Scopo della presente relazione è l`illustrazione per brevi linee del

Dott.ssa Roberta Metafora
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RELAZIONE SUL PROCESSO CIVILE FRANCESE
PREMESSA
Scopo della presente relazione è l’illustrazione per brevi linee del sistema giudiziario francese;
senza alcuna pretesa di completezza e di esaustività, il presente lavoro vuole offrire una
panoramica a volo d’uccello dei meccanismi del processo civile francese, evidenziando le
similitudini e le differenze con quello italiano, nonché gli istituti di maggior interesse per gli
operatori del diritto processuale civile italiano, lasciando ad una distinta relazione la formulazione
di alcune proposte di traduzione nel nostro sistema giudiziario degli istituti reputati più
interessanti e di utile recepimento per il nostro Paese.
Prima ancora di descrivere l’organizzazione giudiziaria francese e il modo di svolgimento dei
principali procedimenti di cognizione previsti dal codice di rito francese, pare opportuno effettuare
una breve descrizione degli strumenti alternativi alla risoluzione delle controversie davanti al
giudice, oltre che una sintetica illustrazione dei principi che sovraintendono il diritto processuale
civile francese.
GLI STRUMENTI ALTERNATIVI ALLA RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE DAVANTI AL GIUDICE
Il legislatore francese ha sviluppato dei meccanismi di risoluzione amichevole delle
controversie, come la conciliazione, la mediazione e la negoziazione assistita.
La scelta del legislatore di introdurre questi meccanismi di risoluzione delle controversie è
volta a soddisfare il bisogno del cittadino di partecipare attivamente alla risoluzione del conflitto
con l’aiuto di un terzo imparziale e competente (conciliatore, mediatore, l’avvocato).
La mediazione e la conciliazione sono oggetto in Francia di un grandissimo interesse,
testimoniato dalla moltiplicazione di norme che riguardano questi istituti e che sono contenute nel
codice di procedura civile, nell’ambito di direttive comunitarie, di leggi, di ordinanze e di decreti.
Stabilisce l'articolo 21 del codice di procedura civile che è compito del giudice di conciliare le
parti: questo articolo è stato per molto tempo dimenticato. Oggi invece per effetto della
introduzione delle nuove norme in materia di conciliazione e mediazione, frequentemente il
giudice propone alle parti una conciliazione, diventando lui stesso un conciliatore.
Nel contempo si sono moltiplicate le fonti normative: si pensi ad esempio alla legge n. 2014344 del 17 marzo 2014 relativa al diritto dei consumatori che prevede la possibilità di una
mediazione giudiziaria nell’ambito delle controversie c.d. di classe (le c.d. azioni di classe) e la
circolare applicativa del 26 settembre 2014 che autorizza la mediazione convenzionale per effetto
dell'instaurazione di un procedimento giudiziario di azione di classe.
Per rendere più efficace la mediazione, è previsto che il giudice debba dichiarare
inammissibile la domanda nel momento in cui accerta che all’interno del contratto stipulato dal
consumatore è prevista una clausola che impone la mediazione.
Sempre nel 2014 è stata poi introdotta la mediazione familiare: il mediatore familiare (titolare
di un diploma specifico) interviene anche materia obbligatoria davanti certi tribunali (ad esempio
quando si tratta di prendere decisioni in materia di potestà sui minori).
Dopo la direttiva comunitaria del 2008, il c.p.c. francese prevede quattro diversi tipi di
risoluzione alternativa delle controversie: la conciliazione giudiziaria, la conciliazione
convenzionale, la mediazione giudiziaria e la mediazione convenzionale. Erano previsti in norme
differenti, situate in quattro diverse sezioni del codice.
Questa moltiplicazione di norme contrasta con la sobrietà dell’art. 21 c.p.c. (relativo ai poteri
conciliativi del giudice), la quale è una norma piuttosto generiche, anche se la mancanza di
precisione non è di ostacolo all’efficacia dell’istituto, come dimostra il recente successo della
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conciliazione disposta dal presidente del tribunale di commercio di Parigi in moltissime cause di
importanza economica significativa.
Oggi, è stato effettuato un passo in avanti, giacché con il decreto 2015-282 dell’11 marzo
2015 si è rinominata la disciplina del libro I titolo VI1, che oggi porta il nome “La conciliazione e la
mediazione”; nel titolo VI abbiamo un capitolo destinato alla conciliazione (capitolo I) diviso in tre
sezioni ed uno alla mediazione (capitolo II).
