Studio n. 176-2008/C. Negozi accertativi in materia immobiliare, tipologia, eventuali limiti all’autonomia
privata. Problemi di pubblicità immobiliare specie per il negozio che accerti l’usucapione. Usucapione
“dichiarata” dal cedente e atti dispositivi (Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 28 marzo 2008)
Lo studio in sintesi (Abstract)
Si esamina il problema dell’ammissibilità di una attività accertativa negoziale che surroghi l’accertamento
giurisdizionale, ritenuto, a torto, insostituibile da alcune pronunce piuttosto risalenti e da una importante
dottrina. L’attività accertativa dei privati ha una natura poliedrica che spazia da una mera rilevanza
probatoria sino ad una attività negoziale volta a superare una incertezza di natura oggettiva. In
quest’ultimo caso si ritiene che il negozio sia meritevole di tutela e, salvo quanto infra, suscettivo di
pubblicità con efficacia tipica poiché, sostanzialmente, si realizza una vicenda latamente modificativa come
nel negozio transattivo, con la differenza che quest’ultimo è caratterizzato necessariamente dalle reciproche
concessioni. Prendendo lo spunto da questa conclusione si esamina, insieme ad altri casi, la legittimità di un
negozio accertativo dell’usucapione e si conclude in senso positivo. Si esamina, quindi, il problema della sua
trascrivibilità. Si esclude la possibilità di trascrivere con efficacia tipica perché l’incertezza può avere un
significato latamente modificativo ex art. 2643 c.c. se, a monte, esiste un pregresso atto trascritto ( che
appunto, eliminando l’incertezza, può modificarsi), ma non quando si fa questione di un acquisto a titolo
originario. Neppure è possibile una pubblicità di tipo notizia perché questa, sicuramente ammissibile in forza
di argomenti sistematici o analogici secondo la giurisprudenza più recente quando l’informazione mira a
facilitare il traffico giuridico, è invece da escludere quando crea informazioni di portata equivoca o
pericolosa;questi caratteri negativi, nel nostro caso, vengono desunti dal confronto fra gli effetti della
pronuncia giudiziale da una parte e il negozio di accertamento dell’usucapione dall’altra;alla prima si
collegano effetti positivi rilevanti per il traffico giuridico che sono di portata incommensurabile rispetto al
secondo, sicché la pubblicità di quest’ultimo creerebbe nei terzi, in ragione di possibili equivoci sulla diversa
portata, affidamenti del tutto ingiustificati.
Si ritiene invece, sulla scorta anche della più recente giurisprudenza, che chi ritiene di avere usucapito possa
disporre del bene, pur in assenza di pronuncia giurisdizionale, e che l’atto dispositivo – questo sì possa
essere trascritto, essendo insuscettiva di pubblicità immobiliare solo l’alienazione di bene dichiaratamente
altrui. Ovviamente questo esito interpretativo si accompagna alla più ferma raccomandazione rivolta al p.
u. affinché spieghi adeguatamente al cessionario i pericoli e i rischi connessi ad un acquisto per il quale, a
monte, non esista la sicurezza della pronuncia giurisdizionale e quindi della proprietà in capo al
disponente;il negozio, quindi, nei casi di cui sopra potrà avere un senso in circostanze del tutto particolari –
come il confronto fra il costo della procedura e l’esiguità del valore del bene trasferito –, quando sia
accompagnato da una esaustiva esposizione alle parti dei rischi economici connessi all’operazione e delle
difficoltà, comunque, di commercializzare successivamente il bene.
***
Sommario. 1. Una breve premessa. 2. Il problema e la casistica. 3. Una miscellanea di problemi connessi.
Accertamento privato sostitutivo dell’accertamento giurisdizionale?. Il profilo dell’incertezza nel negozio
di accertamento. Eterogeneità della categoria. 4. Un discorso più approfondito sull’incertezza; tipologie e
“graduazioni”. 5. Accertamento e pubblicità immobiliare;la possibile vicenda modificativa ai fini della
pubblicità dichiarativa. Pubblicità dichiarativa in ordine ai negozi che accertano l’usucapione? 6.…. . e i
limiti della sua pubblicità dichiarativa; la pubblicità notizia del negozio d’accertamento e i suoi limiti.
Pubblicità notizia del negozio che accerta l’usucapione? La pubblicità nelle ipotesi perplesse. 7. “Dopo” il
negozio che accerta l’usucapione: l’atto dispositivo e problemi di trascrizione. 8. Conclusioni operative.
1. Una breve premessa
Questo lavoro trova la sua fondamentale ragion d’essere nei problemi collegati all’assenza in certi casi di
una sentenza dichiarativa d’usucapione in materia immobiliare, alla difficile esperibilità del mezzo
giudiziario e alla necessità (pratica si badi bene) di procedere, però, ad un trasferimento dell’immobile in
questione. Le ragioni pratiche della scelta ovviamente sono molte:irreperibilità dei soggetti usucapiti,
lunghezza del procedimento giudiziario, costi dello stesso, ecc…;ecco le ragioni che spiegano il possibile
ricorso ai mezzi dell’autonomia privata. Possono le parti (possibile usucapiente e possibile usucapito)
accertare l’acquisto a titolo originario, trascrivere il titolo e quindi l’usucapiente disporne? Può
l’usucapiente senza la “collaborazione” dell’usucapito “dichiarare” in proprio l’usucapione, trascrivere e
quindi disporre? Quali i rischi di tale eventuale contrattazione?Sono possibili effetti “minori” sempre
collegati all’autonomia privata?
Questi i quesiti cui si cerca di dare articolate risposte.
Nell’affrontare tali problemi ho ritenuto molto utile scrivere prima in tema di accertamento negoziale per
definire in maniera più esplicita, nei limiti del possibile, la portata di un negozio che appare (ed è così) dai
contorni sfuggenti. Il tutto per chiarire meglio l’inquadramento del negozio che accerti l’usucapione e per
capirne meglio la funzione e i limiti nell’ambito di una ricerca più vasta che riguarda l’accertamento
negoziale in generale. In questa ricerca, si vedrà, torna particolarmente utile mettere a fuoco le differenze,
ma soprattutto la parentela, fra accertamento e transazione;quest’ultima fattispecie, lo si vedrà, riveste
una importanza non trascurabile nel risolvere le domande che ci siamo posti. In ogni caso i paragrafi che
riguardano in maniera più specifica il problema dell’usucapione dal punto di vista della negoziazione del
bene dichiarato privatamente usucapito sono i paragrafi dal 5 allo 8.
2. Il problema e la casistica
Il presente lavoro nasce dalla difficoltà pratica di risolvere con i normali strumenti della contrattazione
assetti economici che presentano tutti la difficoltà più o meno grande, e ne vedremo le ragioni, di ricorrere
a mezzi dell’autonomia privata prescindendo dalla tutela giudiziaria; quest’ultima, infatti, sembrerebbe
porsi come mezzo tendenzialmente esclusivo di definizione di tali assetti. Il problema, poi, lo si vedrà, è di
predisporre un contenuto contrattuale che non solo regga come valida ed efficace manifestazione di
volontà, ma che possa, tramite la pubblicità immobiliare, raggiungere altresì la pienezza dell’opponibilità o,
almeno, la conoscibilità legale propria della pubblicità notizia.
Un primo gruppo di casi riguarda gli acquisti a titolo originario della proprietà o dei diritti reali di godimento
e un gruppo di altre ipotesi che presentano una qualche affinità con la prima;la declaratoria giudiziale può
essere sostituita da un’attività negoziale di accertamento che surroghi il titolo giudiziale, e ciò in particolare
per l’usucapione? Poiché, lo si è scritto prima, le esigenze di intervento dell’autonomia negoziale sono
collegate a forti esigenze di (speditezza del) traffico giuridico, è evidente che la domanda non riguarderà
tanto l’usucapione in sé che, o per l’assenza dell’ex proprietario che subisce l’usucapione, o per contrasto
fra gli interessati, in non molti casi potrà de facto risolversi con un intervento sostitutivo dell’autonomia
privata;riguarderà, invece, di più ipotesi “collaborative” (per le quali cioè è relativamente facile immaginare
una cooperazione del soggetto che subisce la perdita di proprietà o comproprietà) quali, esemplificando e
comprendendo anche casi diversi dall’acquisto a titolo originario, la fattispecie (abbastanza frequente) di
cui all’art. 950 c.c.o la fattispecie di cui all’art. 1062 c.c. per la quale il problema è solo quello del rilievo
pubblicitario, i casi di cui agli artt. 880 e 881 c.c., le ipotesi di cui all’art. 1117 c.c., e, poiché è giurisprudenza
consolidata che la “condominialità” non si esaurisca nell’ambito “esclusivo”dell’art. 1117 c.c. (1), tutti gli
altri casi di presunta (l’aggettivo è usato come prima approssimazione) condominialità e ancora le ipotesi,
piuttosto frequenti, di accessione;è questa una ipotesi piuttosto importante di acquisto a titolo originario,
per la quale la “collaborazione” con il terzo non proprietario del suolo riguarderà molto spesso il regime del
rimborso delle spese di edificazione. L’elenco intuitivamente dà conto che le ipotesi di “proprietà incerta”(
o di diritti reali di godimento incerti) sono collegate a ragioni che hanno solo fra di loro un sottile comun
denominatore.
Fra i casi da esaminare si è fatto cenno all’usucapione, ma non può certo dimenticarsi l’ipotesi in un certo
senso “contraria” e cioè il caso in cui si voglia accertare (e pubblicizzare) l’estinzione di un diritto reale di
godimento per non uso (2) in forza di quell’intrinseca finalità della pubblicità immobiliare volta a produrre
informazioni utili per non sviare l’affidamento dei terzi (3) e in ragione dell’ utilità per il titolare della nuda
proprietà di fare risultare, speditamente, senza dover ricorrere al titolo giudiziale, la pienezza del
ricostituito dominio.
Questo primo gruppo di ipotesi coinvolge poi una ulteriore serie di problemi collegati alla difficoltà di
utilizzare i risultati della pubblicità immobiliare per gli ulteriori, eventuali, successivi atti dispositivi e ciò in
particolare per l’usucapione;infatti mentre l’accertamento giudiziale che fonda l’acquisto a titolo originario,
a titolo di usucapione, come è noto, “rompe” con l’esigenza del principio di continuità di cui all’art. 2650
c.c., non altrettanto può dirsi per gli accertamenti che si collegano all’autonomia privata.
Un secondo gruppo di casi riguarderà le ipotesi in cui un acquisto immobiliare (proprietà o altri diritti di
godimento), di fonte negoziale, sia:
• incerto soggettivamente (un bene acquistato in regime di comunione legale è veramente imprenditoriale
posto che il bene imprenditoriale per opinione quasi comune non deve essere “marcato” come i beni
professionali (4)?Un bene aziendale è stato acquistato con riserva di proprietà dall’imprenditore manente
comunione, ma al momento dell’effetto traslativo la comunione si è sciolta e l’atto accerta la spettanza
della proprietà; l’accertamento riguarda un alloggio di cooperativa, con o senza contributo erariale,
nell’ipotesi in cui le varie fasi procedimentali concernono un solo beneficiario, il quale, però, è in regime di
comunione legale (5));
• od oggettivamente dal punto di vista della res (nella contrattazione immobiliare, in mancanza di una
volontà precisa, una soffitta è condominiale o di proprietà del proprietario dell’ultimo piano?);
• od oggettivamente dal punto di vista del diritto trasferito (con la “cessione di cubatura”, nell’ipotesi di
contrattazione equivoca, si è inteso costituire un diritto di superficie, una servitù altius non tollendi, o si è
espresso un puro consenso rilevante sul piano amministrativo (6)?);
• oppure si tratta di definire eventuali diritti diversi in ragione della incerta valenza “strutturale” del diritto
stesso (ad esempio: elasso il termine ventennale dalla costituzione del diritto di superficie durante il quale è
stato costruito un edificio, l’edificio successivo costruito sul suolo dopo il ventennio è di proprietà del
superficiario o del nudo proprietario? – in forza di supposto non uso ventennale intervenuto) (7);
• oppure si tratta di definire situazioni giuridiche complesse ove nel contempo è incerta la titolarietà del
diritto e il tipo del diritto stesso, (come nel caso in cui non si addivenga alla pronuncia di cui all’art. 938 c.c.
e ci si trovi, in conseguenza nella necessità di scegliere fra una di questi tre diversi esiti
interpretativi:proprietà tout court del dominus soli, proprietà superficiaria del costruttore e nuda proprietà
del primo, comproprietà fra i due (8)).
In questi casi non è assolutamente detto che l’accordo sostitutivo fra le parti realizzi un accordo
transattivo:può essere pacifica la volontà comune di individuare un preciso effetto la cui estrinsecazione
toglie di mezzo la pregressa convenzione “insufficiente”. Non è assolutamente detto che il negozio sia
oneroso, anzi quando la volontà delle parti sia netta nel senso di volere solo chiarire la portata del negozio
precedente, il nuovo sarà senz’altro neutro. E non si vede per quale ragione bisognerebbe indebitamente, a
mezzo di una dichiarazione simulatoria, “piegare” una precisa funzione contrattuale solo accertativa ad un
contenuto negoziale diverso, solo perchè è più agevole la sua sistemazione giuridica. L’intento pratico delle
parti può essere più o meno intenso:in alcuni casi la convenzione potrà avere solo un significato probatorio,
in altri potrà fissare un significato definitivo fra di loro, e quindi con effetti obbligatori, oppure pretendere
che il cosiddetto accertamento fissi un significato inequivocabile anche per i terzi e su queste ipotesi ci si
soffermerà per metterne a fuoco le caratteristiche peculiari.
