna interamente, per effetto
dello scioglimento, nella piena titolarità di uno solo fra
essi. In questo senso è esatto affermare che il plusvalore
che sia stato acquisito dai beni organizzati in azienda,
per effetto dell’attività comune, è per intero, effetto del
complessivo conferimento dei soci (…). Ma ciò sta
anche a significare la piena equiparazione, quoad effectum,
della declaratoria di nu llità della società di persone che
ha agito come tale, allo scioglimento>>.
È bene sottolineare come l’espressione usata dalla
Corte (<<contratto verbale costitutivo di una società di
fatto>>) porti a rit enere si trattasse di una s.n.c.
costituita oralmente, giacché nella società di fatto non vi
è alcuna contrattazione. Pertanto, l’affermazione
espressa nella sentenza suesposta, secondo cui la nullità
del conferimento essenziale alla società travolge l’intero
contratto sociale, non vale ad interpretare l’art. 2251 c.c.
poiché, trattandosi di una s.n.c. costituita oralmente, la
nullità deriva dalla mancanza di forma scritta
prescindendo dalla forma dell’atto di conferimento.
Più recente è la pronuncia di Cass. 25-10-2001, n.
13158. Tre persone avevano costituito una società di
fatto avente ad oggetto l’esercizio di att ività edilizia, con
l’accordo che dell’impresa solo uno di loro sarebbe
apparso l’esclusivo titolare, al quale avrebbero dovuto
essere intestati i beni immobili acquistati con gli utili
societari. Qualche anno dopo la società si scioglieva e le
trattative per liqu idare il patrimonio sociale si erano
interrotte per divergenze sorte sulla valutazione di due
edifici, costruiti su un terreno che il socio apparente
titolare dell’impresa possedeva ancor prima di costituire
la società e che, qu indi, riteneva di sua esclusiva
proprietà. Davanti al tribunale, l’attore chiedeva che, una
volta accertata l’esistenza della società di fatto, il giudice
valutasse la consistenza della quota a lui spettante. Il
convenuto (apparente esclusivo titolare dell’impresa)
eccepiva la nullità della detta società perché, pu r avendo
come oggetto sociale la costruzione di edifici trami atti
di acquisto e vendita di beni immobili, era stata costituita
verbalmente tra i tre. In Cassazione, il ricorrente lamenta
che sia in primo (Trib. Montepulciano, 07-03-1992) che
in secondo grado (App. Firenze, 25-09-1999), sia stata
ritenuta valida la società. La Corte, accogliendo il
motivo, dichiara <<dispone l’art. 2251 c.c. che il
conseguenti,
l’orientamento
dominante
prevede una liquidazione della quota del
singolo socio, in riferimento alla complessiva
situazione
patrimoniale
dell’azienda
al
momento dello scioglimento, comprendendo
principio di libertà di forma dell’atto costitutivo della
società semplice (la cui disciplina è applicabile alla
società di fatto) non si applica nel caso in cui la natu ra
del bene conferito richieda una forma particolare.
Conseguentemente, questa Corte, con costante
orientamento, ha affermato la nullità dell’atto costitutivo
di una società di fatto il cui fondo comune sia costituito
da conferimento (in proprietà, in uso o in godimento
ultranovennale) di beni immobili essenziali per il
perseguimento delle finalità sociali>>. Secondo la S.C., il
giudice d’appello non ha ignorato l’orientamento
dominante, ma ne ha semplicemente limitato la portata,
traendone la sola conseguenza che i terreni risultanti al
momento della costituzione della società, poiché non
erano oggetto di conferimento con atto scritto (bensì
erano di esclusiva proprietà del ricorrente), non
dovevano essere compresi nella valutazione del
patrimonio aziendale da prendere a base del
procedimento di liquidazione delle quote. <<Poiché
dalla sentenza impugnata risulta che i terreni di proprietà
esclusiva del sig. T., all’atto della costituzione della
società, furono oggetto di conferimento, ma che tale
conferimento è nu llo perché non redatto per iscritto, al
fine di valutare la tesi del ricorrente, secondo cui da tale
nullità discendeva, ai sensi dell’art. 2252 c.c., la nullità
dell’atto costitutivo della società di fatto, la corte
territoriale doveva anche esaminare la questione se tale
conferimento fosse essenziale per il persegu imento degli
scopi sociali. in secondo luogo, e conseguentemente,
doveva essere individuato quale fosse allora l’apporto
del sig. T. al fondo comune>>.
È possibile notare come, nelle sentenze riportate, la
nullità della società discende dall’essenzialità del
conferimento immobiliare; pertanto, secondo tale
orientamento, non è importante stabilire se vi è una
distinzione tra la forma del contratto sociale e quella
richiesta per il conferimento. Inoltre, per quanto
riguarda gli effetti della declaratoria di nullità, questi non
sono diversi da quelli che si avrebbero in sede di
scioglimento della società.
tutte le componenti relative, anche quelle di
avviamento31.
31 Cfr. Trib. Termini Imerese, 21-05-2002, in cui si
legge <<E’ nullo ai sensi degli art. 2252 e 1350 n. 9 c.c. il
contratto verbale con costitutivo di una società ove vi
sia stato il conferimento in godimento di beni immobili
essenziali al raggiungimento dello scopo sociale. Per
effetto della nu llità i rapporti tra i soci sono disciplinat i
dall’art. 2033 c.c., qualora la società non abbia iniziato ad
operare. Quando, invece, la società abbia concretamente
operato, si deve procedere alla liquidazione dei beni,
secondo quanto previsto dagli art. 2280 e 2282 c.c.,
procedendosi in via preliminare al pagamento dei
creditori sociali>>.
Si veda anche Cass. 02-04-1999, n. 3166,
riguardante la vicenda già esaminata dalla stessa Corte
con sentenza 565/95. In seguito a quest’ultima
pronuncia, il giudice del rinvio provvedeva alla
liquidazione del socio recedente sulla base del valore
complessivo attribuito all’impresa che era stato ottenuto
sommando: il capitale iniziale della società, l’impianto e
l’ampliamento del camping con stabili manufatti, una
cospicua sovvenzione regionale, i mobili, le att rezzature
e le merci nonché l’avviamento commerciale. Contro
tale sentenza propone ricorso per cassazione l’altro
socio, il quale lamenta che il giudice di secondo grado è
andato oltre l’ambito del giudizio di rinvio che era
limitato alle due component i dell’attività lavorativa e
dell’utile patrimonializzato. Secondo la S.C. la censura è
infondata. <<Con la sentenza 565/95 questa Corte ha
ritenuto fondato il terzo motivo di ricorso, con il quale il
sig. B. aveva lamentato che la Cort e d’appello si fosse
limitata alla quantificazione contabile dei conferiment i
effettuati e degli utili conseguit i, mentre il valore dei
conferiment i doveva considerarsi coincident e con il
valore stesso dell’azienda, costruita ed ampliata tramite
gli apporti dei soci. Accogliendo tale motivo, questa
Corte ha affermato in particolare, nel quadro della piena
equiparazione, quoad effectum, della declaratoria di nullità
della società allo scioglimento, che il plusvalore acquisito
dai beni organizzati in azienda, grazie all’attività comune,
era da qualificarsi, per intero, effetto del complessivo
conferimento dei soci: consegu entemente, ha cassato la
pronuncia della Corte d’appello, che aveva ristretto
l’indagine ai soli conferimenti in denaro, escludendo la
rilevanza di ogni alt ro apporto, ed aveva negato la prova
di utili, senza tenere alcun conto del plusvalore che i
beni organizzati in azienda avevano acquisito>>.
È necessario segnalare l’esistenza di alcune
pronunce minoritarie che, a differenza delle
decisioni
finora
esaminate,
adottano
l’interpretazione che distingue tra contratto
sociale e negozio di conferimento, prevedendo
esclusivamente per quest’ultimo la necessità
della forma scritta32.
32 Cfr. Trib. Padova, ordinanza 17-08-2000.
L’attore conviene in giudizio la propria socia per
ottenere l’accertamento dell’esistenza di una società di
fatto tra gli stessi, nonché il trasferimento a favore della
società di due immobili intestati alla convenuta, ed in via
cautelare ottiene il sequestro conservativo dell’azienda
della convenuta. Quest’ultima ricorre contro il
provvedimento di sequestro ed il t ribunale accoglie tale
reclamo. La convenuta, infatti, eccepisce anzitutto
l’inesistenza di una società di fatto, che sarebbe
comunque nulla poiché manca un atto scritto avente ad
oggetto la costituzione della società e il conferimento dei
due beni immobili di cui si discute, in violazione dell’art .
1350, n. 9, c.c. Secondo il tribunale << è opportuno
osservare che, ritenendo applicabile alla società di fatto
la norma di cui all’art. 2251 c.c., la necessità del requisito
della forma scritta investe non già il contratto sociale,
bensì il singolo atto di conferimento di un bene nella
società. Deve quindi ritenersi valido un conferimento
immobiliare fatto per iscritto ad una società semplice
costituita verbalmente, salvi gli eventuali problemi
connessi all’esigenza di procedere alla trascrizione
dell’atto di acquisto dell’immobile, in difetto di un
contratto di società concluso per iscritto o di una
sentenza che abbia accertato la costituzione della società
medesima>>. In secondo luogo, il giudice ritiene che
<<la prova dell’esistenza di una società di fatto tra il sig.
C. e la sig.ra S. non può certamente essere desunta dalla
ritenuta qualità di mandatario del C., giacché l’esistenza
di un contratto di mandato avente ad oggetto la gestione
della società è incompatibile con un vincolo qualificabile
come affectio societatis>>.
Secondo tale decisione, quindi, in difetto di forma
scritta è nullo solo il negozio di conferimento (ex art .
1418 c.c.), mentre l’accordo societario resta vincolante.
Cfr. anche a Cass. 29-04-1982, n. 2688.
Quanto alle modifiche del contratto sociale
(ex art. 2252 c.c.) non è richiesta alcuna forma
specifica né ad substantiam e né ad probationem33,
ciò vale anche in presenza di un patrimonio
societario immobiliare34.
In base all’analisi svolta, ne consegue,
come prima e immediata osservazione, che a
prescindere dalla posizione che si voglia
assumere (ossia, il difetto di forma comporta la
nullità dell’intero contratto sociale, ovvero
comporta la nullità del singolo conferimento
che solo se essenziale travolgerà l’intero
contratto sociale), il risultato è il medesimo.
33 Cfr. Cass. 10-05-1984, n. 2860, in cui si legge che
il consenso di tutti i soci, necessario per la modifica del
contratto sociale nella società di persone, non è soggetto
a forme vincolate e può desumersi anche da atti o
comportamenti che dimostrino inequivocabilmente
l’unanime volontà dei soci. Nella fattispecie, si trattava
della modifica di una clausola regolante l’ipotesi di
morte di un socio, nel senso di consentire la prosecuzione
della società con tutti gli eredi, anziché con uno solo di essi.
34 Cfr. Cass. 28-02-1998, n. 2252. Non è molto
chiaro il caso ma la Corte enuncia il principio di diritto
secondo cui <<con riguardo alle società di persone con
patrimonio immobiliare – mentre è necessaria, ai sensi
dell’art. 1350 c.c., la forma scritta per i conferiment i
immobiliari, traslativi della titolarità di quei beni dal
conferente alla società – può prescindersi, invece, dalla
prescrizione di una tale forma nel caso di cessione della
quota sociale (pur comprensiva di beni immobili) per la
ragione appunto (correttamente addotta dal ricorrente)
che il negozio di cessione determina il trasferimento dei
diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio ( di
una posizione complessiva quindi di natura mobiliare) ,
ma non già il trasferimento del patrimonio sociale,
restando il patrimonio stesso nella titolarità appunto
della società, estranea al contratto di cessione>>.
Inoltre, secondo il testo degli artt. 2251 e
1350, n. 9, c.c. è evidente che la forma è
richiesta per la validità dell’intero contratto
sociale. Pertanto, in applicazione dei generali
principi di nullità parziale e conversione del
contratto nullo (ex artt. 1419 e 1424 c.c.), se il
bene conferito non è essenziale alla società
allora sarà comunque valido il contratto sociale
concluso
oralmente.
In
altri
termini,
l’interprete dovrà di volta in volta accertare se
le parti (i soci) avrebbero ugualmente concluso
quel contratto anche senza quel determinato
bene.
A tal riguardo, una difficoltà deriva dall’art.
2253, 2° comma, c.c., in base al quale
<<se
i
conferimenti non sono determinati, si presume
che i soci siano obbligati a conferire, in parti
uguali tra loro, quanto è necessario per il
conseguimento
dell’oggetto
sociale>>,
ne
consegue che per accertare la reale volontà dei
soci, l’interprete dovrà domandarsi se, secondo
il
caso
specifico
raggiungimento
sottopostogli,
dello
scopo
per
il
sociale
è
necessario che il bene sia conferito in proprietà
piuttosto che in semplice godimento. Se il bene
è dato in proprietà, ne deriva che la forma del
conferimento è forma del contratto sociale,
essendone implicita l’essenzialità.
È possibile notare, infatti, che nei casi in
cui è stata pronunciata la nullità della società
per
difetto di forma
del conferimento,
quest’ultimo doveva, presumibilmente, essere
dato in proprietà ai fini del perseguimento
dell’oggetto sociale35.
È facile considerare, inoltre, che, nei casi di
conferimento immobiliare in proprietà (perché
essenziale alla società), la scrittura privata con
cui si conferisce deve obbligatoriamente far
riferimento alla società cui si trasferisce
l’immobile, e, non essendo richiesta alle società
di persone alcuna formalità per la stipula del
contratto, la scrittura per il conferimento
coincide con la scrittura per il contratto di
società36.
35 Si veda, ad esempio, Cass. 25-10-2001, n. 13158;
Cass. 02-04-1999, n. 3166; Cass. 19-01-1995, n. 565.
36 Cfr. COTTINO, Diritto commerciale, Padova,
1994, p. 114, <<si pone il problema preliminare,
nascente dall’esigenza di procedere a trascrizione
dell’atto di acquisto dell’immobile. Questa non può
infatti avvenire in capo a una società semplice senza che
sia preceduta dalla relazione di un atto notarile di
acquisto, da stipularsi da chi è legittimato a farlo
(l’amministratore) in base ad una regolare scrittura di
società (o di una sentenza che ne abbia accertato la
costituzione). Ciò indica che nella prassi sarebbe
inipotizzabile un conferimento immobiliare a una
società costituita verbalmente e che tale permanga; e
spiega proprio come in tema di società di fatto la
giurisprudenza della cassazione sembri sempre riferire il
requisito della forma scritta anche all’accordo sociale >>.
3) Il
rapporto
di
amministrazione nelle società
di persone.
3.1)
Amministratore
estraneo.
L’art. 2257 c.c. detta, al 1° comma, un
principio generale applicabile a tutte le società di
persone; la norma dispone, infatt i, che
<<Salvo
diversa
pattuizione, l’amministrazione della società spetta a
ciascuno dei soci disgiuntamente dagli alt ri>>. Secondo
un’interpretazione letterale, ne deriva che nelle società
di persone il potere di amministrare è strettamente
connesso
alla qualità di socio illimitatamente
responsabile 37 . Profonde sono le divergenze dottrinarie
in ordine sia alla natura giu ridica del rapporto di
amministrazione, sia alla questione (strettamente
collegata alla prima) sull’ammissibilità dell’attribuzione
del potere di amministrazione a chi non è socio. A tal
riguardo, il dibattito vede in cont rapposizione da una
parte la teoria secondo cui l’amministratore nelle società
di persone è parificato ad un mandatario e pertanto può
essere nominato anche un non socio; dall’altra parte
l’idea che nel sistema delle società personali vige il
generale principio dell’inscindibile correlazione tra
37 È, infatti, opportuno precisare che tale principio
non vale né per i soci di società semplice che godano del
patto di limitazione della responsabilità (ex art. 2267
c.c.), né per i soci accomandanti di s.a.s. (ex art. 2318, 2°
comma, c.c.).
potere di direzione dell’impresa e qualità di socio. La
giurisprudenza,
all’ammissibilità
tendenzialmente
di
amministratori
cont raria
estranei
alla
compagine sociale, affronta la questione sia in via
indiretta (negando la possibilità di nominare un
amministratore giudiziario), sia in via di principio
(interrogandosi sulla possibilità che l’usufruttuario di
quote possa amministrare la società). Alla base delle
varie discussioni vi è la causa del contratto sociale: la
gestione in comune dell’impresa.
Chi configura l’amministratore di società
di persone alla stessa stregua di un mandatario
o di un institore, ovviamente non ha difficoltà
ad ammettere la possibilità di amministratori
estranei alla società38.
Solitamente, gli argomenti utilizzati da
coloro
che
sostengono
che
chi
è
amministratore di una società di persone deve
esserne anche socio, poggiano sulle norme
contenute negli artt. 2318, 2° comma39 e 2267
38 Tale tesi trae le proprie ragioni dal testo dell’art .
2260 c.c., che al 1° comma stabilisce
<>.
39 Norma che, in materia di s.a.s., stabilisce che
l’amministrazione della società può essere affidata
soltanto ai soci accomandatari. A tal riguardo, il
BOLAFFI ritiene che proprio la presenza di una norma
eccezionale come quella contenuta nell’art. 2318 c.c.
porta alla conclusione che alla carica di amministratore
può essere chiamato anche un estraneo, <<Nella società
semplice, mancando una norma eccezionale in tal senso
c.c. Quest’ultimo, in particolare, stabilisce solo
per i soci rappresentanti il divieto di limitare
verso l’esterno la responsabilità personale40.
Ne consegue che, il socio che non ha assunto
la veste di rappresentante può sempre limitare
verso l’esterno la propria responsabilità, pur
rivestendo
la
carica
di
amministratore
interno41. Pertanto, se la rappresentanza fosse
attribuita a soggetti estranei alla società si
dovrebbe ammettere la possibilità di costituire,
ad esempio, una società semplice in cui tutti i
soci
assumono
verso
responsabilità
limitata
conferimento.
Tale
l’esterno
al
valore
una
del
argomentazione
costituirebbe, insieme alla tesi secondo cui le
posizioni di amministratore e di rappresentante
– che del resto non avrebbe pratica giustificazione – la
titolarità degli organi sociali può, a nostro avviso, essere
affidata tanto ai soci quanto a persone estranee alla
società>>, ( BOLAFFI, La società semplice, Milano, 1975,
p. 447). In sostanza, secondo l’Autore, nel silenzio della
legge non sarebbe possibile negare alla società il diritto
che spetta a qualsiasi soggetto di farsi rappresentare da
chi gode di sua fiducia.
40 <<I creditori della società possono far valere i
loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni
sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente
i soci che hanno agito in nome e per conto della società
e, salvo patto contrario, gli alt ri soci>>, art. 2267, 1°
comma, c.c.
41 Per gli altri soci, infatt i, il contratto sociale può
escludere la responsabilità o anche la sola solidarietà. A
tal riguardo, la norma impone solo un obbligo di
pubblicità.
ex art. 2257 e 2266 c.c. spettano al socio in
virtù dello stesso contratto sociale e non di un
altro contratto collegato e strutturalmente
distinto,
una
conclusione
dell’inammissibilità
di
a
sostegno
amministratori
e
rappresentanti estranei.
A tal riguardo, quella parte della dottrina
favorevole alla figura di un amministratore di
società personale estraneo alla compagine
sociale, ritiene che fondare su questa norma la
tesi
dell’inammissibilità
di
amministratori
estranei trova un limite nell’impossibilità di
trasferire le medesime conclusioni sulla società
in nome collettivo, ove la responsabilità
solidale e illimitata di ciascun socio verso i terzi
è in ogni caso garantita imperativamente dalla
legge (art. 2291, comma 2, c.c.)42. Pertanto,
l’eventuale
previsione
contrattuale
di un
estraneo alla gestione della società non
potrebbe mai pregiudicare gli interessi dei
creditori sociali. Al contrario, quest’ultimi
potrebbero addirittura ricavarne un vantaggio
se si considera che possono sempre e
comunque agire nei confronti dei soci, in
quanto illimitatamente responsabili per le
obbligazioni
sociali,
e
qualora
il
comportamento dell’amministratore estraneo
42 TASSINARI, La rappresentanza nelle società di
persone, Milano, 1993, p. 148 e seg.
dovesse configurare un illecito, potrebbero
agire anche nei confronti di questo a titolo di
responsabilità extracontrattuale43.
In conformità a tale impostazione, si nega,
inoltre, che l’inammissibilità di amministratori
interni e rappresentanti estranei alla società
possa
argomentarsi
sulla
base
del
riconoscimento agli amministratori di un
potere originario che si fonda direttamente sul
contratto sociale44 giacché all’art. 2259, 2°
43
Lo stesso Autore, per estendere il suo
ragionamento alla società semplice, è costretto a
sostenere che in simile ipotesi i soci non potrebbero
introdurre pattiziamente delle limitazioni della
responsabilità, cadendo in tal modo in una crit icabile
interpretazione della disciplina codicistica.
44 <<Anche ritenendosi che normalmente le
posizioni di amministratore e rappresentante derivino
direttamente dal cont ratto sociale, non vi è alcuna
difficoltà nel ritenere che i soci, scegliendo di att ribuire
tali incarichi a soggetti estranei, facciano ricorso, stante
la necessità di ottenere il consenso di un soggetto che
non è stato parte del contratto sociale stesso, ad una
fattispecie negoziale distinta sotto il profilo strutturale e
tipologico. La tesi a suo tempo sostenuta in merito alla
normale mancanza di autonomia del cont ratto di
amministrazione, mirava esclusivamente a suggerire una
semplificazione nella ricostruzione dell’istituto e non
voleva porsi come punto di partenza per l’elaborazione
di principi inderogabili o per la scoperta di rigide
simmetrie. Non ci sono quindi difficoltà, quando le
relative esigenze di semplificazione non sussistono, ad
ammettere che, in tali casi, il rapporto che lega
amministratori e rappresentanti alla società debba essere
inquadrato nell’ambito di diversi schemi funzionali>> ,
(TASSINARI, op. cit., p. 152).
Per quanto riguarda, poi, la disposizione contenuta
nell’art . 2318 c.c., secondo la quale nella società in
accomandita semplice l’amministrazione va attribuita
comma, c.c. si prevede la facoltà di nomina
dell’amministratore con atto separato45.
A tal riguardo, interessante è la posizione
di autorevole dottrina secondo cui il potere
gestorio non discende dal contratto sociale
bensì dall’atto di nomina, geneticamente e
funzionalmente
collegato al primo46.
Al
esclusivamente ai soci accomandatari, l’Autore ritiene
opportuno
circoscriverne
il
significato
al
mero
riconoscimento di un carattere tipologico appartenente
esclusivamente alle s.a.s. In altri termini, tale società si
fonda sull’esistenza di due categorie di soci e solo ad una
è riconosciuto il potere di gestione; se i soci
accomandatari potessero delegare in blocco a terzi
l’amministrazione della società, verrebbe meno l’aspetto
che più caratterizza la distinzione t ra le suddette
categorie di soci ed inoltre il socio accomandatario
finirebbe ad essere un prestanome con il solo compito di
assumere
la
veste
di
soggetto
illimitatamente
responsabile.
45 <<quest’ultima espressione se non la si vuole
riferire all’elemento strettamente documentale, può
intendersi con riguardo al momento in cui la nomina è
avvenuta oppure alla circostanza che alla nomina stessa
si sia proceduto con un atto strutturalmente e tipo
logicamente autonomo rispetto al contratto sociale>>,
(TASSINARI, op. cit., p. 154).
46 SPADA, La tipicità delle società, Padova, 1974.
L’Autore, anzi, nel tentativo di ricostruire la nozione di
amministratore di società personale, riflette sul fatto che
<<la tradizione codicistica franco-italiana conosceva non
una, bensì due figure di socio amministratore, in virtù
della possibile collocazione della nomina in un patto
speciale del contratto di società o in un atto posteriore
(artt. 1856 code civ., 1720, commi I e II, c.c. ’65). A
queste separate collocazioni (…), corrispondevano
regimi non coincident i della revocabilità e, per il nesso
postulato secondo cui la partecipazione al
rischio è il criterio legislativamente utilizzato a
garanzia
di
dell’impresa
una
responsabile
(individuale
o
gestione
sociale)47,
coerentemente, la stessa dottrina risponde che
<<non
sarebbe prudente utilizzare il binomio
iniziativa-rischio per conseguire una meccanica
soluzione del nostro problema (conferibilità ad
estranei
dell’amministrazione
nei
tipi
elementari di società), per la trasparente
ragione che tale impiego, per essere legittimo,
presupporrebbe che si formulasse una risposta
positiva circa due opinabili quesiti: se allo
schema
societario
sia
coessenziale
(la
programmazione d’) un’attività fornita dei
caratteri dell’impresa e (subordinatamente) se i
soci
illimitatamente
responsabili
siano
che appare attendibile instaurare tra revocabilità ed
istruibilità, dei poteri d’istruzione successiva vantati dai
soci non amministratori. L’art. 1720 c.c. ’65 era esplicito
al riguardo: la facoltà di amministrazione non è esposta
all’opposizione degli altri soci, non può esser revocata
durante la società senza una causa legittima;
espressamente, invece, questa facoltà, se att ribuita con
atto separato, è detta revocabile come un semplice
mandato e – l’argomento a contrario è semplicissimo –
soggetta all’opposizione dei soci non amministratori>>,
(SPADA, op. cit., p. 357 e seg.).
47 In base a tale principio, la direzione dell’impresa
è necessariamente riservata all’imprenditore, ciò significa
che, nelle società personali, i soci illimitatamente
responsabili sono tutti imprenditori, collettivamente a
capo dell’impresa sociale. Pertanto, i soci possono
rinunciare alla gestione comune dell’impresa solo a
favore di uno o alcuni tra loro stessi.
imprenditori
(indiretti).
Ma
altrettanto
azzardato sarebbe condizionare la soluzione
con rifiuti o del postulato o dei segnalati
passaggi
si stematici
che
ne
consentono
l’operatività sul terreno societario>>48.
Secondo tale argomentazione, infatti, non
sembra dubitabile che il rischio possa essere
dissociato dall’iniziativa, e una dimostrazione
in tal senso è riscontrabile nella figura del
mandato in rem propriam49. Basandosi sul testo
letterale
dell’art.
1723,
2°
comma,
c.c.
( <<mandato conferito anche nell’interesse del
mandatario>>), la dottrina in esame fa una
distinzione tra saldo passivo e saldo attivo
dell’azione, in quanto solo così è possibile
conciliare i due principi per cui il mandatario
svolge sempre un’attività per conto del
mandante ma nell’ipotesi in questione trattiene
nel suo patrimonio il risultato della gestione.
<<Il
saldo negativo della gestione (in quanto
concretamente ricorra) sarà conteggiabile al
48 SPADA, op. cit., p. 349.
49 Ai sensi dell’art . 1723, 2° comma, c.c. il
mandatario si impegna a compiere atti che hanno effetti
nel proprio patrimonio e non in quello del mandante: ad
esempio, il mandatario viene incaricato di incassare il
prezzo di una vendita al fine di estinguere un credito che
egli stesso ha verso il mandante. Tale forma di mandato,
inoltre, implica una procura irrevocabile se non per
giusta causa; a tal riguardo cfr. Cass. 01-02-1983, n. 857;
Cass. 11-02-1998, n. 1388.
mandante, benché il saldo positivo debba,
secondo taluni degli interpreti della disputa su
questa figura, esser trattenuto dal mandatario
(o destinato al terzo). Il mandante, allora, pur non
avendo poteri di governo sull’azione del mandatario
successivi al conferimento dell’incarico (irrevocabilità
e implicata non istruibilità), sarà illimitatamente
esposto al rischio (: saldo passivo) connesso ad
un’azione altrui>>50.
Secondo altra corrente dottrinaria, si ritiene
ammissibile la figura di un amministratore
estraneo solo nelle società in nome collettivo,
in virtù del fatto che solo in tale tipologia
societaria (come è stato già anticipatamente
precisato) tutti i soci sono sempre e comunque
illimitatamente responsabili per le obbligazioni
sociali (ex art. 2291 c.c.), a prescindere dal
potere di amministrazione. In altri termini, un
amministratore estraneo non potrebbe mai
essere uno strumento volto ad eludere il
principio della responsabilità illimitata dei soci
versoi creditori sociali51.
In
senso
dell’inammissibilità
estraneo
alla
contrario,
di
un
compagine
a
sostegno
amministratore
sociale,
50 SPADA, op. cit., p. 356.
51 CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. 2,
Torino, 2003, p. 108 e seg.
le
argomentazioni ricorrenti poggiano da un lato,
sull’esigenza di evitare che la nomina di un
amministratore terzo possa costituire un facile
espediente per eludere il principio della
responsabilità illimitata e solidale dei soci verso
i creditori sociali; dall’altro, sul generale
principio (vigente in materia
di
società
personali) dell’inscindibile correlazione tra
potere di direzione dell’impresa e qualità di
socio52.
Tali osservazioni inducono buona parte
della dottrina ad affermare che i poteri
dell’amministratore di una società di persone
non sono quelli di un institore ma, al contrario,
sono
quelli
all’imprenditore
che
normalmente
sulla
propria
spettano
impresa.
Pertanto, se è vero che ai sensi dell’art. 2260,
1° comma, c.c.