Il codice civile, inoltre, prevede la possibilità di introdurre nel contratto una clausola per
permettere la risoluzione delle eventuali controversie: si parla di clausola di buona fede, di
esecuzione leale del contratto, di risoluzione amichevole della controversia; sono tutte clausole di
conciliazione o di mediazione. Queste clausole devono essere rispettate dei contraenti (art. 1134
c.c.: il contratto ha forza di legge tra le parti).
La Sezione mista della corte di cassazione ha affermato che la domanda giudiziale proposta
da uno dei contraenti senza aver tentato prima la conciliazione o la mediazione prevista nella
clausola contrattuale è inammissibile. I contraenti devono tentare prima una conciliazione; solo in
caso di fallimento è possibile adire il giudice.
Dopo la legge del 17 giugno del 2008, la conciliazione, la mediazione e la negoziazione
sospende il corso della prescrizione fino a quando il fallimento della negoziazione è constatato.
Rientra nell’ambito della risoluzione amichevole delle controversie anche la transazione.
Al pari di quanto accade in Italia, la transazione è un contratto tramite il quale le parti termina
una lite nata a proposito di un diritto disponibile o prevengono una lite, facendosi concessioni
reciproche. La transazione ha tra le parti l’autorità di cosa giudicata a condizione che essa non sia
impugnata per violenza, errore, dolo etc.
Essa può essere omologata dal giudice competente; a seguito dell’omologazione acquista
efficacia di titolo esecutivo.
Nell’ambito della responsabilità derivante dalla circolazione dei veicoli, la legge impone
all’assicuratore di presentare entro un termine massimo di otto mesi (che si calcola dall’incidente)
una proposta di transazione nei confronti della vittima che ha subito un danno alla sua persona. Se
la vittima accetta la transazione ha 15 giorni per denunciare l’atto.
La risoluzione del conflitto può essere anche negoziata con l’intervento di un terzo.
Al riguardo, a parte la negoziazione assistita (che il legislatore italiano ha integralmente
ripreso da quello francese, per cui eviteremo di descrivere l’istituto) si distingue tra la conciliazione
e la mediazione.
A)- Il conciliatore
È una persona iscritta in una lista formata dal primo presidente della corte d’appello su
proposta del giudice di primo grado, sentito il procuratore generale.
Ha la missione di facilitare durante tutto il procedimento giudiziario una risoluzione
amichevole della controversia sempre che però essa abbia oggetto diritti disponibili.
Esiste una conciliazione convenzionale: il conciliatore viene adito senza formalismi; il conciliatore
può ispezionare i luoghi, interrogare tutte le persone la cui audizione gli sembra utile.
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Art. 20 Le livre Ier du même code est ainsi modifié :
I.-Le titre VI est intitulé : « La conciliation et la médiation ».
II.-Le chapitre Ier du titre VI est intitulé : « La conciliation ».
III.-Le titre VI bis devient le chapitre II, intitulé : « LA MEDIATION », du titre VI.
IV.-Les chapitres Ier, II et III du titre sixième ancien deviennent respectivement les sections I, II et III du
chapitre Ier du titre VI (nouveau).
V.-Les articles 127 à 129 de la section I du chapitre Ier deviennent les articles 128 à 129-1.
VI.-Les articles 129-1 à 129-5 de la section II deviennent les articles 129-2 à 129-6.
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Se le parti si conciliano anche parzialmente viene redatto un verbale di conciliazione; una
volta depositato il verbale nella cancelleria del tribunale dove è stata effettuata la conciliazione, il
giudice competente può attribuire forza esecutiva a questo verbale su domanda delle parti se
nessuno ha impugnato l’accordo (articolo 1528 e seguenti del codice di procedura civile).
Conciliazione delegata: è prevista dal decreto del 1 ottobre 2010.
Come accennato, il giudice ha la missione di conciliare le parti (articolo 21 c.p.c.); può tuttavia
delegare questa attività ad un conciliatore.
Il decreto prevede la conciliazione delegata presso i tribunali minori (es. giudice di pace,
tribunale di commercio).
Laddove il conciliatore eserciti questa delega viene sottoposto alle disposizioni degli articoli
129-1 e seguenti del c.p.c. Egli convoca le parti e agisce senza formalismi; se entro due mesi un
accordo è raggiunto redige un verbale di conciliazione.