Un terzo gruppo di casi riguarda le ipotesi in cui l’accertamento si pone sul piano causale nel senso di
chiarire, dar conto di una funzione negoziale diversa rispetto al negozio di base (un negozio dato come
oneroso lo si qualifica più propriamente come a causa mista, e si pensi la rilevanza in questi casi per quanto
concerne l’opposizione di cui all’art. 563, quarto comma c.c.);anche in queste ipotesi l’accertamento avrà
per oggetto la fissazione di un significato definitivo a fronte di una incertezza obiettiva. Questa ipotesi
coinvolge anche il caso (diverso) della simulazione. Ora nell’ipotesi in cui si abbia simulazione relativa
perchè il negozio di rispetto dichiara un negozio con effetti diversi e soggetto ad autonoma pubblicità (il
negozio simulato è una vendita mentre in realtà si intende locare per oltre un novennio) il negozio
dissimulato darà necessariamente luogo ad una normale pubblicità dichiarativa (9), ma ben diverso è il caso
in cui l’effetto è lo stesso (trasferimento di immobile), ma la causa è diversa (non vendita ma donazione) o
la simulazione è assoluta;in questo casi l’”accertamento”della diversità causale o della inefficacia del
negozio simulato sarà un negozio il cui fine è di rimuovere una incertezza legata ad una apparenza e,
secondo l’opinione più accreditata, dovrà essere annotato per quanto concerne la simulazione assoluta
(10), mentre negli altri casi la dottrina oscilla fra il ritenere necessaria una mera annotazione oppure una
autonoma trascrizione. La scelta è ancorata al ritenere o meno l’identificazione causale come
indispensabile per qualificare l’effetto (11), ma su questo argomento non ci si può soffermare.
La ragione pratica è dunque quella che unifica la disamina di questi casi in sè profondamente eterogenei
(12); una ragione pratica che da una parte coinvolge l’opportunità di rendere “definitivo” il significato di
una situazione giuridica problematica e dall’altra la forte esigenza di scavalcare i tempi e i costi della
pronuncia giudiziale che parrebbe la fonte esclusiva o privilegiata delle definizioni in detti casi. Già si è
capito che i problemi sono quelli collegati all’unica domanda:se possano/debbano compiersi atti di
accertamento nei casi di cui sopra, se siano validi in ogni caso, se ad essi debba seguire una idonea
pubblicità immobiliare e, in caso di risposta positiva, quale tipo di pubblicità.
In altre parole e più dettagliatamente:un primo problema è quello che concerne l’ammissibilità e
l’inquadramento dogmatico del negozio di accertamento nelle sue diverse configurazioni come abbiamo
sopra accennato, e di chiarire se si tratti di configurazioni tutte o in parte ammissibili; nell’ipotesi di risposta
positiva, di chiarire se l’estensione del negozio abbia o meno dei limiti e quali, se corrisponda ad una
funzione omogenea oppure eterogenea e quindi si spezzi in varie figure, con conseguente eventuale
diversità di effetti;il secondo di chiarire se e come l’accertamento possa conciliarsi con la pubblicità
dichiarativa (possa “convivere” con la tassatività delle ipotesi di cui all’art. 2643 c.c.) o con la pubblicità
notizia, ritenuta quest’ultima, autorevolmente, sempre “coperta” dal principio di tassatività (13). Il terzo se,
proclamata negozialmente l’usucapione, si possa procedere a negozi dispositivi del bene soggetti a
trascrizione e se ciò sia “compatibile” con il disposto dell’art. 2650 c.c.
3. Una miscellanea di problemi connessi. Accertamento privato sostitutivo dell’accertamento
giurisdizionale? Il profilo dell’incertezza nel negozio di accertamento. Eterogeneità della categoria.
Sul primo problema rinviamo agli esiti documentatissimi di dottrina e giurisprudenza assolutamente
maggioritari che ammettono in linea di massima la fattispecie dell’accertamento negoziale, ma con larghe
divergenze circa i suoi presupposti, il contenuto, l’efficacia (14). Non approfondiamo il profilo dogmatico
che, ai fini di questo studio non interessa anche se, scrivendo oltre della pubblicità immobiliare, risulterà
inevitabile tratteggiarne almeno alcuni aspetti fondamentali, specie per quanto concerne la sua
compatibilità, in certi casi, con le vicende di cui all’art. 2643 c.c.
Come spiegare, però, la compatibilità (rectius: fungibilità) fra accertamento negoziale e competenza
specifica dell’ a. g. o? L’accertamento sembra collegato alla riserva esclusiva dell’ a. g. o, essendo invece il
potere di disporre tipica “zona”dell’autonomia privata, e infatti, sia pure obiter, la Suprema Corte, in un
passato non molto lontano (15), ha ammesso la possibilità strumentale dei privati di accertare la nullità
quale passaggio per la convalida, nei casi eccezionali in cui è ammessa , ma ha altresì escluso la possibilità
per gli stessi di accertare tout court tale tipo di invalidità La Suprema Corte (16) ha ritenuto, poi, che la
vendita di bene non ancora dichiarato usucapito, fosse invalida oscillando fra una giustificazione
(sottintesa) di tipo santoropasserelliana e una giustificazione (sottintesa) che si rifà all’esigenza pubblica di
dare certezza ai terzi in ordine alla “reale” situazione proprietaria, che poggia o sul rispetto del principio di
continuità o sulla provenienza per acquisto a titolo originario (17).
Già per una specie di sensazione questa conclusione “dura e pura” non convince. L’accertamento della
nullità di un negozio, al di là dei casi in cui sia presupposto di una convalida negoziale, è esplicitamente
ammessa dal legislatore ex art. 2655, ult. comma c.c., in sostituzione di un accertamento giudiziale (18); per
dottrina assolutamente dominante le parti possono “accertare” i presupposti di una servitù legale, senza
ricorrere alla pronuncia giudiziale, ma con un contenuto negoziale che rispecchia la servitù coattiva (19); le
parti possono sicuramente accertare la costituzione di una servitù ex art. 1062 c.c., rimanendo solo il
problema se la dichiarazione possa essere trascritta e quale sia il tipo di pubblicità ad essa collegata (20);
possono poi le parti accertare fatti (21) e pubblicizzarli, in qualche caso: l’avveramento della condizione
risolutiva è accertato e annotato ex art. 2655 c.c., si annota il verificarsi della condizione sospensiva o il
mancamento della risolutiva ex art. 2668 c. c (22); secondo la dottrina più persuasiva l’atto di
accertamento, fattuale, dell’accettazione ex lege dell’eredità ex art. 485, secondo comma c.c. è da
trascriversi presso i RR. II (23); sono atti accertativi la dichiarazione di scienza (24) ex art. 179 lett. f) o d)
c.c., la dichiarazione di mero accertamento della verità delle firme apposte ad una convenzione privata
traslativa al fine della pubblicità immobiliare (25) e gli esempi potrebbero continuare;ci sembra scorretto
affermare che si tratti di ipotesi eccezionali:sono ipotesi semplicemente rivelative di una forte necessità
pratica, questo sì, ma niente di più (26); ciò che invece è, se non eccezionale certo non di prassi, è la
possibilità di pubblicizzare tale atto di accertamento in sede di pubblicità notizia.
La varietà di situazioni sopra indicate convince che la soluzione del problema non è facile perchè la
categoria dell’accertamento comprende situazioni fortemente eterogenee. Non è possibile in questo lavoro
dare conto e motivare con abbondanza scelte e ragioni dogmatiche. Succintamente mi sembra che la
querelle che divide chi nega (27), che l’incertezza della situazione iniziale (di fatto o di diritto) sia alla base
del negozio di accertamento e chi invece pretende l’inverso (28) sia da risolvere a favore dei secondi;infatti
se le parti intendono accertare lo fanno perchè, evidentemente, non è inutile e non è inutile perchè
l’accertamento dà certezza (29) e la certezza è un valore in sé perchè esclude il disvalore dell’incertezza
attuale o anche solo potenziale;è proprio questa dimensione della potenzialità della incertezza, e quindi
della possibile lite o dell’equivocità di una possibile “lettura”di un testo da parte dei terzi, che rende
omogenea, pur dando atto della latitudine, la categoria dell’accertamento privato e che lo giustifica ex art.
1322 c.c. (30).
4. Un discorso più approfondito sull’incertezza;tipologie e “graduazioni”
Ciò chiarito mi sembra che si debba fare una accurata anatomia della categoria generale perchè essa si
scinde in una varietà di categorie particolari e sottocategorie, non meramente classificatorie ma di
sostanziale rilievo, a seconda dell’angolo visuale. Diciamo subito che le difficoltà sono collegate alla
circostanza che l’interprete nell’affrontare l’argomento impatta con non pochi problemi di teoria generale
(31) e alla fine deve prendere atto di una sostanziale elasticità del sistema che non poche volte non si
attiene a rigide regole dogmatiche ma flette le soluzioni sulla base di un consequenzialismo molto
ragionevole. Vediamo:
1) Si è accennato ad un accertamento di fatti e di situazioni giuridiche. Si discute se il primo accertamento
sia dichiarazione di scienza o di volontà; a mio parere esistono le due alternative. Quando addirittura non ci
si chiede se la dichiarazione, a volte, sia insieme di scienza e volontà;la dichiarazione di accertamento ex
art. 487, terzo comma è certo di scienza;lo è anche quelle di cui all’art. 485, secondo comma c. c, ma quest’
ultima può presentare, anche se in casi marginali, profili di dubbio che si commischiano ad un atto volitivo
in senso proprio:allorché sia incerto se vi siano stati reali estremi di possesso, a mio parere. La dichiarazione
che accerta è anche probabilmente un segno di volontà in positivo (32).
Nell’ambito del genus di cui sopra le dichiarazioni sono escluse in linea di massima dalla pubblicità – che
sarebbe comunque pubblicità notizia . L’accertamento di fatti ha valore sostanzialmente probatorio e il più
delle volte sarà l’equivalente di una confessione (33), ma non si può escludere che a volte le parti si
impegnino, esplicitata una situazione di fatto, a comportarsi vicendevolmente in un certo modo e cioè
come se la situazione di fatto fosse “certa”, il tutto sarà possibile in quanto compatibile con l’autonomia
privata come si dirà infra.
2) A me sembra, a parte determinati limiti all’autonomia privata di cui si darà conto, che l’accertamento
possa avere una serie di “gradazioni”diverse che, si fa per dire, personalizzano ogni negozio:si va dal
negozio che opera sul piano probatorio, al negozio che vuole limitare la sua efficacia sostanziale, non
probatoria solo, alle parti, al negozio che vuole coinvolgere nell’accertamento tutti i terzi; in maniera, direi,
quasi speculare alla debolezza del vincolo corrisponde la contestabilità successiva dell’accertamento e
l’incontestabilità in caso di vincolo “forte”, mentre la pubblicità immobiliare è dichiarativa in quest’ultimo
caso e meramente notizia, e per di più non sempre, negli altri casi (34).
L’incertezza, poi, a parte la distinzione fra incertezza potenziale o attuale, ha una consistenza diversa a
seconda dei casi. Senza pretesa di esaurire tutta la casistica, ma volendo distinguere le situazioni più
importanti:
a) Non vi può essere incertezza oggettiva, e suo superamento con un accertamento privato, quando
l’incertezza è estremamente elevata e cioè il testo ha un tale grado di incomprensibilità e di “letture”
divergenti da qualificare come invalido il testo di base (35). Correlativamente l’incertezza oggettiva deve
corrispondere ad un sensato grado di problematicità, al di sotto del quale non vi può essere accertamento
ma solo ripetizione negoziale. Emblematico, da questo punto di vista, può essere il caso dell’atto che
“accerta” la conferma per esecuzione volontaria – avente per noi significato negoziale della donazione nulla
ex art. 799 c.c., la cui portata può oscillare fra un accertamento che ha il significato “sostanziale” di un atto
ripetitivo (36) e accertamento che supera una incertezza oggettiva. Questo per quanto concerne
l’incertezza negoziale;discorso diverso laddove esista una situazione di fatto incerta:in questa ipotesi il
grado di incertezza potrà essere ben minore, ma l’accertamento sarà utile in ragione della variabilità nel
tempo della situazione di fatto, o in ragione dell’importanza intrinseca della segnalazione del fatto presso i
RR. II, come accade per l’accessione di immobile a immobile.
b) L’accertamento può chiarire ciò che sostanzialmente è già (secondo un comune giudizio) chiaro, ma il
negozio può essere utile perchè, ad esempio, coordina i vari aspetti della fattispecie, come quando si
accerta una fattispecie contrattuale che si è formata in momenti temporalmente diversi;in questi casi il
negozio di accertamento sconfina nel negozio ripetitivo (37). Altrettanto può dirsi allorché l’equivocità è di
marca prettamente soggettiva (incertezza soggettiva di una o ambo le parti circa il significato negoziale). Si
è sostanzialmente nell’ambito del negozio ripetitivo. Sul punto torneremo subito dopo.
c) L’accertamento incide su una precedente manifestazione negoziale la cui portata è oggettivamente,
secondo il comune giudizio (38), incerta sul piano dei soggetti, della vicenda, del contenuto, dell’oggetto;è
questo il caso in cui più netto è il senso dell’accertamento perchè corrisponde ad una esigenza del comune
modo di pensare e coinvolge i casi in cui il negozio si rivela più significativo anche sul piano del traffico
giuridico.
d) L’accertamento riguarda una precedente manifestazione negoziale la quale appare affetta da una
sanzione di invalidità;il nuovo negozio “accerta” e sana o importa rinnovo della volontà;l’accertamento in
questo caso è prodromico alla renovatio contractus (39).
e) L’accertamento coinvolge una situazione fattuale;ci siamo già espressi sull’ammissibilità. Questa a sua
volta può essere intesa come una situazione che, a mezzo dell’accertamento, discrimina certi effetti legali
disponibili dalle parti. E’ il caso, ad esempio, dell’accertamento della destinazione a servire all’uso e al
godimento comune nell’ambito dell’art. 1117 c.c., che differenzia comproprietà e proprietà isolata;la
disponibilità degli effetti è collegata alla circostanza che è tecnicamente possibile immaginare sia un
accertamento che precluda ogni possibile ulteriore contestazione, sia un accertamento che non precluda
una contestazione successiva, e avente quindi, come già scritto, mero valore probatorio. L’accertamento,
cioè, in questi casi può essere bivalente.
Può essere, invece, che l’accertamento non possa disporre della situazione oggetto del negozio:è il caso di
accertamento dei requisiti – di fatto della servitù coattiva, per il qual caso ben si può legittimare un
accertamento privato i cui risultati, però, possono sempre essere sconfessati da un accertamento giudiziale
successivo che escluda i presupposti di tale servitù;è il caso dell’accertamento di un acquisto a titolo
originario, quale può essere una servitù ex art. 1062 c.c. o l’usucapione. Ecco quindi che già si delinea una
risposta al problema del rapporto fra accertamento giurisdizionale e privato:l’autonomia privata non ha
poteri di supplenza dell’accertamento giurisdizionale là dove si tratta di requisiti di fattispecie accertabili
solo ex lege o dove esistano effetti particolari, incommensurabili rispetto agli effetti negoziali;un
accertamento “minore” (a fini probatori, ad esempio), però, e non incompatibile con quanto sopra appare
legittimo.