<<i
diritti e gli obblighi degli
52 Su quest’ultimo aspetto, in particolare, è
necessario citare GALGANO, secondo il quale la vera
nozione di socio amministratore è quella che lo
identifica nel <<capo dell’impresa sociale>>, ciò vale a
dire che amministratore non è semplicemente colui
incaricato a gestire ed eseguire le operazioni sociali ma è
colui che si trova in una posizione di supremazia
dell’impresa (GALGANO, Le società in genere. Le società di
persone, Milano, 2007, p. 219 e seg.). <<Questa diversa
concezione di amministrare del socio si t rova congiunta
con la considerazione di questo quale imprenditore: ai
soci amministratori si riconosce la condizione di
imprenditori capi dell’impresa sociale. Alla responsabilità
illimitata dei soci viene attribu ito il medesimo
fondamento
della
responsabilità
illimitata
dell’imprenditore individuale>> , (GALGANO, op. cit.,
p. 223 e seg.).
amministratori sono regolati dalle norme sul
mandato>>, è altrettanto vero che le medesime
sono
applicabili
nei
limiti
della
loro
compatibilità con la disciplina tipica di tali
società. Secondo tale pensiero, quindi, può
ritenersi applicabile l’art. 1717 c.c. (in base al
quale il mandatario non può farsi sostituire
nell’esecuzione del mandato in assenza di
specifica autorizzazione del mandante); così
come l’art. 1710 c.c. (in tema di diligenza del
mandatario). Non sarà, invece, applicabile in
nessun caso l’art. 1711 c.c. (in cui si dispone
che il mandatario, nell’esecuzione del mandato,
deve sempre attenersi alle istruzioni ricevute
dal mandante), in quanto in evidente contrasto
con la disposizione contenuta all’art. 2257, 2°
comma, c.c.53. Tutto ciò, porta all’inevitabile
conclusione che il potere di amministrazione è
un potere originario (derivante dal contratto
sociale) e non un potere derivato (al pari di un
mandatario o di un institore).
La
risposta
negativa
al
quesito
sull’ammissibilità o meno di un amministratore
estraneo, la si ricava, sempre secondo la
medesima dottrina, anche dalla disciplina
dell’accomandita semplice che, come è già
53 Secondo tale disposizione, infatti, il socio
amministratore può compiere ogni tipo di operazione
sociale e gli altri soci (non amministratori) non hanno la
possibilità di interferire.
stato osservato, esclude i soci accomandatari
dall’amministrazione della società. In altri
termini,
la
disciplina
della
s.a.s.
è
la
testimonianza che la responsabilità illimitata
dei soci è il solo espediente possibile a garanzia
di una responsabile direzione dell’impresa54.
54 A tal riguardo, vi è chi è portato comunque ad
ammettere un amministratore terzo alla società,
prevedendo una responsabilità personale nei suoi
confronti. Ciò equivale a sostenere che l’inscindibilità tra
potere amministrativo e responsabilità illimitata, lungi
dall’escludere la figura dell’amministratore non socio,
porta a concludere per una responsabilità personale
dello stesso con conseguente diritto di regresso per
intero nei confront i dei soci (BOLAFFI, La società
semplice, Milano, 1975, p. 389). A tale opinione,
GALGANO
risponde
osservando
che
<<se
la
soggezione alle perdite trova causa nella partecipazione
agli utili, è mai concepibile che estranei, i quali non
partecipano agli utili sociali, debbano sopportare le
perdite della società? (…) è, a questo punto, evidente
che la partecipazione agli utili dell’amministratore
estraneo cessa di essere un compenso in senso tecnico
se ad
essa deve necessariamente conseguire
la
soggezione alle perdite della società. Ed è chiaro altresì
che l’amministratore, al quale sia dato di partecipare agli
utili sociali ed imposto di sopportare le perdite della
società, cessa di essere un estraneo per assumere i
connotati propri della figura del socio >>, (GALGANO,
op. cit., p. 244). Della stessa opinione è il GHIDINI, il
quale basa il proprio ragionamento oltre che sull’art .
2318, 2° comma, c.c. (<<L’amministrazione della società
può essere conferita soltanto ai soci accomandatari>>) ,
su una comparazione tra le società di persone e di
capitali. L’ Autore afferma in primo luogo che nelle
società di capitali vi è la fisiologica dissociazione t ra
proprietà e direzione dell’impresa
<<assunta
da una
categoria sociale (gli amministratori, i managers)
specializzata, indipendente e diversa da quella dei
proprietari>>; in secondo luogo, osserva come nelle
società di capitali sia previsto un complesso sistema di
controlli interni ed esterni di per sé idonei a garantire
una corretta e prudente amministrazione; ment re una
simile organizzazione non è prevista per le società
personali in quanto il potere amministrativo è esercitato
da chi è soggetto alle conseguenze dell’amministrazione
stessa, (GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, p. 419
e seg.).
Simile
è
l’argomentazione
sostenuta
da
CAGNASSO, il quale svolge la propria indagine con
particolare riferimento alla società semplice. In
particolare, l’Autore si muove in una critica nei
confronti della tesi esposta dal TASSINARI.
Quest’ultimo, come già osservato, in risposta a quanti
sostengono che, in base all’art. 2267 c.c., se
l’amministrazione e la rappresentanza fosse affidata ad
un terzo che, in quanto tale, non potrebbe mai essere
chiamato a rispondere illimitatamente per le obbligazioni
sociali, si avrebbe una società in cui tutti i soci sono
limitatamente responsabili, sostiene che nel caso di
amministratore estraneo i soci perdono il potere di
limitare la loro responsabilità (TASSINARI, op. cit., p. 145
e seg.). Il CAGNASSO, prende le mosse del suo
discorso da un paragone t ra società semplice e
accomandita semplice, <<la presenza di due categorie di
soci (gli uni con responsabilità illimitata, gli altri con
responsabilità limitata) ha indotto il legislatore,
nell’ambito dell’accomandita semplice, a stabilire
esplicitamente che il potere di amministrazione possa
essere attribuito solo ai soci accomandatari. Analogo
discorso mi pare estensibile alla società semplice, ove il
contratto sociale può prevedere la presenza di due
categorie di soci, con differente responsabilità e ove è
stabilito che solo i soci a cui è attribuito il potere di
amministrazione (di rappresentanza) debbano essere
illimitatamente responsabili>>, (CAGNASSO, La società
semplice, in Tra. Dir. civ. Sacco, Torino, 1998, p. 152).
Le discussioni appena sopra riportate
potrebbero ben applicarsi anche all’ipotesi di
amministratore persona giuridica55.
La questione muove dalla disposizione
legislativa contenuta all’art. 2361, 2°comma,
c.c. che, a seguito della riforma delle società di
capitali, consente alle s.p.a. l’assunzione di
partecipazioni in s.n.c., in s.a.s. (sia come
accomandatari che come accomandanti) ed in
società semplice.
Pertanto,
ammessa
senza
dubbio
la
possibilità che una società di capitali partecipi
in una società di persone, è inevitabile
domandarsi se questa possa rivestire la carica
di amministratore della società partecipata.
Nel silenzio del legislatore, l’orientamento
favorevole si basa principalmente sull’art. 111
duodecies delle disp. att. c.c. ( <<Qualora tutti i
loro soci illimitatamente responsabili, di cui
all’art. 2361, comma secondo, del codice, siano
società per azioni, in accomandita per azioni o
società a responsabilità limitata, le società in
nome collettivo o in accomandita semplice
devono redigere il bilancio secondo le norme
previste per le società per azioni; devono
inoltre redigere e pubblicare il bilancio
55 Non sono stati rinvenuti casi giurisprudenziali in
materia.
consolidato come disciplinato dall’art. 26 del
decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in
presenza dei presupposti ivi previsti>>), dal cui
teso sembra emergere la possibilità che società
di capitali siano amministratori di società di
persone.
Parte della dottrina ritiene che la carica di
amministratore va riconosciuta esclusivamente
in capo a
nell’ipotesi
persone
in
esame,
fisiche,
si
ed inoltre,
configurerebbe
l’assurda situazione di una società (di persone)
amministrata dagli amministratori della società
socia,
<<ossia
da soggetti scelti da terzi,
sostituibili ad opera di terzi e revocabili da
costoro>>56.
A questa tesi, alcuni rispondono che nel
caso di una società di capitali cui venga
attribuita la qualità di amministratore di una
società di persone si applicherebbe l’art. 2542,
2° comma, c.c. (norma dettata in tema di
società cooperative, in cui si prevede che
<<la
maggioranza degli amministratori è scelta tra i
soci cooperatori ovvero tra le persone indicate
dai soci cooperatori persone giuridiche>>),
pertanto, ad amministrare la società di persone
56 GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società
per azioni?, in Riv. soc., 1968, p. 93 e seg.
saranno persone fisiche indicate dalle società di
capitali socie57.
In conclusione, le argomentazioni possono
essere molte, sia in senso negativo che
positivo, ciò che è pacifico affermare è che pur
ritenendo possibile l’assunzione della carica di
amministratore da parte di una persona
giuridica58, sono notevoli le complicazioni
derivanti.
Si
avrebbe,
infatti,
una
compenetrazione di due categorie sociali
profondamente
diverse
e
con
diverse
discipline. Ci si potrebbe domandare, ad
esempio, se una stessa persona fisica può
essere amministratore di entrambe le società
(partecipata e partecipante). Il problema è che,
non avendo il legislatore disposto nulla al
riguardo, si dovrebbe anzitutto tentare di
individuare le regole per la designazione della
persona fisica che concretamente amministrerà
la società (di persone). Quindi, la domanda è: si
dovrà far riferimento alla disciplina della
società di persone, ovvero a quella delle società
57 GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. III, t.
2, 2004, p. 559.
58 In effetti, concordando con chi ritiene che il
potere di amministrazione competa esclusivamente ai
soci (in quanto imprenditori), sembra assurdo
ammettere che una società di capitali possa esser socia di
una società di persone ma non possa, al pari degli altri,
rivestirne la qualifica di amministratore.
di capitali, o sarebbe opportuno far riferimento
al sistema legislativo in generale?
Venendo ora alla giurisprudenza in materia
di ammissibilità di amministratori estranei, non
si sono ri scontrate pronunce interessanti,
anche se sembra prevalente l’orientamento
contrario59.
59 Cfr. Trib. Foggia, 29-02-2000 (ordinanza); in cu i
si affronta la questione se l’incarico di amministratore di
una s.n.c. possa essere conferito ad un soggetto estraneo
alla compagine sociale, pur rivestendo la qualifica di
accomandatario di una s.a.s. che di tale compagine fa
parte. In breve, il fatto consiste in un ricorso promosso
dal notaio
rogante l’atto costitutivo della
<<s.a.s.&s.n.c. >>, cont ro il provvedimento di rifiuto di
iscrizione adottato dall’Ufficio del Registro delle
Imprese. Il giudice del registro rileva che l’iscrizione è
stata rifiutata in quanto l’amministrazione risultava
affidata ad un soggetto estraneo alla società,
considerando come irrilevante la circostanza che questo
rivestisse la qualifica di socio (unico) accomandatario
della s.a.s., a sua volta socia della s.n.c. Il giudice, dopo
aver brevemente esaminato le varie teorie present i in
dottrina in materia di ammissibilità di un amministratore
non socio, rigetta il ricorso alla luce di due osservazioni.
Da un lato, egli afferma che <<secondo la tesi, che qui si
condivide, la struttura personalizzata caratterizza la
partecipazione sociale nelle società personali, nelle quali
l’intuitus personae assume una rilevanza preponderante in
relazione alla singola partecipazione sociale e permea la
stessa organizzazione ed il funzionamento del tipo
societario, all’interno del quale la posizione di socio e
quella di amministratore presentano una naturale
connessione>>. Dall’altro, considerato che nel caso
specifico il grado di estraneità rispetto alla compagine
sociale del terzo chiamato ad amministrare risulta
notevolmente attenuato, il giudice motiva il proprio
rigetto sulla considerazione che <<a norma dell’art. 2318
c.c. gli accomandatari della s.a.s., come i soci della s.n.c.,
godono del benficium excussionis ex art. 2304 c.c.: i
creditori della società della quale si chiede l’iscrizione,
pertanto, prima di poter agire nei confronti
dell’amministratore estraneo, sarebbero tenuti non solo
ad escutere il patrimonio della s.n.c., ma anche quello
della s.a.s.>>.
La questione viene in rilievo, seppure
indirettamente, nei casi in cui si nega la
possibilità di nominare un amministratore
giudiziario. La soluzione negativa è solitamente
giustificata sulla considerazione che, in caso
contrario, sarebbe imposto alla collettività dei
soci un amministratore estraneo non scelto da
loro, alla cui gestione sarebbero illimitatamente
responsabili60.
In realtà, non sembra che l’ulteriore beneficio di
escussione di cui potrebbe godere l’amministratore
estraneo possa essere l’argomento determinante per la
decisione. Il vero rischio potrebbe, infatt i, essere dettato
dall’eventualità che il socio in questione potrebbe
degradare a semplice accomandant e, se non addirittura
uscire dalla s.a.s. In quest’ultimo caso, diverrebbe a tutti
gli effetti un estraneo per la società da lui amministrata,
pertanto, perderebbe la responsabilità illimitata per le
obbligazioni sociali della s.n.c. Avrebbe allora più senso
motivare la decisione sulla base di argomentazioni
contrarie alla figu ra di amministratore estraneo nelle
società personali, in virtù della inscindibilità tra
responsabilità illimitata e gestione dell’impresa.
Cfr. anche a Trib. Cagliari, 11-11-2005, di cui è
possibile riportare solo la massima <<La nomina, da
parte dei soci di una società in nome collettivo, di un
amministratore terzo, investendo profili attinenti
all’economia generale, lato sensu riconducibili all’ordine
pubblico economico, lungi dal configurare un legittimo
esercizio di autonomia privata, si risolve in una modifica
essenziale degli elementi caratterizzanti il prescelto
schema societario, non consentita e, come tale, non
meritevole di alcuna tutela>>.
60 Cfr. Trib. Milano, 14-02-2004; in cui si afferma
l’inammissibilità della nomina di un amministratore
giudiziario nell’ambito delle società di persone. Nel caso
concreto, una socia di società semplice chiede: 1)
l’accertamento della giusta causa di revoca ex art. 2259
c.c. dei poteri gestori di straordinaria amministrazione
spettanti, secondo i patti sociali, all’altro socio, nonché
coniuge separato; 2) l’attribu zione di tali poteri in forma
congiunta, ovvero la nomina di un amministratore
Le decisioni più interessanti, a dire il vero,
sono quelle che affrontano il problema di cui si
discute
in
connessione
alla
particolare
questione se l’usufruttuario di quota sociale
possa acquistare la qualità di socio; la
giurisprudenza appare divisa61.
giudiziario. Il giudice, avendo accertato l’effettiva
sussistenza della giusta causa di revoca dei pot eri di
straordinaria amministrazione (che nella fattispecie sono
individuate <<nel complessivo mutamento dei rapporti
personali tra i due soci già coniugi e nella conseguente
conflittualità tra gli stessi insorta (…) che impedisce di
valutare oggi l’esercizio dei poteri di gestione
straordinaria da parte del convenuto di per sé idoneo ad
assicurare gli interessi di entrambi i soci e della stessa
società>>), revoca i suddetti poteri ma non accoglie la
seconda domanda attorea, in quanto la nomina di un
amministratore giudiziario si risolverebbe in una
<<disposizione integrativa e sostitutiva della originaria
convenzione sociale non ammissibile secondo la
disciplina della società semplice nel vigente
ordinamento>>.
In realtà, l’ipotesi in esame non sembra
paragonabile alla più ampia questione della nomina di un
amministratore non socio. Riflettendo su quale potrebbe
essere l’interesse che la disposizione contenuta all’art.
2259 c.c. vuole persegu ire, una risposta potrebbe essere
la conservazione della società, ossia permetterle di
proseguire con la propria attività. Facendo un paragone
con la disciplina delle società di capitali, infatti, ex art.
2409, 4° comma, c.c. il tribunale può nominare un
amministratore giudiziario determinandone i poteri e la
durata in carica, alt rettanta tutela dovrebbe essere
riconosciuta per le società di persone.
61 A favore della tesi per cui l’usufruttuario di quote
di una società di persone non assume la qualità di socio
e non può quindi essere amministratore della società,
cfr. Trib. Biella, 23-10-1999 (decreto). Il conservatore
del Registro delle Imprese rifiuta l’iscrizione dell’atto
portante modifica dei patti sociali di una società
semplice. Per effetto delle suddette modifiche uno dei
soci cedeva le proprie quote rimanendone usufruttuario
e amministratore della società. Pertanto, il conservatore
rifiuta l’iscrizione in virtù del fatto che, a seguito della
cessione, era venuta meno la qualifica di socio ( riservata
al nudo proprietario). Contro tale provvedimento
promuove ricorso il notaio rogante l’atto. Il giudice
rigetta il ricorso sulla base del seguente ragionamento
<<l’usufrutto di quote sociali determinerebbe una
comunione di godimento sulle quote medesime tra il
nudo proprietario e l’usufruttuario, che comporterebbe
la responsabilità personale e illimitata per le obbligazioni
sociali di entrambi i soggetti nonché la necessità di
riconoscere anche in capo all’usufruttuario un potere di
gestione che va al di là del mero godimento della cosa di
cui all’art . 981 c.c. (…) Attribuire all’amministratore
estraneo – in virtù del meccanismo dell’usufrutto di
quote sociali – la responsabilità personale e illimitata per
le obbligazioni sociali consente di superare i motivi
tradizionalmente addotti a sostegno del divieto di
nomina nelle società semplici e nelle società in nome
collettivo>>. Pertanto, il giudice conclude rifiutando il
riconoscimento della qualità di socio all’usufruttuario di
quote sociali <<sembrano ostare a detto riconoscimento
- quantomeno in questa sede – anche motivi di ordine
formale attinenti al sistema di pubblicità legale realizzato
mediante il registro delle imprese (…), che appaiono
rendere inopportuna ed inammissibile l’iscrizione come
socio di soggetto che risulta avere ceduto l’intera propria
quota di partecipazione alla società in oggetto, ferma
restando la nomina dello stesso ad amministratore>>.
Nello stesso senso anche Trib. Bologna, 24-04-2001
(decreto). Pronunciandosi su un fatto identico a quello
prima esaminato, il giudice afferma come nelle società di
persone non possa essere attribuito all’usufruttuario di
quota sociale il potere di amministrare e rappresentare la
società, in considerazione del fatto che questo non può
essere assimilato totalmente a un socio essendogli, ad
esempio, precluso il potere di modificare il contratto
sociale. La pronuncia procede, poi, con una critica alla
tesi che ammette il conferimento di pot eri di
amministrazione all’usufruttuario, <<la tesi positiva deve
porsi il problema della responsabilità connessa ai poteri
di amministrazione, e lo risolve ritenendo
l’usufruttuario, al pari del socio, illimitatamente
responsabile e, per le società commerciali, fallibile. Ma
l’argomento utilizzat o – e cioè il fatto che l’usufruttuario
concorre, con altri soci, all’esercizio dell’impresa – se
costituisce la ratio della responsabilità illimitata, ancora
non ne è il fondamento normativo; il quale invece è
difficilmente rinvenibile nella legge >>. Neppure,
secondo l’argomentazione qui sostenuta, è possibile far
riferimento all’art. 2561 c.c. (che disciplina l’usufrutto di
azienda), giacché in simile ipot esi l’usufruttuario
risponde di debit i propri, anche se riguardant i la cosa
presa in usufrutto, mentre, nel caso di usufrutto di quote
sociali, egli dovrebbe rispondere dei debiti della società.
In conclusione, dall’analisi casistica svolta e
dalle correnti dottrinarie esaminate, è possibile
affermare che, in mancanza di un espresso
dato normativo, è necessario esaminare la
disciplina tipica di tali società nel suo
complesso. In altri termini, l’interprete dovrà
verificare se siano applicabili all’estraneo quelle
specifiche
norme
che
identificano
In senso contrario alle precedent i pronunce, cfr.
Trib. Parma 19-01-1998, che si esprime in senso
favorevole al riconoscimento all’usufruttuario dei poteri
di amministrazione della società di persone, proprio in
virtù dell’applicabilità dell’art. 2561 c.c. in materia di
usufrutto di azienda. Nella fattispecie, il Tribunale ha
accolto il ricorso proposto ex art. 2192 c.c. contro un
decreto del giudice del Registro delle Imprese, che aveva
rifiutato l’iscrizione di un atto costitutivo di società in
nome collettivo in cui s’includevano tra gli
amministratori anche due usufruttuari di quote sociali.
Secondo il giudice del registro, poiché l’usufruttuario
non è socio, non può essere nemmeno amministratore,
in quanto altrimenti sarebbe in contrasto con il principio
della responsabilità illimitata dei soci che agiscono in
nome e per conto della società ex art. 2267 c.c. Il
Tribunale, al cont rario, non pronunciandosi in via
generale sulla qualifica di amministratore in capo a un
non socio, ha ammesso nel caso specifico
l’amministrazione dell’usufruttuario di quote, ritenendo
di dover applicare analogicamente l’art. 2561 c.c. in tema
di usufrutto di azienda. Secondo tale disposizione,
infatti, la gestione dell’azienda spetta all’usufruttuario,
che la deve gestire senza modificarne la destinazione e in
modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e
degli impianti; all’usufruttuario di azienda è quindi
espressamente riconosciuto il potere di gestir e
conseguentemente di amministrare l’azienda. Tutto ciò,
in applicazione analogica dell’art. 2561 c.c., non può
determinare altro che il riconoscimento anche
all’usufruttuario della quota sociale il diritto
all’amministrazione e gestione (parziaria) dell’azienda
sociale. Il provvedimento, pertanto, afferma l’iscrivibilità
al Registro delle Imprese della società in nome collettivo
con usufruttuari amministratori, prevedendo inoltre,
sempre per analogia con l’usufrutto di azienda, la
responsabilità patrimoniale illimitata per le obbligazioni
sociali sorte durante l’amministrazione.
l’amministratore di società personale in senso
tecnico.
In
particolare,
l’interprete
dovrà
domandarsi se, ad esempio, una norma come
quella all’art. 2267 c.c. possa applicarsi a un
soggetto
non
socio.
Se
la
risposta
è
affermativa, allora deve ammettersi che un
amministratore estraneo sia illimitatamente
responsabile. La difficoltà sorge dal fatto che
per principio consolidato la soggezione alle
perdite
ha
come giusto contrappeso la
partecipazione agli utili, si dovrebbe allora
affermare che anche l’amministratore estraneo
ha come compenso una partecipazione agli
utili. Ne consegue che, se è soggetto alle
perdite della società e ha come compenso una
partecipazione agli utili inevitabilmente assume
la qualifica di socio.
Quanto affermato porta alla conclusione
che i soci non possono impegnare un terzo ad
amministrare la società se non tramite la
stipulazione di un contratto diverso da quello
sociale. In tal modo, l’atto di amministrazione
dei soci è costituito dalla decisione di conferire
l’incarico al terzo, che svolgerà la propria opera
professionale sempre alle dipendenze dei soci e
in esecuzione di un contratto distinto da quello
plurilaterale di società. Il terzo sarebbe,
pertanto, non un amministratore in senso
tecnico bensì un mandatario chiamato a
svolgere una diversa prestazione professionale
per conto dei soci.
3.2) Diritto di opposizione –
formazione della volontà sociale.
Ai sensi dell’art. 2257, 2° comma, c.c.
ciascun socio amministratore ha il diritto di opporsi
all’operazione che alt ro socio voglia compiere.
Sull’opposizione è chiamata a pronunciarsi l’intera
collettività dei soci (quindi anche non amministratori)
che decide a maggioranza (ex art. 2257, 3°comma, c.c.).
In assenza di una regola generale, sorge la questione su
quale sia la modalità di adozione della decisione
sull’opposizione, questione che si pone in realtà per
qualsiasi manifestazione di volontà 62 . La dottrina è
profondamente
divisa.
Secondo
un
primo
orientamento, per la formazione della volontà sociale la
sola regola generale è il sistema maggioritario - metodo
62 Nel codice, infatti, si prevede, a volte, il consenso
di tutti i soci ex artt. 2252 (per le modificazioni del
contratto sociale) e 2275 (per la nomina e la revoca dei
liquidatori); ovvero il consenso di tutti i soci amministratori ex
art.
2258,
1°
comma
(per
l’amministrazione
congiuntiva); ovvero il consenso della maggioranza dei soci ex
art. 2258, 2° comma (nel caso di amministrazione
congiuntiva, se così è stabilito statutariamente). Alt re
volte, il legislatore prevede che la maggioranza dei soci decide
ex art. 2257, 3° comma (per la decisione sull’opposizione
nel caso di amministrazione disgiuntiva) o che la stessa
delibera ex art. 2287 (per l’esclusione del socio).
collegiale (con tutto ciò che ne consegue); altro
orientamento, al contrario, sostiene che, nel silenzio
della legge e del contratto sociale, la regola generale è
l’unanimità e che il metodo assembleare non trova mai
applicazione nelle società di persone, nemmeno là dove
il codice espressamente richiede una maggioranza. Ne
consegue che la volontà sociale può liberamente
formarsi anche tra persone lontane, trovando piena
applicazione i principi contrattuali di diritto comune. La
giurisprudenza, invece, ha costantemente affermato che
nelle società personali,
non
esistendo l’organo
assembleare, la volontà sociale può formarsi in
qualunque modo e senza le regole del metodo
collegiale.
In forte critica a quella giurisprudenza 63
affermante
che
assembleare
deriva
l’assenza
dalla
dell’organo
mancanza
di
personalità giuridica nelle società di persone,
autorevole
dottrina
sostiene
che
il
63 Cfr. Cass. 06-03-1953, n. 536, in cui, poggiando
sul tenore letterale degli artt. 2256 e 2301 c.c. (che
fanno divieto al socio di utilizzare le cose sociali o di
svolgere attività concorrenziale senza il consenso degli
altri soci, e non della società) si legge << nelle società di
persone, le quali non hanno personalità giuridica ma
solo un’autonomia pat rimoniale, non esiste l’organo
sociale “assemblea” come non esiste l’altro organo
“consiglio di amministrazione” proprio della società di
capitali. Esiste solo una pluralità di soci, normalmente
tutti amministratori, i quali deliberano liberament e,
senza l’obbligo della osservanza di formalità. Quando si
parla di maggioranza, si intende aver riguardo, non già
ad un organo collegiale, al quale debba attribuirsi la
volontà espressa dalla maggioranza dei suoi membri,
bensì ad una pluralità di soci ed alla somma delle loro
volontà singolarmente considerat e>>.
collegamento tra collegialità e personalità
giuridica non è mai stato dimostrato e non è
dimostrabile64.
A
sostegno
di
tale
orientamento vi è la constatazione che
nell’ordinamento
è
possibile
rinvenire
l’esistenza di gruppi che, nonostante siano
sforniti
di
personalità
giuridica,
si
caratterizzano per la loro organizzazione
collegiale
interna65.
Pertanto,
una
volta
64 VENDITTI, Collegialità e maggioranza nelle società di
persone, Napoli, 1955, p. 38 e seg. Della stessa opinione è
il MIRONE, il quale basa la propria argomentazione
sull’assunto che il collegamento tra personalità giuridica
e metodo collegiale presenta un’evidente contraddizione
interna, nonché sulla considerazione che i sostenitori di
detta tesi non sempre ricavano la presenza della
collegialità dal presupposto della personalità giu ridica,
ma il nesso in questione viene adoperato spesso in
maniera approssimativa e a mero scopo esemplificativo
del discorso. <<Infatti, alla teoria della personalità
giuridica delle società di persone consegue una definitiva
equiparazione del concetto di personalità a quello di
soggettività giu ridica. (…)Nessun rapporto sussiste,
invece, fra la natura di soggetto di diritto – centro
autonomo d’imputazione di situazioni soggettive – e
l’esistenza di determinate modalità concrete di
organizzazione interna del gruppo come quelle collegiali,
piuttosto che di altre prive della fase di riunione fra
votanti>>, (MIRONE, Il procedimento deliberativo nelle
società di persone, Torino, 1998, p. 21).
65 Nella comunione, ad esempio, pu r essendo ent e
non personificato, trova applicazione il principio
maggioritario, grazie al quale si realizza quell’
organizzazione minima dei rapporti tra comproprietari
idonea a rendere meno precaria l’esistenza dell’istituto. Il
regime della comunione, infatti, <<mostra chiaramente
che il subentrare della regola maggioritaria all’originaria
mancanza di disciplina implica l’abolizione o, almeno, il
temperamento del potere di veto, con la conseguente
disponibilità, ad opera dei più, dell’autonomia
individuale, non più intangibile, per l’avvenuta
sostituzione di valutazioni solidaristiche all’originario
atomismo; ma tale risultato, già manifesto come tutela
eliminato il collegamento tra collegialità e
personalità giuridica, è possibile ammettere che
anche nelle società di persone si arriva a una
formazione di volontà tramite la convocazione,
la riunione, la discussione con votazione finale
e l’apposita documentazione. Si considera,
inoltre, che pur ammettendo che la mancanza
di personalità giuridica comporti l’assenza di
un organo assembleare, ciò non significa che la
maggioranza non debba osservare nessun tipo
di onere procedimentale66.
dell’interesse collettivo nella compilazione giustinianea,
non importa reductio ad unum dell’elemento soggettivo,
non ha il valore di riconoscimento come entità unitaria
del gruppo organizzato>>, (VENDITTI, op. cit., p. 41).