La conciliazione delegata può essere chiesta anche dalle parti.
B)- Il mediatore.
La mediazione convenzionale ha la finalità di permettere alle parti di trovare un accordo
amichevole il mediatore realizza la sua missione in tutta segretezza. La legge 17 giugno 2008
prevede che l’istanza di mediazione convenzionale, al pari della conciliazione convenzionale,
sospende la prescrizione a partire dalla prima riunione e fino a quando non viene constatato il
fallimento della mediazione (Articolo 2238 c.c.).
L’ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011 integrata dal decreto del 20 gennaio 2012
che attua la direttiva dell’Unione Europea del 2008 precisa che il mediatore deve essere
imparziale, competente e diligente.
L’accordo reso seguito di mediazione convenzionale può, su domanda delle parti o una di esse
con l’accordo delle altre, essere omologato dal giudice competente a decidere sulla causa. Il
giudice conferisce al verbale la natura di titolo esecutivo.
Lo stesso giudice può, durante il processo, nominare un terzo come mediatore giudiziario.
Per poter procedere alla mediazione è necessario l’accordo delle parti.
Il giudice determina la durata della mediazione (tre mesi rinnovabili); può chiudere la
mediazione in caso di difficoltà a trovare un accordo e può liquidare il compenso il mediatore.
Il giudice omologa su domanda delle parti d’accordo.
C)- Il giudice
Ai sensi dell’art. 21 c.p.c. tutti i giudici possono conciliare le parti in qualunque momento
ritengono che sussistano le condizioni per farlo.
La fase di conciliazione davanti al giudice addirittura in certi casi è obbligatoria, come accade
davanti al giudice di pace, al tribunale del lavoro, al tribunale agrario e nell’ambito dei
procedimenti familiari; in altri casi può essere facoltativa, come accade presso il tribunale di
commercio. Se vi è la conciliazione totale o anche parziale viene redatto processo verbale
dell’accordo che ha valore di titolo esecutivo.
Il verbale di conciliazione non si può impugnare perché il processo verbale di conciliazione
non costituisce una decisione giudiziaria; il giudice non impone una soluzione in diritto, ma si
limita a constatare l’accordo delle parti. È possibile proporre un’azione di nullità in casi eccezionali
denunciando l’eccesso di potere se il giudice manca di compiere agli obblighi informativi previsti
alla legge.
I punti comuni
Esiste un dibattito sulla differenza di missione dei conciliatori e dei mediatori che non è stato
tradotto nel codice di procedura civile, il quale si limita a distinguere le ADR dal punto di vista
della loro origine (se inserite all'interno di un procedimento giudiziario o fuori di qualsiasi
procedura) e sotto il profilo della qualità del terzo che assiste le parti (si distingue tra il
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conciliatore di giustizia cioè una persona scelta del giudice o dalle parti da una lista che stata
redatta dal primo presidente della corte d'appello e il mediatore, cioè un terzo scelto dal giudice o
dalle parti).
La missione del conciliatore e del mediatore è sostanzialmente identica: aiutare le parti a
risolvere in maniera amichevole le loro controversie (articolo 1530 codice di procedura civile).
Questa definizione si ritrova anche nell'ambito della conciliazione giudiziaria perché il conciliatore
ha la missione di ricercare la risoluzione amichevole di una controversia secondo le condizioni e le
modalità previste dal codice di procedura civile.
La sola procedura che ha una definizione differente è la mediazione giudiziaria (sentire le
parti e confrontare i loro punti di vista per permettere di trovare una soluzione che risolve il
conflitto); in realtà si utilizzano termini differenti, ma il senso è praticamente identico.
Altro carattere comune ai diversi istituti è il carattere consensuale delle procedure: al
contrario del giudice il cui ruolo è decidere la lite, ruolo del conciliatore e del mediatore è quello di
facilitare la ricerca di un accordo.
Inoltre, l'inizio della conciliazione o della mediazione richiede l’accordo delle parti. L’accordo
permea tutto il procedimento di mediazione e conciliazione.
Solo con l'omologazione del verbale di conciliazione il procedimento il verbale acquista una
efficacia vincolante al pari della sentenza.
A differenza del processo in cui giudice deve rispettare il principio del contraddittorio e lo
deve fare rispettare alle parti ai sensi dell'articolo 16, l'assenza del principio del contraddittorio è
una costante delle quattro MARC (i.e. ADR); inoltre, anche il rispetto della segretezza è un'altra
caratteristica importante.