5. Accertamento e pubblicità immobiliare; la possibile vicenda modificativa ai fini della pubblicità
dichiarativa. Pubblicità dichiarativa in ordine ai negozi che accertano l’usucapione?
Riassumiamo:volutamente abbiamo trascurato una indagine approfondita sulla struttura del negozio di
accertamento, abbiamo dato conto della varietà di contenuti, di una funzione unificante consistente nel
superamento di una incertezza oggettiva, potenziale o meno, maggiore o minore a seconda dei casi, della
possibilità, in certe ipotesi, di una supplenza dell’autonomia privata rispetto alla funzione giurisdizionale in
tema di accertamento.
Spostiamo l’attenzione sul piano della pubblicità immobiliare.
Connesso alla casistica di cui sopra, ma diverso, è il problema della trascrivibilità dei vari accertamenti come
sopra indicati e qui si entra nel vivo del secondo, rilevante tema cui si è accennato all’inizio:il negozio che
accerta può dar luogo, agli effetti di cui all’art. 2643 c.c., o comunque può contrassegnare una situazione
giuridica che almeno meriti segnalazione dal punto di vista della pubblicità notizia?Come si armonizza una
eventuale soluzione positiva con il dettato dell’art. 2651 c.c.?
Una disamina sommaria dà subito conto che sono le ipotesi di cui ai punti c) ed e) quelle che appaiono più
importanti e di più difficile inquadramento. A cavallo fa gli anni cinquanta e sessanta Andrea Torrente, nel
suo esemplare manuale di diritto privato (40) aveva ben esposto l’idea fondamentale che il problema
cruciale del negozio di accertamento era quello di conoscere se si potesse contestare l’accertamento sulla
base di una successiva, riconosciuta divergenza fra situazione iniziale e situazione accertata. Una risposta
negativa rende indiscussa, a mio parere, la legittimità del negozio di accertamento perchè l’incontestabiltà
della situazione accertata significa che il negozio ha uno spunto e una finalità accertativa, ma effetto
“residuale” dispositivo (non si può più contestare, anche in caso di erroneità dell’accertamento). Solo
laddove è contestabile il risultato dell’accertamento si può avanzare una questione di sua legittimità:se le
parti potevano accertare con effetti dispositivi, ma hanno voluto gli effetti “minori” (accerto una
destinazione a servizio di tutti i condomini per un certo bene senza volerne l’incontestabilità successiva,
volendo solo una dichiarazione ad effetti probatori;accerto con mero valore probatorio i confini con il
vicino) può effettivamente porsi un problema di “inutilità”della fattispecie per contrasto con l’art. 1322 c.c.
(41), ma il dubbio è senz’altro superabile. Ad esempio, pur con valore provvisorio, le parti possono
delineare, con valore solo probatorio, una linea di confine ex art. 950 c.c., in attesa di una sistemazione
definitiva che sarà veramente accurata e definitiva. Se le parti hanno accertato l’esistenza dei requisiti di
una servitù “solo”coattiva, a me non sembra che il negozio sia inutile perchè l’atto di autonomia privata si
conforma ad un meritevole principio di economia (42), e ritengo che la convenzione ben possa
“concorrere” con l’accertamento giurisdizionale (43), sia pure con effetti profondamente diversi;un
eventuale, successivo giudizio accerterà se esistevano i presupposti e, in caso negativo, darà conto
dell’inesistenza della servitù coattiva perché la sussistenza dei requisiti ex lege è fuori dall’ambito
dell’autonomia privata.
Le osservazioni prima fatte convincono che l’esclusione della surrogabilità in linea generale fra
accertamento giudiziale e privato va respinta; concordiamo su questo punto con Gazzoni (44), ma a nostro
parere va pure respinta l’idea di una surrogabilità limitata come la intende Gazzoni stesso (45). L’idea di
questo autore si articola in queste diverse proposizioni:
• Il negozio di accertamento, là dove può ammettersi, non importa mai una vicenda ex artt. 2643/2644 c. c.
(46), avrà valore dichiarativo e al massimo si potrà procedere ad annotare l’accertamento negoziale a
margine della trascrizione del contratto, a titolo di pubblicità notizia, evidentemente (47)
• Il negozio di accertamento non può surrogare l’accertamento giurisdizionale in tema di usucapione, e in
genere non può valere per gli acquisti a titolo originario, dovendosi il p. u. ritenersi obbligato a prestare il
suo ministero solo in presenza di titoli “giusti”, e cioè l’atto di acquisto del p. u. o la pronuncia
giurisdizionale (48).
Sul primo punto si tornerà a scrivere e qui mi limito ad osservare che la dichiaratività del negozio di
accertamento è sicuramente nelle intenzioni, ma non è assolutamente detto che sia negli effetti, perchè
mentre l’accertamento giurisdizionale, tramite il giudicato, veramente scopre – pur se tramite una finzione
giuridica , per così dire, la realtà ontologica, e questo è noto è proprio l’effetto del giudicato che determina
d’imperio la realtà (“giuridica” ovviamente), l’accertamento privato, invece, supera sì una incertezza
oggettiva, ma senza la sicura “garanzia” di sapere se la realtà ontologica sia stata cambiata o meno (49);
l’accertamento privato fissa, cioè, una “verità convenzionale” e si supera l’incertezza di base ma non con la
sicurezza di averla immutata (50). Alla radice della tesi che si critica sta la credenza che la realtà ontologica
sia sempre possibile oggetto di una scoperta “reale” e che addirittura pensare il contrario sia un vizio logico
(51), ma se vi è un punto per il quale la cultura moderna esprime larga concordanza è proprio l’idea che
non sia legittimo intendere la verità come “rispecchiamento” della realtà (52), ma come “asseribilità
garantita” da ragionevoli motivi o in funzione di soluzioni pragmatiche (53) e quindi senza la “garanzia” di
sapere se ontologicamente la situazione di partenza sia stata modificata veramente (54); ecco perchè,
come vedremo, le categorie della dichiaratività, costitutività, modificabilità si rivelano incomplete (55), e
bisogna pensare sia ad una vicenda modificativa in senso proprio sia ad una modificativa “in senso ampio” e
con l’intesa che quest’ultima contempli la vicenda cui dà luogo il negozio accertativo che supera una
incertezza oggettiva. Si rifletta:se una vicenda modificativa in senso stretto non vi fosse stata, il rischio
sarebbe quello di una pubblicità “inutile”;se invece vi fosse stata, il rischio sarebbe l’inopponibilità ai terzi;il
secondo rischio è certamente più grave del primo e come tale l’efficienza del sistema esige la pubblicità.
(56) Diverso è il caso dell’accertamento giudiziario, come già detto, cui, per convenzione o meglio
d’imperio, si attribuisce la possibilità di un vero rispecchiamento della realtà (giuridica) (57).
Questa conclusione, e cioè che il negozio di accertamento, in linea di massima si badi, importa una vicenda
modificativa in senso lato, suscettiva di pubblicità dichiarativa, quando riguardi vicende circolatorie (58),
“funziona” per i negozi che “accertano” una base negoziale pregressa “incerta”;”funziona”, come vedremo
oltre, ma problematicamente, allorché l’incertezza sia collegata a situazioni meramente fattuali collegate
ad una destinazione obiettiva (ad es. art. 1117 c.c.), come vedremo;”funziona” ancora allorché ci si trovi di
fronte a presunzioni che sono controbilanciate da fattori contrapposti, come nei casi di cui agli artt. 880,
881 e 1117 c.c.(prescindendo in quest’ultimo caso dalla destinazione fattuale);”funziona” ancora per casi
“particolari” quali l’accertamento dei confini ex art. 950 c.c., come vedremo;”funziona” ancora in qualche
raro caso in cui sia “dogmaticamente incerto” un acquisto ex lege: se si ammette, come vedremo infra, la
possibilità di un acquisto ex lege di proprietà superficiaria da parte del comunista che abbia edificato
abusivamente sul terreno, il negozio che accerta tale acquisto, essendo esso “dogmaticamente incerto” ed
essendo ipotizzabile (forse) una vicenda circolatoria (59), può (forse) inquadrarsi nell’ambito dei negozi di
accertamento con effetti modificativi in senso lato. Quest’ultimo può dirsi veramente un caso di
confine;una vicenda modificativa in senso lato (suscettiva quindi di pubblicità dichiarativa, come fattispecie
circolatoria) “non” potrà predicarsi, invece, per gli accertamenti di acquisti a titolo originario (per i quali
potrebbe valere semmai la pubblicità notizia) (60) e, naturalmente, per i negozi con valenza obbligatoria o
portata meramente probatoria insuscettivi di qualunque pubblicità. La ragione di ciò è
intuitiva:l’accertamento negoziale di un acquisto a titolo originario o anche l’accertamento dell’estinzione
di un diritto reale di godimento per non uso non può che pubblicizzarsi solo a scopo di notizia (e non
sempre ciò sarà possibile fra l’altro) perché una vicenda modificativa collegata al superamento
dell’incertezza può certamente aversi in forza di una pregressa base negoziale e nei rari casi di cui sopra,
ma un negozio di accertamento non può dirimere l’incertezza (con valore di modifica in senso ampio) in
ordine ad un acquisto a titolo originario che per definizione sfugge alla pubblicità di cui all’art.
26432645;potrà solo trattarsi di una dichiarazione con fini ed effetti probatori o (forse) obbligatori. In altre
parole;l’accertamento negoziale dell’usucapione non riguarda una vicenda circolatoria ed è quindi “fuori”
dalla portata degli artt. 26432645 c.c.;altrettanto se si accerta una estinzione per non uso (61). Rimane,
quindi, solo la possibilità di un aggancio alla pubblicità notizia conseguente all’accertamento , ma di ciò
tratteremo dopo.
Vedremo oltre che questa conclusione negativa può superarsi per la transazione che verta su un (incerto)
acquisto a titolo di usucapione, ma questo perché la transazione ha contenuti potenzialmente
“illimitati”;questo è il senso della transazione. L’accertamento ha un’area limitata e cioè il superamento di
una incertezza per l’obiettiva difficoltà di intendere il senso di un negozio precedente, o di superare una
destinazione fattuale incerta, o presunzioni di comproprietà o altre situazioni specifiche;al contrario la
transazione non “si ferma” a questi specifici casi perché essa può “creare, modificare, estinguere rapporti”
(art. 1965 secondo comma c.c.) anche diversi da quello litigioso, di qualunque tipo, anche connessi ad un
acquisto a titolo di usucapione. In estrema sintesi:l’accertamento ha sempre una portata (eventualmente)
modificativa di una vicenda normalmente a titolo derivativo perché, come scritto, non può dirimere
l’incertezza di un acquisto a titolo originario, essendo questo slegato dalla pubblicità dichiarativa;la
transazione, invece, può avere una portata modificativa o anche, eventualmente, innovativa o novativa (62)
incidendo, eventualmente, anche su un acquisto a titolo originario –efficacia innovativa, aspetto
quest’ultimo veramente eccezionale. La transazione, quindi, supera qualunque lite vertente su una
incertezza del rapporto di base anche se è un acquisto a titolo originario.
Ma nei limiti di cui sopra l’accertamento che definisce e supera l’incertezza obiettiva e riguardi fattispecie
circolatorie di base è suscettivo di pubblicità dichiarativa e ciò trova la sua conferma in due ultimi
argomenti.
Il primo. Autorevolmente si scrive che negozio di accertamento e trascrizione hanno funzioni diverse
perché quella del primo a differenza del secondo “non consiste nella sostituzione di una situazione giuridica
certa ad una incerta, ma nella fissazione della situazione preesistente incerta, funzione dunque non
modificativa, ma dichiarativa” (63); a me sembra che la specificità della transazione sia nelle reciproche
concessioni (64) e che, al di là della diversità – ma è anche una parentela – causale (65), possa accadere che
vi sia, in certi casi, medesimezza di risultato (gli effetti sono un risultato), nel senso che in ambedue i casi,
secondo criteri di asseribilità garantita, non vi sia certezza di una immutazione rispetto alla situazione
giuridica di base. La dichiaratività o è sancita ex lege come è per la divisione e con gli effetti di cui agli artt.
757, 1116, 2646 c.c., oppure non può predicarsi sulla base di una intenzione. Ecco quindi che l’ambito della
transazione, con la specificità delle reciproche concessioni, include certamente vicende costitutive e
modificative in senso stretto ma anche in senso ampio, sicché una applicazione estensiva, ai fini della
pubblicità, al negozio di accertamento diventa pienamente lecita (66).
Il secondo. Il sistema, in senso lato, conferma direttamente l’ammissibilità e indirettamente la trascrivibilità
del negozio di accertamento:depone in questo senso il recentissimo testo dell’art. 78 D.lgs 10. 2. 2005, n.
30 che, sia pure in tema di diritti di brevetto – forse diritti reali, ma certo diritti assoluti esplicitamente
collega la pubblicità, indifferentemente, a provvedimenti giudiziali e atti dell’autonomia privata con effetti
attributivi o accertativi.
6. …e i limiti della sua pubblicità dichiarativa;la pubblicità notizia del negozio d’accertamento e i suoi
limiti. Pubblicità notizia del negozio che accerta l’usucapione? La pubblicità nelle ipotesi perplesse.
Il negozio di accertamento, quindi, in quanto importa una vicenda modificativa in senso ampio è sempre
trascrivibile, ai fini della pubblicità dichiarativa nei limiti di cui sopra?
La conclusione positiva, già lo si è scritto, non vale per tutti i negozi accertativi:vale certamente ed
esemplarmente, per quanto concerne la pubblicità dichiarativa, laddove l’accertamento si inserisce
nell’ambito delle vicende previste dall’art. 2643 c.c. e limitatamente ai negozi che predicano un effetto che
vuole completare (modificazione in senso largo) un pregresso negozio per gli effetti di cui all’art. 2643. Non
può valere, evidentemente, per tutti i negozi che, nell’intenzione delle parti, hanno effetti probatori o
effetti obbligatori e non può mai, intrinsecamente, valere per i negozi che accertano un acquisto a titolo di
usucapione o l’estinzione di un diritto reale di godimento per tutti i motivi sopra esposti.