Secondo l’Autore, infatti, la prevalenza del volere della
maggioranza non è una prova della personalità giuridica
della comunione, il fatto che ci sia una volontà unitaria
non significa che il gruppo possa considerarsi un
autonomo soggetto di diritto. <<Può, quindi, ribadirsi
che questo principio riguarda esclusivamente
l’organizzazione int erna del gruppo; e non vale come
riconoscimento implicito di personalità, che del resto, può
aversi, secondo l’insegnamento tradizionale, soltanto
con la proiezione del soggetto unitario nei confronti dei
terzi>>, (VENDITTI, op. cit., p. 45).
66 <<Non è detto, infatti, che la minoranza non
possa essere garant ita anche con meccanismi non
assembleari,
come
il
referendum,
che
comunque
permettano al singolo di partecipare alle decisioni e di
influenzare l’esito deliberat ivo, pur rimanendo ferma
l’inesistenza
di
un’organizzazione
collegiale
del
gruppo>>, (MIRONE, op. cit., p. 23 e seg.). Pertanto, se
da un lato tale dottrina critica l’idea che le decisioni della
maggioranza possano essere assunte senza che siano
Altro argomento a sostegno del principio
maggioritario quale regola generale viene dalla
dottrina individuato nell’art. 2257 c.c., in cui si
prevede
che
la
maggioranza
dei
soci,
determinata secondo la parte attribuita a
ciascuno negli utili, decide sull’opposizione67.
Secondo tale dottrina, seppure il legislatore
non ha previsto una disciplina espressa
dell’assemblea dei soci nella società semplice, è
indubbio che
l’ordinamento ammette
la
possibilità di riunioni tra soci a cui riconosce
efficacia giuridica68.
consultati tutti i soci, dall’altro ritiene sufficiente che i
voti (di tutti i soci) siano raccolti anche informalmente
utilizzando il cd. metodo del referendum che può essere
un metodo totalmente informale senza un’articolazione
in fasi predefinit e, quali la contemporanea informazione
di tutti i soci sulla proposta di deliberazione e la
fissazione di un termine per la risposta. Il profilo
garantista (che vale a distinguerlo dal metodo della
raccolta int erna) emerge col divieto a carico della
maggioranza di dare esecuzione alla decisione se non vi
è stato un confronto tra tutti i soci.
67 È il pensiero di BOLAFFI, secondo il quale <<Il
principio maggioritario vale così ad imprimere alla
società semplice una struttura unitaria. I poteri spettanti
ai soci non vengono in considerazione isolatamente, in
maniera che l’esercizio di uno di tali poteri venga ad
impedire l’operazione progettata >>, ( BOLAFFI, La
società semplice, Milano, 1975, p. 305).
68 A tal riguardo, il BOLAFFI, procede la propria
argomentazione esaminando alcune disposizioni
codicistiche, quali, ad esempio, l’art. 2252 c.c. (in base al
In conclusione, tale orientamento (secondo
cui è ammissibile anche nelle società personali
l’applicazione del metodo collegiale, e quindi la
presenza di un’assemblea, per la formazione
della volontà sociale) si basa sull’idea che al
principio maggioritario si lega sempre il
metodo collegiale. Ne consegue la necessità di
una riunione assembleare, previa convocazione
di tutti i soci, discussione delle materie poste
all’ordine del giorno e votazione finale.
In senso opposto, ritiene altra dottrina che,
non esistendo organo assembleare nelle società
di persone, non può in alcun modo trovare
applicazione il metodo collegiale, nemmeno in
quei casi in cui è il codice stesso a prevedere
espressamente una volontà a maggioranza69.
quale il contratto sociale può essere modificato solo col
consenso di tutti i soci) <<è sufficiente rilevare che, in
virtù di questa disposizione legislativa, le parti possono
validamente convenire che il contratto, col quale è stata
costituita la società semplice, può essere modificato
mediante una semplice deliberazione di maggioranza. In
tal modo si annette pratica importanza all’assemblea dei
soci, dandosi ad essa positivo riconoscimento>>,
(BOLAFFI, op. cit., p. 410). In altri termini, là dove vi è
principio maggioritario vi è la necessità di un’assemblea,
<<il rigore del principio maggioritario – e il sacrificio
che esso impone ai fini di un’efficace ed unitaria
gestione sociale – deve trovare un indispensabile
correttivo nella possibilità che i soci dissenzient i
possano manifestare la loro opinione>>.
69 Secondo il FERRI, infatti, alla base di ogni
ragionamento vi è la constatazione che le società di
persone non hanno personalità giu ridica, e pertanto, non
vi potrebbe essere la costituzione dell’organo assemblea
(cui è strettamente collegata l’applicazione del metodo
collegiale). <<Non esiste (nelle società personali), in
difetto della personalità giuridica, quel part icolare
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui è
prevista l’unanimità è sufficiente che sia in
qualunque modo raggiunto l’accordo di tutti i
soci, senza alcun onere formale. Quando,
invece,
è
richiesta
una
decisione
a
maggioranza, questa può ritenersi adottata non
appena siano stati raccolti i consensi necessari;
in altri termini, è sufficiente consultare tanti
soci quanti servono per la costituzione della
maggioranza richiesta. Ciò, evidentemente,
significa che le decisioni possono essere
adottate anche all’insaputa della minoranza.
Pertanto,
seppure
sia
possibile
che
determinate operazioni richiedano la volontà
della maggioranza, tale volontà si considera
quale espressione diretta dei soci e non il
risultato di una deliberazione collegiale.
Argomentazione più articolata è quella
secondo cui l’assenza dell’organo assembleare
si giustifica non per la mancata personalità
giuridica, bensì per la disciplina tipica delle
società personali70. A tal riguardo, tale dottrina
organo sociale che è l’assemblea dei soci e quindi non
sussistono particolari requisiti affinché la volontà dei
singoli possa valere come volontà sociale>>, (FERRI,
Delle società di persone, in Commentario del codice civile, a cura
di Scialoja – Branca, Bologna – Roma, 1972, p. 90 e
seg.).
70 È l’ opinione del GALGANO, il quale, facendo
un parallelo con il regime della comunione in cui, come
già evidenziato precedentemente, è previsto il metodo
assembleare (ex art. 1105, 3° comma, c.c.), ritiene che il
sottolinea come alla base della previsione di
un’amministrazione disgiuntiva (ex art. 2257
c.c.) vi
sia
l’esigenza
di
rapidità
nella
conclusione degli affari; in altre parole, nelle
società di persone vige un sistema in base al
quale persino il singolo socio è in grado di
vincolare la società. Pertanto, seppure il
legislatore richiede che sia la maggioranza a
decidere sull’opposizione proposta da uno dei
soci, ciò non significa che abbia aperto la
strada all’applicazione del metodo collegiale,
ma ha semplicemente ridotto l’ambito di
applicazione del consenso unanime 71.
silenzio del legislatore nell’ambito di società personali
vada spiegato nell’intenzione di renderne più semplice e
rapida l’amministrazione. (GALGANO, Le società in
genere. Le società di persone, Milano, 2007, p. 277 e seg.).
71
In base a tale argomentazione, l’utilit à
dell’applicazione del metodo collegiale nelle società
personali è da escludere in virtù dell’art. 2273 c.c., in
base al quale la società è tacitamente prorogata se,
decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a
compiere le operazioni sociali. <<E’ indubbio che la
proroga della società comporti una modificazione del
contratto sociale e richieda pertanto, a norma dell’art .
2252 c.c., il consenso di tutti i soci. Ma è altrettanto
evidente
che
l’ammissibilità,
legislativamente
riconosciuta dall’art. 2273 c.c., di un consenso risultante
da implicite dichiarazioni di volontà postuli la superfluità
del metodo collegiale>> (GALGANO, op. cit., p. 286.).
A dar forza a tale argomentazione vi è, inoltre, la
constatazione che nel vecchio codice di commercio l’art .
96 disponeva <<la mutazione, il recesso o l’esclusione
dei soci, i cambiamenti della ragione sociale, della sede o
dell’oggetto della società, o dei soci che hanno la firma
sociale, l’aumento o la reintegrazione del capitale, lo
scioglimento anteriore al termine stabilito nel contratto,
la fusione con altre società e la prorogazione oltre il
termine suddetto, devono risultare, per le società in
nome collettivo e accomandita semplice da espressa
dichiarazione o deliberazione dei soci >>. Secondo il
Prevalente in giurisprudenza è, invece, la
tesi secondo cui nelle società di persone non
esiste l’organo assembleare e, pertanto, non è
imposto il metodo collegiale.
A tal riguardo, la questione è stata
affrontata spesso in merito all’ipotesi di
esclusione del socio (art. 2287 c.c. )72. In breve,
pensiero dell’Autore, tale disposizione era la
dimostrazione dell’assenza del metodo collegiale nelle
società personali, in quanto se fosse vero il contrario
non vi sarebbe stato bisogno di tale previsione testuale,
dal momento che il metodo collegiale implica
necessariamente una deliberazione espressa. La
spiegazione a questa norma, era, infatti, individuata nel
successivo art. 100 cod. comm., che disponeva <>, in altri termini, la necessità di
una forma espressa si legava alla natura costitutiva della
pubblicità. << Ma la pubblicità delle modificazioni
dell’atto costitutivo ha, per il vigente codice civile, natura
meramente dichiarativa (art. 2300, ult. cpv.): anche se
non iscritte nel registro delle imprese, le deliberazioni
sono oggi vincolant i per i soci e sono altresì efficaci nei
confronti di quei terzi che, pu r in difetto della pubblicità
legale, ne fossero venuti a conoscenza >> (GALGANO,
op. cit., p. 288).
72 Cfr. Cass. 10-01-1998, n. 153. La questione, in
breve, riguarda la validità della delibera di esclusione
adottata nei confronti di uno dei quattro soci di una
s.n.c., senza che fossero interpellati tutti i soci ma solo
quelli necessari per la costituzione della maggioranza
richiesta ex art. 2287 c.c. Fece opposizione contro detta
delibera in primo grado il socio escluso. Il tribunale
accolse il ricorso sull’assunto che seppure la
convocazione dell’assemblea al fine di deliberare
l’esclusione del socio può avvenire anche informalmente
(e che quindi le manifestazioni di volontà possono
essere raccolte anche separatamente) , vi è sempre la
necessità che tutti i soci siano interpellat i. Contro tale
sentenza fece appello la società, rilevando che
l’interpello del socio non coinvolto nella deliberazione
sarebbe stata del tutto inutile, dal momento che la
delibera era stata presa dai soci che possedevano il 50%
del capitale e cioè dalla maggioranza. La Corte d’Appello
accolse il ricorso (ribaltando, quindi, la sentenza emessa
in primo grado), rilevando che l’art. 2287 c.c. prevede
solo che l’esclusione sia deliberata a maggioranza dei
soci, e non anche l’interpello degli alt ri soci. Avverso tale
sentenza il socio escluso propone ricorso per
Cassazione, sostenendo che in base all’art. 2287 c.c. è
necessario adottare una delibera, e questa impone per
definizione l’adozione del metodo collegiale (quindi, la
convocazione di tutti i soci). La Corte ritiene tale motivo
infondato, e afferma che <<nella disciplina legale della
società di persone manca la previsione dell’organo e del
metodo assembleare; (…) per cui, allorquando si debba
adottare la delibera di esclusione di un socio, non è
necessaria la consultazione di tutti i soci, né la
contestualità della manifestazione di volontà espressa
attraverso una delibera unitaria, ma è sufficiente
raccogliere le singole volontà idonee a formare la
maggioranza, anche separatamente. (…) anche a
ritenere, correttamente, che l’esclusione del socio sia atto
della società (e no degli altri soci) egualmente si deve
aver riguardo esclusivamente alla volontà degli altri soci,
e cioè alla somma delle loro volontà individuali, e non
già a quella di un organo assembleare>>.
Per le Corti di merito, cfr. Tribunale Milano, 08-031999. I due ricorrenti, soci al 40% di una s.a.s.,
pretendono che il resistente venga allontanato
definitivamente dai locali sede della società e dell’azienda
in virtù dell’esecutività della delibera di esclusione ex art.
2287 c.c. Il resistente, da parte sua, eccepisce l’invalidità
della decisione assunta dalla maggioranza dei soci,
poiché priva dei requ isiti di collegialità. Tale delibera,
infatti, risulta assunta in una riunione informale dei due
soci e all’insaputa sia dell’escludendo che dell’altro socio
di minoranza. Il giudice ritiene l’eccezione infondata,
<<nella disciplina legale delle società di persone manca
la previsione dell’organo e del metodo assembleare,
cosicché non risulta necessaria per il raggiungimento
della maggioranza voluta dalla legge in materia di
esclusione del socio né la consultazione di tutti i soci né
la contestualità della manifestazione delle volontà. È
dunque sufficiente, contrariamente a quanto sostenuto
dalla difesa del resistente, la separata raccolta delle firme
necessaria a formare una maggioranza>> .
Ancora in tema di esclusione del socio, la pronuncia
più interessante è Cass. 06-03-1953, n. 536; in cui il
socio escluso dalla società senza aver ricevuto
convocazione, impugna la decisione chiedendo il
risarcimento danni. La Corte rigetta il ricorso e
riconosce la validità della decisione in quanto <<l’organo
ciò che risulta dall’analisi casistica svolta, è che
le motivazioni che inducono l’orientamento
giurisprudenziale si riducono alla convinzione
(accolta anche da gran parte della dottrina) che
il procedimento assembleare è caratteristico
assemblea non può esistere nelle società personali
neanche nei casi in cui il contratto sociale prevede che il
consenso dei soci sia dato in un’assemblea e che si
debbano seguire determinate modalità di convocazione e
deliberazione: in tale ipotesi si ha soltanto la previsione
contrattuale di una determinata forma per la
manifestazione della volontà dei soci, e non la creazione
dell’organo assembleare >>. Ma l’aspetto più interessante
di tale motivazione si ha nel momento in cu i la Corte
afferma che <<il procedimento di esclusione è
configu rato sul tipo dei procedimenti monitori, nei quali
è invertita l’iniziat iva del contraddittorio, essendo
rimessa a quella parte che normalmente è la convenuta.
Così l’art. 2287 demanda agli alt ri soci di deliberare a
maggioranza, di numero e non di quote, la esclusione;
dispone che la deliberazione sia comunicata al socio
escluso; attribuisce a questo la potestà di proporre
opposizione davanti al tribunale nel termine di trenta
giorni dalla comunicazione; differisce l’efficacia della
deliberazione fino alla scadenza del detto termine e dà
facoltà al giudice di sospenderne l’esecuzione. Come nei
procedimenti monitori previsti dal codice di rito il
provvedimento è preso inaudita altera parte e il
contraddittorio si instaura con la opposizione. Siffatto
procedimento garantisce nel modo più ampio i diritt i del
socio escluso, perché gli consente di far decidere dal
giudice se esisteva o meno una causa di esclusione e di
far sospendere l’esecu zione del provvedimento per tutto
il corso del giudizio. Esso perciò rende superflua una
preventiva disputa tra l’escludendo e gli altri soci, che
sarebbe inutile e spesso inopportuna. (…) L’esclusione
deve essere comunicata al socio escluso. Se fosse
prevista la convocazione di lui all’adunanza la legge
prevedrebbe, almeno come possibile, se non anche
come frequente, la presenza del socio escluso alla
deliberazione e quindi limiterebbe l’obbligo della
comunicazione ai soli casi in cui sia mancata tale
presenza. Essa invece impone in ogni caso la
comunicazione statuisce che senza di essa il
provvedimento non produca mai effetto, dimostrando
così di presupporre sempre l’assenza del socio>>.
delle
persone
giuridiche,
pertanto,
non
possono esservi organi in senso tecnico nelle
società di persone73.
Tale convinzione talvolta è espressa in
forma più attenuata, quando si afferma che
nelle società di persone non è obbligatorio il
metodo assembleare, senza tuttavia escludere
la
possibilità
statutariamente
per
i
soci
l’esistenza
di
di
prevedere
un
simile
organo 74.
73 Cfr. ancora a Cass. 06-03-1953, n. 536, in cui s i
legge che <<nelle società di persone, le quali non hanno
personalità giu ridica ma solo un’autonomia patrimoniale,
non esiste l’organo sociale “assemblea” come non esiste
l’altro organo “consiglio di amministrazione” proprio
della società di capitali. Esiste solo una pluralità di soci,
normalmente tutti amministratori, i quali deliberano
liberamente, senza l’obbligo della osservanza di
formalità. Quando si parla di maggioranza, si intende
aver riguardo, non già all’organo collegiale, al quale
debba attribuirsi la volontà espressa dalla maggioranza
dei suoi membri, bensì ad una pluralità di soci ed alla
somma delle loro volontà singolarmente considerate>>.
74 In tal senso cfr. Cass. 07-06-2002, n. 8276. in cui
la Corte afferma che pur essendo il regime decisionale
delle società semplici caratterizzato dalla sufficienza di
una semplice somma di consensi anche non contestuali,
non è tuttavia vietato ricorrere al metodo assembleare.
Nella pronuncia si legge infatti che << la mancata
normativa di un organo assembleare nelle società di
persone non comporta che ne sia, per ciò solo, vietata la
costituzione, e che sia preclusa ai soci qualora questi
siano chiamati ad esprimere il proprio consenso nelle
materie di cu i agli artt. (…) la possibilità di riunirsi in
assemblea per deliberare, appunto, ai sensi delle norme
citate, all’unanimità ovvero a maggioranza. Ne consegue
che l’adozione del metodo assembleare per le
deliberazioni sociali da ritenersi del tutto legittimo –
comporta che, quanto alla disciplina delle
validità/invalidità di tali atti deliberativi, debba farsi
applicazione dei principi generali sulle patologie degli
In merito, poi, all’altra questione se, nel
silenzio della legge e del contratto, la regola
generale sia quella dell’unanimità o della
decisione a maggioranza, non sono state
rilevate pronunce interessanti75.
atti negoziali plurisoggett ivi (esclusa per converso,
l’applicabilità degli artt. 2377 e 2379, dettati con
specifico riferimento alle sole delibere delle società per
azioni), di talché, dalla eventuale violazione di norme
imperative (quale quella di cui all’art. 2252 c.c.,
specificativa del principio generale di immodificabilità
del contratto senza il consenso di tutti i contraenti)
discende senz’altro la nullità della delibera societaria, ex
art. 1418 c.c.>>. Tale pronuncia sorprende non tanto per
il suo contenuto, quanto per il contesto in cu i è stata
presa, nella fattispecie il socio accomandante di una s.a.s.
impugna una deliberazione con cui l’assemblea aveva
autorizzato
l’accomandatario
ad
un’operazione
contrastante con lo statuto sociale. La questione, infatt i,
era se dopo il deliberato scioglimento della società si
potesse deliberare, non all’unanimità, la vendita
dell’unico cespite sociale, come atto di gestione
(effettuabile qu indi dal socio accomandatario) in
evidente contrasto con l’art. 2275 c.c. (che prevede la
necessità di nominare all’unanimità un liquidatore).
In realtà, il caso non riguardava propriamente la
questione sulla legittimità del metodo assembleare nelle
società di persone, ma l’assenza del potere per i soci di
decidere su un’operazione che, essendosi sciolta la
società, non era di loro competenza. Il principio
affermato è, inolt re, sicuramente corretto anche se
potrebbe ritenersi ovvio; non sarebbe possibile, infatt i,
negare ai soci (qualora vogliano) il potere di riunirsi e
discutere su alcune questioni.
75 È possibile citare la sentenza del Trib. Napoli,
17-07-1996. (Non è chiaro il fatto) in tale pronuncia si
legge che << è legittima e non contrasta coi principi
fondamentali in materia societaria la clausola statutaria
che richiede la maggioranza del novanta per cento del
capitale sociale per l’approvazione delle deliberazioni
che non comportino modifiche dei patti sociali>>.
Secondo il t ribunale, quindi, una simile clausola non
contrasta con il regime delle società personali (nella
fattispecie una s.n.c.) che risulta anzi derogabile (ad es. vi
In
conclusione,
alla
luce
dell’analisi
dottrinale e giurisprudenziale svolta sul tema,
risulta condivisibile il principio per cui tali
società, non avendo la personalità giuridica,
non possono costituire un organo assembleare
in senso tecnico (così come si ha nelle società
di
capitali).
Risulta
altrettanto
pacifico
riconoscere ai soci la possibilità di introdurre,
con apposita clausola, il metodo assembleare
(senza che ciò comporti la creazione di un vero
e proprio organo collegiale) per tutte o solo
alcune decisioni.
Il profilo che sembra suscitare maggiore
interesse è, invece, quello concernente l’ambito
di applicazione del principio maggioritario o
dell’unanimità nel silenzio della legge e
contratto sociale. A tal riguardo, sembra
preferibile non impostare la questione in
termini
astratti
e
generali,
ma
sarebbe
opportuno valutare nel caso concreto, secondo
le regole contrattuali, se la previsione statutaria
possa ledere, senza alcuna giustificazione, gli
interessi delle parti.
è l’art. 2257 c.c., che prevede la derogabilità del principio
di amministrazione disgiuntiva).
3.3)
L’azione
sociale
di
responsabilità degli amministratori.
Pur prevedendo all’art. 2260, 2° comma,
c.c. che
<< gli
amministratori sono solidalmente
responsabili verso la società per l’adempimento degli
obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto
sociale>> , il legislatore non ha dato elementi precisi
volti a regolare l’azione di responsabilità nei confronti
degli amministratori di società personali. Si pone,
pertanto, il problema dell’individuazione del soggetto
legittimato all’esercizio di detta azione. Sulla base di tali
premesse, vi sono diverse teorie dott rinarie che
affrontano la questione sostenendo, da un lato, che
l’azione sociale di responsabilità possa essere promossa
solo da chi ha la rappresentanza legale della società
(ossia gli altri amministratori). Pertanto, i soci non
amministratori dovrebbero revocare o, qualora vi siano
i presupposti,
escludere
dalla
società
il socio
amministratore e nominarne uno nuovo che possa
esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti
dell’ex amministratore. Dall’altro lato, si sostiene che
anche i singoli soci possano esperire l’azione sociale ex
art. 2260 e 2393 c.c. Usando esclusivamente il tema
della soggettività,
la giurisprudenza ha,
invece,
costantemente affermato che l’azione sociale di
responsabilità spetta al socio amministratore in quanto
rappresentante la società. La stessa giurisprudenza,
come si vedrà, ha anche affermato in principio di diritto
una legittimazione attiva concorrente del socio che
agisce
esclusivamente
per
la
ricostituzione
del
patrimonio sociale (c.d. uti socius), e non per il
risarcimento del danno da lui singolarmente subito.
Dalla tesi secondo cui l’azione sociale di
responsabilità spetta solo alla società per
mezzo del suo legale rappresentante consegue
che solo la società, quale centro autonomo di
imputazione di diritti e doveri, può agire
contro chi le ha causato un danno. Pertanto, a
fronte di un comportamento illegittimo degli
amministratori la società può agire nei loro
confronti
per
mezzo
del
suo
legale
rappresentante, ossia gli altri amministratori (in
caso di amministrazione congiuntiva) o il
singolo socio amministratore (in caso di
amministrazione disgiuntiva)76.
76 In tale contesto vengono in rilievo le posizioni
sostenute da GIANNATTASIO e DI SABATO.
Secondo GIANNATTASIO, non è condivisibile la
posizione di chi afferma che anche il singolo socio (in
alternativa all’amministratore rappresentante la società)
possa agire nei confronti dell’amministratore. In risposta
a questa tesi, che prende le mosse dalla considerazione
che l’interesse del socio è comunque legato a quello della
società e pertanto è autorizzato ad agire verso ogni alt ro
socio per una causa sociale, l’Autore ritiene al contrario
che
<<la
legittimazione del socio, come tale, non
sarebbe neppu re configu rabile sotto il profilo di
un’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.) diretta a riportare
nelle casse sociali quei beni che la società trascuri di
tutelare, perché il socio è soltanto un possibile, eventuale
creditore
(art.
2282
c.c.)>>,
(GIANNATASIO,
Legittimazione del singolo socio della società in nome collettivo ad
agire, nell’interesse della società, contro il socio amministratore
infedele, in Giust. civ., 1960, p. 1263). Secondo l’Autore,
infatti, nell’ipotesi in cui l’amministratore abbia recato
danno alla società la sola possibilità per il socio (non
rappresentante) è promuovere l’azione di revoca per
giusta causa (ex art. 2259 c.c.),
<<una
volta revocato
l’amministratore (eventualmente escluso dalla stessa
società) quello che è chiamato a sostituirlo agirà, nei
nomi della società, contro il socio o cont ro l’ex socio
infedele >>, (GIANNATTASIO, op. cit., p. 1263. Critica
tale posizione il DI CHIO, L’azione sociale di responsabilità
nelle società personali: legittimazione del singolo socio ad
esperirla?, in Giur. comm., 1981, II, p. 99, n. 31; il quale
ribatte
<<si
pensi all’ipotesi di un amministratore
nominato con il contratto sociale per cui, di fronte ad
una
sua
resistenza,
occorrerebbe
dimostrare
giudizialmente l’esistenza della giusta causa: solo dopo la
conclusione del giudizio, e in caso positivo, potrebbe
essere esperita l’azione sociale contro l’amministratore.
O all’ipotesi di una società di due soci, per cui
occorrerebbe la nomina di un cu ratore speciale>>). La
stessa dottrina conclude affermando, inoltre, che
l’amministratore infedele non potrebbe mai accusare gli
altri
soci
per
<<l’amministratore,
la
loro
mancata
vigilanza,
che è tenuto all’osservanza delle
regole del mandato risponde al pari del mandatario
infedele e, seppure la legge prevede un cont rollo da
parte dei soci, ipotizza un diritto, non un dovere, per cui
se gli altri soci non eseguono il cont rollo e si rimettono
alla
presunta
diligenza
ed
onestà
del
socio
amministratore, costui non potrà farsi un’arma della
fiducia in lui riposta, da usare nei confronti di coloro che
egli ha ingannato e non pot rà, quindi, sfuggire alla sua
responsabilità>>.
Della stessa opinione è DI SABATO, secondo il
quale la sola legittimata a far valere l’azione di
responsabilità ex art. 2260, 2° comma, c.c. è la società.
<<Ciò vale a dire che – indipendentemente dal problema
della personalità giuridica delle società di persone –
l’azione dovrà essere esperita dagli altri soci
amministratori, sempre che abbiano la rappresentanza
legale della società, e pertanto non uti singuli, ma nella
Tale
argomentazione
poggia
essenzialmente sul riconoscimento di una
soggettività delle società personali77.
È bene, infatti, ricordare come sotto molti
aspetti il legislatore sembra aver valorizzato la
distinzione di fatto esistente tra soci e società
personale. Si pensi, ad esempio, all’art. 2266, 1°
comma, c.c. in cui è stabilito che la società sta
in giudizio nella persona dei soci che la
rappresentano; ovvero alla condizione di
autonomia patrimoniale riconosciuta anche alle
società semplici (ex artt. 2268 e 2270 c.c.). E’
possibile
considerare,
inoltre,
sia
la
disposizione contenuta all’art. 2659, n.1, c.c. in
cui si riconosce alla società semplice la
possibilità di effettuare acquisiti immobiliari e
risultarne intestataria dagli appositi registri, sia,
in ultimo, l’art. 2267 c.c. il quale, in relazione
alla responsabilità per i debiti sociali, prevede la
possibilità per i soci non rappresentanti di
limitare la loro responsabilità personale.
Tale posizione va, tuttavia, ad affievolirsi
con
riguardo
al
riconoscimento
della
qualità e in nome del gruppo: scopo dell’azione è infatti
la reintegrazione del patrimonio sociale mediante il
risarcimento del danno prodotto dal responsabile>>,
(DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1992, p. 133).
77
Posizione
dominante.
adottata
dalla
giurisprudenza
legittimazione processuale passiva della società.
A tal riguardo, domina la tesi secondo cui per
una valida instaurazione del contraddittorio nei
confronti di una società personale è sufficiente
citare in giudizio tutti i soci, in cui la società
stessa si esaurisce 78.
Non sono mancati, tuttavia, in dottrina i
sostenitori della tesi avversa secondo cui, in
alternativa agli amministratori, anche il singolo
socio può esercitare
l’azione
sociale
di
responsabilità contro l’amministratore.
Secondo tale orientamento, non si ritiene
possibile affermare che il socio di società
personale non sia mai legittimato a proporre
domanda di risarcimento per i danni causati
dalla cattiva gestione di un amministratore79. A
78 Cfr. Cass. 05-04-2006, n. 7886; cfr. anche a Cass.
23-05-2006, n. 12125 in cui è precisato che la semplice
evocazione in giudizio di tutti i soci non è di per sé
sufficiente se non risulta, dall’interpretazione della
domanda giudiziale, la volontà di citare in giudizio la
società.
79 Il DI CHIO, identifica anzitutto una
responsabilità dell’amministratore verso il singolo socio
o terzo, il quale, qualora subisca un danno diretto
dall’illegittimo comportamento dell’amministratore, può
esperire nei suoi confronti un’azione di responsabilità.
<<Né credo che in tal caso vi sia bisogno di applicare
per analogia la norma dell’art. 2395 c.c., poiché questo
tipo di azione trova il suo fondamento nei principi
generali della responsabilità aquiliana>>, (DI CHIO,
L’azione sociale di responsabilità nelle società personali:
legittimazione del singolo socio ad esperirla?, in Giur. comm.,
1981, II, p. 92) . Con riferimento, poi, alla specifica
questione su a chi competa l’azione prevista dall’art.