Infine, danno luogo ad una procedura essenzialmente orale a differenza di quella giudiziale.
Le differenze
Le norme relative alla conciliazione, alla mediazione giudiziaria e convenzionale sono definite
in norme diverse del codice di procedura civile, il che comporta delle differenze.
1)- l'indipendenza è prevista soltanto per la mediazione giudiziaria, non anche per la
mediazione convenzionale né per alcun tipo di convenzione convenzionale;
2)- ancora, l'imparzialità è prevista per la mediazione giudiziaria, ma non per le mediazioni e
conciliazione convenzionali e nemmeno per la conciliazione giudiziaria; tuttavia è evidente che il
terzo che assiste le parti deve garantire sempre indipendenza e di imparzialità. Questa differenza
è quindi criticabile ed è giustificata soltanto per la circostanza che le norme sono state introdotte
in epoca e diverse.
3)- la lealtà è prevista soltanto per la mediazione giudiziaria e convenzionale, ma non anche
per la conciliazione giudiziale e convenzionale. La probità non è prevista per la conciliazione
giudiziaria: la qualificazione e le qualità richieste al conciliatore il mediatore sono dunque
differenti e questo è un altro dato criticabile considerato che esse hanno la stessa finalità.
Le MARC e il processo
Con il citato Décret N° 2015-282 dell’11 marzo 2015, relatif à la simplification de la procédure
civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, non è stata solo
ridisciplinata la struttura del codice di procedura civile, ma è stata introdotta anche una
significativa novità. E’ stato imposto che tutte le citazioni e i ricorsi (nonché ogni altro atto
introduttivo del giudizio) debbano specificare le procedure intraprese per raggiungere una
risoluzione amichevole della controversia, con le uniche eccezioni rappresentate dal ricorrere di
motivi di urgenza o dalla circostanza che la controversia riguardi alcune materie particolare (ad es.
l’ordine pubblico).
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È stato, di conseguenza, modificato l'articolo 56 del codice di procedura civile per quanto
riguarda le regole di forma-contenuto delle citazioni, nonché l'articolo 58 del Codice per quanto
riguarda i requisiti di forma-contenuto dei ricorsi.
In particolare, l’art. 56 u. c. del Codice di procedura civile stabilisce che: “in assenza di
legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa
riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute
ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”. Anche il ricorso2 con cui si chiede al
giudice di convocare le parti deve contenere gli stessi elementi: così dispone l’ultimo comma
dell’art. 58 del Codice di rito francese: “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o
la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà
precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole
del litigio”.
Attualmente, dunque, e salvo in casi eccezionali, le parti, per poter proporre l’azione, devono
dimostrare di aver posto in essere tutte le attività volte a ricercare una risoluzione consensuale
della controversia.
Al fine di dimostrare l'esistenza di tali procedure, occorre, prima di proporre la domanda
giudiziale, inviare al convenuto una lettera con la quale lo si invita ad accogliere la proposta di
risoluzione amichevole della controversia, avvertendolo che, in mancanza della stessa, verrà adito
il giudice competente; l’invio della proposta dovrà avvenire via fax o tramite posta elettronica o,
come avviene ancora di frequente, con raccomandata con ricevuta di ritorno.
Va notato che il decreto n. 2015-282 dell’11 marzo 2015 non prevede sanzioni vere e proprie
in caso di mancata proposizione della proposta di risoluzione amichevole della controversia, in
quanto le disposizioni modificate dell'articolo 127 del codice di procedura civile sono chiare
nell’affermare che: “All’inizio del procedimento e conformemente al tenore degli articoli 56 e 58,
se le procedure intervenute per pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio non sembrano
esaustive al giudice, questi può proporre alle parti la conciliazione o la mediazione”.
Ciò ci fa desumere che nemmeno il magistrato è obbligato a rinviare le parti a tentare una
conciliazione o transazione.
La descrizione in citazione od in ricorso delle procedure intervenute tra le parti è valutata dal
giudice, che può, se non le ritiene esaustive, proporre alle parti la mediazione e la conciliazione.
Fino alla riforma del 2015, l’art. 127 prevedeva soltanto che le parti potessero procedere a
conciliazione tra loro o per iniziativa del giudice, durante tutto il corso del processo.
Il salto di qualità pertanto è di tutta evidenza.