E per quanto concerne la pubblicità notizia? Esistono poi casi perplessi?
Ha senso, ai meri fini della pubblicità notizia, e diciamo adesso in linea puramente teorica, l’accertamento,
sia esso una dichiarazione di scienza o di volontà, di un acquisto a titolo originario (non l’usucapione come
vedremo) e soprattutto di un fatto che metta fine ad una segnalazione presso i RR., che si riveli superata e
quindi falsa, con grave pregiudizio del traffico giuridico (67). Si tratterà di una applicazione estensiva o
anche analogica della pubblicità notizia, ammissibile per le ragioni sopra esposte sommariamente e
giustificata proprio per evitare ingannevoli segnalazioni in materia di traffico giuridico;si tratterà di una
cancellazione, così è ad esempio per la cancellazione della condizione sospensiva non avverata (68). Per le
stesse ragioni sarà ammissibile l’accertamento di un atto o negozio che, insuscettivo, di pubblicità
dichiarativa, serva comunque ad elidere una precedente pubblicità dichiarativa che sia stata superata (69) o
ad eliminare i maggiori effetti che potrebbe produrre un negozio (70). Già dal discorso sopra fatto risulta
chiaro che il rapporto fra pubblicità notizia o dichiarativa e negozio di accertamento, fuori dai casi di
accertamento modificativo in senso ampio come sopra scritto, è problematico, e conviene esaminare
partitamente i singoli casi.
L’ammissibilità della pubblicità immobiliare del negozio accertativo è da escludersi quando si tratti di
usucapione, anche ai fini della pubblicità notizia. Qui la conclusione negativa nasce in primo luogo da un
raffronto fra la somma degli effetti della pubblicità da titolo giudiziale e quella, ammessa per ipotesi,
derivante da atto dell’autonomia. Vediamo in dettaglio:
• E' fuori questione che l'usucapione dichiarata negozialmente non si affranca dal principio di cui all'art.
2650 c.c. perchè verrebbe seriamente compromesso uno dei principi cardine della pubblicità immobiliare
(71). Si affranca, invece, la pubblicità della sentenza dichiarativa non richiesta certamente ai fini della
continuità (72) o per fondare, con debita pubblicità, una nuova catena di trascrizioni.
• E' fuori di dubbio che con il negozio non si può avere l'effetto della cosiddetta usucapio libertatis, se e in
quanto la si ammetta, ovviamente (73). Ci si rifaccia o meno all’usucapio libertatis o alla retroattività della
pronuncia di usucapione, come infra scritto, la giurisprudenza (74) è ferma nel ritenere che la sentenza
travolge ogni eventuale diritto del creditore ipotecario sia o non sia la garanzia reale iscritta prima del
maturare del termine dell’usucapione (e altrettanto per il pignoramento e il decreto di trasferimento in
sede di esecuzione forzata);risultato, questo, impensabile ove il trasferimento avvenga sulla base di un
negozio che “dichiara” l’usucapione.
• E’ fuori di dubbio che il negozio non può avere retroattività reale a differenza dell’usucapione (75)
• E' fuori dubbio che l'acquisto per usucapione, giudizialmente accertata, travolge l'atto di alienazione di chi
appare dominus nei RR. II, anche se questo titolo fosse di data antecedente alla domanda di usucapione e
addirittura indipendentemente dalla trascrizione della sentenza, non così per l'atto di autonomia privata
(76).
• E' probabile, ma non sicura, l'applicazione in favore dell'acquirente della disciplina di cui 1159 c.c.(se il
venditore che si è proclamato usucapiente non avesse in realtà usucapito) perchè esiste una difficoltà non
facile a superarsi:può dirsi in buona fede chi si accontenta della proclamazione negoziale dell'intervenuta
usucapione? Forse può essere utile a questo punto che il cedente dia atto di elementi dimostrativi a
suffragio della sua dichiarazione, ma la soluzione presenta immediati inconvenienti:in questo caso esiste il
pericolo "laterale" che il notaio ponga in essere qualcosa di simile al pericoloso "verbale di constatazione"
(77).
• Esattamente si sottolinea che il principio di cui all’art. 2650 c.c. giova al primo trascrivente, ma secondo
acquirente; il primo acquirente (secondo trascrivente), infatti, è già proprietario per diritto sostanziale ex
art. 1376 c.c. e tale effetto verrà meno, come è noto, ex art. 2644 c.c. solo se a seguito dell’effetto
prenotativo vi sarà continuità (78). Ma la nostra ipotesi è tale per cui la continuità mai sarà realizzata
(l’ipotesi, si badi, è che non sopraggiungerà mai l’accertamento giudiziale, che come scritto prescinde dalla
continuità) per cui il secondo acquirente, primo trascrivente cederà sempre, (e suoi aventi causa) salvo una
sua nuova usucapione, nei confronti del primo acquirente (e suoi aventi causa) tale per mero atto privato
avente data certa.
Insomma la sentenza che accerta l’usucapione ha effetti incommensurabili rispetto all’accertamento
privato, ammesso per ipotesi, che certamente non avrebbe tale portata (79), senza per ciò voler dire che la
sentenza che acclara l’usucapione abbia effetti costitutivi (80). In buona sostanza, il disposto dell’art. 2651
c.c. ha una doppia valenza:prescrive la pubblicità notizia per il più importante degli acquisti a titolo
originario di immobili e altrettanto per le fattispecie estintive collegate al non uso, ma non comanda,
sempre a livello pubblicitario, che non esista altra forma di titolo per la trascrizione se non il titolo
giudiziale;il comando positivo in tal senso, invece, va raccolto da altri segnali codicistici, coerenti a quelli
indicati da Cass. SS. UU. 13523/2006, in forza dei quali deve essere braccata ogni forma di pubblicità
“insidiosa” che crei affidamenti e credenze di effetti inesistenti (81); ciò vale per le dichiarazioni negoziali di
usucapione (82) e non uso che tali conseguenze possono ingenerare, mentre non vale per le estinzioni o gli
acquisti “in altro modo” di cui all’art. 2651 c.c. per i quali tornano ad operare i principi largheggianti di cui
alla citata Cass. SS. UU. 13523/2006.
La conclusione, infatti, è diversa per l’accessione. In questo caso non esiste problema di affidamenti traditi
o di insidie collegate alla pubblicità del negozio che accerta tale acquisto:in mancanza di un titolo idoneo e
trascritto (evidentemente un diritto di superficie) l’accessione si produce automaticamente e il negozio che
l’accerta rileva una situazione giuridica che manifesta il minimo grado di incertezza obiettiva, ma realizza
significativi risultati dal punto di vista della evidenziazione dell’immobile costruito. Qualche complicazione
parrebbe sussistere per quella curiosa giurisprudenza che afferma, in deroga ai principi dell’accessione, che
la costruzione abusiva effettuata su terreno comune da uno solo dei comunisti è sua (83), ma la difficoltà è
solo apparente perché nella realtà delle cose si ricadrebbe (probabilmente come si è scritto prima)
nell’ipotesi sopra fatta in cui il negozio accertativo scioglie una situazione di incertezza oggettiva con effetti
anche dispositivi, nel senso che viene definita la proprietà superficiaria, la quale, se non è già ex lege, è
intenzionalmente voluta; quindi in questo caso la pubblicità non sarà notizia, ma dichiarativa trattandosi di
effetti modificativi in senso lato.
Mi sembra un consequenzialismo corretto, che tiene conto dell’efficienza del sistema, intesa anche come
rapidità ed economicità di mezzi (84), tiene conto del calibrato rapporto fra fini e mezzi (85), applica una
corretta proporzionalità fra le varie soluzioni che si ispirano alla tutela di principi opposti (86).
Torna ad essere problematico l’acquisto della servitù ex art. 1062 c.c. E’ un acquisto originario, almeno
secondo la tesi largamente prevalente. La pubblicità in positivo della costituzione, a livello di pubblicità
notizia, mi sembra ammissibile. Non vi è contraddizione con quanto scritto in tema di usucapione:abbiamo
visto che la sentenza che pronuncia l’usucapione ha effetti incommensurabili rispetto all’accertamento
privato e si è scritto di una vera insidiosità in caso di trascrizione del negozio ;ciò non è per la segnalazione
della costituzione di una servitù ex art. 1062 c.c. e anzi valgono le più volte richiamante esigenze di cui alla
citata Cass. SS. UU 13523/2006. Sistematicamente, invece, è piuttosto arduo il ricorso alla pubblicità se si
volesse segnalare la ”non” ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 1062 c.c. (87), perché, viene spontaneo
ragionare che ha senso pubblicizzare un acquisto o il venir meno di un acquisto, meno un “non
acquisto”;per arrivare a dilatare la pubblicità (dichiarativa) a tali casi bisogna ammettere che la vicenda
costitutiva modificativa comprenda anche i casi in cui il negozio impedisce la rilevanza di un acquisto ex
lege, come capita per il cosiddetto rifiuto al coacquisto (88), cosa possibile ma non facile. Ancora più
complesso è il caso, in cui le regole circa l’acquisto a titolo originario interferiscono con quelle dell’acquisto
a titolo derivativo o con il regime probatorio. Mi riferisco alle “presunzioni” di cui agli artt. 880, 881, 1117
c.c., e all’accertamento privato, sostitutivo dell’accertamento giudiziale di cui all’art. 950 c.c.;si è
virgolettato il termine di cui sopra e pour cause: abbiamo a che fare con vere presunzioni (89) o con regole
proprietarie (90)? Gli articoli in questione, cioè, hanno mera valenza probatoria o “attribuiscono” i beni?.
Diverse le conseguenze, evidentemente, nel caso di obiettiva incertezza. Nel primo caso si tratterà di
accertare aspetti materiali equivoci che, superati da altri aspetti probatori (91), o confermeranno la
presunzione o la “smonteranno”, con altra presunzione, come capita per chi ritiene, per la fattispecie di cui
all’art. 881 c.c., che in caso di doppio piovente, comunque si presume la proprietà del confinante che ha nel
muro sporti o altri segni di cui al secondo comma (92); si tratterà senz’altro di un accertamento, ma che
opera sul mero piano probatorio. Nel secondo caso, invece, si avrà pur sempre un accertamento (perchè si
supera l’incertezza), ma poiché si tratta di “modificare” il valore sostanziale della attribuzione in proprietà (
e non confermare o modificare una presunzione) di cui alla norma speciale, lo si potrà fare soltanto o
denunciando l’equivocità del titolo (e superandola) (per il caso dell’art. 1117 c.c.) dando atto della la
diversa destinazione materiale e /o di altri aspetti tecnicicostruttivi.(93) Questa diversità di conseguenze
dovrebbe avere importanti risvolti in tema di pubblicità immobiliare nel senso che laddove l’accertamento
“può”, a fronte di una incertezza obiettiva, importare uno spostamento nella titolarietà di un bene
(appunto una vicenda modificativa di diritto reale in senso ampio come si è scritto prima), vi sono
importanti ragioni per ritenere che vada senz’altro trascritto con gli effetti della pubblicità dichiarativa e di
ciò si darà conto subito dopo;laddove, invece, l’accertamento confermi o elimini una mera presunzione non
ne seguirebbe comunque una vicenda modificativa e quindi non sarebbe suscettivo di trascrizione.
Il dubbio dogmatico, come sopra espresso, sembrerebbe, quindi, non giustificare la pubblicità immobiliare.
Questa conseguenza, apparentemente ineccepibile dal punto di vista dogmatico, a mio giudizio deve essere
rifiutata.
Il punto non può essere qui veramente approfondito;mi limito a segnalare che, a mio parere, se è vero che
il sistema della pubblicità immobiliare è primieramente destinato a soddisfare l’informazione (pubblicità
notizia e, come effetto secondario, anche la pubblicità dichiarativa) (94) e a dirimere conflitti (pubblicità
dichiarativa), tassativamente determinati , è comunque ragionevole ritenere che una soluzione dogmatica
contraria alla pubblicità non prevalga su altra soluzione dogmatica, favorevole, se e solo se, come nei casi
proposti, esistano ragionevoli, importanti esigenze di tutela del traffico giuridico;ciò non solo per le ipotesi
di pubblicità notizia, ma anche per i casi di pubblicità dichiarativa (95). Qui infatti non è problema di tipicità
delle ipotesi, ma si tratta di evitare, irragionevolmente, di scaricare su terzi il rischio della definizioni di
pregiudiziali dogmatiche incerte;è un vero pregiudizio dogmatico quello di coniugare rigidamente una
esatta soluzione dogmatica di diritto sostanziale alla pubblicità dichiarativa;laddove esiste una soluzione
plausibile che si collega alla pubblicità essa deve ricadere in tale ambito e concludere diversamente
significherebbe ampliare indirettamente, ma ulteriormente, il principio di tassatività (eccezionale) a danno
del principio generale della opponibilità di “tutti i possibili aspetti”degli effetti modificativi, costitutivi,
estintivi di cui all’art. 2643 c.c..