2260, 2° comma, c.c., l’Autore basa la propria
sostegno di tale argomentazione vi è anzitutto
la considerazione che le società personali, pur
avendo
indubbiamente
un’autonomia
patrimoniale e una capacità processuale, non
hanno personalità giuridica e la società non è
un nuovo soggetto completamente distinto
dalle persone dei soci che la compongono 80.
Ne consegue che i soci sono i soli contitolari
dei rapporti giuridici facenti capo al gruppo,
pertanto, in una società personale ciascun
socio (c.d. uti socius), in virtù della contitolarità
dei diritti sociali, è legittimato ad agire in
giudizio per farli valere. Ciascun socio può
quindi legittimamente esperire l’azione sociale
di responsabilità per ottenere la restaurazione
argomentazione evidenziando le evidenti difficoltà cui
porterebbe l’applicazione della drastica tesi in base alla
quale la sola legittimata è la società. Riprendendo, infatt i,
una serie di esempi già elaborat i dal GHIDINI, l’Autore
ritiene che <<ad ammettere che l’azione possa venir
esercitata solo dal socio che abbia la rappresentanza
legale della società, che accadrebbe in una società di due
soci di cui uno solo sia amministratore? O in una società
di tre soci, di cui due amministratori entrambi
inadempienti? O in una società in accomandita semplice
con un solo socio accomandatario? >> (DI CHIO, op. cit.,
p. 96).
80 <<L’autonomia patrimoniale va riconosciuta nei
limiti in cui la legge la pone; ed è ancora in questi limit i
che va ricostruito il contenuto della soggettività giuridica
riferita alle società di persone. (…) In alt ri termini: io
credo che la veste di soggetto di diritto debba essere
riconosciuta anche alle società di persone, ma purché si
ammetta che esse sono delle mere contitolarità
qualificate dalla particolare destinazione allo scopo>>,
(DI CHIO, op. cit., p. 97 ).
del patrimonio sociale e non, ovviamente, il
risarcimento del danno subito individualmente
uti singulus81.
81 <<Quindi, se il patrimonio sociale soffre un
danno a causa dell’illegittimo comportamento doloso o
colposo dell’amministratore, non solo il gruppo (società)
ma anche ogni singolo membro del gruppo subisce
direttamente il danno e come tale è pienamente
legittimato, nell’int eresse e a tutela della società, a
promuovere l’azione sociale di responsabilità verso
l’amministratore (…)
per il danno cagionato al
patrimonio sociale >> (DI CHIO, op. cit., p. 98). Dello
stesso avviso è il GHIDINI, secondo il quale il
legislatore non ha attribuit o alla società un diritto
autonomo rispetto a quello che compete al socio in
quanto tale (ossia contitolare del pat rimonio sociale). A
sostegno della propria argomentazione, l’Autore illustra
come a voler seguire l’opposta tesi (secondo la quale
l’azione sociale di responsabilità può essere esercitata
solo da chi ha la rappresentanza della società) ne
conseguono delle illogiche conseguenze,
<<secondo
questa tesi atteso il conflitto di interessi (le posizioni di
rappresentante e di amministratore di solito coincidono),
occorrerà dapprima revocare (per
l’amministratore-rappresentante,
giusta causa)
per
far
agire
quest’ultimo. Ma se l’amministratore revocando era stato
nominato col contratto sociale, per ottenerne la revoca
dovrebbe
venir
giudizialmente,
dimostrata
di
la
fronte
giusta
alla
causa,
resistenza
dell’amministratore in questione; così l’azione di
responsabilità
pot rebbe
proporsi
solo
dopo
la
conclusione del giudizio sulla sussistenza o meno della
giusta causa di revoca>> (GHIDINI, Società personali,
Padova, 1972, p. 430, nota 256). Secondo tale dottrina
non vi è, poi, nessun contrasto tra l’art. 2260, 2° comma,
In conclusione, alla base dei due opposti
orientamenti appena esaminati vi è la questione
del riconoscimento o meno della soggettività
nelle società personali. Tuttavia, non manca chi
ritiene di risolvere la questione prescindendo
da tale aspetto82.
Secondo quest’ultima
indipendentemente
dal
dottrina,
infatti,
riconoscimento
o
meno di una soggettività alle società di
persone, gli amministratori sono comunque
responsabili per una corretta gestione sia nei
confronti della società che dei singoli soci. Si
ritiene, pertanto, necessario individuare quale
sia la normativa applicabile all’azione di
responsabilità
verso gli
amministratori
e
verificare l’applicabilità analogica di quella
tipica prevista per gli amministratori di s.p.a.83
c.c. e la tesi per cui l’azione di responsabilità compete ad
ogni socio. La disposizione in esame, infatti, va intesa
nel senso che il risultato dell’azione è quello di realizzare
la responsabilità dell’amministratore verso la società al
fine di ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale.
82 PAPA, La responsabilità degli amministratori di società
personali, in Dir. e giur., 1996, p. 436.
83 Cfr. Cass. 10-03-1992, n. 2872, in cui si ammette
l’applicazione analogica dell’art. 2395 c.c. alle società
personali; << in tema di società di persone in
liquidazione, mentre legittimato ad esperire l’azione
sociale di responsabilità nei confronti degli
amministratori, a norma dell’art. 2260 c.c., è
esclusivamente il liquidatore, va in ogni caso
A tal riguardo, la stessa dottrina sottolinea
come affinché il socio o il terzo possano agire
autonomamente (ex art. 2395 c.c.), vi deve
essere
<< un’attività
amministrativa
obiettivamente contraria all’ufficio e generata
proprio nell’ambito del normale esercizio
dell’ufficio stesso, nonché l’esistenza di un
nesso giuridico causalmente rilevante con il
danno direttamente cagionato al soggetto
legittimato
ad
agire>>84;
conseguendone,
inevitabilmente, una scarsità applicativa a causa
della difficoltà ad individuare la diretta lesione
di singoli interessi del socio o di un terzo. A
fronte di tali considerazioni, si pone la
questione se alla disciplina della responsabilità
degli amministratori di società personali siano
applicabili altre norme specifiche e più adatte
rispetto all’art. 2395 c.c. In particolare, per la
soluzione del problema sembra potersi riferire
ai principi generali previsti in tema di mandato
riconosciuta al socio (o al terzo), direttamente
danneggiato
da
atto
colposo
o
doloso
dell’amministratore, in applicazione analogica dell’art.
2395 c.c., l’azione individuale di responsabilità; tale
strumento difensivo deve riconoscersi anche al socio
coammministratore, quando viga il regime di
amministrazione disgiuntiva, se l’affermazione di
responsabilità sia chiesta dal soggetto danneggiato nella
sua veste di socio, relativamente ad atti di
amministrazione per intero compiuti da alt ro
coammministratore>>.
84 PAPA, op. cit., p. 436.
in virtù dell’esplicito richiamo contenuto all’art.
2260 c.c.85
Secondo tale argomentazione, quindi, non
è necessario ricorrere all’applicazione analogica
dell’art. 2395 c.c. (norma idonea ad una
struttura sociale totalmente diversa) poiché il
richiamo alla disciplina del mandato risulta di
per sé un idoneo quadro normativo di
riferimento
per
dell’amministratore
la
di
responsabilità
società
personale.
Quest’ultimo, infatti, pur non essendo un
diretto mandatario del singolo socio, è sempre
tenuto
ad
una
gestione
ispirata
al
mantenimento del patrimonio sociale nonché
alla sua fruttificazione.
Venendo ora ad un’analisi casistica sulla
questione, la giurisprudenza appare decisa nel
riconoscere la legittimazione attiva anzitutto al
socio amministratore che si sia dimostrato
esente da colpa, ma afferma anche, in principio
85 Riferendosi, poi, alla natura di tale responsabilità,
l’Autore afferma che, essendo di tipo contrattuale,
questa si fonda sui due presupposti della colpa e del
danno; <<Con riferimento al primo, va comunque
rilevato che esso andrà provato ad opera dei soci attori.
In particolare, sarà necessario dimostrare la contrarietà
di uno o più atti dell’amministratore agli ordinari
principi di diligenza nella corretta gestione della società
ed individuare il nesso causale tra tale atto ed il danno
arrecato alla società stessa. Il danno, poi, si manifesta, su
un piano eziologico, quando il frutto di una determinata
scelta, non conforme a criteri di diligenza, lede le
posizioni patrimoniali della società in termini di mancato
conseguimento di vantaggi e di produzione di perdite>>
(PAPA, op. cit., p. 438).
di diritto, che vi sia una legittimazione
concorrente del singolo socio che agisce in
favore dell’interesse sociale. In altri termini, si
riconosce una legittimazione attiva concorrente
del socio che agisce esclusivamente per la
ricostituzione del patrimonio sociale (c.d. uti
socius), e non per il risarcimento del danno da
lui singolarmente subito.
A tal riguardo, va rilevato che spesso nel
caso concreto la legittimazione del socio, tanto
affermata in diritto, viene poi negata nel merito
poiché dal contenuto delle domande attoree
l’azione risulta esercitata uti singulus, ossia
diretta al risarcimento dei danni subiti e non
alla reintegrazione del patrimonio sociale86.
86 Cfr. a Trib. Milano, 11-09-2003. L’ unica socia
accomandante di una s.a.s. agisce in giudizio per
chiedere la condanna dell’unica socia accomandataria
(amministratrice) poiché quest’ultima, appena pochi
mesi dopo la costituzione della società, l’aveva di fatto
risolta con la conseguente cessazione di ogni att ività.
L’attrice chiede, quindi, la condanna dell’amministratrice
alla restituzione del proprio conferimento in società, al
rimborso delle spese notarili sostenute per la
costituzione, all’attribuzione dei dividendi mai percepit i,
e chiede, inoltre, il risarcimento del danno sostenendo
un illecito arricchimento della convenuta per aver
trafugato della merce di valore dalla società per poi
rivenderla a terzi. Per quanto riguarda le domande
relative alla restituzione dei conferimenti, delle somme
versate per la costituzione e dell’attribuzione dei
dividendi mai percepit i, queste vengono respinte dal
Tribunale per carenza di legittimazione passiva della
convenuta <<dal momento che tale richiesta – inerendo
ai rapporti sociali – doveva essere proposta nei confronti
della società e non dell’amministratrice in proprio>>.
Per quanto riguarda, poi, la generica richiesta di
risarcimento per danno emergente e lucro cessante, il
Tribunale ritiene, in via generale, che <<per
giurisprudenza costante la legittimazione ad esperire
l’azione sociale di responsabilità cont ro gli
amministratori di società di persone cioè l’azione volta
ad ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale
depauperato dal comportamento illegittimo degli
amministratori, compete alla stessa società e non ai
singoli soci. (…) Tale legittimazione principale non può
escludere la legittimazione concorrente dei soci, quando
essi intendano agire non singolarmente per la tutela di
un diritto individuale, ma nella loro qualità di soci (uti
socius) allo scopo di ottenere il risarcimento del danno in
favore del pat rimonio sociale. (…) Dunque, se si
riconosce al singolo socio, in ragione della con titolarità
dei rapporti giuridici che fanno capo al gruppo, la
legittimazione ad esperire le azioni rivolte alla
salvaguardia del pat rimonio sociale, è indispensabile
però che nell’esercizio dell’azione di responsabilità
proposta contro l’amministratore infedele venga fatto
valere l’interesse al risarcimento del patrimonio sociale
comune. Nel caso di specie la parte attrice non ha agito
in nome della società (di cui non aveva la legale
rappresentanza) né ha fatto valere l’interesse al
risarcimento del patrimonio sociale, dal momento che
ha chiesto espressamente la condanna della convenuta al
risarcimento del danno da lei direttamente arrecato per
mala gestio nonché per la merce trafugata>>. La sentenza
si conclude con la classificazione della domanda attorea
ai sensi dell’art. 2395 c.c., ma nella fattispecie si ritiene
che non è stata fornita la prova degli addebit i mossi alla
convenuta e né di un danno provocato direttamente
all’attrice.
Nel caso appena esaminato, quindi, il Tribunale
afferma in linea di principio la legittimazione ad agire
per il singolo socio purché lo faccia nell’interesse della
società. Tuttavia, è necessario notare come nel caso di
specie è in rilievo il rapporto tra i soci, non è tanto un
problema di amministrazione quanto un problema di
contratto (in base al quale i soci delegano
l’amministratore di gestire il patrimonio comune).
Di non semplice definizione è, invece, la decisione
pronunciata dal Trib. Milano, 31-05-2001. Il fatto, in
breve, riguarda l’azione giudiziaria promossa
dall’acquirente delle azioni di una s.p.a. (partecipante in
una s.a.s.) a causa degli atti di spoliazione del patrimonio
sociale compiuti dagli amministratori nel periodo
intercorrente tra l’acquisto delle azioni e la loro effettiva
girata all’acquirente. Una volta ottenuta la declaratoria di
invalidità dei suddetti atti (tra cui la cessione della
partecipazione in una s.a.s., considerata il cespite di
maggior rilevanza presente nel pat rimonio della s.p.a., e
detenuta da questa in qualità accomandante), il nuovo
organo amministrativo della s.p.a. (ritenendo che dalla
detta pronuncia ne derivasse il ripristino della propria
qualità di socio accomandante) deliberava la revoca del
socio accomandatario dalla carica di amministratore
nominandone uno provvisorio. Si chiedeva, inoltre, la
declaratoria giudiziale di nullità o annullamento degli atti
posti dal socio accomandante della s.a.s. (cui era stata
ceduta la partecipazione), in virtù della declaratoria di
nullità della cessione della partecipazione, nonché la
condanna in solido dell’apparente accomandante e
dell’accomandatario al risarcimento dei danni subiti dal
vero accomandante e dalla società. Pertanto, il giudice, a
fronte della domanda mossa sia dall’accomandante
(s.p.a.), sia dalla società (s.a.s.), osserva che <<le singole
richieste risarcitorie hanno tutte per presupposto la
violazione degli specifichi obblighi di gestione propri
dell’amministratore e sono finalizzate alla reintegrazione
del patrimonio sociale depauperatosi in conseguenza
degli atti di mala gestio; dunque la domanda va
giuridicamente qualificata come azione sociale di
responsabilità contro l’infedele amministratore, azione i
cui principi, dettati in materia di società di capitali,
valgono anche per le società di persone>> . In base a
quanto detto, in adesione alla giurisprudenza
maggioritaria, tale sentenza afferma che <<per quanto
concerne le società di persone (al pari delle società di
capitali), solo la società, e non il singolo socio, è
legittimata all’azione volta ad ottenere la reintegrazione
del patrimonio sociale; tale azione pertanto può essere
esercitata in giudizio solo da chi abbia la rappresentanza
legale della società, e dunque dall’amministratore,
mentre l’eventuale concorrente legittimazione dei singoli
soci potrà ricorrere nell’ipotesi in cui il potere di
amministrare e rappresentare la società competa a
ciascuno di questi e purché – comunque – il singolo
socio agisca uti socius, onde ottenere il risarcimento del
danno in favore del patrimonio sociale, e non uti singulus,
al fine cioè di reintegrare il proprio patrimonio
personale, sussistendo in quest’ultimo caso solo la
legittimazione del socio ad esercitare l’azione individuale
di responsabilità di cui all’art. 2395 c.c., norma questa
pure applicabile alle società di persone>>. In base a
quanto detto, la sentenza si conclude riconoscendo la
legittimazione ad esperire l’azione sociale di
responsabilità alla sola s.a.s. e non anche al socio
accomandante (s.p.a.).
Cfr. in ult imo a Trib. Alba, 10-02-1995. L’attrice,
socia non amministrat rice di una società semplice
partecipante in una s.a.s. in qualità di accomandant e,
conviene in giudizio gli amministratori di entrambe le
società chiedendo la condanna al risarcimento dei danni
da lei subiti a causa della cattiva gestione sia della società
semplice che della s.a.s. Gli amministratori, convenut i,
eccepiscono il difetto di legittimazione dell’attrice a
proporre azione nei confronti della gestione della s.a.s.
dal momento che non ne è socia direttamente ma
tramite una distinta società. L’attrice replica che, essendo
le società di persone prive di personalità giuridica, il
socio di società a sua volta socia di altra società, è
legittimato ad agire nei confronti di atti dannosi
compiuti dagli amministratori della società partecipata
risultati lesivi per il patrimonio della società partecipant e.
In via di principio, il tribunale ha riconosciuto al socio
non amministratore la legittimazione ad esercitare
l’azione di responsabilità a patto che tale azione abbia il
solo scopo di reintegrare il patrimonio sociale leso dalla
mala gestio degli amministratori. In tale sentenza si
afferma, infatti, che <<l’assenza di un qualunque
meccanismo previsto dalla legge, finalizzato a
disciplinare la manifestazione di volontà della collettività
dei soci diretta ad esercitare l’azione, in una con il rilievo
che l’azione non può essere esercitata da uno dei coamministratori (in quanto responsabile solidale con
l’amministratore convenuto), porta a concludere che
l’azione possa essere esperita dal singolo socio>>.
Tuttavia, nel caso di specie, il tribunale (desumendo dal
contenuto della domanda che l’attrice abbia agito uti
singulus) ritiene che l’azione esperita sia volta al fine di
ottenere la condanna dei convenuti al risarcimento dei
danni in proprio favore, <<deve pertanto ritenersi che
l’attrice abbia esperito l’azione individuale ex articolo
2395 , codice civile, che spetta anche al socio della
società di persone>> . In base a quanto detto, il tribunale
osserva come presupposto per l’applicabilità dell’art.
2395 c.c. è che il danno lamentato dal socio sia diretto, e
rileva nel merito che gli episodi lamentati attengono
esclusivamente alle gestione della s.a.s. e non possono
pertanto ritenersi causa di danno diretto né per il
patrimonio della società semplice e né per quello
personale dell’attrice. Pertanto, la sentenza si conclude
rigettando la domanda attorea per difetto di uno degli
elementi costitutivi della domanda, senza pronunciarsi
sulla questione di legittimazione in quanto assorbita.
In tutti e tre i casi, visto l’atteggiamento favorevole
in giurisprudenza, i soci avrebbero probabilmente avuto
sorti migliori inquadrando le loro azioni nell’art . 2260
(agendo, qu indi, in favore del solo patrimonio sociale e
non anche per il risarcimento del danno subito pro
quota) anziché nell’art. 2395 c.c. In quanto, avrebbero
ottenuto ristoro indirettamente già dalla reintegrazione
del patrimonio sociale.
Non si dubita, ovviamente, della possibilità
per il singolo socio di agire uti singulus nei
confronti dell’amministratore per ottenere il
risarcimento di danni subiti direttamente sul
patrimonio personale87.
87 Cfr. Trib. Milano, 16-04-1992. Tale sentenza
aderisce totalmente all’orientamento secondo cui anche
le società di persone sono dotate di una loro soggettività.
Pertanto, essendo autonomi soggetti di diritto, <<ne
consegue che i soci uti singuli, a norma della disposizione
prevista dall’art. 2260 c.c., non sono legittimati all’azione
di responsabilità sociale, la quale può essere fatta valere
dalla società in via esclusiva, perché ogni azione per la
reintegrazione del pat rimonio sociale spetta alla società,
cioè può essere fatta valere soltanto da quello tra i soci
che abbia la rappresentanza legale dell’ente>>. In breve
il fatto: uno dei tre soci di una s.n.c. propone domanda
giudiziale per far valere la responsabilità del socio
amministratore unico, accusandolo di aver commesso
gravi irregolarità nella gestione sociale causando un
grave danno sia per la società che per i singoli soci,
chiedendo, inoltre, il risarcimento di tutti i danni da lui
personalmente subiti. A fronte di tale richiesta il
Tribunale afferma che <<l’inadempimento da parte dei
soci amministratori dei doveri da essi imposti dalla legge
e dall’atto costitutivo può costituire causa di
responsabilità degli amministratori sia nei confronti della
società, sia nei confronti dei singoli soci o dei terzi
danneggiati>>. Sulla base di tale argomentazione, il
Tribunale osserva, inolt re, come non sia dubitabile che il
singolo socio possa proporre un’azione di responsabilità
contro l’amministratore diretta alla tutela di un suo
personale int eresse. Detta azione è, infatti, ricondu cibile
a quella generale prevista per il risarcimento del danno
causato da fatto illecito ex art. 2043 c.c. In conclusione,
secondo tale pronuncia, <<il socio ed il terzo, quindi,
sono ammessi ad agire nei confronti degli
amministratori, alla condizione che questi abbiano
cagionato un danno che colpisce direttamente il
patrimonio del socio stesso o del terzo, ment re il danno
individuale lamentato non deve costituire una semplice
ripercussione economica di un danno provocato al
patrimonio sociale, e a causa della violazione dei soli
doveri che la legge e l’atto costitutivo impongono agli
amministratori verso la società>>.
Cfr. anche a Cass. 28-03-1996, n. 2846, (non risulta
chiaro il caso) in cui si legge che <<Le società di
Nelle
società
pacificamente
personali
ammessa
è,
infatti,
l’applicazione
analogica dell’art. 2395 c.c. sulla base della
considerazione che tale disposizione non va
identificata
come
un principio originale
introdotto nell’ordinamento esclusivamente
per le società di capitali, ma è in realtà
un’applicazione, in ambito societario, della più
generale
disciplina
della
responsabilità
extracontrattuale ex art. 2043 c.c.88.
persone, anche se non riconosciute quali persone
giuridiche, costituiscono pur sempre un centro di
imputazione di situazioni giuridiche distinte da quelle dei
soci. nelle società di persone è configurabile una
responsabilità degli amministratori nei confronti dei
singoli soci, oltre che verso la società>>. Secondo
l’argomentazione sostenuta dalla Corte non ha rilievo il
fatto che nell’art. 2260 c.c. non vi sia menzione della
responsabilità che gli amministratori hanno nei
confronti dei soci, olt re che verso la società in quanto
<<il principio per cui gli amministratori sono
personalmente responsabili nei confront i dei soci per i
danni ad essi direttamente arrecat i con un loro
comportamento doloso o colposo, specificamente
stabilito dall’art. 2395 c.c. per le società di capitali, è
operante anche rispetto alle società personali>> .
88 Cfr. Cass. 07-07-2004, n. 12415. Il socio di una
società di fatto convenne insieme in giudizio l’alt ro socio
ed il liquidatore della società. In particolare, a
quest’ultimo l’attore addebitava varie inadempienze
(<<in occasione della vendita dei beni sociali aveva
omesso di riscuotere l’imposta sul valore aggiunto; di
seguito a tale operazione non aveva svolto nessuna
attività, e tuttavia protratto la liquidazione della società
per olt re cinque anni; aveva omesso di presentare il
rendiconto; aveva trattenuto oltre 40 milioni di lire in
vista di presunte ed imprecisate spese>>) e lo accusava
di aver eseguito il proprio mandato in violazione
dell’obbligo di diligenza. L’attore, pertanto, chiedeva la
condanna del liquidatore al risarcimento dei danni
causati dalla cattiva esecuzione del mandato. Sia il
Tribunale di primo grado, sia la Corte d’Appello
È, infatti, possibile che dalla gestione degli
amministratori di società possa derivarne un
danno diretto ai singoli soci.
A tal riguardo il riferimento va all’art. 2281
c.c. dove si prevede che nell’ipotesi in cui i soci
abbiano conferito beni in godimento, possono
agire nei confronti degli amministratori se dalla
loro gestione questi si siano deteriorati o siano
periti.
respinsero per infondatezza la domanda dell’attore sulla
considerazione che <<la domanda di risarcimento danni
proposta nei confronti del liquidatore prima e dei suoi
eredi oggi, rientra nello schema della responsabilità di
natura extracontrattuale prevista dall’art. 2395 c.c.
(riguardant e gli amministratori ma applicabile altresì ai
liquidatori per il rinvio contenuto nell’art. 2276 c.c.),
responsabilità che presuppone che il danno allegato non
costituisca il riflesso di altro danno arrecato al
patrimonio sociale ma abbia autonoma genesi e
fisionomia, con ciò distinguendosi dalla responsabilità
contrattuale ex art. 2393 c.c. (…) Sotto questo profilo,
nessun danno specifico è stato prospettato o dimostrato
dall’attore che, tutto sommato, neppure è riuscito a
fornire la prova di gravi inadempienze a carico del
convenuto>>. L’attore ricorre, quindi, in Cassazione la
violazione e errata applicazione degli artt. 2393 e 2395
c.c. oltre che l’insufficienza e contraddittorietà della
motivazione. Secondo l’ argomentazione del ricorrent e,
infatti, la responsabilità del liquidatore avrebbe dovuto
essere esaminata con riferimento alle norme degli artt.
2260 e 2276 c.c. Al contrario, la Corte ritiene che <<è da
escludere che la Corte di merito abbia erroneamente
giudicato in diritto rifacendosi, per il caso di specie,
all’azione di responsabilità di cui all’art. 2395 c.c., azione
che, prevista nella disciplina delle società di capitali, è
tuttavia esperibile, in applicazione analogica della norma
come si è detto, anche dal socio delle società personali,
secondo la sua struttura di azione posta a tutela del socio
direttamente danneggiato da atti dolosi o colposi del o
degli amministratori >>.
Sono, inoltre, individuabili alcuni diritti dei
soci dalla cui violazione ne discende un danno
diretto
nella
loro
sfera
patrimoniale
personale89.
89 Sulla nozione di danno diretto cfr. Cass. 06-01-
1982, n. 14. Il fatto: una società di capitali, in persona
dell’amministratore, aveva ceduto a due coniugi il diritto
di superficie relativamente a quattro appartamenti,
ancora da costruire, due al quindicesimo piano, e altri
due al diciassettesimo piano di un caseggiato. Tuttavia, al
momento della cessione la licenza edilizia che era stata
rilasciata alla società autorizzava l’edificazioni di soli
sedici piani. L’amministratore della società cedente
aveva, però, dato precise assicurazioni ai due cessionari
sull’avvenuto rilascio della licenza anche per il
diciassettesimo piano, pertanto si concluse il cont ratto.
Venuti a conoscenza della reale situazione, i due coniugi
citano in giudizio sia la società (per responsabilità
contrattuale), sia l’amministratore (per responsabilità
extracontrattuale ex art. 2395 c.c.). L’amministratore
convenuto eccepisce che nella fattispecie non vi era
stato un danno diretto << infatti, se si ipot izza che
l’amministratore agente sia responsabile per non aver
fatto quanto era necessario affinché anche il
diciassettesimo piano dell’edificio fosse inserito nella
licenza, il suo comportamento costituito lesione del
patrimonio sociale, di modo che i coniu gi (attori) solo
indirettamente
avrebbero
potuto
risentirne
pregiudizio >>. Se le corti di merito hanno accolto la
domanda azionata, la Corte di legitt imità cassa la
decisione imponendo al giudice del rinvio di uniformarsi
al principio secondo cui, ex art . 2395 c.c.,
l’amministratore di s.p.a. risponde esclusivamente del
<<danno direttamente ricollegabile, con nesso di
causalità immediata, alla predetta attività illecita
dell’amministratore>>. Secondo l’argomentazione della
Cassazione, infatti, la questione va risolta nel
collegamento tra l’art. 2395 c.c. (che riconosce al socio o
al terzo il diritto al risarcimento per essere stati
direttamente danneggiat i da atti illecit i degli
amministratori) e l’art. 1223 c.c. (che, in materia di
risarcimento del danno prevede, per il creditore, la
risarcibilità del danno patrimoniale sofferto che sia
<<conseguenza immediata e diretta>> dell’illecito
contrattuale). Dalla motivazione della sentenza ne deriva
che il singolo socio o il terzo sono direttamente
danneggiati quando hanno subito un danno diretto dalla
condotta illecita degli amministratori; il danno diretto va
In conclusione, sulla base della presente
rassegna vi sono alcune considerazioni da fare.
In primo luogo, sembra evidente come la
tesi secondo cui la legittimazione ad agire
spetta in via esclusiva al rappresentante la
società (quindi, a colui che ha il potere di
amministrazione),
porta
ad
inevitabili
complicazioni. Anzitutto, il possibile conflitto
d’interessi che potrebbe sorgere a fronte
dell’azione sociale di responsabilità da parte di
un amministratore nei confronti di altro
amministratore. Dall’altro lato, è possibile
pensare alla situazione di stallo che si verrebbe
a creare, ad esempio, in una accomandita
semplice che abbia, come spesso accade, un
inteso come conseguenza immediata e diretta (ex art.
1223 c.c.). In altri termini, alla base della decisione vi è la
distinzione t ra danno diretto e danno riflesso, pertanto,
afferma la Cort e <<spetta al giudice di rinvio accertare
quale danno fra quelli dedott i dai coniugi nel giudizio di
merito, possa essere ritenuto conseguenza diretta del
fatto
illecito
addebitato
all’amministratore
personalmente e possa quindi, per il risarcimento, essere
posto a carico di lui a titolo di responsabilità
extracontrattuale. (…) Il giudice del rinvio si atterrà al
seguente principio di diritto: tenuto conto della natu ra
extracontrattuale della responsabilità posta a carico degli
amministratori di società per azioni dall’art . 2395 c.c.
nell’ipotesi di fatto illecito dell’amministratore posto in
essere, con dolo o colpa, durante l’attività di
contrattazione da lui svolta in nome della società,
occorre distinguere t ra il danno derivante all’alt ro
contraente dall’inadempimento del contratto stipu lato
dalla società rappresentata dall’amministratore, del quale
risponde la società, a titolo di responsabilità contrattuale,
e il danno direttamente ricollegabile, con nesso di
causalità immediata alla predetta attività illecita
dell’amministratore, solo di questo ultimo potendo farsi
carico al medesimo personalmente per il risarcimento in
favore dell’alt ro contraente danneggiat o>>.
unico socio accomandatario (pertanto, l’unico
legittimato all’azione).