Ancora, il decreto introduce una norma importante con riferimento al procedimento davanti
al tribunal de grande instance, che, come vedremo tra breve, ha una competenza per valore
superiore ai 10.000 € ed una competenza per materia molto vasta; potremmo paragonarla a
quella del nostro tribunale, compreso il fatto che si occupa di tutti i litigi tra le parti che non sono
di competenza di altri tribunali.
In questo processo, ai sensi degli artt. 755 ss., il convenuto deve nominare un avvocato entro
15 giorni dalla ricezione dell’atto di citazione; l’avvocato del convenuto deve informare l’attore
dell’avvenuta nomina e depositarla in cancelleria. A questo punto, la disciplina vigente prevede
che una delle parti debba depositare la citazione in cancelleria entro il termine di quattro mesi,
diversamente l’atto decade.
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La requête ou la déclaration; quest’ultima, ad esempio, è prevista quale atto introduttivo del
procedimento di divorzio.
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Si introduce dal 15 marzo 2015 la possibilità di evitare la decadenza, se le parti decidono di
svolgere una procédure participative all’interno del termine di quattro mesi; in tal caso tale
termine viene sospeso sino alla estinzione della procedura3.
È di tutta evidenza che con questa disposizione si dà preminenza alla negoziazione assistita.
Un’altra modifica analoga ed importante del décret 2015-282 (entrata in vigore sempre dal 15
marzo 2015) riguarda il processo di fronte alle giurisdizioni minori (tribunal d’instance e juridiction
de proximité).
In precedenza si prevedeva che il giudice potesse delegare la conciliazione solo se il
richiedente non si opponesse e tale opposizione andava dichiarata.
Oggi questa norma è stata abrogata. Oggi si prevede che il giudice può sempre delegare la
conciliazione ad un conciliatore di giustizia. In tal caso la cancelleria avvisa con qualsiasi mezzo il
difensore della decisione del giudice. La comunicazione deve indicare il nome completo,
l’occupazione e l’indirizzo del richiedente e la finalità della richiesta.
Il richiedente ed il conciliatore di giustizia sono avvisati con qualsiasi mezzo della decisione del
giudice. Una copia della domanda è indirizzata al conciliatore4.
La disposizione non si applica in caso di misure cautelari (la legge parla di casi di urgenza).
Non riguarda ancora gli atti introduttivi che concernono materie che toccano l’ordine
pubblico. In queste materie i diritti non sono liberamente disponibili (filiazione, stato civile). Lo
stesso vale per i procedimenti ove è parte il pubblico ministero. E, dunque, non può esserci
tentativo di componimento bonario prima del giudizio.
Se non viene indicato di aver tentato la risoluzione amichevole, il giudice può disporre la
mediazione o la conciliazione, ma è una sua facoltà che terrà conto soprattutto della natura della
controversia.
Il successo delle ADR, come è evidente, passa necessariamente per un mutamento
dell’habitus mentale degli operatori del processo. In Francia, si è già da tempo consapevoli di ciò
e pertanto tutte le professioni forensi hanno cambiato il contenuto della loro formazione (iniziale
e continua), rafforzando la deontologia della collaborazione, allo scopo di superare il vecchio
modo di intendere la giustizia, senza dimenticare però che la risoluzione amichevole delle
controversie si realizza necessariamente “à l’ombre du juge”5.
LA STRUTTURA DEL NUOVO CODICE DI PROCEDURA CIVILE
A differenza della struttura del vecchio codice del 1806 che non brillava per razionalità, il
nuovo codice presenta una struttura più razionale.
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Art. 757 c.p.c. Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une
copie de l’assignation.
Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à
moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce
cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.
La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.
A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.
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Infine, novità importanti riguardano il tribunale di commercio e il tribunal paritaire de baux ruraux che si
occupa delle controversie tra un proprietario ed il gestore di terreni o edifici agricoli.
In precedenza davanti al tribunale di commercio si poteva far luogo alla nomina di un conciliatore di
giustizia solo con l’accordo delle parti. Ora l’incombente può essere sempre disposto qualora il giudicante
lo ritenga esperibile. Anche il tribunal paritaire de baux ruraux può delegare la conciliazione ad un
conciliatore di giustizia senza aver ottenuto il consenso delle parti.
5
N. Fricerò, C. Arens, Médiation et conciliation : modes premiers de règlement des litiges?, in Gazette du
Palais2015115GPL222e82015-04-25, 3.