Quanto alla pubblicità notizia il pregiudizio dogmatico di diritto sostanziale lederebbe l’esigenza della
completezza della (corretta) informazione che è alla base della pubblicità immobiliare (96). Per le stesse
ragioni fra più soluzioni dogmatiche tutte confluenti, ma in modo diverso, nella pubblicità dichiarativa
immobiliare, il “sistema” non impone una scelta obbligata, come unica scelta “giusta”, ma ammette,
ragionevolmente, che la pubblicità possa realizzarsi in maniera diversa, nel senso che è ammissibile
realizzare forme diverse, purché, ovviamente “ragionevoli”;intendo con tale aggettivo l’esistenza di una
vera e propria plausibilità dogmatica, (97) salvo poi valutare, caso per caso, se una certa scelta era ottimale
e le conseguenze che possono derivare dall’”altra”scelta (98). Ragionare diversamente vorrebbe dire
stringere nella morsa del formalismo giuridico la pubblicità immobiliare, travolgendo un esito pubblicitario
collegato ad una impostazione dogmatica plausibile, qualora altri ritenga che sia “giusta”solo una diversa,
altrettanto plausibile, soluzione dogmatica di diritto sostanziale. (99)
Non si tratta solo di evitare di “duplicare” il carattere eccezionale della materia della pubblicità dichiarativa,
come sopra scritto, ma di evitare una irragionevole distribuzione del rischio per l’ipotesi di dubbi circa la
segnalazione pubblicitaria o il modo, tipo della segnalazione stessa. E’ esatta la prospettazione di chi tende
a collegare il rischio più al pericolo e alla prevenzione che alla sicurezza (100); il ragionamento è il seguente:
se, nelle situazioni dubbie, il soggetto A (come terzo o come possibile creditore) non controlla i Registri
immobiliari o non attua (come venditore ad esempio) la pubblicità ha il massimo di rischio/pericolo;se la
consulta o la attua ha il minimo di rischio/pericolo. Il sistema, quindi, per la sua efficienza suggerisce la
pubblicità nelle situazioni dubbie;gli stessi motivi di efficienza e di rapporto fra il rischio e il pericolo
comportano che forme, modi diversi di pubblicità, non debbano ritardare, in caso di dubbio sulle modalità
della trascrizione, la stessa o, ipotesi di danno massimo, mettere in dubbio per le parti l’esito di
opponibilità, qualora tale esito potesse ancorarsi indifferentemente a modalità diverse di pubblicità,
collegate a ricostruzioni di diritto sostanziale diverse.
Una dottrina autorevole e comunque non molto risalente sostiene che l’impianto della pubblicità
immobiliare è fondato sul contemperamento di due interessi fondamentali:da un canto l’esigenza della
certezza, dall’altra l’esigenza di “semplificazione che si fonda sul principio economico del massimo risultato
utile con il minimo mezzo” (101); ma il principio di semplicità (è il rasoio di Occam: entia non sunt
multiplicanda praeter necessitatem) (102) applicato al nostro caso suppone che si dimostri che
l’informazione genera complessità non utile (103) e cioè che l’ampliamento dell’informazione in un sistema
giuridico moderno sia “prater necessitatem”, il che è intuitivamente errato:la pubblicità, dilatando la
conoscibilità e i meccanismi solutori dei conflitti fra aventi causa diversi, è elemento di maggior efficienza
del sistema, purché in maniera certa (104) si specifichino dettagliatamente le ipotesi soggette a pubblicità
dichiarativa, mentre vi sarà ben maggiore larghezza per la pubblicità notizia. Ma, questo è il punto: la
specificità richiede che la fattispecie sostanziale sia senza dubbio “quella”, mentre se la fattispecie
sostanziale è incerta, sia nei suoi rapporti con la pubblicità dichiarativa che con la notizia, dovrebbe valere il
principio base di ogni sistema giuridico per cui nel dubbio sono da favorire le ragioni dell’efficienza
collegate alla conoscibilità.
Quanto all’ipotesi in cui esistano modi diversi per realizzare la pubblicità (ragionevoli) anche qui è chiaro
che l’efficienza del sistema sarebbe compromessa se venisse affermato lo stretto nesso di dipendenza fra
una impostazione di diritto sostanziale e la pubblicità:si tratta di meccanismi e finalità divergenti perchè
l’istituto di diritto sostanziale tiene conto della coerenza fra i vari istituti, mentre la pubblicità, dato il suo
fine, è di per sé compatibile con ricostruzioni di diritto sostanziale diverse, sicché se un buon
consequenzialismo è quello che massimizza il bene (105), (in questo caso l’efficienza del sistema non
“inceppata” dalla “verità” di quella sola ricostruzione dogmatica) ne discende piana la conseguenza della
ragionevole pluralità delle forme di pubblicità per una stesa fattispecie.
Alcune considerazioni finali sull’argomento, anche riassuntive. Nei casi di “dubbia” pubblicità o di dubbi
sulle modalità pubblicitarie l’interesse delle parti è di avvantaggiarsi, per ragioni di rischio, della pubblicità
e, nel secondo caso, di usare una forma di pubblicità ragionevolmente compatibile con il sistema. Questo
massimizza la loro utilità personale e, poiché tale risultato, tende a coincidere con le attese di conoscenza
dei terzi, la trascrizione in tali casi si rivela come efficiente rispetto al sistema, anche da un punto di vista
consequenzialista. L’efficienza è la regola basilare e prima del sistema che cede solo a fronte di valori
superiori (valori non solo costituzionali, ma principi fondanti del sistema) (106). Nei nostri casi non si
oppongono alle ragioni di efficienza altri valori, per cui la scelta è quella di massimizzare i risultati della
pubblicità immobiliare (107).
Torniamo al nostro ultimo argomento; se dogmaticamente è sostenibile ( e lo è) che l’art. 1117 c.c. e gli
artt. 880 e 881 c.c. si pongono come fattispecie attributive, il negozio (anche non transattivo) che conferma
la “presunzione” o la elimina, ma che comunque elimina l’incertezza (oggettiva) (non quindi il negozio
dichiaratamente probatorio) è, come già si è scritto, trascrivibile ex art. 2643 c.c. perchè importa una
vicenda modificativa (in senso ampio);in altre parole, come prima concluso, una scelta dogmatica
ragionevole che importa trascrivibilità, mette in non cale, per quanto riguarda la pubblicità, altra tesi
dogmatica che non la prevede. Ma anche quando si superi l’incertezza dando atto, per tali casi specifici si
badi, di una intervenuta usucapione? La risposta positiva non sarebbe forse in contraddizione con quanto
sopra concluso?
A me pare di no. L’ordinamento in varie ipotesi dimostra di flettere a fronte di situazioni per le quali
l’applicazione rigida di una regola avrebbe poco senso:l’inadempienza non è tale se è di scarsa importanza
ex art. 1455 c.c., la donazione non abbisogna di forma pubblica se è di modico valore ex art. 783 c.c., la
forma notarile e la pubblicità sono indispensabili nel trasferimento di immobili, ma non per la collatio
agrorum (108) e gli esempi potrebbero continuare riempiendo almeno una pagina;lo stesso art. 938 c.c.,
pur trattandosi di acquisto a titolo derivativo, è un caso di acquisto apparentato all’usucapione, ma che ha
una sua disciplina particolare, assai meno rigorosa, proprio per la marginalità del caso (109). Insomma
ragioni consequenzialiste portano a considerare che esisterebbe una sproporzione del mezzo rispetto al
fine (110) tale da non coonestare la conclusione dal punto di vista dell’efficienza del sistema, se si ritenesse
che solo il titolo giudiziale possa essere “giusto” titolo per la trascrizione nel nostro caso.
Probabilmente, però, è più corretto concludere nella stessa maniera, ma per altra via. Nei casi di cui sopra,
e quanto si scrive vale anche per ipotesi abbastanza vicine, come potrebbe essere la regolamentazione
privata dei confini in sostituzione di quella giudiziale ex art. 950 c.c., l’accertamento privato avviene per una
sua propria logica interna, una specie di considerazione globale di svariati elementi, apprezzati
insindacabilmente dalle parti e che non devono necessariamente essere espressi;ciò in ragione
dell’importanza marginale dei casi e della difficoltà, fattuale, di applicare rigidamente criteri canonici di
soluzione. In quest’ottica tutti gli accertamenti di cui sopra, riprendendo il discorso fatto precedentemente,
costituiscono accertamenti che sciolgono una incertezza obiettiva (potenziale o attuale), prescindendo da
un riscontro con la situazione di partenza e danno luogo ad una vicenda modificativa in senso ampio,
soggetta a pubblicità immobiliare. Questa valutazione composita di elementi che ex lege possono
importare un acquisto, pur se non a titolo originario, si ritrova anche nella fattispecie di cui all’art. 938 c.c.,
dove la convenzione (questa volta sicuramente con effetti costitutivi) dovrà, pari pari, ponderare e
bilanciare, secondo un metro più di opportunità che di rigore, requisiti vari quali lo stato soggettivo e
l’importanza della parte di edificio che è stato costruito sul suolo altrui.
7. “Dopo” il negozio che accerta l’usucapione:l’atto dispositivo e problemi di trascrizione.
Ma escluso l’accertamento privato, trascritto ai meri fini di pubblicità notizia, dell’usucapione, in che
maniera si giustifica l’atto dispositivo successivo del preteso usucapiente?
Si è accennato al problema all’inizio di questo lavoro.
Certamente qui non vi è problema di controllo della legittimazione da parte del notaio e quindi
inammissibilità di un suo operato per difetto di poteri del cedente:le parti “vogliono” il negozio anche se
l’effetto traslativo non è sicuro perché, per ipotesi, non vi è stato a monte l’acquisto a titolo originario.
E' chiaro che i dubbi in tema di trascrizione (del negozio con cui l'usucapiente che si dichiara proprietario
dispone del bene) possono essere superati affermando che comunque il disponente "vuole" l'effetto
traslativo e quindi, anche se non si trascrive l'accertamento unilaterale, comunque si deve trascrive il
negozio dispositivo conseguente. E su questa scia si pone la recentissima giurisprudenza della Suprema
corte (111) che riconosce la piena , legittimità del negozio con il quale si dispone del bene dichiarato
usucapito . Vero è, però, che la vendita di bene altrui non è da trascriversi perchè viola il principio di
continuità (112). Le opinioni permissive non sono fondate. A volte sono frutto di un equivoco, come
avviene per chi invoca l’art. 1159 c.c. (113), infatti in questo caso l’effetto di cui all’art. 1159 c.c. ben può
collegarsi alla scoperta dell’altruità “successiva” alla trascrizione per un qualsiasi fatto evizionale, sicché si
tratta di un effetto “indiretto” della pubblicità che non la giustifica affatto direttamente. Altre volte la si
giustifica invocando un effetto prenotativi (114), ma la prenotazione è notoriamente eccezionale e qui non
è prevista. Neppure è accettabile, però, la tesi (parzialmente) negazionista di chi si ravvisa una regola di
diritto sostanziale, come fa chi afferma che è trascrivibile solo la vendita di bene non dichiaratamente
altrui, essendo la vendita di bene dichiaratamente altrui, in realtà, una promessa di vendita (115),
affermazione questa non plausibile.
In realtà è lo stesso art. 1159 che, nel collegare gli effetti (indiretti) della trascrizione all’usucapione,
denuncia che l’utilità (e la possibilità) della fattispecie sono collegate alla buona fede e cioè alla ignoranza
da parte dell’acquirente della alienità del bene;questo significa che la trascrizione si giustifica quando
l’alienità non è denunciata e quindi quando il venditore proclama il suo titolo, vantando appunto l’acquisto
per usucapione (o per altra ragione) pur se non trascritta. In tal caso, fra l’altro, non può il conservatore RR.
Il rifiutarsi di dar corso alla pubblicità perchè il venditore enuncia un titolo che, pur discutibile, esclude
l'altruità del bene ceduto. Insomma:è ragionevole ritenere che il divieto di trascrizione riguardi il negozio
che si ponga "dichiaratamente" come vendita di bene altrui (116) e altrettanto deve dirsi per l’atto
compiuto da un terzo in sede di utile gestione relativamente ad un immobile altrui (117) (semprechè si
ammetta l'utile gestione per tali atti straordinari).
In conclusione è pienamente ammissibile la cessione del bene dichiarato, privatamente, usucapito dal
cedente;ed è ben possibile, anzi è principio di assoluta prudenza, che il cessionario chieda specifiche
garanzie, oltre quelle di legge, per assicurarsi il buon esito della vendita e un giusto risarcimento nel caso
opposto (118). Non mi sembra, poi, che al cessionario incomba un obbligo di dar corso al procedimento
giudiziale che acclari l’usucapione (119), si tratta, infatti di un mero onere.
Ciò non toglie che tale forma di contrattazione debba essere, nei fatti, usata con molta prudenza per motivi
affatto intuitivi. Evidentemente l'uso di tale pratica negoziale ha una spiccata utilità quando vengano
commerciati beni di scarso valore per i quali l'instaurazione di un giudizio volto alla pronuncia di usucapione
darebbe luogo a costi non in equilibrio con i benefici e, da un punto di vista ove prevalga la considerazione
tipica dell'analisi economica del diritto, tale negozio è certamente in linea con i compiti notarili.
Va da sé, infine, e quanto si scrive riveste notevole importanza dal punto di vista operativo, che si potrà
procedere a specifica trascrizione con gli effetti della pubblicità tipica, allorché, fra le parti interessate, si
dichiari, si accerti, la proprietà del bene in capo all’usucapiente, quando la volizione si innesti nell’ambito di
un negozio transattivo, sicuramente trascrivibile ex art. 2643 n. 13 c.c.. E’ vero che l’acquisto è originario e
come tale non dovrebbe rientrare nella catena della pubblicità dichiarativa, ma già prima si è dato atto che
la transazione ha un raggio di operatività (art. 1965, secondo comma c.c.:creare, modificare, costituire
rapporti) così ampio che permette al negozio di operare sia su una base negoziale precedente sia sulla base
di un acquisto a titolo originario; lo specifico della transazione è che essa per definizione può avere per
oggetto qualsiasi controversia in atto o potenziale e, eccezionalmente nella nostra ipotesi, il superamento
dell’incertezza può avvenire anche sulla base di un acquisto a titolo originario, in ragione della
onnicomprensività dell’effetto transattivo e della sua portata non solo modificativa ma anche
eventualmente novativa e innovativa come sopra scritto;si rientra pienamente, quindi, nel solco della
pubblicità dichiarativa.
8. Conclusioni operative.
In sintesi:
a) Già si è scritto che il notaio può ragionevolmente accettare o addirittura consigliare la cessione di un
bene solo dichiarato usucapito dal venditore quando vi siano buoni motivi per derogare al criterio della
pronuncia giudiziale. Quasi inutile evidenziare le singole ragioni concrete:la modestia dell’operazione
economica che non giustifica le spese giudiziali e professionali per l’intervento giurisdizionale, la necessità
pratica di un trasferimento immediato per le ragioni più diverse, l’estrema difficoltà di individuare
l’originario proprietario e così via. Insomma in questa materia più che mai il notaio dovrà operare con
prudenza e attenzione.
b) Vale la pena anche di sottolineare la prudenza che dovrà usare il notaio al fine di evitare di rappresentare
nell’atto notarile una documentazione che abbia fini probatori a sostegno della dichiarazione del cedente;il
rischio è, come si è scritto in precedenza, che si dia conto nell’atto notarile di qualcosa che somigli alla
precostituzione di un mezzo probatorio, assunzione come è noto vietata al notaio stesso.
c) Qualora il notaio nell’ispezionare le provenienze del titolo d’acquisto si trovi di fronte alla trascrizione (
anche se a nostro parere non potrebbe essere effettuata come sopra scritto) di un negozio che accerta
l’usucapione, dovrà tenere a mente la sostanziale fragilità di questo titolo e della relativa trascrizione per
tutti i motivi sopra esposti.
d) E infine il notaio non potrà dimenticare, come già scritto, che “solo” la trascrizione della sentenza
dichiarativa crea effetti chiari e sicuri ai fini del traffico giuridico perché genera, dall’accertamento, una
“nuova” catena di trascrizioni cui si collega il principio di continuità (120), prescindendo da ogni
discontinuità precedente alla sentenza.