Inoltre, è necessario sottolineare come una
simile
soluzione
non contrasterebbe
col
riconoscimento di una soggettività alle società
personali poiché il socio agisce non per un
proprio interesse ma per quello della società,
soggetto diverso. In altri termini, l’azione mira
ad ottenere la reintegrazione del patrimonio
sociale che rimane distinto dal patrimonio del
socio, è solo il primo che va risarcito.
Dubbi maggiori sorgono, in realtà, rispetto
alla possibile applicazione analogica dell’art.
2395 c.c. anche alle società di persone.
Posto, infatti, che le società personali non
sono persone giuridiche, pur avendo ormai la
giurisprudenza costantemente riconosciuto una
loro soggettività, potrebbe chiedersi quale
significato assume in questo contesto l’art.
2395
c.c.
nell’espressione
danneggiati>>.
In altri
<< direttamente
termini,
essendo
solitamente i soci illimitatamente responsabili
per le obbligazioni sociali, un danno causato al
patrimonio sociale dalla cattiva gestione degli
amministratori potrebbe già di per sé essere
considerato un danno diretto.
Pertanto, per evitare ulteriori complicazioni
sembra opportuno, soprattutto per esigenze
pratiche, aderire all’orientamento che riconosce
anche al singolo socio la possibilità di agire uti
socius
per tutela
del
patrimonio sociale.
Conclusione, quest’ultima, che sembra inoltre
ben compatibile con l’idea delle società
personali come soggetti imperfetti.
3.4) Divieto d’immistione del
socio accomandante.
Premesso che tale divieto comprende sia
la categoria degli atti di amministrazione interna
(esercizio di poteri decisionali rispetto al compimento
degli affari sociali) sia di amministrazione esterna
(spendita del nome della società nei rapporti con
terzi) 90 , le discussioni che si pongono intorno alla sua
90 A tal riguardo cfr. Cass. 11-11-1970, n. 2344. In
breve il fatto: una s.p.a., poiché credit rice di una somma
di denaro dovuta a pagamento di una fornitura che la
stessa aveva eseguito in adempimento del cont ratto
sottoscritto a nome della s.a.s. da parte del suo socio
accomandante, invece di escutere preventivamente il
patrimonio sociale aveva ottenuto dal tribunale un
decreto ingiunt ivo nei confronti del socio stipulant e.
Quest’ultimo fece opposizione, accolta dal t ribunale,
sulla base del principio del beneficium excussionis ex art.
2304 c.c. Nel giudizio d’appello, promosso dalla s.p.a.
creditrice, il socio accomandante produsse una procura
dalla quale risultava che l’unica socia accomandataria lo
aveva preventivamente autorizzato alla conclusione del
contratto con la s.p.a. Tuttavia, la Corte d’Appello
giudicò falsa la suddetta procura e confermò la
responsabilità illimitata e solidale dell’accomandant e,
sussidiariamente a quella della società. La Corte respinse,
inoltre, la tesi (sostenuta dalla società creditrice) secondo
cui vi fosse una diretta responsabilità del socio poiché
ingeritosi come falsus procurator. La s.p.a. aveva, pertanto,
ratio dividono la dottrina in due grossi orientamenti. Da
un lato, si sostiene che alla base della norma vi sia la
tutela dell’affidamento dei terzi; dall’altro lato, la
ragione dell’art. 2320 c.c. è individuata nella tutela
dell’interesse pubblico (ossia dell’intera collettività) a
che vi sia un responsabile esercizio del potere
economico 91 . A tal riguardo, la questione che si pone è
proposto ricorso per Cassazione denunciando l’erronea
applicazione dell’art. 2320 c.c. <<in quanto tale norma
concerne unicamente il rapporto interno tra la società e
il socio accomandante e non la situazione relat iva al
terzo con cu i l’accomandante ha trattato senza potere.
Siffatta situazione sarebbe regolata, invece, dalle norme
dettate in materia di rappresentanza senza potere e, del
resto, sarebbe ingiusto, prosegue la ricorrente, che,
mentre il falsus procurator è responsabile direttamente nei
confronti del terzo, lo stesso falsus procurator sia solo
sussidiariamente responsabile se è un socio
accomandante che t ratta per la società senza averne il
potere>> . La Cassazione rigettò il ricorso sull’assunto
che nell’ipotesi in cui l’accomandante svolge attività
sociale senza giusta procura, ne consegue una
equiparazione della responsabilità (nei confront i dei
terzi) dell’accomandante con quella dell’accomandatario.
<<La responsabilità in tal modo risultante non giustifica
la disparità di trattamento t ra i vari obbligati in via
solidale, quale verrebbe a verificarsi se si ritenesse
applicabile solo nei confronti dell’accomandatario, e non
anche dell’accomandante, la norma dell’art. 2304,
secondo la quale i creditori sociali non possono
pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo
l’escussione del patrimonio sociale >>. La Corte
prosegue precisando che il divieto di immistione
comprende sia gli atti di amministrazione interna che
quelli di amministrazione esterna, << infatti il citato art.
2320 prevede separatamente entrambe le categorie di
atti, vietando al socio accomandante il compimento di
atti di amministrazione e la trattazione e conclusione di
affari in nome della società, laddove con la prima
categoria di atti la norma ha voluto riferirsi all’attività di
amministrazione interna mentre con la seconda ha avuto
riguardo all’attività sociale esterna>>.
91 In altri termini, l’imposizione del divieto di
immistione ha la funzione di tutelare l’interesse a che la
società sia amministrata da coloro che, in quanto
illimitatamente esposti alle obbligazioni sociali,
garantiscono una responsabile gestione dell’impresa.
se la responsabilità illimitata dell’accomandante valga
solo all’esterno (rispetto ai terzi) o si estenda anche nei
rapporti t ra i soci. Solo aderendo alla prima tesi non si
hanno difficoltà ad ammettere il diritto di regresso nei
confronti degli accomandatari per l’accomandante
ingeritosi che abbia estinto un debito sociale. Al
contrario, sostenendo che il divieto in esame tuteli
l’interesse
pubblico
ad
una
corretta
gestione
dell’impresa, non è possibile riconoscere un diritto di
regresso
dell’accomandante
nei
confronti
dell’accomandatario senza rischiare di svuotare di
significato la norma. A causa della scarsità di pronunce
significative (soprattutto tra quelle recenti), non è
possibile definire con precisione l’indirizzo seguito dalla
giurisprudenza.
Parte della dottrina ritiene che la violazione
del
divieto
d’immistione
comporti
per
l’accomandante ingeritosi una responsabilità
illimitata e solidale sia esterna (nei confronti
dei terzi) che interna (nei confronti dei soci).
A sostegno di tale orientamento si ritiene
che il divieto di immistione mira a tutelare
molteplici interessi, tra i quali vi è anzitutto
quello dei soci a che l’impresa sia gestita solo
da chi, essendo illimitatamente esposto alle
obbligazioni sociali, garantisce un’ accurata
amministrazione. E a tal riguardo, l’art. 2320
c.c. prevede la possibilità per i soci di escludere
dalla società l’accomandante ingeritosi.
Tuttavia, questo non risulta essere l’unico
interesse preso in considerazione dalla norma
in esame, essendovi anche quello dei creditori
sociali, i quali potrebbero essere indotti a
considerare l’accomandante ingeritosi come
accomandatario, facendo pertanto affidamento
sulla sua personale responsabilità. Ma vi è di
più, la stessa dottrina, infatti, non manca di
sottolineare come l’art. 2320 c.c. preveda che
l’accomandante
in
tal
caso
risponde
illimitatamente verso i terzi per tutte le
obbligazioni sociali, e quindi anche per quelle
anteriori all’ingerenza nell’amministrazione. In
tal modo, il divieto di immistione sembra voler
tutelare anche quei creditori sociali che mai
avrebbero
potuto
far
affidamento
sulla
personale responsabilità dell’accomandante92.
92 In tal senso si esprime il GALGANO il quale
afferma che
<<ciò
legislativamente
fa comprendere come siano stati
valutati
altri
interessi
oltre
che
l’interesse dei soci e quello dei creditori sociali: interessi
che operano anche quando l’interesse dei soci o quello
dei
creditori
della
società
non
vengono
in
considerazione. (…) L’interesse protetto è, dunque, un
interesse valutato come pubblico, cioè come proprio
dell’intera collettività: è l’interesse ad un responsabile
esercizio del potere economico. La legge mostra qui di
preoccuparsi dell’equilibrio del sistema produttivo: essa
instaura una necessaria correlazione fra esercizio del
potere economico e assunzione di un rischio illimitato;
affida a quest’ultimo la funzione di agire da cont rappeso
del potere e, quindi, da garanzia di una responsabile
direzione dell’impresa>> (GALGANO, Le società in
genere. Le società di persone, Milano, 2007, p. 464 e seg.).
Avendo in tal senso individuato la ratio della norma in
esame, l’Autore prosegue la propria argomentazione
esaminando le conseguenze dell’eventuale violazione del
divieto. A tal riguardo, risulta pacifico che ai sensi
dell’art. 2320 c.c. l’accomandante ingeritosi decada
anzitutto dal beneficio della responsabilità limitata e
sarà, di conseguenza, personalmente soggetto al
fallimento in caso di fallimento della società (ex art . 147,
10° comma, l. fall.). Tuttavia, ciò non comporta una
conversione della posizione contrattuale da socio
accomandante ad accomandatario, né tantomeno la
conversione da s.a.s. a società in nome collettivo,
qualora egli fosse l’unico socio accomandante. In
risposta a quella dottrina qualificante la responsabilità
dell’accomandant e
ingeritosi
come
responsabilità
esclusivamente esterna, riconoscendogli pertanto il
diritto di regresso nei confronti degli accomandatari,
l’Autore afferma che
<<l’accomandante
che si sia
ingerito nell’amministrazione – in quanto responsabile di
tutte le obbligazioni sociali, anche anteriori alla sua
ingerenza – risponde pure nei confronti dei creditori che
non
hanno
fatto
alcun
affidamento
sulla
sua
responsabilità; e, se l’accomandante risponde nei
confronti dei terzi anche quando l’interesse di costoro
non lo esige, non ha senso concepire la sua
responsabilità
come
responsabilità
esclusivamente
esterna>> (GALGANO, op. cit., p. 469). Dello stesso
avviso è la BERTACCHINI, la quale dopo aver
identificato la violazione del divieto di immistione in
qualunque attività amministrativa (sia interna che
esterna) da intendersi nello specifico senso di direzione
degli affari sociali, si pone in posizione di critica nei
confronti dell’opposto orientamento identificante la ratio
del suddetto divieto nella tutela dell’affidamento dei
terzi. Secondo l’Autrice, infatti, se è vero che la norma in
questione mira a tutelare esclusivamente i creditori
sociali, non risulta chiaro il motivo per cui il divieto
In altri termini, essendo il divieto previsto a
tutela del superiore interesse della responsabile
direzione dell’impresa, si spiega il perché
comprenda anche gli atti di amministrazione interna,
così come ugualmente non si spiega il perché
l’accomandante
ingeritosi
debba
rispondere
illimitatamente anche per le obbligazioni anteriori alla
violazione del divieto. L’ Autrice ritiene, inoltre, non
condivisibile anche l’ulteriore motivazione secondo cui il
divieto di immistione tutela gli interessi dei soci
accomandatari a che la gestione dell’impresa sia svolta
responsabilmente, in quanto la responsabilità illimitata
dell’accomandant e ingeritosi permane anche nell’ipotesi
in cui vi sia stato un tacito consenso degli accomandatari
alla violazione del divieto, venendo meno pertanto la
necessità di tutela del loro interesse alla corretta gestione
dell’impresa. Pertanto, la tesi da condividere è
indubbiamente quella identificante la ratio del divieto di
immistione alla tutela di un interesse più ampio di quello
dei soci accomandatari o dei creditori sociali.
<<Il
legislatore, in quest’ottica, avrebbe dunque voluto
tutelare l’interesse generale ad una corretta gestione
dell’impresa.
Da
un
lato
questo
criterio
di
interpretazione è più ampio, in quanto consente di
colpire qualsiasi atto (anche isolato o addirittura non
concluso) posto in essere dall’accomandante privo della
necessaria
procura;
dall’alt ro,
però,
il
criterio
dell’interesse generale permette di non assumere una
posizione
eccessivamente
rigida
e
meccanica,
consentendo di formulare una concezione dei rapport i
tra accomandante e accomandatario adeguata allo
sviluppo del sistema economico>> (BERTACCHINI, In
tema di immistione dell’accomandante receduto, in Giur. comm., 1989,
II, p. 337).
l’accomandante
abbia
certamente
una
responsabilità esterna anche quando non vi è
lesione dell’affidamento dei terzi, e, per la
stessa ragione, si comprende il perché non può
venir meno anche la sua responsabilità interna
nei confronti degli altri soci. In tal senso, la
disposizione contenuta all’art. 2320 c.c. è
considerata quale espressione del basilare
principio per cui chi amministra risponde per
l’attività
esercitata,
conseguentemente
l’accomandante ingeritosi viene parificato ad
un amministratore93.
93 È il pensiero espresso anche dalla BUZZONI
ZOCCOLA. Secondo l’Autrice, infatti, La responsabilità
illimitata, infatti, <<costituisce l’emanazione di un
principio generale, che regola l’amministrazione delle
società di persone: chi ha il potere di gestione di
un’impresa sociale risponde delle obbligazioni di questa,
oltre che con i conferimenti effettuati, con tutto il
proprio patrimonio. Al potere di gestione che compete
al socio fa riscontro la sua responsabilità illimitata e
solidale,
unitamente
e
sussidiariamente
alla
responsabilità della società. (…) La responsabilità
illimitata dell’accomandante potrebbe al limite
qualificarsi, più che come una sanzione del divieto di cui
all’art. 2320 c.c. (…) come una imprescindibile
conseguenza della partecipazione alla direzione
dell’impresa, e questo precluderebbe la possibilità di far
discendere dalla volontà delle parti la sua
applicazione>>, (in Appunti in tema di divieto di immistione,
in Riv. dir. comm., 1972, II, p. 156). Similmente anche il
GHIDINI
ritiene
l’accomandante
ingeritosi
illimitatamente responsabile verso i terzi, essendo a tal
riguardo irrilevante l’eventuale consenso degli altri soci
(come previsto dall’art . 2320 c.c.). Al contrario, secondo
l’Autore, il consenso degli altri soci elimina la
responsabilità illimitata <<nei rapporti interni (salvo che
risulti l’intendimento comune di immutare la posizione
del socio accomandante in quella di socio
accomandatario)
e della inammissibilità della
esclusione>>, (G HIDINI, Società personali, Padova, 1972,
p. 769 n. 83).
In quest’ordine, si ritiene inoltre che
nell’ipotesi
di
amministrazione
compimento
interna,
la
di
atti
di
responsabilità
illimitata dell’accomandante ingeritosi non
potrebbe mai esser fatta valere dai terzi (pretesi
esclusivi destinatari della disposizione in
esame) non essendo tali atti fonte diretta di
danno per i creditori sociali.
Per un diverso orientamento, la sanzione
della
illimitata
dell’accomandante
ingeritosi
responsabilità
vale
solo
all’esterno nei confronti dei terzi, pertanto,
l’accomandante ha un diritto di regresso verso
la società e verso i soci.
Secondo tale dottrina, la disposizione
contenuta all’art. 2320 c.c. si pone quale
esclusiva tutela per i terzi e non riguarda,
invece, i rapporti interni tra i soci. Ne
consegue che l’accomandante resta tale e che,
qualora escusso da parte di un creditore
sociale, ha certamente diritto di rivalsa verso gli
accomandatari. A favore di quest’ultimi, infatti,
la legge prevede un’altra sanzione rispetto alla
personale ed illimitata responsabilità, ovvero
l’eventuale esclusione dell’accomandante dalla
società94.
94 In tal senso FERRARA jr – CORSI, in Gli
imprenditori e le società, Milano, 1996, p. 369. Ugualmente
Diversa è invece la posizione adottata da
quella dottrina che non ritiene condivisibile la
tesi per cui la ragione del divieto di immistione
è la tutela dell’affidamento dei terzi dal
momento che l’accomandante risponde delle
obbligazioni sociali anche per gli atti interni,
oltre che per le obbligazioni precedenti la
violazione del divieto. Ugualmente risulta
sproporzionato anche riferire la ratio della
disposizione alla tutela dell’interesse pubblico
al corretto esercizio dell’attività economica, dal
momento che il divieto d’immistione viene
violato anche col compimento di un solo atto
di amministrazione interna (anche se interno e
comunque
indipendentemente
semplice e diretta è l’argomentazione sostenuta dal
CAMPOBASSO. L’Autore, infatti, ritiene l’estensione
della responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni
sociali
<<particolarmente
all’infrazione
grave e non proporzionata
commessa.
(…)
Con
l’ulteriore
conseguenza che, in caso di fallimento della società,
anch’egli sarà automaticamente dichiarato fallito al pari
degli
accomandatari>>
(CAMPOBASSO,
Diritto
commerciale, 2, Torino, 2003, p. 145). Da ciò ne deriva in
primo luogo, che l’accomandante perde il beneficio della
responsabilità limitata solo nei confronti dei terzi, in
secondo luogo,
<<egli
avrà azione di regresso per
l’intero non solo verso la società ma anche verso gli
accomandatari. Viceversa, gli accomandatari non hanno
azione di regresso verso l’accomandante che ha violato il
divieto di immistione, salva l’azione per il risarcimento
degli eventuali danni dallo stesso arrecati alla società>>.
dall’importanza).
Secondo
quest’ultimo
indirizzo, infatti, il divieto in questione ha
esclusivamente la funzione di evitare che la
s.a.s.
perda
i
suoi lineamenti
essenziali
trasformandosi in una collettiva con soci a
responsabilità limitata95.
95 È la posizione adottata dal DI SABATO il quale
afferma
<<Più
adeguata è pertanto una giustificazione
che si ponga sul piano della soluzione del conflitto tra le
posizioni delle due categorie di soci e che colleghi
l’indisponibilità della rimozione del divieto da parte degli
accomandatari (e degli altri accomandanti) al rilievo
tipologico che assume nell’accomandita la compresenza
di due categorie di soci: l’interesse (esterno ai soci)
consiste nella immutabilità del tipo sociale prescelto, se
non mediante una modificazione dell’atto costitutivo>>
(DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1992, p. 214).
La critica maggiormente mossa dall’Autore alla tesi del
divieto del diritto di regresso riguarda una delle sue
inevitabili conseguenze, ossia che alla responsabilità
esterna
dell’accomandatario
responsabilità
interna.
corrisponda
Ne
la
sua
consegue
che
l’accomandatario costretto a pagare il creditore sociale
avrà senz’altro diritto di regresso nei confront i
dell’accomandant e, quest’ultimo, al contrario, seppu re
costretto ad estinguere un debito sociale non avrebbe
possibilità di regresso nei confronti degli altri soci.
Sostiene l’Autore che
semplice
ragione
<<la
che
tesi non regge, per la
responsabilità
esterna
e
responsabilità interna, nonché part ecipazione alle
perdite,
sono
su
piani
diversi;
(…),
anche
l’accomandatario, in tesi titolare del supremo potere
direttivo, ha regresso prima di tutto verso la società per
l’intero
ed
inolt re, pro quota,
verso
gli
altri
accomandatari. Non v’è quindi ragione, di fronte ad un
Le medesime argomentazioni poste alla
base delle varie discussioni dottrinarie in
merito alla ratio del divieto, si riscontrano
anche nelle pronunce giurisprudenziali sul
tema.
A tal riguardo, in principio di diritto la
giurisprudenza
di
legittimità
ha a volte
giustificato il divieto di immistione sulla
conservazione della tipicità della struttura
societaria96; ma non sono mancate pronunce
medesimo trattamento della responsabilità esterna, di
fare un diverso trattamento all’accomandatario e
all’accomandante indiscreto >> (DI SABATO, op. cit., p.
214). A tal riguardo, il DI SABATO ritiene l’errore
dovuto dalla non considerazione delle due diverse
qualificazioni del medesimo atto d’ingerenza, mentre
l’art. 2320
sanzionatorio
riconosciuto
c.c.
chiaramente distingue a
nel momento in
un
livello
cui, dopo
responsabilità
aver
esterna
dell’accomandant e, dispone alla fine del 1° comma <<e
può essere escluso a norma dell’art. 2286 c.c.>>.
96 Cfr. Cass. 19-02-2003, n. 2481; in cui la Corte è
intervenuta risolvendo la questione se in una s.a.s.,
caratterizzata in quanto tale dalla compresenza di due
categorie di soci, la responsabilità limitata degli
accomandanti possa venir meno, oltre che nell’ipotesi
dell’art. 2320 c.c., anche tramite apposita clausola
dell’atto costitutivo. Il problema in questione riguardava,
infatti, la clausola dell’atto costitutivo di una s.a.s. in cui
era prevista l’u guale ripart izione fra tutti i soci degli utili
e delle perdite. I soci accomandatari citavano, pertant o,
in giudizio i due accomandanti chiedendo che fossero
condannati, in virtù della suddetta clausola, a partecipare
alle perdite subite dalla società. I convenuti si
costituivano deducendo che la clausola invocata dagli
attori in realtà si limitava a stabilire la misura di ciascun
socio alle perdite, lasciando immutata la limitazione della
(sia di legittimità che di merito) identificanti la
ratio dell’art. 2320 c.c. nell’interesse pubblico ad
responsabilità degli accomandanti al capitale di rischio. Il
Tribunale e la Corte d’Appello rigettarono la domanda
attrice sulla considerazione che per il combinato
disposto degli artt. 2263 e 2313 c.c., nelle s.a.s. il
contratto sociale può stabilire liberamente le proporzioni
spettanti agli accomandant i ed accomandatari nella
ripartizione dei guadagni, ma non può stabilire che le
perdite possano gravare sugli accomandanti oltre il
conferimento, neppu re nei rapporti interni, perché
altrimenti il tipo sociale non corrisponderebbe più alla
figura legale. Contro la sentenza della Corte d’Appello i
soci accomandatari fecero ricorso in Cassazione. La
Corte rigetta il ricorso e dichiara nulla la clausola in
questione, fondando il proprio convincimento sull’art.
2313 c.c., <<tale statuizione deve ritenersi delimiti allo
stesso tempo, per entrambe le categorie di soci
dell’accomandita semplice, il regime sia della
responsabilità esterna sia della responsabilità interna,
limitando alla quota conferita, in relazione ad entrambi i
versanti della responsabilità, il suo regime legale per
quanto riguarda i soci accomandanti, escludendo
espressamente la responsabilità personale di questa
categoria di soci per le obbligazioni sociali. Ne consegue
che né i creditori sociali, di regola, possono agire cont ro
di essi per ottenerne l’adempimento, né i soci
accomandatari, che viceversa ne rispondono
illimitatamente, (…), possono agire contro di essi in via
di regresso. Con l’ulteriore conseguenza che i soci
accomandanti non rispondono per le perdite sociali se
non nei limiti di quanto conferito>>. Secondo la Cort e,
infatti, la struttura del tipo societario è confermata
proprio dall’art. 2320 c.c., inoltre, si osserva come
l’eventuale responsabilità illimitata degli accomandant i
nei rapport i interni, potrebbe esser fatta valere anche dai
creditori sociali in via surrogatoria, << così aggirandosi,
nella sostanza, la irresponsabilità degli accomandant i
oltre il limite della quota conferita>>.
Secondo la posizione assunta dalla Corte, quindi,
eventuali pattuizioni modificative della responsabilità dei
soci per le obbligazioni sociali sono radicalmente nulle, il
che equivale a dire che l’eventuale clausola che alteri il
suddetto schema non vale a trasformare la s.a.s. in alt ro
tipo societario. Applicando tale ragionamento alla
questione in esame ne consegue che giammai potrebbe
trovare giustificazione l’estensione della responsabilità
illimitata dell’accomandant e anche nei rapport i interni
tra i soci.
un
responsabile
esercizio
del
potere
economico97.
97 Cfr. Trib. Milano, 03-10-1991. Il fatto riguarda la
violazione del divieto ex art . 2320 c.c. da parte dell’
accomandante di una s.a.s., per aver condotto delle
trattative (volte alla conclusione di un affare con alt ra
società) in rappresentanza della suddetta società senza
averne la necessaria procura. Un socio accomandatario
cita, pertanto, in giudizio l’accomandante ingeritosi
pretendendo di ripetere da quest’ultimo la metà
dell’importo che l’attore è stato costretto a pagare
all’INAIL per dei contributi dovuti dalla società. Si
pone, quindi, al giudice la questione se l’illimitata
responsabilità oltre ad operare nei confronti dei terzi,
com’è assolutamente pacifico che debba operare nel
caso di specie, operi anche nei rapporti fra i soci. A tal
riguardo, il Tribunale ritiene che <<la sanzione
dell’illimitata e solidale responsabilità finirebbe con
l’essere svuotata di reale contenuto se fosse limitata ai
soli rapporti esterni (consentendosi all’accomandante
che abbia compiuto att i di amministrazione di ripetere
quanto abbia dovuto pagare ai terzi oltre i limiti del
proprio conferimento): del resto, una siffatta limitazione
mal si accorderebbe con l’indiscussa affermazione
secondo la quale il beneficio della responsabilità limitata
viene a cadere anche nell’ipotesi di compimento da parte
dell’accomandant e di atti di amministrazione pu ramente
interna, senza alcun diretto rapporto con i terzi>>. In
conclusione, in base alla scelta interpretativa seguita dal
Tribunale accoglie la richiesta attrice sull’assunto che il
socio accomandante che abbia amministrato deve
rispondere olt re il limite del conferimento ed in
proporzione della propria partecipazione di tutte le
obbligazioni e le perdit e della società.
Di particolare importanza è, inoltre, Cass. 19-121978, n. 6085. Tale pronuncia merita attenzione olt re
per la chiarezza delle argomentazioni in essa contenute,
anche per essere da sempre un punto di riferimento
costante per l’attuale giurisprudenza. Con tale sentenza,
per la prima volta dall’entrata in vigore del codice civile
del 1942, la Corte si è trovata a pronunciarsi sulla
legittimità della richiesta da parte di un socio
accomandatario, che aveva estinto per intero i debit i
sociali, a chiedere rimborso pro quota al socio
accomandante ingeritosi. Per risolvere la questione, la
Cassazione ha ritenuto di dover anzitutto identificare
l’interesse tutelato dall’art. 2320 c.c. A tal riguardo, la
Corte ha escluso che il suddetto interesse possa essere
l’affidamento dei terzi considerato da un lato che il
divieto di immistione è esteso anche agli atti di mera
amministrazione interna, dall’altro lato che la
responsabilità illimitata copre tutte le obbligazioni
sociali, anche quelle precedenti l’ingerenza. La stessa
Corte ha, inoltre, escluso che l’interesse posto alla base
della norma in esame sia quello dei soci accomandatari
<<questa finalità può indubbiamente considerarsi tenuta
presente dal legislat ore quando ha riconosciuto ai soci
accomandatari il potere di deliberare la esclusione dalla
società del socio accomandante ingeritosi nella gestione
sociale. Ma essa non è sufficiente a spiegare il limite
posto all’autonomia negoziale dei soci con il divieto del
conferimento di una procura generale ai soci
accomandanti,
implicitament e
contenuto
nella
disposizione, dettata dallo stesso art. 2320 c.c., (…)
divieto che appare manifestamente diretto a tutela re un
interesse esterno alla società, del quale i soci non
possano disporre >>.
Pertanto, secondo tale
argomentazione l’interesse sottostante la norma è
l’interesse generale a che vi sia sempre la necessaria
correlazione caratterizzante le società di persone, tra
esercizio del potere di amministrazione della società e la
responsabilità illimitata del socio per le obbligazioni
sociali. <<In armonia con la rat io della norma, così
individuata, la responsabilità illimitata e solidale per tutte
le obbligazioni sociali assunte dal socio accomandante
per effetto della sua ingerenza nell’amministrazione della
società non può perciò, contrariamente a quanto
assumono i ricorrenti, ritenersi circoscritta ai rapport i
con i terzi, ma (…) vale anche nei rapporti con i soci
accomandatari, i quali, se dopo l’escussione del
patrimonio sociale, abbiano soddisfatto debiti della
società, possono esercitare nei suoi confronti l’azione di
regresso>>.
Il ragionamento seguito dalla Corte è senza dubbio
logico e lineare, tuttavia, è possibile fare delle
considerazioni.