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La prima parte del codice riguarda regole comuni per tutti tribunali, i.e. i principi fondamentali
applicabili indipendentemente dalla natura di ogni tribunale. La seconda parte riguarda invece
specifiche norme per il procedimento in primo grado, per quello in appello e per il ricorso in
cassazione. La terza parte invece riguarda norme specifiche relative a singole materie come ad
esempio la separazione e il divorzio o le azioni possessorie. Vi è una parte quarta che riguarda
l'arbitrato.
Il codice di procedura civile francese è un codice dottrinale, la cui ideologia è contenuta nei
primi 24 articoli.
L'origine e il significato dei principi fondamentali del codice.
L'idea di iniziare il codice di procedura civile con l'elencazione di una serie di principi è frutto
di una scelta di fondo presa dai padri fondatori del codice.
Questi principi sono contenuti nel primo capitolo diviso in 10 sezioni.
Queste sezioni sono dedicate, rispettivamente, ai procedimenti giudiziari (sezione 1, articoli 13), l'oggetto della controversia (sezione 2, articoli 4-5), i fatti (sezione 3, articoli 6-8), le prove
(sezione 4, articoli 10-11), la legge (sezione 5, articoli 12-13), il contraddittorio (sezione 6, articoli
14-17), la difesa (sezione 7, articoli 18-20), la conciliazione (Sezione 8, articolo 21), le difese orali
(sezione 9, articoli 22-23) e il dovere di moderazione (Sezione 10, articolo 24).
Questo piano può apparire sorprendente. Se l'obiettivo era quello di dichiarare, forte e
chiaro, alcuni principi su cui una controversia civile si deve basare, ci si sarebbe dovuto aspettare
una dichiarazione esplicita dei principi da applicare in ogni caso; per esempio, il principio che il
giudice non può giudicare se non su quanto richiesto dalle parti, il principio del contraddittorio e il
principio secondo il quale l'amministrazione della giustizia dovrebbe essere pubblica.
Se, in alternativa, l'obiettivo era quello di stabilire i rispettivi ruoli delle parti e del giudice nel
contenzioso civile, il ruolo delle parti e il ruolo del giudice avrebbe potuto essere stabilito con
precisione. Questo non è stato l’approccio adottato.
Le ragioni di questa scelta sono state spiegate da Dean Cornu, l'estensore principale del
codice, il quale ha affermato che:
Il capitolo è un lavoro in due parti (una sezione sulle parti e una sezione sul giudice).
Le prime cinque delle dieci sezioni riflettono la scomposizione analitica di un caso giudiziario,
che è considerato successivamente come un procedimento (Sezione I), un confronto di allegazione
(sezione II, oggetto della controversia), un dibattito sui fatti (fatti oggetto di allegazione e prova ,
sezioni III e IV), e un dibattito sulla legge (sezione V). In ciascun piano, il ruolo rispettivo delle parti
e del giudice sono presentati in contrappunto.
Le parti hanno diritti (il monopolio nella delimitazione della controversia, nell’allegazione dei
fatti) e obblighi (in punto di osservanza delle regole di assunzione delle prove e dello svolgimento
del procedimento) sotto l'occhio vigile del giudice.
La sezione VI costituisce la sintesi di tutto: il principio del contraddittorio copre tutti gli
aspetti del contenzioso. Esso si innerva in tutte le fasi del procedimento.
Accanto questo approccio ve ne è nascosto un altro: il processo civile contenzioso è
innanzitutto una procedura portata avanti da un giudice.
Dunque, i principi fondamentali hanno essenzialmente il compito di determinare i confini tra
le funzioni attribuite al giudice e le funzioni attribuite alle parti.
Ancora, questo schema di distribuzione di ruoli tra il giudice e le parti non è l'affermazione di
un modello procedurale interventista, l’affermazione di un modello inquisitorio.
Il codice mira in sostanza a conciliare i principi liberali della tradizione francese con
l'affermazione dei poteri del giudice: infatti gli articoli da 1 a 13 vogliono definire una nuova
forma di cooperazione tra il giudice e le parti nell'elaborazione della sentenza. Questo è lo scopo
del nuovo codice di procedura civile.
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I PRINCIPI FONDAMENTALI DEL PROCESSO CIVILE FRANCESE
Poche battute merita l’esposizione dei principi fondamentali del processo civile francese,
giacché il legislatore d’oltralpe adotta in materia criteri sostanzialmente analoghi a quelli previsti
nel nostro ordinamento.