Giorgio Baralis
_____________
1) Cfr. con ampie citazioni VIGANO’, Il condominio negli edifici, in AA. VV. , Tratt. di dir. priv. diretto da
Rescigno, Torino, 2005, p. 384; v. pure GIRINO, Il condominio negli edifici, in AA. VV. , Tratt. di dir. priv.
diretto da Rescigno, Torino, 1982, p. 353
2) Ma è persuasiva che la pubblicità riguardi cause di cessazione più ampie, v. sull’argomento per tutti
TRIOLA, La trascrizione, in Tratt. di dir. priv. diretto da Bessone, Torino, IX, 2000, p. 149
3) Cfr. la fondamentale Cass. SS. UU, 12. 6. 2006, n. 13523 – in motivazione , in Nuova Giur. civ. comm. ,
2006, I, p. 473 e ss. , nonché Corte cost. 21. 10. 2005, n. 394 – in motivazione in N. G. C.C., I, 2006, p. 1037,
v. anche già, esemplarmente, GABRIELLI, La pubblicità legale nel sistema del codice civile, in Riv. dir. civ. ,
1992, I. p. 478, v. pure GABRIELLI, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità
nei Registri immobiliari, in Riv. dir. civ. , 2007, I, p. 339. L’esigenza è ormai raccolta e fatta propria anche dai
pratici, v. esemplarmente ETTORRE IUDICA, La pubblicità immobiliare, Milano, 2007, p. 280 e ivi riferimenti
agli indirizzi ministeriali che pure si pongono in questo solco.
4) V. da ultimo Cass. 19. 9. 2005, n. 18456
5) Cfr. amplius BOGGIALI, Cooperative a contributo erariale:decorrenza del termine di durata del divieto di
alienazione e regime di comunione legale, in CNN Notizie, 19. 11. 2007
6) V. per i due ultimi casi NATUCCI in GALLO e NATUCCI, Beni proprietà e diritti reali, in Tratt. di diritto
privato diretto da Bessone, Torino, 2001, p. 120;per il diritto di superficie, v. Cass. 2. 6. 1999, n. 5397
7) V. amplius MAGRI SCILLHANICK, Diritto di superficie, Padova, 2006, p. 176177
8) V. amplius BIANCA, Diritto civile, la proprietà, 6, Milano, 1999, p. 378381
9) NICOLO’, La trascrizione, Milano, 1973, III, p. 108
10) V. NICOLO’, La trascrizione cit. , III, p. 107
11) In senso negativo NICOLO’, op. cit, I, p. 151152, GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in il codice civile
Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 1998, , I, p. 71, nel senso, invece, a mio parere esatto, che non
è “ammissibile la considerazione dell’effetto giuridico separato dalla causa”, PUGLIATTI, La trascrizione, in
Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, I, 1957, p. 398, PALERMO, Contratto di
alienazione e titolo d’acquisto, Milano, 1974, p. 149 e da ultimo CASTRONOVO, Sulla disciplina nuova degli
artt. 561 e 563 c.c., in vita not. , 2007, p. 1005.
12) In questo senso anche FORNACIARI, Lineamenti di una teoria generale dell’accertamento giuridico,
Torino, 2002, p. 225228. Fra i lavori recenti in materia di accertamento, quello dell’autore è sicuramente
quello più articolato e profondo, v. anche comunque E. MINERVINI, il problema dell’individuazione dl
negozio di accertamento, in Rass. dir. civ. , 1988, p. 581 e ss. ;D’ANDREA, Sul problema del negozio atipico
d’accertamento, in Riv. dir. civ. , 2000, I, p. 31 e ss.
13) Esemplarmente TRIOLA, La trascrizione cit. , p. 149150;aperture in GAZZONI, la trascrizione cit, II, p. 66
e 266
14) Cfr. per tutti con abbondanti citazioni BOZZI, Accertamento negoziale e astrazione materiale, Padova,
2000, p. 38 e ss. ;FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 32 e ss.
15) Cass. 11. 7. 1996, n. 6313, in Notariato, 1996, p. 510.
16) Cass. 12. 111. 1996, n. 9884. Sull’inammissibilità in linea di massima di un negozio di accertamento,
potendo solo i privati disporre ma non accertare, prerogativa questa giurisdizionale, v. esemplarmente
SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1977, p. 177178;Idem, Negozio giuridico,
in Riv. trim. dir. e proc. civ. , 1956, p. 1157;GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 451 che critica la tesi di chi
ritiene che esista una generale supplenza dell’autonomia privata per tutti i giudizi di cui agli artt. 2652 e
2653 c.c..
Come vedremo, la Suprema Corte con la sua recentissima decisione – Cass. 5. 2. 2007, n. 2485 – ha
esattamente affermato la piena validità dell’atto in cui si dispone del bene dichiarato come usucapito, pur
senza pronuncia giudiziale, ma non ha affrontato l’altro problema della volontà di accertare
unilateralmente tale effetto e di renderlo noto con la trascrizione dell’accertamento. Malgrado ogni buona
volontà non riusciamo a trovare comunque precedenti conformi alla pronuncia della Cassazione numero
2485, perchè i due precedenti citati in motivazione, ci sembrano in conferenti;uno Cass. 2000/10372 ha una
portata tout court fiscale e l’altro – Cass. 1999/13184 ribadisce lo stranoto principio che la trascrizione della
sentenza ha meri fini di pubblicità notizia.
17) V. GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, Napoli, 2007, p. 144146;tutt’altro caso è la
convenzione con cui si “trasferisce” il mero possesso, su cui non ci si può qui soffermare, v. ancora
GORGONI, op. cit. loc. cit.
18) Cfr. amplius FERRI ZANELLI, Trascrizione, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca,
BolognaRoma, 1995, p. 372; GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 452
19) Cfr. BURDESE, Servitù prediali, in Tratt. di dir. civ. diretto da Grosso e SantoroPassarelli, Milano, 1960, p.
127;BRANCA, Servitù prediali, in commentario del codice civile diretto da Scialoja e Branca, BolognaRoma,
1967, p. 89; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile, 1, 1, Torino, 1989, p. 281
20) Se si ritiene, a nostro avviso erroneamente, che l’acquisto della servitù sia a titolo derivativo – così
COMPORTI, Le servitù prediali, in AA. VV. , Tratt. di dir. priv. diretto da Rescigno, Torino, 2002, p. 219 la
pubblicità è indispensabile ed è dichiarativa; se si ritiene, a ragione, che sia un acquisto a titolo originario –
Cass. , 25. 11. 2005, n. 24849, GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 259 la pubblicità a nostro parere sarà
sempre indispensabile, ma come pubblicità notizia in forza della già citata Cass. SS. UU. 13523/2006
21) V. con ampie citazioni FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 5556, p. 336
22) Gli avveramenti o non avveramenti di condizione sono sempre dichiarazione su “fatti”, v. per tutti
GABRIELLI, La pubblicità immobiliare e il contratto preliminare, in Riv. dir. civ. , 1997, I, p. 541.
23) GAZZONI, La Trascrizione cit. , II, p. 114
24) GAZZONI. La trascrizione cit. II, p. 88.
25) GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 433, ma l’opinione non trova buon accoglimento nella giurisprudenza
v. Cass. 14. 12. 1984, n. 6576, in Giur. it. , 1985, I, p. 1061 con nota di MAZZONI ove leggansi ampi
riferimenti giurisprudenziali e dottrinali.
26) Ampia letteratura citata sul problema in FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 56 e ss. ;l’aut. è nel senso della
piena ammissibilità di tale negozio, op. cit. , p. 336337
27) Così FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 127 e ss.
28) V. amplius con citazioni BOZZI, p. 119 e ss
29) Lo riconosce anche FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 141
30) Cfr. da ultimo SACCO, La parte generale del diritto civile, il fatto, l’atto, il negozio, in Tratt. di dir. civ.
diretto da Sacco, Torino, 2005, p. 326;conforme GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 511
31) V. esattamente FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 2526
32) Su questa commistione fra aspetti di conoscenza e volitivi, v. bene FALZEA, Accertamento, in Enc. del
dir. , Milano, I, 1958, p. 218. Una eventuale natura mista potrebbe ravvisarsi, in certi casi (promiscuità di
uso), nella dichiarazione del coniuge in comunione legale circa l’appartenenza di un immobile acquistato
dall’altro coniuge come destinato alla professione dell’acquirente, cfr. PALAZZO, Tipologie e diversità degli
acquisti personali dei coniugi in comunione legale, in Riv. not. , 2006, p. 12421243. Dubito, però, che tale
situazione sia corretta;se il bene pur marginalmente può rientrare nella comunione legale ne può essere
estromesso solo con un atto avente portata modificativa rispetto all’effetto ex lege, e quindi con una vera e
propria estromissione o anche con il cosiddetto rifiuto al coacquisto che dovrebbero soggiacere a normale
pubblicità dichiarativa, v. amplius ANDREOLA, Autonomia negoziale dei coniugi e regime patrimoniale
legale. Riducibilità della comunione e rifiuto del coacquisto ex lege , in Riv. dir. civ. , 2007. I. p. 88 e ss. ,
ZACCARIATROIANO, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2006, p. 195.
33) FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 57
34) Cosi anche FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 226 e ss.
35) CIAN, Forma solenne e interpretazione del negozio, Padova, 1969, p. 8283, in particolare per
l’equiparazione fra inintelligibilità e plurivocità.
36) Così esattamente GAZZONI, L’attribuzione patrimoniale mediante conferma, Milano, 1974, p. 294 e 301
37) Su cui v. per tutti con ampie citazioni BARALIS CACCAVALE, La ripetizione del negozio nullo e l’interesse
dei contraenti alla realizzazione del programma negoziale, in consiglio nazionale del notariato, Studi e
materiali, Milano, I, 2004, p. 244 e ss.
38) Torneremo sul punto;l’oggettività dell’incertezza è elemento indispensabile – v. , ma in maniera non
nettissima, PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, Messina, 1945, I, p. 138, Idem, La trascrizione, in AA.
VV, Codice civile, Commentario a cura di D’Amelio e Finzi, Firenze, 1949, vol. II, parte II, p. 461;ciò è
indispensabile, se si vuole, come si dirà infra, raccordare la trascrizione del negozio ad una modifica in
senso lato del rapporto precedente, in questo senso, alla fin fine, PUGLIATTI, La trascrizione cit. , p. 139, e
ancor meglio lo stesso in, Della transazione cit. , p. 458459. Il punto, per la verità, è messo in discussione
giurisprudenzialmente e dottrinariamente in qualche raro caso:l’accertamento dei confini ex art. 950
c.c.potrebbe darsi anche in casi di incertezza soggettiva, v. PERLINGIERI, Codice civile annotato, Torino,
1980, III, p. 238239
39) Cfr. per tutti BARALIS CACCAVALE, . La ripetizione cit. , p. 248 e ss.
40) TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milano, 1960, p. 122123, ma v. già PUGLIATTI, Della transazione
cit. , p. 461 e comunque v. gli amplissimi riferimenti riportati in FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 34 e ss.
41) Questa conclusione, infatti, si legge in FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 286292
42) In retorica è l’argomento dello “spreco”, v. REBOUL, Introduzione alla retorica, Bologna, 1996, p. 212,
apprezzato anche da autori significativi, v. SACCO, in SACCO e DE NOVA, Il contratto, in Tratt. di dir. civ.
diretto da Sacco, Torino, II, 1993, p. 143
43) Pacifico infatti che la servitù legale possa costituirsi anche negozialmente per ragioni di rapidità ed
efficienza, cfr. GROSSO e DEIANA, Le servitù prediali, in Tratt. di dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, I955, I, p.
311
44) Esattamente GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 451452
45) V. GAZZONI, op. cit. loc. ult. cit
46) “L’accertamento non modifica il contenuto del negozio originario accertato, ma solo ne fissa il
significato ovvero fa nascere l’obbligo di non intenderlo se non in un dato modo. Tale situazione retroagisce
bensì, ma solo inter partes ed è dunque irrilevante per i terzi. Diversamente opinando si verrebbe di
necessità ad attribuire all’accertamento una funzione modificativa del rapporto originario, con creazione di
un rapporto nuovo in funzione estintivocostitutiva, la quale finirebbe per svuotare di ogni significato
l’accertamento, sostanzialmente identificato con una renovatio contractus. E’ pertanto escluso che il
negozio di accertamento possa essere trascritto agli effetti di cui all’art. 2644, pur se l’accertamento
investisse, sotto l’aspetto interpretativo o di migliore specificazione, un atto soggetto a trascrizione”,
GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 450451;su questa linea anche FORNACIARI, Lineamenti cit. , p. 89 e 284, ma
la motivazione è diversa:il negozio di accertamento troverebbe la sua ragione d’essere nel fissare una verità
convenzionale perchè la verità “ontologica”sarebbe inconoscibile, donde l’impossibilità di un
“confronto”fra situazione di base e situazione accertata. Il punto di vista, evidentemente, riecheggia la tesi,
“forte”, nietzschiana, per cui “non esistono fatti ma solo interpretazioni” sulla quale v. criticamente e
persuasivamente per tutti VIOLAZACCARIA, Diritto e interpretazione, RomaBari, 1999, p. 265 e ss. La tesi è
radicale;come si dirà oltre nel testo, invece, è possibile il confronto fra situazione base e situazione
accertata sulla base di criteri di “asseribilirà garantita”, ma a volte il confronto conduce a risultati che,
rimanendo sostanzialmente problematici, devono essere superati con un atto nuovo, in cui il confronto con
la situazione di base non può “ragionevolmente” porsi. Quale che sia la scelta teorica fra queste due tesi il
risultato è lo stesso non potendosi soddisfacentemente fare un confronto con la situazione di partenza.
47) GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 452;si tenga presente comunque che per Gazzoni anche la pubblicità
notizia è eccezionale e necessita di una espressa previsione, v. op. cit. , p. 49, anche se, come prima scritto,
il punto di vista non è sostenuto rigidamente, v. infatti La trascrizione cit., I, p. 452, II, p. 66 e 266
48) GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 249. Secondo quanto si è già esposto prima circa il pensiero di
questo importante autore, le affermazioni di cui sopra al testo non paiono armoniche con quanto esposto
dallo stesso autore in Trascrizione cit. , I, p. 451452.
49) Icasticamente scrivono FERRI ZANELLI, La trascrizione cit. , p. 173, a proposito della transazione, che
quando comunque le parti con le reciproche concessioni intendono fissare un rapporto precedente incerto,
è “un mistero” se la modifica sia avvenuta o meno
50) Questo concetto di modifica in senso largo per il negozio di accertamento è molto chiaro in SACCO, che
richiama anche il testo dell’art. 1321 c.c.ove il “regolare” apre la porta ad un concetto di modificazione in
senso ampio, v. Il contratto, in Tratt. di dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 481482;compare anche,
in senso meno compiuto, in CATRICALA’, Accertamento, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, p. 4;in
giurisprudenza v. Cass. 7. 7. 1971, n. 2132 per la quale l’accertamento ha pur sempre una “efficacia
limitatamente dispositiva”.
51) Esemplare PUGLIATTI, “……..il concetto…………… di incertezza………….. inteso in senso oggettivo viene in
contraddizione con il principio logico della determinatezza del passato (corsivo nostro)”, Della transazione
cit. , p. 460461
52) La letteratura sull’argomento è sterminata, mi limito a segnalare ECO, Sulla verità. Una fiction, in AA.
VV. , Filosofia e linguaggio, Pisa, 1989, p. 253 e ss. ;PUTNAM, Il pragmatismo:una questione aperta,
RomaBari, 2003, p. 1419;VIMERCATI, in AA. VV. , Che cos’è il pragmatismo, Milano, 2000, p112
53) Anche qui letteratura sterminata, mi limito a segnalare PUTNAM, il pragmatismo cit. , p.
18;CALCATERRA, in AA. VV, Pragmatismo e filosofia analitica, Macerata, 2006, p. 218 e ss. ;in particolare,
con grande lucidità, DORATO, Cosa c’entra l’anima con gli atomi, RomaBari, 2007, p. 77 e ss. . ;per una
angolazione prettamente giuridica v. bene VILLA, Costruttivismo e teorie del diritto, Torino, 1999, p. 185 e
ss.
Già si è scritto, però, che la pronuncia giudiziale, si tratta ovviamente di una finzione sistematica, raggiunge
invece la “verità”, giuridica, ovviamente, intesa come “corrispondenza”, v. FERRUA, in AA. VV. , Le ragioni
del garantismo, discutendo con luigi Ferrajoli, a cura di L. Gianformaggio, Torino, 1993, p. 231
54) Il punto merita un minimo chiarimento: l’incertezza oggettiva determina una incertezza sulla “verità”
sottostante, intesa in senso tradizionale come “rispecchiamento”, o sull’asseribilità garantita circa lo stato
della situazione di base;laddove, invece, non esiste tale incertezza le vicende sono, secondo il criterio
dell’asseribilità garantita, estintive, costitutive, modificative, giusta i parametri “normali”di asseribilità
55) Ed è sintomatico, per circoscrivere il discorso ad autori di uno stesso, risalente periodo storico, ma
dotati di diversa sensibilità giuridica, che tale incompletezza è percepita da qualcuno e da altri no. Mi
riferisco, per la verità, alla transazione, nell’ipotesi in cui si intenda, con reciproche concessioni afferenti a
un diverso rapporto, comunque definire una situazione giuridica di base cui si vuole dare certezza;salvo le
reciproche concessioni, la situazione è in stretta parentela con l’accertamento. Ora tale particolarità, che
mette in crisi la rigida dicotomia dichiaratività/costitutività (comprensiva della modificazione), è in qualche
modo percepita da PUGLIATTI Della transazione cit. , p. 458459, mentre non lo è affatto da MESSINEO
Manuale di dir. civ. e comm. , Milano, V, 1958, p. 228229 per il quale, molto confusamente, la transazione,
sempre, ha funzione costitutiva, ma “indirettamente” dichiarativa perchè accerta “quale è la situazione
rispettiva delle parti a transazione stipulata”(?)
56) Il problema ha anche risvolti logici che non si possono approfondire. La dogmatica tradizionale usa gli
strumenti della logica aristotelica v. con grandissima penetrazione dei problemi ORESTANO, Introduzione
allo studio storico del diritto romano, Torino, 1963, p. 396 e ss. e quindi è basata sull’uso stretto della
coppia vero/falso, ma esistono le situazioni indecidibili per ragioni intrinseche – le situazioni “possibili”, le
situazioni future per le quali non può operare il principio del terzo escluso, come appunto quanto esposto
nel testo, e da qui partono le logiche moderne, v. bene ABBAGNANO, Terzo escluso, principio del, in
Dizionario di filosofia, Torino, 1971, p. 873 e ss. e soprattutto PLEBEEMANUELE, Contro l’ermeneutica,
RomaBari, 1990, p. 43 e ss. Se si volesse approfondire il discorso basterebbe ricordare che la fisica moderna
e cioè la fisica quantistica è proprio fondata sulla constatazione di situazioni intrinsecamente indecidibili,
dove è solo l’osservazione che decide la qualità dell’evento.
57) Ecco perchè è sbagliato, a mio parere, ammettere anche un accertamento “novativo”, v. LENER,
Accertamento privato e attività ricognitiva, Milano s. d. ma 1970, p 22 e ss; infatti l’accertamento o ripete,
per i fini più diversi, un significato incontrovertibile, sempre secondo i criteri dell’asseribilità garantita, (ed
in questo caso si apparenta con il negozio ripetitivo) o mira a superare una incertezza oggettiva con gli
effetti di cui sopra (e quindi non si sa veramente se sia cambiata la situazione di base) e si ha il negozio di
accertamento come sopra descritto, oppure, se le parti sanno o risulta oggettivamente patente (secondo i
criteri dell’asseribilità garantita), che il negozio cosiddetto di accertamento “cambia” la realtà giuridica
precedente, non si tratterà di accertamento novativo ma di negozio modificativo in senso stretto o estintivo
costitutivo. Si vedrà più avanti che la vera parentela del negozio di accertamento, nel secondo dei casi, è
con il negozio transattivo (il quale può, è vero, prescindere dalla situazione di partenza, ma può anche voler
confermare e rendere inattaccabile tale situazione a mezzo delle reciproche concessioni) ed ecco perchè va
respinta l’idea che il negozio di accertamento, quando elida una incertezza oggettiva, si qualifichi sempre in
termini di mera dichiaratività;si è scritto prima, infatti, che con l’accertamento le parti possono certo voler
chiarire la situazione di base, ma se è chiaro il risultato non è chiaro se vi sia stata veramente una vicenda
modificativa in senso stretto.
58) Nel sistema si possono reperire altri casi in cui può prospettarsi la tesi di una efficacia diversa da quella
canonica, o meglio una variante di quella canonica. In tema di prescrizione la dottrina moderna esclude
l’idea di una efficacia estintiva della prescrizione, in ragione dell’irrilevabilità d’ufficio e dell’irrinunciabilità
in concreto una volta che sia maturato il termine, e qualche autore avanza l’idea che si abbia un effetto
“modificativo della rilevanza” del rapporto, inteso come variante dell’effetto estintivo, V. GRASSO,
Prescrizione, (dir. priv. ), in Enc. Del dir. , XXXV, Milano, 1986, p. 69; v. pure PERLINGERI, Manuale di diritto
civile, Napoli, 2000, p. 317, ma già prima FALZEA, la condizione e gli elementi dell’atto giuridico, milano,
1941, p. 4753;CONSO, I fatti giuridici processuali penali, Milano, 1955, p. 112114;CORDERO, Il giudizio
d’onore, Milano, 1959, p. 102108. Il passaggio dalla comproprietà di cui alla comunione legale alla normale
comproprietà è stata correttamente intesa come vicenda modificativa soggetta a pubblicità dichiarativa, v.
GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale fra coniugi, esclusione della comunione di singoli
beni e rifiuto preventivo al coacquisto, in Riv. dir. civ. , 1988, I, p. 256 e ivi l’opinione sostanzialmente
conforme di Natoli.
59) La problematicità è anche collegata alla circostanza che non è chiaro se la vicenda circolatoria ex art.
2643 sia collegata necessariamente ad una fattispecie volontaria o anche ai trasferimenti coattivi, v.
amplius GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 241
60) I negozi costitutivi di una servitù legale sono, invece, normali negozi suscettivi di pubblicità dichiarativa.
La mancanza di presupposti potrà poi essere accertata in sede giurisidizionale, come prima scritto.
61) Sarà quindi decisamente un temerario quel notaio che riterrà di poter tranquillamente trascrivere –
ammesso che non vi siano ostacoli da parte del conservatore un negozio che accerti fra usucapiente e
usucapito l’avvenuto acquisto del primo, fidando nella prevalenza ex art. 2644 c.c.di tale trascrizione su
altra successiva dell’usucapito che alieni a terzo.
62) Il punto è molto chiaro in GITTI, L’oggetto della transazione, Milano, 1999, p. 131
63) GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 450
64) Il concetto è corrente nella manualistica, v. per tutti TORRENTE – SCHLESINGER, Manuale di diritto
privato, Milano, 2007, p. 739.
65) V. per tutti FRANZONI, La transazione, Padova, 2001, p. 314
66) Conforme AULETTA, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, p. 488;a volte la contraria
opinione è collegata ad un vero e proprio non sequitur;così ad esempio si esprime GIORGIANNI: ”E’ da
escludere, però, che l’attività di accertamento delle parti, costituisca esercizio del potere di modificare la
situazione giuridica preesistente (arg. art 1321 c.c.), nel senso che essa sia intesa a sostituire una situazione
certa ad una incerta. Un siffatto intento modificativo, presente sicuramente nella transazione data
l’essenzialità del requisito delle “reciproche concessioni”, non si riscontra, a nostro avviso, nel negozio
d’accertamento, in cui le parti si limitano fissare la situazione preesistente, la quale pertanto continua a
costituire la fonte dei loro rapporti” Accertamento (negozio di), in Enc. del dir. , Milano, 1958, I, p.
233;infatti non si riesce a capire perché, se non ci sono le reciproche concessioni (che possono ben
riguardare altri rapporti), non si possa accertare con effetti modificativi in senso lato come sopra scritto un
determinato rapporto obiettivamente incerto nella sua portata;coglie bene questo aspetto GITTI, L’oggetto
della transazione cit. , p. 97.
67) V. esattamente GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, in Riv. dir. civ. , 1991, I, p. 3033
68) GABRIELLI, Pubblicità cit. , p. 32
69) BARALIS, Riflessioni sull’atto di opposizione alla donazione, in Riv. not. , 2006, p. 300 e ss.
70) Così, se si ammette il cosiddetto rifiuto del coacquisto in materia di comunione legale, dovrà dirsi il
rifiuto trascrivibile, con l’ulteriore problema di chiarire se si tratti di pubblicità notizia o dichiarativa, v. per
tutti GABRIELLI, Scioglimento parziale della comunione legale, esclusione dalla comunione di singoli beni e
rifiuto del coacquisto cit. , p. 364;in senso critico v. , però, GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 6970.
71) Cfr . per tutti GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 191 e ss.
72) Cfr. GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 248
73) V. per tutti in vario senso GENTILE, Il possesso, Torino, 1977, p. 387;PUGLIESE, Usufrutto, uso e
abitazione, in Tratt. di dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1972, p. 581 e ss.
74) Cfr. Cass. , 28. 6. 2000, n. 8792; Idem, 26. 11. 1999, n. 13184;Idem, 28. 1. 1985, n. 433
75) Anzi per alcuni è tale effetto, senza doversi ricorrere all’usucapio liberatis, che travolge i diritti reali
frazionari antecedenti, v. Cass. 28. 6. 2000, n. 8792.
76) Cfr. per tutti GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 250, AVAGLIANO, Appunti sugli acquisti a titolo
originario per usucapione:la decisione della Suprema corte n. 9884 del 2 novembre 1996, in Consiglio
nazionale del notariato, Studi e materiali, 5, Milano, 1998, p. 524 e ss. ;in giurisprudenza da ultimo
esemplarmente Cass. , 3. 2. 2005, n. 2161.
77) V. da ultimo CASU, Verbale di constatazione, Diz. giur. not. , Milano, 2006, p. 1081 e ss. ;nel senso
specifico che il notaio non possa, in sede di convalida di testamento nullo, far precedere la convalida da una
specie di attività istruttoria sulla nullità, v. App. Brescia, 20. 7. 1995, in Notariato, 1996, p. 247 e ss. Una
diligente rassegna delle attività di consiglio che il notaio deve effettuare nei confronti del cliente al fine di
prospettargli il successo o meno dell’acquisto da chi si proclama usucapiente in D’ORAZI, Alienazione di
immobili acquistati per usucapione non accertata giudizialmente, in Riv. not. , 2006, p. 99 e ss. , che, fra
l’altro, ben avverte il pericolo di una attività “istruttoria” da parte del notaio –op. cit. , p. 100;non mi
sembra, però, esatto scrivere che se le parti non intendono far seguire all’atto il procedimento giudiziale
per l’accertamento, per il notaio sia possibile stipulare “qualora si convinca che l’usucapione si è
effettivamente realizzata” – op. cit. , p. 97;a me pare che il notaio possa sempre stipulare anche quando
abbia personalmente dei dubbi, se così vuole il cliente che sia stato preventivamente ben informato;per le
stesse ragioni quando il cedente aliena si ha vendita di bene proprio quando lo stesso si proclama
proprietario, senza che nulla conti il giudizio in proposito del notaio (contra D’ORAZI, op. cit. , p. 104. ).