La sentenza in esame non ha fatto altro che
individuare
l’int eresse protetto dalla norma,
riconoscendolo nell’interesse collettivo alla responsabile
amministrazione dell’impresa sociale, e facendone
conseguire l’illimitata responsabilità dell’accomandante
indiscreto nei confronti anche dei soci accomandatari. In
realtà, l’individuazione dell’interesse tutelato non
dovrebbe portare automaticamente a questa conclusione
per il semplice motivo che dal t esto dell’art. 2320 c.c.
non sembra che il legislatore abbia voluto disciplinare i
rapporti interni t ra i soci, cui risultano sufficienti le
disposizioni contenute agli art. 2267 e 2291 c.c. In altri
termini, le argomentazioni elaborate dalla Cassazione
dimostrano solo che l’interesse tutelato dal divieto è un
interesse superiore a quello dei terzi o dei soci
In conclusione, tra le varie interpretazioni
dottrinali, sembra preferibile appoggiare quella
identificante la ratio del divieto nella tutela
dell’interesse pubblico alla corretta gestione del
potere economico. Tale orientamento è, infatti,
l’unico in grado di riconoscere la vera portata
applicativa dell’art. 2320 c.c., in quanto
prescinde dagli interessi dei creditori e degli
accomandatari, che, come visto, potrebbero
mancare nel caso concreto.
È bene notare, inoltre, che a differenza
della società semplice, in cui per esservi la
responsabilità illimitata è necessario spendere
verso i terzi il nome della società (ex art. 2267
c.c.), nella s.a.s. l’accomandante perde il
beneficio della responsabilità limitata già per il
semplice
fatto
di
essersi
ingerito
nell’amministrazione. Ciò deriva sicuramente
accomandatari ma non dimostra, di per sé, che per
tutelarlo il legislatore abbia voluto utilizzare lo
strumento della responsabilità illimitata nei rapport i
interni t ra i soci. Per arrivare a quest’ultima conclusione
è necessario fare un ragionamento più ampio, da
ricondurre al generale principio (vigente nelle società
personali) di diritto comune per cui all’iniziativa
economica si lega sempre il rischio. Se quanto detto
finora è vero, allora, è ragionevole concludere che
sicuramente l’int eresse tutelato dalla norma è un
interesse generale alla corretta gestione del potere
economico e che, nell’ipotesi in questione, ciò comporta
necessariamente il venir meno per l’accomandante
ingeritosi del beneficio della responsabilità limitata
anche verso i soci accomandatari, al fine di evitare il
pericolo di possibile frode da parte dell’accomandante
che, godendo della responsabilità limitata, gestisca
individualmente l’impresa collettiva.
dalla natura commerciale dell’attività esercitata
da
tale tipo di
società, con l’ulteriore
conseguenza che chi esercita (anche se in
forma collettiva) attività d’impresa se ne
assume il rischio. Ecco perché è ragionevole
affermare che l’accomandante che abbia
compiuto
anche
un
solo
atto
di
amministrazione in violazione dell’art. 2320
c.c., dovrà rispondere illimitatamente sia verso
i creditori sociali che verso gli altri soci
accomandatari, perdendo così il beneficio della
responsabilità limitata ai conferimenti.
La
posizione
dell’accomandante quale
socio limitatamente responsabile è, infatti,
giustificata in virtù della sua funzione di mero
finanziatore e ciò che il legislatore vuole evitare
è che vi possa essere un uso fraudolento della
struttura societaria, in cui l’accomandante,
riparandosi dietro la propria responsabilità
limitata,
eserciti
approfittando
della
l’attività
figura
commerciale
del
socio
accomandatario.
4) La disciplina dei conferimenti
– il passaggio dei rischi.
La disciplina codicistica prevista in materia
di conferimenti nelle società di persone, risulta alquanto
frammentaria e in buona parte risolta in un rinvio ad
altre norme. Per le cose conferite in proprietà, infatti,
l’art. 2254, 1° comma, c.c. dispone che
<< la
garanzia
dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati
dalle norme sulla vendita >> 98 ; ne consegue che, se la
società ha acquistato la proprietà della cosa, il rischio
del perimento graverà su quest’ultima. Il rischio per le
cose conferite in godimento è, invece,
<<a
carico del
socio che le ha conferite>> (ex art. 2254, 2° comma,
c.c.); in altri termini, ciò significa che il socio, pur non
essendogli imputabile il perimento del conferimento,
può essere escluso dalla società per volontà degli altri
soci (ex art. 2286 c.c.). A tal riguardo, si pone il
problema
dell’estensibilità
ai
conferimenti
della
disposizione contenuta all’art . 1465 c.c., in particolare il
2° comma, essendo quest’ultimo in contrasto con
quanto stabilito all’art. 2286, ultimo comma, c.c. in base
al quale il socio che si è obbligato a trasferire la
proprietà di una cosa alla società può essere escluso
<<se
questa è perita prima che la proprietà sia
acquistata dalla società>>.
Non risultano pronunce
giurisprudenziali sulla questione.
Premesso che, in caso di dubbio, per
stabilire se il conferimento è in godimento o in
proprietà sarà necessario ricorrere a quanto
98 È bene sottolineare come erroneament e il
legislatore abbia richiamato le norme della vendita anche
per il passaggio dei rischi essendo quest’ultimo aspetto,
in realtà, disciplinato nel titolo riguardante i contratti in
generale, più specificatamente si fa riferimento all’art.
1465 c.c.
disposto dall’art. 2253, 2° comma, c.c.99; si
discute sui possibili problemi sollevati dal
rinvio alle norme sulla vendita.
Com’è noto, il passaggio del ri schio del
perimento della cosa avviene al momento del
verificarsi dell’effetto reale, pertanto, se per
caso fortuito la cosa è perita dopo il verificarsi
del suddetto effetto e per causa non imputabile
all’alienante non vi sarà la risoluzione del
contratto e l’acquirente sarà obbligato al
pagamento del prezzo anche se la cosa non gli
è stata ancora consegnata (cd. principio del res
perit domino).
Tale principio subisce delle eccezioni,
anzitutto nella previsione dell’art. 1465, 2°
comma, c.c. in cui si dispone che qualora
l’effetto reale è differito fino allo scadere di un
termine, il passaggio del rischio avviene già alla
stipulazione del contratto. Quando, invece, il
trasferimento del diritto reale è sottoposto a
condizione sospensiva, il passaggio del ri schio
avviene al verificarsi della condizione e non al
momento della stipulazione del contratto (ex
art. 1465, ultimo comma, c.c.).
In merito all’applicabilità in generale del
principio consensualistico ai conferimenti di
99 In base al quale il bene conferito deve ritenersi in
proprietà della società se necessario al perseguimento
dell’oggetto sociale.
beni in proprietà parte della dottrina, aderendo
alla tesi per cui anche in materia societaria
trova applicazione il principio consensualistico
(il che equivale a dire che l’atto costitutivo di
società rientra tra gli atti ad effetti reali ex art.
1376 c.c.), individua la spiegazione dell’ultimo
comma dell’art. 2286 c.c. <<nella posizione
assunta dall’ordinamento vigente sul problema,
in passato controverso, del passaggio del
rischio nell’ipotesi di apporto di beni in
proprietà (o diritti reali in genere) >>100. Nel
sistema previgente, infatti, si riteneva che
tramite gli artt. 1731, 1° comma, c.c. e 186, 2°
comma, cod. comm. era stato introdotto il
principio speciale in base al quale il rischio, a
differenza di ciò che normalmente accade nella
compravendita, veniva trasmesso solo alla
consegna della cosa conferita e non al
trasferimento della proprietà; tutto ciò al fine
di assicurare l’integrale costituzione del fondo
sociale e di rafforzare l’obbligo dell’apporto.
Tuttavia, tale interpretazione non superò le
critiche mosse da gran parte della dottrina,
anzitutto non era possibile attribuire al
contratto sociale la
natura
di
contratto
traslativo e non riconoscere che i beni
apportati
costituivano
fondo
sociale
a
100 PORTALE, Principio consensualistico e conferimento
di beni in proprietà, in Riv. soc., 1970, p. 927 .
prescindere dalla consegna. Inoltre, si notava
come mettendo in relazione l’art. 186, 2°
comma, cod. comm., e l’art. 1731, 1° comma,
c.c. con il 3° comma di quest’ultimo (<<la
società rimane sciolta per la perdita della cosa
la cui proprietà fu già conferita (…) >>), ne
risultava che tali disposizioni si limitavano a
prevedere che il rischio gravasse sul socio solo
quando, per la natura del bene conferito, non
fosse possibile che dalla sottoscrizione del
contratto sociale conseguisse l’effetto reale101.
Con specifico riferimento, poi, ai problemi
che il rinvio alle norme della vendita comporta,
autorevole
dottrina
ritiene
indubbiamente
applicabile, in tema di rischi dei conferimenti,
sia il principio generale del res perit domino, sia
tutte le ipotesi di eccezione al principio (art.
101 In base a quanto detto, l’Autore ritiene che <<la
formula dell’art. 2286, comma 3°, cod. civ. vig. è stata
adottata proprio al fine di riaffermare in termini più
chiari questo stesso principio: il legislatore del ’42, (…),
per eliminare ogni dubbio sul momento del passaggio
del rischio del conferimento, non solo ha richiamato
nell’art . 2254, comma 1°, cod. civ. vig. la disciplina della
vendita, ma si è anche servito nell’art. 2286, comma 3°,
di un linguaggio idoneo a ribadire in modo espresso
quanto già implicitamente detto nella prima norma, e
cioè che, nell’ipotesi di apporto di beni in proprietà, il
trasferimento del rischio è collegato non alla consegna,
ma all’effetto reale, con la conseguenza che in caso di
perimento del bene, il socio può essere escluso soltanto
se questo evento si verifichi prima dell’acquisto della
titolarità del bene da parte della società>> (PORTALE,
op. cit., p. 929).
1465 c.c.), purché compatibili con la disciplina
societaria102.
102 Si tratta di CAGNASSO. Rispetto all’art . 2286,
ultimo comma, c.c. l’ Autore afferma che tale
disposizione
debba
necessariamente
leggersi
in
collegamento con l’art. 2254 c.c.,<<secondo una
peculiare tecnica legislativa, in quest’ultimo è fissata la
disciplina del passaggio del rischio nei conferimenti di
beni in proprietà, nella prima sono indicate le
conseguenze sotto il profilo dell’esclusione del socio.
(…) Occorre, in alt ri termini, non dimenticare che,
mentre sotto l’impero dei codici abrogati, sussisteva, in
tema di passaggio dei rischi in materia di conferiment i di
cose in proprietà, una sola disposizione che ne indicava
le conseguenze sotto il profilo dell’esclusione del socio
(art. 186 cod. comm. 1882) o dello scioglimento della
società (art. 1731 c.c. 1865), (…), nel sistema vigente
vengono in considerazione due disposizioni (…) non mi
pare quindi possa ricavarsi dalla lettera dell’art. 2286 una
limitazione all’operatività del principio posto dal primo
comma
dell’art .
2254 >>
(CAGNASSO,
Problemi
interpretativi in tema di garanzia e rischi dei conferimenti in
natura, in Riv. soc., 1974, p. 759 e seg.). A sostegno di tale
argomentazione, si fa riferimento all’art. 1221 c.c., in
base
al
quale
l’impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione non libera il debitore in mora anche se a lu i
non imputabile.
<<Tale
principio, applicato ai contratt i
con efficacia traslativa, costituisce un’attenuazione della
regola res perit domino. Non c’è dubbio, d’alt ro lato,
come esso si applichi anche in caso di mora nei
conferiment i in società. (…) Se, per converso, si ritiene
estensibile ai conferimenti l’attenuazione del principio
res perit domino contenuta nell’art. 1221, non si vede
perché non debba ritenersi applicabile anche il disposto
di cui al secondo comma dell’art. 1465 >>. Con
riferimento, invece, al caso di conferimento in
Con lo specifico riferimento, poi, al
conferimento in godimento è stato sostenuto
che il regime del rischio è senza dubbio a
carico del socio (considerato come debitore
verso la società perché obbligato a far godere
della cosa conferita103) che avrà l’onere di
dimostrare che il perimento non è in alcun
modo a lui imputabile104.
godimento e della questione su a chi spetti l’onere della
prova liberatoria, l’Autore ritiene che la solu zione si
trovi nell’applicazione dell’art. 1588 c.c. (Che al
1°comma dispone <<il conduttore risponde della perdita
e del deterioramento della cosa che avvengono nel corso
della locazione, anche se derivanti da incendio, qualora
non provi che siano accaduti per causa a lui non
imputabile>>) dal quale ne consegu irebbe che è la
società a dover provare che il perimento o il solo
deterioramento della cosa non è a lei imputabile. Tale
argomentazione, infatti, si basa sulla considerazione che
l società ha l’obbligo di custodire e restituire la cosa.
103 GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, p. 161
nota 119, <<Si deve invece ravvisare il socio conferente
come debitore della continuità del godimento della cosa,
a favore della società; in tal modo la soluzione da noi
difesa trova conferma nello stesso art. 1218 c.c., in
quanto, se il socio vuole evitare le conseguenze del
mancato adempimento, dipendente dal perimento della
cosa conferita in godimento, deve provare che il
perimento stesso derivò da causa a lui non imputabile,
bensì imputabile agli amministratori>>.
104 Sostenere l’idea contraria (per cui spetta alla
società l’onere della prova), afferma l’Autore, porterebbe
alla conclusione che <<in realtà il rischio del perimento
incomberebbe sulla società essendo essa tenuta a subirlo
ove non le riuscisse la prova liberatoria. Si applicherebbe
Non risultano numerose pronunce sul
tema della disciplina applicabile ai conferimenti
in società personale, soprattutto con riguardo
al particolare aspetto del passaggio del rischio.
Tuttavia, non sono mancate sentenze
orientate ad escludere l’applicabilità delle
norme sulla vendita al conferimento in
società105.
allora la regola posta per la locazione (art. 1588, 1°
comma), laddove, proprio nel contesto di una norma
(art. 2254) che richiama il regolamento della locazione
per la garanzia, il richiamo non è stato fatto per il
passaggio del rischio >> (GHIDINI, op. cit., p. 161).
105 Cfr. Cass. 24-05-1965, n. 999. In opposizione
all’applicabilità della clausola compromissoria, nella
quale era previsto il deferimento agli arbitri delle
controversie relative al cont ratto sociale, il ricorrente
sosteneva che il conferimento di beni in società (nella
fattispecie una s.p.a.) fosse assimilabile alla
compravendita e, pertanto, la posizione del conferente
andava identificata con la posizione di un
venditore/creditore del prezzo, conseguentemente, tale
posizione esulava dai rapporti societari. La Corte rigetta
tale tesi, affermando che << l’atto di conferimento, quale
che ne sia il contenuto, è atto di adempimento del
contratto di società, in quanto con esso viene attuato
l’impegno assunto con quel contratto. Il conferimento
presuppone, quindi, il perfezionamento del vincolo
sociale e l’assunzione della qualità di socio da parte del
conferente, poiché, ove il patto sociale non sussistesse e
la qualità di socio non fosse stata assunta, il
conferimento medesimo resterebbe privo di causa>>.
Secondo il pensiero della Corte, pertanto, non è
possibile identificare il conferimento con il rapporto di
compravendita ma vi è solo un <<assoggettamento del
conferimento in proprietà alle norme proprie dei
rapporti traslativi, che trovano nel rapporto di
compravendita il più evidente punto di emersione>>.
L’art. 2254 c.c., secondo tale orientamento, si limita ad
applicare ai conferiment i in società il principio per cui il
soggetto cui il bene è t rasferito deve essere garantito da
eventuali vizi.
5) La
responsabilità
per
le
obbligazioni sociali.
In base alla disciplina contenuta all’art.
2267 c.c., vi sono diverse questioni discusse in dottrina:
1) se rispondono delle obbligazioni sociali nello stesso
modo coloro che hanno agito in nome e per conto della
società e coloro che hanno compiuto atti di
amministrazione interna; 2) quale sia la natura giu ridica
della responsabilità illimitata dei soci e, infine, 3) quali
sono le condizioni per l’escussione del patrimonio
personale del socio. La giurisprudenza si è t rovata ad
esaminare il problema della natura giu ridica della
responsabilità dei soci soprattutto con riferimento a casi
di garanzia fideiussoria.
In altri termini, l’orientamento espresso dalla
Cassazione in questa pronuncia ritiene che, in materia di
conferiment i in società (sia personali che di capitali) vi
sia un negozio iniziale (il contratto sociale) da cui deriva
l’obbligo di trasferire il bene e, successivamente, un atto
di esecuzione con efficacia reale. Tale interpretazione
risulta certamente coerente con la lettera dell’art. 2286,
ultimo comma, c.c. in cui si dispone l’esclusione del
socio <<che si è obbligato con il conferimento a
trasferire la proprietà di una cosa>>.
Nello stesso senso anche Cass. 20-08-1990, n. 8492.
L’affittuario di un podere lamentava la violazione del
suo diritto di prelazione in quanto, il suddetto podere,
era stato conferito in una s.p.a. senza dargli la possibilità
di esercitare il diritto. Il ricorrente basava la propria
pretesa sull’equiparazione del conferimento in società ad
un contratto a titolo oneroso di compravendita. La
Cassazione respinge il ricorso sull’assunto che <<il
conferimento di un bene in proprietà non concreta un
contratto di scambio e non rient ra nel novero delle
alienazioni a t itolo oneroso. (…) Dal disposto dell’art.
2254 c.c., richiamato dall’art. 2342 c.c., è erroneo
argomentare una equiparazione del conferimento della
proprietà di una cosa con la sua compravendita>>.
Per quanto riguarda il primo quesito, la
dottrina dominante esclude che il legislatore
consideri come inderogabile la responsabilità di
coloro che hanno compiuto solo atti di
amministrazione interna.
Tale argomentazione poggia sull’idea che,
in
base
al
testo
dell’art.
2267
c.c.,
l’inderogabilità della responsabilità illimitata di
colui che agisce in nome e per conto della
società trova giustificazione nella necessità di
tutelare i terzi in mancanza di un sistema di
pubblicità legale. A tal riguardo, è possibile
paragonare la norma in esame con quella che
dispone
la
responsabilità
l’accomandante
ingeritosi
illimitata
nella
per
gestione
sociale. Ricordando infatti che il divieto di
immistione
comprende
amministrazione
dottrina
ritiene
esterna
che
sia
gli
che
la
atti
di
interna,
la
norma
sulla
responsabilità di chi agisce in nome e per
conto della
società
acquista
il
proprio
significato solo ponendola in relazione con la
distinzione legislativa tra amministrazione e
rappresentanza, per cui le norme dettate per
questa non devono necessariamente essere
estese a quella106.
106 È il pensiero del BOLAFFI (La società semplice,
Milano, 1975, p. 520 e seg.). In tal senso si esprime
In opposizione a questa tesi, recente
dottrina ritiene che l’interpretazione dell’art.
2267 c.c. nel senso dell’inderogabilità della
responsabilità
illimitata
rappresentanza
della
per
chi
società,
ha
con
la
la
anche il DI SABATO, secondo il quale con la formula
<> il legislatore ha voluto
riferirsi ai
<<soci
amministratori ai quali è attribuita la
rappresentanza della società, posto che la ratio della
responsabilità
personale
inderogabile
risiede
nell’esigenza di tutela dei terzi che acquistano diritti nei
confronti di un gruppo non personificato, privo quindi
di affidabile organizzazione interna>> (DI SABATO,
Manuale delle società, Torino, 1995, p. 138). Secondo
l’Autore,
infatti,
non
sarebbe
giustificabile
una
responsabilità inderogabile per gli amministratori sfornit i
del potere di rappresentanza poiché, con l’art. 2267 c.c.,
il legislatore ha voluto individuare una categoria di
soggetti che rispondono sempre di tutte le obbligazioni
sociali.
<<Se
così non fosse, non si saprebbe quale
significato dare alla solidarietà stabilita t ra soci che
agiscono, dato che secondo il regime legale ciascun
socio può compiere da solo atti che impegnano la
società (art. 2257 c.c.). Né si giustificherebbe la
limitazione della responsabilità personale di questi soci
alle sole obbligazioni derivant i dall’att ività negoziale,
lasciando
fuori
dalla
previsione
normativa
le
obbligazioni di font e non negoziale (tributarie, da fatto
illecit o), per le quali o non risponderebbe personalmente
alcun socio o risponderebbero soltanto i soci che non
agiscono, la cui responsabilità – ove non esclusa dal
contratto sociale –
finirebbe quindi per essere
paradossalmente più ampia di quella dei soci che
agiscono>> (DI SABATO, op. cit., p. 137 e seg.).
conseguenza che del patto di limitazione
possono usufruire anche i soci amministratori
purché non agiscano all’esterno, porta a delle
inaccettabili conclusioni. Tale ricostruzione,
infatti, andrebbe inevitabilmente a spezzare
quella correlazione tra potere di direzione e
rischio di impresa della quale si è più volte
parlato come principio fondamentale delle
società di persone107. Pertanto, secondo tale
orientamento, l’art. 2267, 1° comma, c.c. fa
riferimento ai soci che, in qualsiasi modo,
partecipano alla gestione della società, anche
107 È la tesi sostenuta dal GALGANO. A tal
riguardo, l’Autore tenta di rovesciare la tradizionale
lettura dell’art. 2267 c.c. osservando che una
responsabilità legata alla rappresentanza porterebbe alla
conclusione che i soci che hanno agito in nome e per
conto della società saranno responsabili delle sole
obbligazioni da loro stessi assunte e per le quali hanno
agito, e non anche di quelle assunte dagli altri
rappresentanti la società. <<Ma è proprio questa
conclusione che mette in evidenza l’erroneità della
premessa. Una responsabilità connessa con la
rappresentanza è concepibile solo per le obbligazioni
contrattuali; e queste non esauriscono la serie delle
obbligazioni sociali: sono altrettante obbligazioni sociali,
agli effett i dell’art. 2267 c.c., anche le obbligazioni da
fatto illecito, le quali sorgono indipendentemente da
ogni agire in nome e per conto della società; e si pensi,
oltre che alle obbligazioni da fatto illecito, al debito di
imposta, anch’esso irriducibile al concetto di
obbligazione contrattuale. Perciò il patto di limitazione
della responsabilità, se inteso come patto che riduce la
responsabilità del socio alle sole obbligazioni per le quali
egli stesso abbia agito, non varrebbe soltanto ad
escludere la responsabilità di ciascun socio per le
obbligazioni contrattuali assunte da altri soci, ma
varrebbe altresì ad escludere la responsabilità di tutti i soci
per le obbligazioni non contrattuali >> (GALGANO, Le
società in genere. Le società di persone, Milano, 2007, p 304).
senza
agire
all’esterno
in
qualità
di
rappresentanti.
Venendo alla seconda questione sulla
natura della responsabilità dei soci, questa è
diversamente ricostruibile come responsabilità
diretta
per
debito
proprio,
o
come
responsabilità indiretta, cioè per debito altrui.
La prima impostazione viene solitamente
giustificata con l’ assenza di soggettività
giuridica
nelle
società
di
persone,
considerando, pertanto, i soci come contitolari
dell’impresa sociale. Ne consegue che la
distinzione tra la responsabilità dei soci e
responsabilità della società non opera sotto il
profilo soggettivo, bensì sotto quello oggettivo
del gruppo di beni offerti al soddisfacimento
del creditore. Quest’ultimo può agire prima su
un gruppo di
beni
(quelli
attinenti
al
patrimonio sociale), successivamente su un
altro gruppo di beni (quelli personali del socio
illimitatamente responsabile)108.
Non è mancato in dottrina chi, pur
arrivando alla medesima conclusione, articola
la propria argomentazione su basi differenti
ritenendo sia la questione della soggettività
delle società personali, che l’esistenza del
108 In tal senso GHIDINI, Società personali, Padova,
1972, p. 228 e seg.
beneficium excussionis non determinanti per
risolvere il problema inerente la natura della
responsabilità dei soci109. Pertanto, non può
escludersi che la responsabilità del socio pur
avendo carattere sussidiario sia comunque una
responsabilità diretta nei confronti dei creditori
sociali. In realtà, la soluzione andrebbe cercata
nella struttura della società. Esaminando la
disciplina codicistica, in particolare gli artt.
2291 (in cui si dispone che tutti i soci della
s.n.c. sono illimitatamente responsabili), 2267,
2313 (per
cui
sono allo stesso modo
personalmente
responsabili
i
accomandatari) e 2320 (secondo cui
responsabilità
si
estende
anche
soci
la
agli
accomandanti ingeritisi nella gestione sociale)
c.c., ne deriva che la responsabilità personale
dei soci è strettamente connessa al ri schio
d’impresa. Si arriva, pertanto, alla conclusione
che l’obbligazione sociale è un’obbligazione
per debito proprio del socio poiché per lo
109 Il beneficium excussionis, infatti, <<rappresenta una
modalità di attuazione del rapporto obbligatorio
rilevante nella fase esecutiva; le norme che rendono
sussidiaria la responsabilità dei soci si limitano a stabilire
l’ordine in cui dovranno essere aggrediti i beni dei soci
(prima quelli comuni, poi quelli di ciascuno) ma non
incidono sul dato fondamentale per cui i soci
sopportano integralmente il rischio d’impresa e
rispondono per le obbligazioni relative all’impresa sia
con i beni investiti che con i propri personali>>
(BOZZA, Limiti dei privilegi generali in materia di fallimento
delle società di persone, in Dir. fall., 1983, I, p. 341-42).
stesso debito sono obbligati la società (col
patrimonio sociale) e ciascun socio col proprio
patrimonio110.
Secondo la dottrina contraria, invece, vi è
una diversità, sia sotto l’aspetto genetico funzionale sia per quanto riguarda l’oggetto
della prestazione, tra l’obbligazione della
società e quella del socio. Tale differenza,
concettuale e di conseguenze giuridiche, tra
l’obbligazione della società e quella che grava
sul socio illimitatamente responsabile, è resa
evidente dalle norme contenute agli artt. 2266
(con cui si dispone la capacità delle società
personali di acquistare diritti ed assumere
obbligazioni), 2268 (dal quale si evince, al 1°
comma, che l’obbligazione gravante sul socio è
solo quella del pagamento dei debiti sociali) e
2269 (in cui è prevista la responsabilità del
socio subentrato anche per le obbligazioni
pregresse). L’obbligazione della società, infatti,
sorge in virtù del rapporto con il terzo
(creditore) e ha come contenuto la prestazione
stabilita, mentre quella del singolo socio sorge
110
<<E’
un’obbligazione soggettivament e
complessa, con una pluralità di soggetti ex parte debitoris, i
quali sono tenuti all’eadem res debita che discende dall’
eadem causa obligandi e che si attua in fase esecutiva con
modalità diverse in rapporto di sussidiarietà e non di
solidarietà>>, (BOZZA, op. cit., p. 348).
dall’obbligo legale di responsabilità ed ha
sempre un contenuto monetario111.
Per quanto riguarda, invece, le condizioni
per l’escussione del patrimonio personale del
socio (ex art. 2304 c.c.), non è del tutto chiaro
se, ai fini della procedibilità, il creditore sociale
debba sempre aver agito esecutivamente ed
infruttuosamente il patrimonio sociale o se, al
111 È l’argomentazione sostenuta dal PALMIERI,
secondo il quale <<Per un immediato apprezzamento
della distinzione basta por mente a tutte quelle ipotesi in
cui l’obbligazione della società consiste in un facere o non
facere (ad es. un patto di non concorrenza). In casi siffatti
il terzo non pot rà pret endere dal socio illimitatamente
responsabile il comportamento dovuto dalla società, ma
solo ed eventualmente una prestazione di pagamento>>,
(PALMIERI, Privilegio generale e sua estensione al fallimento
dei soci illimitatamente responsabili, in Riv. dir. comm., 1978,
II, p. 7). Sostiene la tesi per cui la responsabilità del
socio è responsabilità per debito altrui anche DI
SABATO. Secondo l’Autore, infatti, se davvero si
trattasse di una responsabilità solidale per debito
proprio, il socio, che abbia estinto un debito sociale,
avrebbe allora il diritto di regresso soltanto nei confront i
degli altri soci pro quota, secondo i comuni principi della
solidarietà ex art. 1299 c.c. <<E se così fosse, la società
vedrebbe in tal modo estinto direttamente dai soci il suo
debito e potrebbe quindi – senza cont ropart ite –
cancellarlo dal proprio passivo come se si t rattasse di
una sopravvenienza attiva>> , (DI SABATO, Manuale
delle società, Torino, 1995, p. 135). Tale soluzione,
sostiene l’Autore, qualora fosse accolta violerebbe, da un
lato, il principio secondo cu i i soci non possono essere
costretti a conferimenti u lteriori rispetto al cont ratto
sociale, dall’altro lato, contrasterebbe con la regola per
cui l’utile è la plusvalenza dell’attivo rispetto al passivo,
<<dato che la tesi in questione induce alla
rappresentazione in bilancio di un risultato positivo
fittizio, di importo pari alla posta passiva eliminata a
seguito del pagamento dei debiti sociali eseguito dai soci
in proprio>>. Ne consegu e che è la società l’unico
debitore principale nei confronti dei creditori sociali,
mentre i soci sono responsabili solidalmente come
garanti dei debiti sociali giuridicamente imputabili alla
società.
contrario, sia sufficiente la dimostrazione, in
qualunque modo raggiunta, dell’insufficienza
del patrimonio sociale alla soddisfazione anche
parziale
del
credito.
A
quest’ultima
interpretazione si lega, conseguentemente,
l’ulteriore quesito su quali siano i mezzi idonei
alla
dimostrazione
dell’incapienza
del
patrimonio sociale112.
Con riferimento alla natura giuridica della
responsabilità dei soci, la giurisprudenza
solitamente riteneva che, in virtù del mancato
112 Aderisce alla prima tesi il G HIDINI, il quale
ritiene che la procedura esecutiva nei confronti della
società debba essere addirittura esaurita prima di poter
agire verso il socio.
<<La
preventiva escussione non
consiste nella semplice richiesta di pagamento, che
rimanga inevasa, rivolta alla società (ai rappresentanti di
essa), ma nel compimento degli atti esecutivi a carico
della società
medesima e nell’esaurimento della
procedura esecutiva>> (GHIDINI, Le società personali,
Padova, 1972, p. 260). Secondo il CAMPOBASSO,
invece, l’istituto del beneficium excussionis non richiede al
creditore sociale di condurre fino in fondo un
procedimento esecutivo infruttuoso prima di poter agire
nei confront i del socio.
<<E’
tuttavia opinione corretta
che la preventiva escussione del patrimonio sociale non
è necessaria quando circostanze oggett ive dimostrano
con certezza l’inutilità della stessa. Ad esempio, azione
esecutiva inutilmente tentata da altro creditore senza che
nel frattempo siano mutate le condizioni pat rimoniali
della società>> (CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2,
Torino, 2003, p. 93).
riconoscimento della personalità giuridica alle
società di persone, ed essendo, inoltre, il socio
l’ultimo soggetto chiamato a rispondere dei
debiti sociali (ex art. 2291 c.c.), era a lui che
doveva esserne direttamente imputata la
titolarità. Pertanto, la responsabilità del socio
illimitatamente responsabile era responsabilità
per debito proprio113.
La questione sulla natura diretta per debito
proprio
diventa
determinante
in
quelle
pronunce rese in merito alla validità o meno
della garanzia fideiussoria prestata dal socio
illimitatamente responsabile verso il creditore
sociale114. Problema, quest’ultimo, venuto
113 Cfr. Cass. 05-11-1999, n. 12310. Non risulta
chiaro il fatto ma nell’argomentazione della Corte si
legge che << la posizione del socio illimitatamente
responsabile di una società personale non è assimilabile
a quella di un fideiussore, sia pure ex lege, poiché ment re
quest’ultimo garantisce un debito altru i e per tale
ragione, una volta effettuato il pagamento ha azione di
regresso per l’intero nei confronti del debitore principale
e si surroga nei diritti del creditore (artt. 1949 e 1950
c.c.), il socio illimitatamente responsabile risponde con il
proprio pat rimonio di debiti che non possono dirsi a lui
estranei, in quanto derivanti dall’esercizio dell’attività
comune (…). Tali conclusioni non trovano ostacolo nel
fatto che anche le società personali costituiscono centri
di imputazione di situazioni giuridiche distint i dalle
persone dei soci, posto che siffatta soggettività ha
carattere transitorio e strumentale, essendo i diritt i e gli
obblighi ad esse imputati destinati a tradursi in situazioni
individuali in capo ai singoli membri>>.
114 Cfr. Trib. Milano 08-06-1998. Con tale
pronuncia è dichiarata la nullità della fideiussione
prestata da alcuni soci di una s.n.c. in garanzia di
un’obbligazione sociale. La sentenza viene emessa in
sede di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto dal
solitamente in considerazione nell’ambito di
procedure di concordato preventivo, essendo
ben diverse le conseguenze a carico del
creditore sociale nei confronti sia della società che dei
soci fideiussori, l’opposizione viene promossa da uno
dei soci assumendo di aver ceduto la propria quota
sociale in data anteriore e eccependo la liberazione del
fideiussore ai sensi dell’art. 1956 c.c. In accoglimento
dell’eccezione, il Tribunale afferma che <<la fideiussione
del socio di società in nome collettivo è nulla per
mancanza di causa poiché il socio già risponde delle
obbligazioni sociali con tutto il proprio patrimonio,
essendo già obbligato per i debiti della società, ai sensi
degli artt. 2267 e 2291 c.c.>>. Pertanto, essendo stato
emesso decreto ingiuntivo nei confronti dell’opponente
nella sua qualità di fideiussore e non di socio il Tribunale
revoca nei suoi confronti il suddetto decreto.
Nello stesso senso anche Trib. Nocera Inferiore 0203-1995. Identico il fatto, due soci di s.n.c. si
oppongono alla richiesta di pagamento avanzata da un
creditore sociale in qualità di fideiussori della società
stessa. In merito alla validità o meno della fideiussione
prestata dai soci il Tribunale non ritiene la mancanza di
soggettività della s.n.c. un argomento decisivo per
invalidità della garanzia fideiussoria. <<La ricostruzione
sistematica della disciplina normativa della società in
nome collettivo non consente di escludere l’effettiva
terzietà del socio rispetto alla società (ex art. 2305 c.c.). la
diversità dei soggetti e l’altruità dell’obbligazione
garantita, essenziali alla nozione di fideiussione
presupposta dall’art. 1936 c.c., non è in definit iva di
ostacolo, considerandosi garante il socio e garantita la
società>>. Secondo l’argomentazione seguita nella
sentenza in esame, viene meno la tipica causa
fideiussoria, che è quella di rafforzare la garanzia del
creditore tramite l’allargamento del suo potere di
aggressione verso il patrimonio di un altro soggetto (il
fideiussore) diverso dal debitore principale. <<Ma, in
ipotesi di fideiussione prestata dal socio a favore di una
s.n.c., si rivela inesistente ogni funzione diretta ed
immediata di rafforzamento dell’obbligazione sociale
garantita, giacché ex art. 2291 c.c. società in nome
collettivo tutti i soci rispondono illimitatamente verso i
creditori sociali>>.
In senso contrario è Cass. 12-12-2007, n. 26012 e
Trib. Firenze 13-03-2002 di cui si è già discusso in
merito alla questione sulla soggett ività delle società
personali, in nota n. 27.
soggetto a seconda che venga collocato tra i
destinatari delle disposizioni del 1° o del 2°
comma dell’art. 184 l. fall. che, disciplinando
gli effetti del concordato preventivo per i
creditori, stabilisce al 3° comma, <<salvo patto
contrario, il concordato della società ha
efficacia nei confronti dei soci illimitatamente
responsabili>>. La norma è quindi piuttosto
chiara nel disporre che in assenza di espressa
pattuizione fra i creditori e la società debitrice,
il pagamento della percentuale concordataria
da parte della società libera anche i soci
illimitatamente responsabili. la questione che si
pone è allora se ciò valga anche per quei soci
illimitatamente
responsabili
che
abbiano
personalmente garantito i debiti della società.
La giurisprudenza, dopo un atteggiamento
oscillante,
ha
riconosciuto
l’efficacia
esdebitativa del concordato, impedendo così ai
creditori sociali di escutere direttamente i soci
fideiussori oltre i limiti della percentuale
concordataria, in base alla considerazione che
ritenere
il
socio
fideiussore
come
un
coobbligato ai sensi dell’art. 184, 2° comma, l.
fall. assicurerebbe ad un singolo creditore il
pagamento pieno, violando in tal modo la par
condicio creditorum115.
115 Cfr. App. Genova 12-05-1982. In cui si legge
che <<il concordato prevent ivo di società con soci
illimitatamente responsabili (nella specie, società in
È possibile osservare che tale indirizzo, di
fatto, non riconosce la fideiussione del socio, o
più precisamente, da un lato ammette la
possibilità
per
il
socio
illimitatamente
responsabile di prestare fideiussione per un
debito
sociale,
giurisprudenza
dall’altro
ritiene
la
simile
stessa
garanzia
inoperabile in sede fallimentare. È bene
sottolineare ancora come non sia necessario
affrontare la questione sulla soggettività delle
società personali per risolvere il problema della
validità
della
fideiussione
del
socio.
Si
potrebbe, infatti, ritenere che il socio si pone
come garante per un debito comune a tutti i
soci rinunciando preventivamente all’eccezione
della preventiva escussione del patrimonio
sociale.
Con riferimento, invece, all’operatività del
beneficium excussionis sono poche le pronunce
rilevanti in giurisprudenza dalle quali è
possibile trarre i principi secondo cui: 1) se il
socio chiamato in giudizio per il pagamento di
un credito sociale, vuole opporre, in via
d’eccezione, al creditore sociale il beneficio di
preventiva escussione del patrimonio sociale
deve necessariamente procedere ala citazione
nome collettivo) produce la liberazione anche dei soci
che abbiano prestato separatamente fideiussioni per
obbligazioni della stessa società>>.
degli altri soci (non sussistendo per il giudice
l’obbligo di procedere ex officio a tale chiamata
in giudizio)116; 2) l’ambito di operatività del
116 Cfr. Cass. 12-01-1983, n. 198. Il socio di una
società di fatto propone ricorso avverso la sentenza
d’appello in cu i era stabilito che il beneficio d’escussione
non potesse essere opposto come eccezione, e che su di
lui gravasse l’onere di chiamare in causa gli alt ri soci al
fine di poterlo esercitare. Pertanto, l’opponente
dichiarava da un lato che si trattava di una vera e propria
eccezione (posto che senza di questa non era possibile
far valere il beneficio); dall’altro lato che dall’art. 2268
c.c. non era possibile evincere il suddetto onere di
chiamata in causa degli altri soci al fine dell’esercizio del
beneficio. La Cort e, a tal riguardo, osserva come nelle
società personali i creditori sociali possono sempre
contare sul patrimonio sociale e sulla responsabilità
personale e solidale dei soci che hanno agito in nome e
per conto della società (ex art. 2267 c.c.); e che al socio
cui sia richiesto il pagamento di un debito sociale è
attribuito il beneficio della prevent iva escussione del
patrimonio sociale con l’onere di indicare i beni su cui il
creditore possa agevolmente soddisfarsi. Il beneficio,
pertanto, è subordinato a due condizioni: 1) che sia fatto
valere dal socio, 2) che questo indichi i beni cui il
creditore possa soddisfarsi agevolmente. <<Ora,
riguardo al primo punto, è evidente che perché
l’esercizio della preventiva escussione possa ritenersi
concretamente richiesto occorre che nella causa il socio
perseguito ne attui il presupposto: e ciò con la citazione
degli alt ri soci o con l’istanza, rivolta al giudice, di essere
autorizzato ad esercitare la chiamata in causa. Occorre,
quindi, che l’azione, legittimamente promossa dal
creditore nei confront i di uno solo dei soci della società
di fatto, venga paralizzata mediante l’int roduzione nel
giudizio, ad iniziativa ad e cura del titolare del beneficio,
degli altri soggetti nei confronti dei quali il creditore
sociale possa, a norma dell’art . 2268 c.c., esercitare
l’escussione preventiva>> . La Corte, pertanto, rigetta il
ricorso e conclude definendo il beneficio di preventiva
escussione <<una ipotesi di garanzia impropria, rispetto
alla quale – com’è noto – non sussiste alcun obbligo per
il giudice in ordine alla chiamata in causa, ex officio, del
terzo; ma sussiste soltanto la facoltà di autorizzarla se
sollecitato, con specifica istanza, dalla parte
interessata>>.
Proprio quest’ultimo aspetto della sentenza in
esame desta curiosità. Non sembra condivisibile
accostare la figura del socio richiesto del pagamento dal
beneficio è limitato alla fase esecutiva ma ciò
non toglie che può essere opposto al creditore
sociale non solo quando l’esecuzione sia
iniziata ma anche quando è semplicemente
minacciata a mezzo precetto117.
creditore sociale a quella di un soggetto che vanta una
garanzia impropria. A ben vedere, infatt i, l’unico
vantaggio che ha il socio in questione è solo quello di
pagare dopo l’escussione del patrimonio sociale.
Processualmente parlando, poi, è comprensibile il
principio secondo cui il socio, nell’eccepire il beneficio,
debba chiamare in giudizio anche gli altri soci, in quanto,
essendo il patrimonio sociale comune a tutti è giusto che
gli interessati siano presenti per poter tutelare la
rispettiva posizione in relazione ai beni comuni, anche
perché potrebbero essere pregiudicati dall’azione del
creditore.
117 Cfr. Cass. 15-07-2005, n. 15036. Il socio
accomandatario di una s.a.s. propose opposizione al
precetto int imatogli da un creditore sociale deducendo
che il titolo esecutivo si riferiva ad un debito della
società, di cui lui rispondeva solo dopo il beneficium
excussionis. Il creditore dichiarava che nel caso concreto
non poteva trovare applicazione il suddetto beneficio
avendo un’efficacia limitata esclusivamente alla fase
esecutiva. In accoglimento di quest’ultima tesi, sia in
primo che in secondo grado venne rigettata
l’opposizione sulla considerazione che il precetto ha un
valore solo negoziale e non esecutivo. Contro la
sentenza della Corte d’Appello il socio accomandatario
propone ricorso in Cassazione. La Corte accoglie il
ricorso sull’assunto che <<la tutela dei soci attraverso il
beneficio costituisce applicazione del principio dell’art.
2740 c.c. e del concetto di garanzia generale che è
connesso al patrimonio del debitore a favore del
creditore; conseguentemente, il beneficio, attenendo alla
garanzia del pat rimonio del socio nei confronti del
creditore sociale, opera nel senso che il socio non può
essere chiamato a rispondere in sede esecutiva prima
della società, dotata di autonomia patrimoniale>>.
Tuttavia, la Corte rileva come non possa impedirsi al
creditore di munirsi di titolo esecutivo nei confronti del
socio, esercitando le opportune azioni anche al fine di
poter iscrivere ipoteca giudiziale sui beni immobili del
socio stesso <<con la differenza che, se il titolo riguarda
la società , può essere azionato pure contro il socio,
mentre altrettanto non avviene nel caso inverso>>.
Secondo l’argomentazione seguita dalla Corte, quindi, il
beneficio della prevent iva escussione costituisce
condizione per l’azione esecutiva nei confront i del socio,
tanto più che questo può proporre eccezione ex art. 615
c.p.c. in caso di sua inosservanza. A differenza di quanto
ha ritenuto la corte di merito, la Cassazione afferma che
a tal fine non è necessario che l’esecuzione sia iniziata
ma è sufficiente che sia già solo minacciata tramite
precetto. <<Si posticiperebbe altriment i senza alcuna
giustificazione la tutela del socio, imponendogli di
attendere che la minaccia contenuta nel precetto si attui
con il pignoramento, laddove viene ammessa la tutela
anticipata del debitore, consentendogli di ottenere
ancora prima dell’instaurazione del giudizio di
opposizione a precetto un provvedimento che inibisca
l’attivazione dell’esecuzione forzata>>. Pertanto, la
Corte cassa la sentenza con rinvio.
La decisione assunta dalla Corta sembra corretta.
Non sarebbe, infatti, logico imporre al debit ore di
aspettare di subire il pignoramento prima di poter
opporre al creditore il beneficium excussionis. Se fosse così,
il socio subirebbe un sacrificio (quello del pignoramento
di tutti o parte dei suoi beni personali) inutile, poiché
quel pignoramento è destinato a venir meno
conseguentemente all’opposizione del socio con cui fa
valere il beneficium excussionis.
Nello stesso senso è Cass. 12-08-2004, n. 15713. Di
cui è possibile riportare solo la massima, <<Il beneficium
excussionis concesso ai soci illimitatamente responsabili
d’una società di persone, in base al quale il creditore
sociale non può pretendere il pagamento da un singolo
socio se non dopo l’escussione del patrimonio sociale,
opera esclusivamente in sede esecutiva, nel senso che il
creditore sociale non può proceder coattivamente a
carico del socio se non dopo aver agito
infruttuosamente sui beni della società, ma non
impedisce al predetto creditore di agire in sede di
cognizione, per munirsi d’uno specifico titolo esecutivo
nei confronti del socio, sia per poter iscrivere ipoteca
giudiziale sui beni immobili di questi, sia per poter
prontamente agire in via esecutiva contro il medesimo,
ove il patrimonio sociale risulti incapiente>> .
6) Scioglimento del rapporto
sociale limitatamente ad un
socio.
6.1) Morte del socio.
In base ad una prima interpretazione
dell’art. 2284 c.c., alla morte del socio consegue come
effetto immediato e diretto lo scioglimento del vincolo
particolare, nonché l’obbligo di liquidare la quota agli
eredi. Ne deriva che 1) l’effetto legale della morte è solo
la liquidazione della quota; 2) gli eredi hanno un diritto
di credito ad una somma di denaro (la liquidazione,
appunto) sottoposto ad una condizione risolutiva
potestativa di una diversa volontà dei soci superstiti
(che potrebbero, infatti, voler sciogliere la società o
continuarla con gli eredi); 3) la non necessità per i soci
superstiti che vogliano liqu idare la quota di manifestare
esplicitamente alcuna volontà in tal senso. In base ad
altro orientamento, al cont rario, la morte non è causa di
scioglimento del rapporto (come si avrebbe con il
recesso e l’esclusione) che rimane in uno stato di
quiescenza conseguendone una situazione di incertezza,
destinata a risolversi solo una volta scelta una delle tre
soluzioni dettate dall’art . 2284 c.c. Altro problema che
si pone è, inoltre, se l’acquisizione della qualità di socio
da parte dell’erede implichi anche il conseguimento
della qualità di amministratore. La casistica riscontrata
non è particolarmente significativa.
Secondo un’autorevole dottrina l’effetto
diretto ed immediato della morte del socio
sarebbe
la
risoluzione
del
vincolo
particolare118. Ponendosi in una posizione di
critica con quanti ritengono che all’evento si
apra per i soci superstiti una triplice strada, la
tesi in esame non manca di sottolineare come
tale
orientamento comporti
un’inevitabile
situazione giuridica di incertezza destinata a
risolversi (nel silenzio degli altri soci) con
l’iniziativa degli eredi da manifestarsi mediante
l’intimazione ai soci di prendere la loro
decisione entro un dato termine, fissato
dall’autorità giudiziaria o dagli eredi stessi119.
118 Sostiene, ad esempio, il GHIDINI che le
alternative previste al’art. 2284 c.c. non sono tutte sullo
stesso piano,
<<deve
invece dirsi che alla morte del
socio, si ha una sola conseguenza legale, quella per cui la
società continua tra i soci superstiti, i quali debbono
liquidare agli eredi la quota del defunto. I soci superstiti
hanno tuttavia la facoltà di rimuovere la conseguenza
legale, decidendo, invece, o di sciogliere la società o di
continuarla con gli eredi (ove questi vi acconsentano)>>,
(GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, p. 478).
Coerentemente a quanto detto, l’Autore ritiene che,
essendo il suddetto obbligo previsto dalla legge una
conseguenza diretta ed immediata della mort e di un
socio, la volontà dei soci superstiti di liquidare la quota
agli eredi non necessita di espressa manifestazione.
119 <<Ognuno vede l’incongruità della soluzione:
essendo tre le alternative, la interpellazione (invito a
decidere) in ordine alla accettazione o meno di una di
Conseguentemente a quanto appena detto,
essendovi
vincolo
l’immediato
sociale
scioglimento
nonché
il
del
principio
d’intrasferibilità della partecipazione sociale, la
quota non può trasmettersi automaticamente
agli eredi ai quali, pertanto, spetta un diritto di
credito alla liquidazione della stessa. Tale
diritto è tuttavia sottoposto alla condizione
risolutiva potestativa che i soci superstiti
decidano di
sciogliere
la
società
o di
esse, non sarebbe sufficiente a dirimere l’incertezza; i
soci, tacendo, rivelerebbero bensì (arg. art. 1399, 4°
comma) di rifiutare la soluzione oggetto della
interpellazione, ma non rivelerebbero a quale delle due
ulteriori alternat ive ancora libere o possibili, vada la loro
preferenza>>, (GHIDINI, op. cit., p. 479). A tal
riguardo, l’Autore ritiene inadeguato il ricorso all’art.
1399 c.c. poiché tale norma opera sul presupposto che
l’intimazione a rispondere abbia ad oggetto il
compimento di un solo atto (la ratifica), ne consegue che
l’eventuale silenzio assume il significato di rifiuto al
compimento di quell’atto. Se, al cont rario, le alternative
possibili sono più di una, la suddetta regola non può
validamente applicarsi, <<Infatti non sarebbe lecito agli
interpellanti (nella specie agli eredi) di formulare l’invito
a decidere nel senso che, nel silenzio, si intenderà accolta
una data soluzione; in tal caso infatti la scelta della
soluzione che dovrebbe prevalere o valere, verrebbe
fatta dagli interpellanti, i quali, in più casi, pot rebbero
ora indicare una soluzione, ora un’alt ra ancora; ma
proprio dal sistema accolto dalla legge, rivelato dall’art.
1399, 4° co. (e dagli artt. 1286, 72 l. fallim.), risulta che
non la parte, ma solo la legge, può attribuire al silenzio
dell’interpellato un particolare significato volit ivo (quello
del rifiuto del dato – e solo – atteggiamento indicato
nell’int imazione), mentre col sistema qui criticat o,
sarebbero gli eredi a stabilire, liberamente, il significato
del silenzio osservato di soci>>. GHIDINI, op. cit., nota
13, p. 479.
proseguirla chiedendo agli eredi di subentrare
nel rapporto sociale120.
120 Della stessa opinione è AULETTA, il quale
afferma che <<la morte del socio trasforma il suo diritto
alla quota in diritto di credito degli eredi; ma se, nel
termine di sei mesi, interviene la delibera dei soci
sopravvissuti di liquidare la società o il contratto di
continuazione tra soci ed eredi, allora alla morte
consegue nella prima ipotesi la successione degli eredi
nella quota della società in liquidazione, nella seconda
ipotesi la loro successione nella quota della società in
attività d’impresa>>, (AULETTA, La morte del socio nelle
società di persone, in Annali del Seminario giuridico
dell’Università di Catania, IV (1949 – 50) Napoli, 1950, p.
138). Proprio con riferimento a quest’ultima ipotesi,
l’Autore afferma che con la stipulazione del suddetto
contratto si attua una conversione del diritto di credito a
un diritto di quota ed osserva, inoltre, che <<non si può
più parlare di successione degli eredi nel rapporto sociale
del defunto. D’altra parte, tra la morte e il contratto di
continuazione intercorre un certo lasso di tempo, onde
diventa inevitabile l’alternativa: o si esclude la
successione o si ritiene che la legge ha attribuito al
contratto di continuazione valore retroattivo>>,
(AULETTA, op. cit., p. 136). A tal riguardo, l’Autore
ritiene che affinché gli eredi partecipino anche nei
rapporti int erni ai guadagni e alle perdite effettuate nel
periodo intercorso tra la morte del socio e il cont ratto di
continuazione, <<è sufficiente che allo stesso contratto
si attribuisca efficacia retroattiva obbligatoria, ciò che è
facile per via di interpretazione della volontà delle
parti>> ; ritenendo, invece, che il contratto sia dotato di
retroattività reale, si avrebbe una successione nella quota
e sarebbe come se non ci fosse mai stato un diritto di
credito degli eredi alla liquidazione della stessa.
L’argomento probante è, in realtà, quello che prende in
considerazione gli interessi tutelati dal legislatore con
tramite la previsione di questa possibilità (cont inuazione
del rapporto sociale t ra gli eredi e i soci superstiti).
Secondo quanto correttamente rit iene l’Autore, lo scopo
del legislatore è di conservare in vita la società e in tal
senso tutelare sia l’interesse dei soci superstiti ad avere
come consoci delle persone gradite, sia l’interesse degli
eredi a non partecipare ad un’impresa non gradita, <<il
contratto di continuazione dimostra che detti interessi,
nell’ipotesi particolare, o non esistono o non sono
pregiudicati dal permanere immutato del vincolo sociale;
ora se detto contratto non agisse retroattivamente, lo
scioglimento parziale finirebbe col tutelare interessi (p.
es. gli interessi dei creditori del defunto o dei creditori
Contraria è l’opinione di chi sostiene che
l’evento morte si limiti a rendere quiescente il
rapporto sociale. Secondo tale orientamento,
alla morte del socio ne consegue che i soci
sopravvissuti debbano scegliere una delle tre
alternative poste all’art. 2284 c.c.121. Pertanto,
se i soci restanti deliberano lo scioglimento
della società, l’evento va considerato quale
mera occasione per la detta deliberazione e
non quale causa dello scioglimento né della
società e né del singolo rapporto sociale, che
degli eredi) diversi da quelli per la tutela dei quali lo
stesso è stato concesso, incrinando in certo senso
l’indirizzo legislat ivo di favore per la continuazione della
società>>, (AULETTA, op. cit., 137).
Non molto chiara è la posizione assunta dal
BOLAFFI, secondo il quale lo scioglimento del
rapporto sociale per morte non opera di diritto bensì
solo su richiesta di uno degli int eressati e afferma,
inoltre, la possibilità di sostituire la disciplina legale con
altra soluzione decisa all’unanimità (BOLAFFI, La società
semplice, Milano, 1975, p. 634).
121 A tal riguardo, afferma il VENDITTI che << a
differenza del recesso e dall’esclusione, che hanno tale
efficacia in quanto atti giu ridici, non opera di per sé
quale causa di scioglimento del rapport o sociale
limitatamente ad un socio. La sorte del quale, (…), resta
provvisoriamente incerta, in un sopravvenuto stato di
quiescenza; ed è rimessa, pur indirettamente, cioè
attraverso il riconoscimento di un potere di opzione, alla
valutazione dei soci superstiti ed alla loro
manifestazione, espressa o tacita, di volontà: dalla quale
viene perciò a dipendere l’assunzione, da parte degli
eredi, della veste giu ridica – rispettivamente – del socio
uscente ovvero del socio di società in liquidazione o
(salva, in questo solo caso, la necessità del loro
consenso) di società in attività d’impresa>>,
(VENDITTI, L’erede del socio a responsabilità illimitata e la
continuazione della società, in Riv. dir. comm., 1953, I, p. 220).
subisce solo le conseguenze della nuova realtà
trasformandosi da partecipazione a società
attiva
in
liquidazione,
partecipazione
e
in
subentreranno gli
questa
eredi122.
dell’identità oggettiva
della
a
società
in
partecipazione
Il
permanere
partecipazione
stessa insieme alla persistenza del vincolo
quiescente, porta la dottrina a ritenere che con
la continuazione del vincolo sociale insieme
agli eredi si attui una sostituzione soggettiva
all’interno della partecipazione123.
Breve accenno merita anche la diversa
questione se l’acquisizione dello status di socio
da parte degli eredi comporti anche il
conseguimento della qualità di amministratore.
122 È proprio in virtù di questa successione che,
sostiene il VENDITTI, non è possibile considerare
risolto il vincolo particolare e, tantomeno, che si sia
costituito in capo alla società l’obbligo di liquidare agli
eredi la quota del de cuius. <<Il semplice riconoscimento
del potere di porre in liquidazione la società basta a
dimostrare che tale conseguenza non si è ancora
verificata, apparendo incongrua (…) una interpretazione
che configuri l’obbligo di liquidazione della quota come
già sorto e derogabile con la successiva delibera di
scioglimento >> (VENDITTI, op. cit., p. 222).
123
In quest’ottica sembra sia possibile
ricomprendere anche quella dottrina che, seppu re
contraria all’idea di una quiescenza del rapporto sociale,
ritiene che se entro sei mesi si perfeziona il contratto di
continuazione vi sarà una successione degli eredi nella
quota della società in attività d’impresa. AULETTA, op.
cit., p. 138.
Di parere negativo è quella dottrina (già
evidenziata
in
tema
della
figura
dell’amministratore non socio nelle società di
persone)
secondo
cui
il
potere
d’amministrazione non deriva dal contratto
sociale
bensì
da
un
atto
di
nomina
geneticamente e funzionalmente collegato al
primo124. Secondo tale argomentazione, se
l’amministratore è nominato con atto separato
risulta evidente che non può esservi nessuna
interdipendenza tra partecipazione sociale e
posizione gestoria per cui le vicende traslative
della prima non possono coinvolgere l’altra125.
124 In tal senso SPADA, il quale ritiene che <<il
trasferimento della partecipazione non si estenda al
potere di amministrazione risalente ad un atto di
nomina, ma comprenda soltanto il potere originario,
connaturale alla qualità di socio, quale tipicamente (se
non esclusivamente) si evidenzia, in difetto d’un
regolamento organizzativo pattizio, nel regime di
amministrazione disgiuntiva di tutti i soci (art. 2257)>>,
(SPADA, La tipicità delle società, Padova, 1974, p. 314).
125
<<A
nostro modo di vedere, la vicenda
traslativa della partecipazione sociale non può estendersi
ad un rapporto il cui titolo è autonomo rispetto al
contratto di società: che il fatto costitutivo del rapporto
gestorio sia collegato al contratto di società (…) non
deve oscurare la circostanza che la fattispecie societaria è
compiuta
a
prescindere
dalla
nomina
di
amministratori>> (SPADA, op. cit., nota 150 p. 315).
Diversa
è
l’opinione
di
AULETTA.
L’Autore,
riferendosi esplicitamente all’ipotesi in cui i poteri di
amministrazione siano stati attribuiti al defunto col
contratto sociale, si pone in una posizione di critica nei
Si trovano pronunce interessanti, seppure
non molto recenti, sulla questione della validità
della clausola di continuazione contenuta nel
contratto sociale che riconosca la successione
confronti di quella dottrina che solitamente cerca la
soluzione del problema nella natu ra personale del
rapporto.
Cont ro
chi
ritiene
che
i
poteri
d’amministrazione non si trasmettono mai all’erede,
l’Autore sostiene che
<<con
la soluzione ora esposta si
dà la più energica tutela all’interesse dei superstiti alle
qualità dei consoci, cioè si tien ferma la personalità del
rapporto
sociale,
nonostante
la
clausola
di
continuazione, in quanto in sostanza si toglie agli eredi,
cioè ai soci non scelti dagli alt ri, ogni possibilità di
influire decisamente sull’andamento dell’impresa sociale.