78) GAZZONI, La trascrizione cit. , II, p. 201.
79) Ovviamente è la “somma” degli effetti divergenti che dà conto dell’incommensurabilità; infatti anche la
pronuncia di nullità è dotata di retroattività reale e non il negozio fra le parti che accerta tale invalidità, ma
ciò non ostante si è ammessa la surrogabilità.
80) Come bene rileva METALLO – Conflitti giuridici e trascrizione, in Riv. not. , 2006, p. 212 criticando Cass.
1996/9884
81) La coerenza con la sentenza della Suprema Corte consiste in ciò:la sentenza prescrive, pur se non esiste
una regola precisa, segnalazioni pubblicitarie in positivo al fine di rendere edotti i terzi di fatti che in
qualche modo “menomano” la proprietà, ma il principio vale anche in negativo nel senso di escludere la
pubblicità notizia (non prevista da regola precisa) per atti che possono recare confusione con gli effetti –
diversi e minori – della prescritta pubblicità di un provvedimento giudiziale;esattamente la sentenza
enuclea, dall’art. 2 della Carta, l’autoresponsabilità di ciascuno, nella materia in genere della pubblicità
immobiliare, al fine di preservare gli interessi degli altri (v. in motivazione, in Nuova. Giur. . civ. comm. cit. ,
p. 479). Contra nel senso della validità del negozio di accertamento dell’intervenuta usucapione – e su
questo conveniamo e della sua trascrivibilità, ai fini di pubblicità notizia, SACCO, Il possesso, in Tratt. di dir.
civ. e comm. diretto da Cicu e Messineo e continuato da Mengoni, Milano, 1988, p. 403; NICOLO’, La
trascrizione, Milano, I, p. 150151 e 101. Nicolo’ giustifica la sua opinione appoggiandosi alla disciplina
fiscale dell’imposta ipotecaria (in allora) che applicava l’imposta agli atti dichiarativi e, da ciò, l’autore
argomentava la possibilità di trascrivere l’atto di accertamento come dichiarativo:e’ facile, però, replicare
che la tariffa suppone che l’atto sia sì dichiarativo, ma pure trascrivibile per diritto comune, sicchè
l’argomento non sembra affatto decisivo. Del resto l’attuale tabella dell’imposta ipotecaria prevede la
trascrivibilità degli atti che “non importano trasferimento di proprietà”, come preliminari, fusioni, scissioni
e altro ancora, ma da ciò certo non si può ritenere trascrivibile una ricognizione dell’altrui diritto di
proprietà e sempre per il motivo di cui prima
82) E in questo senso può valere la considerazione finale di NATOLI sulle rationes che sovraintendono alla
pubblicità della sentenza dichiarativa dell’usucapione, Della tutela dei diritti, in Commentario del codice
civile Utet, Torino, VI, 1, 1962, p. 145. Per analoghe ragioni si è sostenuto – addirittura – l’invalidità della
clausola negoziale che richiami una servitù non trascritta, in quanto mezzo alternativo, confligente con i
principi pubblicistici della trascrizione immobiliare, così FERRI, Rinuncia ad opporre la mancanza di
trascrizione, in Giur. it. , 1962, I, c. 43
83) Cass. 21. 3. 2001, n. 4020, Cass. , 27. 3. 2007, n. 7523
84) MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 113
85) MENGONI, Ermeneutica, cit. , p. 135
86) Cfr. MENGONI, Interpretazione e nuova dogmatica. L’autorità della dottrina, in Jus, 1985, p. 481. Sull’
“equilibio riflessivo” che giustifica nell’ambito del sistema soluzioni diverse per casi simili in cui operano,
però, principi diversi in modo da realizzare un “mutuo aggiustamento”, v. VILLA, Costruttivismo e teorie del
diritto, Torino, 1999, p. 187. Ormai il consequenzialismo dilaga, v. importanti applicazioni collegate
all’interferenza fra esperienze giuridiche diverse in ALLARDGARAPON, La mondializzazione dei giudici,
Macerata, 2006, p. 7677.
87) Pur “utile”se si pensa che la servitù permane anche quando cessa in prosieguo di tempo la sua
apparenza, cfr. Cass. 19. 7. 1999, n. 7698.
88) V. ANDREOLA, Autonomia cit. , p. 8889, ZACCARIATROIANO, Gli effetti cit. , p. 186, ma soprattutto
GABRIELLI, Scioglimento parziale cit. , p. 364; la giustificazione teorica di questa conclusione trova precisi
agganci a livello di teoria generale.
89) In questo senso VERDE, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, p. 269;DE MARTINO, Della
proprietà, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, BolognaRoma, 1968, p. 277;
PALAZZO, Presunzione –dir. priv. , in Enc. del dir. , XXXV, Milano, 1986, p. 269;per l’art. 1117 c.c.v. la
fondamentale Cass. 7. 9. 1976, n. 311 in motivazione, in Foro it. , 1977, I, c. 907
90) Per gli artt. 880 e 881 c.c.v. la dottrina antecedente all’entrata in vigore del codice del 1942 e citata da
DE MARTINO, op. cit. , loc. cit. , per l’art. 1117 c.c.v. Cass. , 15. 6. 1998, n. 5948 in motivazione, nonchè Trib.
Pescara, 3. 7. 2003, in Rep. Foro it. , 2004, voce comunione e condominio, n. 121 e in dottrina,
sembrerebbe, CORONA, Appunti sulla situazione soggettiva di condominio, in Riv. not. , 2006, p.
645646;sulle due tesi v. anche riassuntivamente TRIOLA, Beni proprietà e diritti reali, il condominio, in
Tratt. di dir. priv. diretto da Bessone, III, Torino, 2002, p. 1213
91) Nel caso dell’art. 1117 c.c.il panorama dei mezzi probatori è solo più ridotto, v. TRIOLA, op. ult. cit. , loc.
cit. ;il dilemma per quanto riguarda l’art. 1117 c.c.non può coinvolgere, per la verità, le cosiddette parti
necessariamente condominiali, su cui v. GIRINO, Il condominio cit. , op. , p. 352353
92) Opinione erronea a nostro parere v. infatti PULVIRENTI, in AA. VV. , Della proprietà, Commentario del
codice civile a cura di D’Amelio, Firenze, 1942, p. 278
93) V. amplius BARALIS, in AA. VV. , Il condominio degli edifici fra realità e personalità, Milano, 2007, p. 181
94) Così fondamentalmente PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare cit. , I, p12 e ss. , ma la tesi trova oggi
ampi consensi e dissensi: altra autorevole dottrina ritiene notoriamente che la pubblicità dichiarativa abbia
il mero scopo di dirimere conflitti, v. sul tema la querelle fra GABRIELLI e GAZZONI, in AA. VV. La
trascrizione fra pubblicità e acquisto dei diritti, Palermo s. d. , ma 1992, p. 21.
95) E così, ad esempio, nel dubbio se pubblicizzare o meno un negozio modificativo della servitù per quanto
riguarda aspetti meramente quantitativi, quale la quantità d’acqua prelevabile, è senz’altro sostenibile la
pubblicità del negozio, v. sul punto GAZZONI, La trascrizione cit. , I, p. 206. In genere è da pubblicizzare o
meno il mutamento del modo di esercizio della servitù?Cfr. amplius FERRIZANELLI, Trascrizione cit. , p.
141142. Si pubblicizza o meno la cessione del contratto di locazione ultranovennale? In senso positivo
GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 251, in senso negativo ZACCARIATROIANO, Gli effetti cit. , p. 106 per i quali
le regole “sostanziali” della notifica al ceduto o della sua accettazione sarebbero surrogatorie della
trascrizione, e gli esempi potrebbero continuare
96) Ancora Cass. SS. UU 13523/2006
97) Quando si converte negozialmente il diritto di usufrutto in diritto di abitazione si pubblicizza una
vicenda modificativa o estintiva costitutiva?(v. GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 190191);analogo dubbio
esiste per la proroga del diritto reale frazionario a tempo (v. FERRI ZANELLI, La trascrizione cit. , p. 141).
Anche per le modifiche in genere di aspetti contenutistici di tali diritti?In caso di riserva di usufrutto
trascriverò l’acquisto della nuda proprietà a favore del cessionario o trascriverò l’acquisto in capo allo
stesso della piena proprietà e quindi contro lo stesso il trasferimento dell’usufrutto in capo al cedente (, v.
GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 188)?L’incedibilità dell’usufrutto, sarà oggetto di menzione o si tratta di
vincolo che necessità di apposita trascrizione contro l’usufruttuario, o addirittura non va trascritto(v,
GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 189190;TRIOLA, La trascrizione cit. , p. 5354)?La riserva di proprietà sarà
oggetto di menzione o costituisce una forma speciale di diritto reale di garanzia e come tale importa una
autonoma trascrizione a favore del venditore (cfr. ZACCARIATROIANO, Gli effetti della pubblicità cit. p.
6970)?In tema di contratto per persona da nominare o di contratto a favore di terzi, poi, le diverse
impostazioni dogmatiche di diritto sostanziale portano a soluzioni pubblicitarie molto diverse, v. per tutti
ZACCARIATROIANO, Gli effetti della trascrizione cit. , p. 46 e ss. ;gli esempi potrebbero continuare,
riempiendo pagine.
98) Ad esempio nell’ipotesi di atto equiparato alla divisione in cui partecipino terzi estranei potrà essere
indifferentemente curata una unica trascrizione agli effetti di cui all’art. 2643 e 2646 c.c.o sarà più
“efficiente” una doppia trascrizione? v. ZACCARIATROIANO, Gli effetti cit. , p. 92;nell’ipotesi in cui sia stata
stipula una convenzione matrimoniale che coinvolga nella comunione legale qualche bene acquistato prima
del matrimonio, la convenzione dovrà trascriversi ex art. 2643, n. 3) c.c.o si dovrà annotare semplicemente
la convenzione nei registri del matrimonio (v. ZACCARIA TROIANO, Gli effetti cit. , p. 188)?. Anche qui gli
esempi potrebbero moltiplicarsi). In questo limitato senso, non distruttivo del sistema e del suo”ordine”,
ritengo che debbano essere accettate le conclusioni dell’analisi economica del diritto e del
neopragmatismo ( su cui v. per tutti MINDA, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001, p. 384 e ss);si
tratta solo di rendere in certi casi elastici i rapporti fra gli istituti al fine di rendere soddisfacenti le
conclusioni e adeguarli alle aspettative sociali e del mercato. Mi sono già soffermato altre volte su questi
aspetti, e cioè essere il dogmatismo dei sistemi giuridici postmoderni “debole”, in altri scritti, v. ad esempio
BARALIS, Vendita di partecipazioni sociali e garanzie convenzionali (con particolare riguardo
all’indebitamento). Problemi vari specialmente di prescrizione, in Riv. dir. comm. , 2006, p. 642 e ss.
99) Questo aspetto è riconosciuto in linea di principio anche da un autore fortemente dogmatico come
GAZZONI, Trascrizione cit. , II, p. 225, Idem, I, p. 231, il quale, però, poi, di fatto, quasi sempre aggancia
l’esito pubblicitario ad una precisa ricostruzione dogmatica di diritto sostanziale
100) Cfr. LUHMANN, Sociologia del rischio, Milano, 1996, p. 35 e ss
101) NICOLO’, La trascrizione cit. , I, p. 12
102) Sul punto cfr. per tutti OLDROYD, Storia della filosofia della scienza, Milano, 1998, p. 109
103) Per Nicolò la pubblicità è una “complicazione” rispetto alla fattispecie sostanziale, La trascrizione cit. ,
I, p. 11. Questo è il punto:in un sistema che in un certo periodo storico è caratterizzato dalla “complessità”,
come sopra si è scritto, la pubblicità non è una “complicazione”, ma un meccanismo il cui uso
ragionevolmente allargato permette, invece, di dominare la complessità
104) GAZZONI, Trascrizione cit. , I, p. 655 che rileva giustamente”. . . . . . . . . in nome della certezza dei
traffici giuridici si utilizza la trascrizione in modo a tal punto aleatorio da determinare la più grande
incertezza”
105) PUTNAM, in AA. VV. , Il neopragmatismo, Firenze, 1999, p. 128
106) V. per tutti OTTONELLI, L’ordine senza volontà, il liberalismo di Hayek, Torino, 1995, p. 165 e ss.;
MENGONI, Ermeneutica cit. , p. 113;la conclusione è l’esatto pendant di quanto in sede di discussione etica
propongono le cosiddette teorie miste su cui v. DE MORI, Diritti morali ed etica normativa, Pisa, 2002, p. 76
e ss.
107) Come ultimo argomento contro la tesi avversa resterebbe inoltre da approfondire questo aspetto:in
che misura può dirsi razionale, ragionevole una regola di diritto che prescinde dalla aspettative razionali
degli operatori del diritto?cfr. sul punto JEFFREY, The logic of decision, Chigago, 1990;MENGONI,
Ermeneutica cit. , p. 162
108) V. per tutti SACCO, Il contratto, in Tratt. di dir. civ. diretto da Vassalli, Torino, 1975, p. 98
109) Per comune opinione l’accessione invertita riguarda casi in cui l’occupazione concerne una porzione e
non l’intero edificio v. per tutti GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 1990, I, p. 444.
110) Cfr. sul punto MENGONI, Ermeneutica cit. , p. 135
111) Cass. 5. 2. 2007, n. 2485
112) V. per tutti GAZZONI, op. cit. , II, p. 210, TRIOLA, op. cit. , p. 43;FERRIZANELLI, Trascrizione cit. , p. 73 e
7879.
113) Così sembrerebbe NATOLI, Della tutela dei diritti cit. , p. 29
114) NICOLO’, La trascrizione cit. , I, p. 91 seguito da MARICONDA, La trascrizione, in AA. VV. Tratt. di dir.
priv. diretto da Rescigno, Torino, 1997, p. 97
115) GENTILE, la trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 121
116) DE LISE e forse TRIOLA, in Trascrizione cit. , p. 43 in nota
117) Lo riconosce esattamente SIRENA, La gestione di affari altrui, Torino, 1999, p. 497
118) V. bene D’ORAZI, Alienazione cit. , p. 102 e ss.
119) Contra, sembrerebbe, D’ORAZI, Alienazione cit. , p. 97
120) GAZZONI, Trascrizione cit. , II, p. 248.