Ma la medaglia ha, evidentemente, il suo rovescio; il
risultato è raggiunto col sacrificio massimo degli eredi,
esclusi dalla predetta possibilità di influenza e pur
illimitatamente responsabili alla pari degli alt ri soci>> ,
(AULETTA, Clausole di continuazione della società coll’erede
del socio personalmente responsabile, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
1951, p. 909). La soluzione andrebbe in realtà cercata
nell’ interpretazione del contratto, in altri termini, è
sufficiente verificare (tramite interpretazione soggettiva)
se può dirsi convenuta la successione degli eredi nei
poteri di amministrazione o l’esclusione della stessa o,
ancora, l’att ribuzione di poteri di amministrazione
diversi da quelli che spettavano al de cuius. Nei casi in cui,
invece, opera l’interpretazione oggettiva, l’Autore ritiene
che debba riconoscersi la successione nei poteri
d’amministrazione qualora dal contratto non risulti che i
suddetti poteri erano stati attribuiti al defunto per le sue
qualità personali.
dell’erede
nei
poteri
amministrativi
del
defunto.
A tal riguardo, la giurisprudenza appare
negativa all’idea di una piena disponibilità per i
soci di rinunciare preventivamente alla scelta
del nuovo amministratore in favore dell’erede.
Dall’analisi svolta risulta, infatti, che la
designazione alla carica di amministratore in
incertam personam è nulla poiché contraria al
principio dell’intuitus personae tipico delle società
personali126.
126 Cfr. Cass. 04-03-1993, n. 2632. Tale sentenza
riguarda un caso di s.a.s. con solo due soci in cui viene
meno l’accomandatario. Nel contratto sociale si
prevedeva la trasferibilità delle quote sociali <<con
effetto verso la società>> col consenso della
maggioranza del capitale sociale, nonché, in caso di
morte di un socio, il diritto degli eredi di continuare la
società. Deceduto l’accomandatario, la moglie ed unica
erede convenne in giudizio il socio accomandante
chiedendo che fosse accertato l’acquisto da parte sua
della qualità di socia accomandataria, e che fosse
conseguentemente dichiarato illegitt imo ogni tipo di
ingerenza da parte del socio accomandante nella
gestione della società. Il tribunale respinse la domanda
formulata in via riconvenzionale dal convenuto di
escludere l’attrice dalla società, accogliendo invece la
domanda dell’attrice. La pronuncia venne confermata in
appello in virtù della considerazione che la successione
dell’erede nella quota sociale comportava la sua
assunzione
della
stessa
posizione
giuridica
(accomandatario-amministratore) del de cuius. Il socio
accomandante propone ricorso in Cassazione
lamentando: 1) la falsa applicazione dell’art. 1722, n. 4,
c.c. perché applicabile alla sola ipotesi di morte del
mandante imprenditore; 2) che la corte di merito non ha
considerato che l’attribuzione nel contratto sociale dello
status di amministratore al socio defunto voleva
sottolineare il carattere personale di tale attribuzione e,
pertanto, la sua in trasmissibilità senza il consenso di
tutti i soci; 3) che nella successione ereditaria delle quote
sociali restano esclusi gli eventuali diritti personali
connessi rendendo nulla (ex art. 1418 c.c.) una clausola
che stabilisca la trasmissibilità anche della qualità di
accomandatario e di amministratore. La Cassazione
ritiene i suddetti motivi fondati e meritevoli di
accoglimento. Premesso che non vi sono dubbi nella
giurisprudenza di legittimità circa la validità delle
clausole di cont inuazione stabilite in favore degli eredi
del socio defunto, <<il problema della validità di tale
clausola si pone, invece, quando essa contenga una
designazione della funzione amministrativa in incertam
personam o delineata con criteri di indifferenza, così da
costituire, sostanzialmente, un atto abdicat ivo, da parte
di un socio (l’accomandante superstite), all’espressione
della volontà negoziale su un punto essenziale del
contratto sociale>>. Sulla base della considerazione che
la funzione amministrat iva è strettamente funzionale al
perseguimento dell’oggetto sociale, la Corte ritiene che
simile funzione non possa essere realizzata da un
soggetto che, al momento in cui è stato concluso il
negozio societario, <<resti indeterminabile ovvero sia
individuabile con criteri di indifferenza rispetto alle sorti
della società e allo scopo che i soci intendono
perseguire>>. Pertanto, una designazione di tal genere
lederebbe un elemento essenziale del contratto di società
in accomandita. <<Egualmente, sarebbe illegittima una
clausola di continuazione che, con indifferenza rispetto
ai soci accomandatari o accomandant i, prevedesse
genericamente il subentro degli eredi del socio defunto
anche nella qualifica di amministratore da lui rivestita
nella società. E non potrebbe impedire una diversa
determinazione negoziale da parte dell’erede
dell’accomandatario e dell’accomandante superstite>>.
In conclusione la Corte cassa la sentenza indicando al
giudice del rinvio di conformarsi ai seguenti principi <<è
invalida la clausola di continuazione, con la quale i soci
di società in accomandita semplice, nell’atto costitutivo,
in deroga all’art. 2284 c.c., prevedono l’automatica
trasmissibilità all’erede del socio accomandatario
defunto, di cu i non sia certa l’identità, unitamente alla
predetta qualità di socio, anche del munus di
amministratore, tenendo conto che tale designazione in
incertam personam coinvolge la stessa struttura societaria, e
che la funzione amministrativa, strettamente strumentale
al perseguimento del fine sociale, non può essere
affidata ad un soggetto che, al momento in cui è posto
in essere il negozio societario, resti indeterminabile,
ovvero sia individuabile con criteri d’indifferenza
rispetto alle sorti della società e allo scopo che i soci
intendono raggiungere >>.
Non risultano dei precedenti giurisprudenziali editi
in merito alla validità di clausole statutarie in cui sia
prevista la successione dell’erede nelle cariche
Tuttavia, non sono mancate pronunce che
a fronte di fattispecie riguardanti società in cui
vige il regime legale di amministrazione, dove
pertanto il potere d’amministrazione è insito
alla
qualità
di
socio
illimitatamente
responsabile, siano orientate a riconoscere
l’assunzione da parte dell’erede anche dei
suddetti poteri127.
amministrative che facevano capo al de cuius, vi sono
però delle pronunce relative alla questione della
sussistenza o meno di un diritto dell’erede di subentrare
ope legis nei poteri gestori del socio defunto, in assenza di
specifiche disposizioni nell’atto costitutivo. Una t ra
queste è la sentenza del Trib. Milano 05-03-1987, in cui
si afferma che a seguito della morte del socio, la clausola
di continuazione del socio attribuisce agli eredi il diritto
di subentrare nella società ma non nei poteri
amministrativi. La fattispecie è differente da quella che
ha portato alla sentenza di Cassazione esaminata. Il fatto
riguarda, infatti, una società semplice in cui i poteri di
amministrazione, nonché di rappresentanza, erano
interamente attribu iti ad uno solo dei soci. Pertanto, il
giudice correttamente li considerò attribuiti al defunto ad
personam.
127 Cfr. App. Milano 07-05-1974. Anche qui il caso
riguarda una s.a.s. con unico accomandatario poi
deceduto. La questione (in realtà non molto chiara) si
riferiva alla portata e agli effetti di una disposizione
statutaria, inserita nella clausola di cont inuazione
facoltativa, in cui si prevedeva che qualora gli eredi del
socio deceduto fossero stati più d’uno avrebbero dovuto
farsi rappresentare da una sola persona. Il collegio
giudicante dopo aver precisato che << in virtù della
clausola, insieme alle quote sociali cadute in successione,
si trovano gli ulteriori diritti alle medesime connessi, che
quindi passano al chiamato, non già per atto inter vivos,
ma bensì iure haereditatis con l’accettazione dell’eredità.
Cioè senza bisogno di speciale dichiarazione come
ritenuto in sentenza (…)>> , afferma che la disposizione
statutaria in esame <<si riferisce all’esercizio dei diritti
connessi alla qualità di socio all’interno della società:
In conclusione, è possibile considerare che
la questione sulla validità delle clausole di
continuazione si lega al principio dell’intuitus
personae, basilare nelle società personali.
A tal riguardo, il suddetto principio sembra
voler garantire l’immutabilità della compagine
sociale nell’esclusivo interesse delle parti, ne
consegue che è liberamente rinunciabile dai
soci stessi. Quanto detto porterebbe pertanto a
ritenere
senz’altro valida la
clausola
di
continuazione con gli eredi.
Rispetto, poi, al tema della validità delle
clausole del contratto sociale che prevedono la
successione
degli
eredi
nei
poteri
amministrativi della società, ritengo sia agevole
comprendere che l’erede non possa mai
subentrare nella carica amministrativa quando
riconosciuta al de cuius con atto separato. Con
tale atto, infatti, si è nominato il primo titolare
del potere amministrativo, pertanto, affinché vi
sia un nuovo titolare è necessario un nuovo
atto di nomina. In buona sostanza, la nomina
come amministratore della società non deriva
in questo caso direttamente dal contratto
sociale e per ciò non è possibile la sua
all’esigenza che uno solo fra più accomandatari assuma
la gestione>> .
In base a quanto affermato in sentenza, è logico
dedurre che la corte d’appello milanese abbia dato per
scontato che gli eredi dell’unico accomandatario
assumano di diritto i poteri gestori.
trasmissione
insieme
alla
quota
in via
ereditaria.
Al di là di quest’ipotesi, ci si chiede se i soci
non possano davvero mai rinunciare al loro
diritto di scelta del nuovo amministratore della
società nel caso di successione ereditaria nella
quota del socio cui era statutariamente
riconosciuto il potere gestorio. A ben vedere,
la continuazione della società con gli eredi
quando applicata alle società a regime legale di
amministrazione,
comporta
inevitabilmente
una designazione di amministratore ad incertam
personam. Se ciò è vero, non dovrebbero allora
esservi grossi impedimenti a ritenere valida una
clausola di continuazione che preveda anche al
successione
degli
eredi
nei
poteri
amministrativi.
6.2) Il recesso.
La presente indagine intende esaminare la
specifica questione se a fronte del recesso di un socio
(art. 2285 c.c.), gli altri soci possano decidere di
sciogliere la società e, conseguentemente, se il suddetto
scioglimento sia in tal caso opponibile al recedente. Il
risvolto pratico della questione poggia sull’idea che se lo
scioglimento della società non è opponibile al
recedente, quest’ultimo avrà diritto ad ottenere la
liquidazione della quota ent ro i sei mesi dal giorno in
cui il recesso è divenuto efficace (ex art. 2289, 4°
comma, c.c.); mentre, se lo scioglimento è opponibile il
recedente dovrà aspettare la chiusura della procedura di
liquidazione. Il problema sorge dalla considerazione che
se nel caso di morte del socio il legislatore ha previsto la
possibilità di sciogliere la società (ex art . 2284 c.c.), una
simile previsione manca nell’ipotesi del recesso.
Se alla disciplina del recesso si attribuisce la
medesima ratio posta alla base della disciplina
contenuta all’art. 2284 c.c., secondo cui ai soci
restanti
è
riconosciuta
la
possibilità
di
sciogliere la società qualora il socio uscente
fosse essenziale, non vi possono essere
difficoltà ad ammettere la stessa facoltà in caso
di recesso del socio 128.
In base a tale argomentazione, deve
considerarsi
sicuramente
opponibile
lo
scioglimento della società nel caso in cui il
recesso sia stato dato con preavviso e il
suddetto scioglimento sia intervenuto entro il
termine del preavviso. La motivazione risiede
nella considerazione che entro la scadenza di
quel termine il recedente è ancora un socio e in
128 È l’argomentazione sostenuta dal GHIDINI
(l’unico ad avere approfondito la questione) secondo il
quale <<Il recesso di un socio, al pari della morte pone
gli altri soci di fronte al problema se sia possibile o meno
continuare ancora nella società, nell’esercizio attivo della
stessa; lo scioglimento della società è la risposta negativa
al quesito, in dipendenza della riconosciuta essenzialità
della partecipazione alla società del socio receduto>>,
(GHIDINI, Società personali, Padova, 1972, p. 594).
quanto tale subisce le decisioni prese dagli altri
soci.
Diversa è l’ipotesi di recesso per giusta
causa. Secondo la disciplina prevista, infatti,
non è richiesto un preavviso, ma è operante in
via immediata non appena comunicato agli altri
soci. Pertanto, sarebbe logico ritenere che il
socio receduto abbia conseguito il diritto al
valore
della
quota
contestualmente
al
momento in cui il suo recesso è divenuto
operante, ovvero nel momento in cui vi è stata
la
dichiarazione
di voler
recedere dalla
società129.
Conclusivamente, è bene specificare che
affinché possa applicarsi lo stesso schema
previsto nell’ipotesi di morte del socio, è
necessario che lo scioglimento risulti (anche
temporalmente) essere conseguenza diretta del
recesso del socio.
129 A tal riguardo il GHIDINI afferma che <<se è
vero che nel concorso t ra più cause di scioglimento del
singolo vincolo sociale (morte, recesso, esclusione),
prevale quella che diviene operant e per prima, ciò non
può dirsi per il concorso tra lo scioglimento (generale)
della società e lo scioglimento del singolo vincolo; la
prova di ciò è data dall’art. 2284, per cui, benché la
morte del socio determini l’immediata cessazione del
vincolo sociale, è tuttavia opponibile agli eredi lo
scioglimento (generale) della società, che sia deciso
successivamente (ma in dipendenza e in conseguenza della
morte del socio)>>, (GHIDINI, op. cit., p. 595).
Non si ri scontrano pronunce specifiche sul
tema in esame130.
6.3) L’esclusione.
In virtù del doppio rinvio dell’art. 2315 c.c.
alla disciplina di s.n.c. e dell’art. 2293 c.c. alla società
semplice, la disciplina in materia di esclusione (ex artt.
2286, 2287, 2288 c.c.) è applicabile anche alla s.a.s. Si
espone, pertanto, qui di seguito la particolare ipot esi
riguardante
l’esclusione
dell’unico
socio
accomandatario per mezzo delle più recenti pronunce
130 È possibile citare una recente sentenza di una
Corte d’appello da cui poterne ricavare, indirettamente,
il principio per cui il recesso del socio viene assorbito
dal conseguente scioglimento della società. Cfr. App.
Salerno 08-04-2004. Il curatore del fallimento del socio
deceduto di una s.n.c. si rivolge al tribunale affinché,
previo accertamento del verificarsi della causa di
scioglimento prevista all’art . 2272, n. 4, c.c., provveda
alla nomina del liquidatore ex art. 2275 c.c. La suddetta
istanza viene respinta dal tribunale per carenza di
legittimazione del cu ratore, prendendo comunque atto
dell’avvenuto scioglimento conseguente alla morte del
socio. Il giudizio viene, tuttavia, ribaltato in sede
d’appello, in cui la Corte riconosce la legittimazione
della curat ela e nomina un liquidatore; << ritenuto in
diritto che, sebbene il recesso di un socio debba tenersi
distinto dallo scioglimento consensuale della società,
anche nel caso in cui essa sia composta da due soci in
quanto lascia in vita la società con la possibilità per il
socio rimasto solo di ricostituire la pluralità dei soci,
deve tuttavia ritenersi che qualora al socio deceduto non
sia stata nel termine di 6 mesi previsto dall’art. 2289 c.c.
pagata e liqu idata la somma corrispondente al valore
della quota, egli possa chiedere lo scioglimento della
società se nel contempo non si sia ricostituita la pluralità
dei soci ex art. 2272 c.c. non perché abbia conservato la
qualità di socio nei rapporti interni, ma in base alle sue
qualità di creditore della società per detta liquidazione
della quota>>.
giurisprudenziali.
Non
sono
state
riscontrate
interessanti opinioni dottrinarie sulla questione.
È bene anzitutto fare la distinzione tra
l’ipotesi
di
società
con solo due
soci
(accomandante e accomandatario) e l’ipotesi di
s.a.s. con un socio accomandatario e una
pluralità di accomandanti.
Nel primo caso opera indubbiamente la
disposizione contenuta all’art. 2287, 3° comma,
c.c. in base alla quale sarà il tribunale, su
domanda di uno dei due soci, a pronunciare
l’esclusione dell’altro. Per quando riguarda il
secondo caso, la giurisprudenza di legittimità
ritiene applicabile l’art. 2287, 1° comma, c.c.,
pertanto,
l’esclusione
dell’unico
accomandatario da parte della pluralità degli
accomandanti viene deliberata a maggioranza
di questi non computando il socio da escludere
cui si riconosce il termine di 30 giorni dalla
comunicazione
per
proporre
opposizione
davanti al tribunale131.
131 Cfr. Cass. 22-12-2006, n. 27504. In breve il
fatto, il socio accomandatario unico di una s.a.s. citava in
giudizio i due accomandanti chiedendo che fosse
dichiarata nulla la delibera con cui i convenuti lo
avevano escluso dalla società. I convenuti
(accomandanti)
si
costituirono
opponendosi
all’accoglimento della suddetta domanda e chiedendo,
inoltre, la condanna dell’attore al rendimento del conto
di gestione e al risarcimento dei danni. Nei primi due
gradi di giudizio la domanda proposta dal socio unico
accomandatario
veniva
rigettata.
Il
socio
accomandatario, pertanto, propone ricorso per
Cassazione denunciando la violazione degl’ artt. 2287, 3°
comma, 2315 e 2319 c.c., in base ai quali in una s.a.s.
con un solo accomandatario e più accomandant i
quest’ultimi non avrebbero il potere di deliberare
l’esclusione dell’accomandatario per giusta causa,
essendo a ciò necessario un ricorso al giudice ex art.
2287 c.c., disposizione da ritenersi applicabile in tutti i
casi in cu i vi siano nella società due contrapposti centri
di interesse. La Corte rigetta il ricorso affermando che
<<alle società in accomandita semplice è applicabile la
normativa dettata dagli artt. 2286 e 2287 c.c., la quale
prevede che, in caso di gravi inadempienze del socio,
l’esclusione dello stesso può esser deliberata dalla
maggioranza dei soci, non computandosi nel relativo
numero il socio da escludere>>. La stessa Corte
aggiunge inolt re che la previsione per cui l’esclusione
deve essere pronunciata dal tribunale (ex art. 2287, 3°
comma, c.c.) è di stretta interpretazione e non adattabile
all’ipotesi in cui, come afferma il ricorrente, all’interno
della compagine sociale vi sono due gruppi di interesse
omogenei e contrapposti. <<Deve poi aggiungersi che in
nessun caso sarebbe lecito configurare, nella società in
accomandita semplice, i soci accomandant i e gli
accomandatari come due gruppi di interessi, ciascuno
omogeneo nel proprio int erno ad all’alt ro contrapposto,
potendosi eventuali divergenze o aggregazioni di
interessi verificare, nella compagine sociale, in base alle
più varie contingenze e secondo linee del tutto in
dipendenti da quella che formalmente distingue le due
tipologie di partecipazione alla società >>.
Dello stesso tenore è Cass. 10-01-1998, n. 153. La
pronuncia (già esaminata in merito alla più generale
questione della formazione della volontà sociale in nota
23) verte sulla validità della delibera di esclusione di un
socio da una s.a.s. adottata a maggioranza. Il ricorrente
(escluso) soccombente nei precedenti gradi di giudizio,
lamenta da un lato il mancato rispetto del metodo
collegiale, dall’altro la violazione dell’art. 2287, 3°
comma, c.c. in quanto l’esclusione (secondo la sua
interpretazione) doveva essere richiesta giudizialmente
essendo la società in questione composta da due coppie
di coniugi, quindi due cent ri autonomi di interessi,
pertanto equiparabile ad una società con due soli soci.
Giustamente ed esaurientemente la Corte rigetta il
ricorso affermando che << la previsione di cui all’art.
2287, 3° comma, del codice civile, (…), è previsione
eccezionale, come tale insuscettibile di applicazione
analogica, con la conseguenza che resta applicabile la
regola generale di cui al comma 1 del citato articolo 2287
in tutti i casi in cu i i soci siano più di due, anche se
all’interno della compagine sociale siano configu rabili
Tale posizione non è tuttavia pacifica in
dottrina.
Non manca, infatti, chi ritiene che <<il
socio accomandante non possa, pure in
presenza di mala gestio dell’accomandatario,
agire
per
l’esclusione
dello stesso dalla
società>>132. L’ argomentazione si fonda sulla
considerazione della particolare struttura della
s.a.s. che, a differenza delle altre società
personali, si caratterizza per la presenza di due
distinte categorie di soci. Tale peculiarità di
certo non osta all’estensibilità della disciplina
prevista agli artt. 2286-87 c.c. anche a tale tipo
sociale, tuttavia parte della dottrina sostiene
che <<le cautele ed i numerosi e precisi limiti
apposti alla devoluzione di poteri gestori
all’accomandante portano a concludere che
l’area di amministrazione consentita allo stesso
non possa estendersi sino a legittimare la
partecipazione alle delibere – quali appunto
quelle di esclusione dell’accomandatario –
destinate ad incidere sulle sorti del rapporto
contrattuale che unisce tra loro i soci>>133.
due gruppi di
contrapposti>>.
interessi omogenei e
fra
loro
132 VIDIRI, Società in accomandita semplice: esclusione
dell’unico accomandatario da parte dell’accomandante, in Giust.
civ., 2002, II, p. 1042.
133 VIDIRI, op. cit., p. 1042.
Vi è, inoltre, un diverso orientamento
seguito dalla giurisprudenza di merito, secondo
cui
essendovi
compenetrazione
normalmente
tra
posizione
di
una
socio
accomandatario e amministratore, ne consegue
che alla sua esclusione opera contestualmente
la revoca dai poteri gestori. Pertanto, la
disciplina di riferimento dovrebbe essere l’art.
2319 c.c., in base alla quale per la nomina e
revoca degli amministratori <<sono necessari il
consenso
dei
soci
accomandatari
e
l’approvazione di tanti soci accomandanti che
rappresentino la maggioranza del capitale da
essi sottoscritto>>. In base a tale posizione, il
venir meno di uno dei presupposti richiesti
obbligherebbe al ricorso in tribunale ex art.
2287, 3° comma, c.c. applicando, in tal modo,
la disciplina prevista per l’ipotesi di società
composta da solo due soci 134.
134 Cfr. Trib. Genova 15-03-2001 (ord.). La
questione riguardava una s.a.s. composta da tre
accomandatari ed un solo accomandante in cui il socio
accomandatario e l’accomandante avevano deliberato
l’esclusione degli altri due accomandatari, di cui uno
nominato amministratore nell’atto costitutivo e l’alt ro
con atto separato. La suddetta delibera venne adottata
secondo i criteri dell’art. 2287, 1° comma, c.c. senza
computare il voto dei soci esclusi. Su apposito reclamo
proposto dai soci esclusi il Tribunale ha rilevato
l’inapplicabilità della suddetta disciplina per il caso di
specie affermando che per il socio accomandatario
nominato amministratore con atto costitutivo <<deve
trovare applicazione l’art. 2252 con la conseguente
necessità del consenso di tutti gli altri soci >>, con
riferimento al socio nominato amministratore con atto
separato, invece, <<valgono le regole dettate dall’art.
2319 c.c., secondo il quale è richiesto l’unanime
consenso dei soci accomandatari e della maggioranza
degli accomandanti >>. In conclusione, il Tribunale ha
sospeso l’esecuzione della delibera di esclusione
ritenendo in entrambi i casi necessario il consenso dei
due soci esclusi.
In base a tale pronuncia è, pertanto, ragionevole
concludere che la peculiarità della s.a.s. porta a
distinguere il caso di esclusione del socio accomandante
da quella del socio accomandatario. Per il primo, è
necessaria la maggioranza dei soci calcolata per teste ex
art. 2287, 1° comma, c.c., mentre, per l’accomandatario
opera un’ulteriore distinzione. Se la nomina
dell’amministratore è nell’atto costitutivo allora è
richiesto il consenso di tutti i soci; se, al contrario, la
nomina è fatta con atto separato allora servirà il voto
favorevole di tutti i soci accomandatari e dei soci
accomandanti rappresentanti la maggioranza del capitale
(ex art. 2319 c.c.).
Cfr. anche a Trib. Milano 25-05-1998. Nella
fattispecie il socio accomandante di una s.a.s. conveniva
davanti al Tribunale l’alt ro socio accomandante e il socio
accomandatario chiedendo l’esclusione di quest’ultimo
per gravi inadempiment i. I convenuti eccepivano
anzitutto l’improponibilità della domanda di esclusione
poiché la società era composta da più di due soci e
pertanto questa andava deliberata a maggioranza
secondo quanto disposto all’art. 2287 c.c. Il Tribunale, al
contrario, ritiene legittima la domanda di esclusione e
fondata nel merito in base alla considerazione che <<se
l’amministratore
è
unico
perché
unico
è
l’accomandatario, non sarebbe materialmente possibile
la sua revoca ai sensi dell’art. 2319 c.c. in quanto non
potrebbe verificarsi uno dei due presupposti previsti
dalla legge e cioè quello del consenso degli
accomandatari (…) nell’ipotesi considerata avrebbero
come unico strumento legittimo, la possibilità di
chiedere giudizialmente la revoca dell’amministratore ai
sensi dell’art. 2259, 3° comma, c.c. La stessa situazione si
verifica nel caso in cui gli accomandanti intendano
escludere l’unico accomandatario, atteso che, essendo
quest’ultimo anche l’unico amministratore
e
comportando l’esclusione la sua revoca, difetterebbe il
suo consenso e dunque uno dei presupposti previsti
dalla legge per la revoca. Ne consegue che, in detta
situazione, la norma contenuta nell’art . 2287 1° e 2°
comma, c.c. (…) non può essere applicata non essendo
compatibile con la peculiare struttura della s.a.s. (…)
Qualora vi siano più accomandant i e un solo
accomandatario e i primi intendano escludere il secondo,
essendo necessario anche il consenso di quest’ult imo, si
Tuttavia, è opportuno porre in rilievo
l’eventualità che il socio accomandatario non
sia allo stesso tempo amministratore della
società, conseguendone la distinzione tra
esclusione e revoca. Questi sono infatti istituti
autonomi, ciò porta la Cassazione a ritenere
che il procedimento di esclusione non è
automaticamente assorbito dalla disciplina
prevista per la revoca135.
crea in definitiva una situazione in cui si fronteggiano
due gruppi contrapposti di soci 8accomandanti da un
lato e unico accomandatario dall’alt ro) del tutto analoga
all’art. 2287, 3° comma c.c.>>.
Il ragionamento seguito dal Tribunale appare
condivisibile nella sua semplicità. È infatti agevole
considerare che essendovi un solo socio accomandatario
è obbligatoriamente a lui che sono attribuiti i poteri di
amministratore, pertanto, se per la revoca di tali poteri è
necessario anche il suo consenso, in mancanza di questo
l’unica alternativa è il ricorso al Tribunale, a meno che
l’atto costitutivo preveda la possibilità di revoca a
maggioranza (come previsto all’art. 2319 c.c.).
135 Cfr. Cass. 29-11-2001, n. 15197. Non risulta
chiaro il fatto: in una s.a.s. composta da tre soci uno dei
due accomandanti chiedeva per via giudiziaria
l’esclusione dalla società dell’unico socio accomandatario
per aver commesso varie inadempienze. La sentenza in
esame, contrastando con quanto stabilito dalle corti di
merito, ha ritenuto applicabile alla fattispecie in
questione la disciplina prevista agli artt. 2286 e 2287 c.c.
In pieno accoglimento della tesi del ricorrent e (socio
accomandante), infatti, la Corte ritiene che
erroneamente i giudici di merito hanno considerato
incompatibile la disciplina dell’art. 2287, 3° comma, c.c.
con la fatt ispecie in esame e, inoltre, considera <<mal
posto per due ordini di ragioni il richiamo all’art. 2319
c.c. che prevede per la revoca degli amministratori il
concorso della volontà di entrambe le categorie di soci e
cioè il consenso dei soci accomandatari e l’approvazione
dei soci accomandanti che rappresentano la maggioranza
del capitale da loro sottoscritto. (…) non può sfuggire la
diversità, sotto il profilo soggettivo e oggettivo,
dell’ipot esi di revoca dell’amministratore rispetto a
quella di esclusione del socio, sia pure accomandatario.
Anche se l’esclusione del socio, che cumuli pure la
qualifica di amministratore, può basarsi sulle stesse
violazioni che integrano un comportamento cont rario ai
doveri propri dell’amministratore allorché tale
comportamento mini altresì le finalità e gli interessi della
società a segu ito di violazioni previste dallo statuto, il
relativo procedimento regolato espressamente dall’art.
2287 c.c. non può ritenersi per ciò solo assorbito dalla
disciplina dettata per la revoca dell’amministratore,
trattandosi di effetti che si producono su piani diversi>>.
Nello stesso senso è anche Trib. Torino 10-05-2004
(ord.), in cu i si legge che <<il cumulo delle qualifiche di
socio e amministratore non impedisce che le irregolarità
o le illiceità commesse dall’amministratore determinino
non solo la revoca del mandato di amministratore e
l’esercizio dell’azione di responsabilità espressamente
prevista, ma anche l’esclusione da socio per la violazione
dei doveri previsti dallo statuto a tutela delle finalità e
degli interessi dell’ente >>. Il fatto riguardava una s.a.s.
composta da solo due soci in cui l’accomandante
chiedeva giudizialmente la revoca dell’amministratore
nonché la sua esclusione dalla società.