Pertanto, l’attenzione sarà concentrata solo sulle eventuali differenze rispetto al sistema
italiano.
Principio dispositivo
Anche in Francia si applica il principio dispositivo: la procedura è tradizionalmente considerata
come di tipo accusatorio; tuttavia, il desiderio di accelerare il corso del processo, di ottenere una
decisione corretta (come tale suscettibile di essere accettata dalle parti) ha spinto il legislatore ad
accrescere i poteri del giudice soprattutto attribuendogli il compito di controllare lo svolgimento
del procedimento e la lealtà della delle parti.
Principio della domanda
Al pari di quanto accade in Italia, il processo civile è basato sul principio della domanda, per
cui soltanto in casi eccezionali il processo può essere instaurato d’ufficio.
Vige inoltre il principio per cui il processo è retto dall’impulso di parte.
In virtù del principio dispositivo, le parti hanno il monopolio dei fatti: esse devono allegare i
fatti a base delle loro pretese, con la conseguenza che il giudice non può fondare la sua decisione
su fatti non allegati dalle parti. Il giudice, tuttavia, può invitare le parti a fornire la spiegazione dei
fatti che ritiene necessari per la soluzione della causa e prendere in considerazione i fatti che le
parti non hanno espressamente invocati alla base delle loro pretese, ma che risultano allegati agli
atti del processo.
Ciascuna parte deve provare i fatti allegati, ma il giudice può ordinare d’ufficio l’assunzione di
mezzi di prova; le prove devono essere tipiche, cioè conformi alla legge.
Ai sensi dell’articolo 12 del codice di procedura civile, il giudice decide la controversia
conformemente alle regole di diritto applicabili.
A fronte della qualificazione giuridica dei fatti operata dalla parte, il giudice può anche riqualificare
diversamente i fatti allegati.
Il codice di procedura civile precisa che se la domanda ha la forma di una citazione, l’attore
deve precisare l’oggetto della domanda esponendo le ragioni di fatto di diritto. Più generalmente,
davanti al tribunale di primo grado e davanti la corte d’appello il convenuto deve formulare
espressamente sia le ragioni di fatto che le ragioni di diritto sulle quali le difese si basano; se il
giudice ritiene che le ragioni di diritto invocate conducono a rigettare la domanda, egli non è
obbligato a ricercare un altro fondamento giuridico per fargli vincere la causa. Tuttavia, il giudice
ha la facoltà di cambiare la qualificazione giuridica della domanda, nonché di rilevare altre ragioni
di diritto purché le sottoponga al contraddittorio delle parti.
Se le parti non propongono alcuna qualificazione giuridica il giudice ha l’obbligo di ricercare le
regole di diritto applicabile ai fatti che sono stati allegati nella causa. In applicazione del principio
del contraddittorio, deve però chiedere alle parti di presentare le loro osservazioni in merito.
Le parti possono comunque sempre chiedere al giudice di decidere secondo equità.
Il principio del contraddittorio (artt. 14 ss. c.p.c.)
- Per le parti
Le parti devono essere sempre sentite. In caso di contumacia delle parti, la decisione è sempre
possibile, sempre che il giudice abbia accertato che la parte è stata regolarmente citata in
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giudizio6; inoltre, occorre sempre garantire un tempo sufficiente per la difesa della parte
(normalmente 15 giorni prima dell’udienza).
Le parti sono libere di portare a conoscenza del giudice tutti gli elementi che ritengono
opportuni. Dunque, possono produrre osservazioni scritte senza alcun timore che il contenuto
delle loro memorie possa avere carattere diffamatorio e possa esporli al rischio di azioni penali; il
giudice tuttavia può non tenere in considerazione le memorie depositate laddove ritenga abbiano
carattere calunnioso o ingiurioso.
Le parti devono far conoscere in tempo utile tutte le ragioni di fatto sulle quali fondano loro
pretese, gli elementi di prova che producono e le ragioni di diritto che invocano; in mancanza, il
giudice può non considerare le prove come non prodotte o prodotte tardivamente e può
dichiarare inammissibili le conclusioni che sono state comunicate tardivamente all’avversario.
Per le procedure minori che hanno carattere orale il contraddittorio si esercita in udienza; al
riguardo, allo scopo di assicurare correttamente la difesa delle parti, il giudice può ordinare un
rinvio dell’udienza ed in particolare può stabilire un calendario degli scambi difensivi previo
accordo delle parti.
- Per il giudice
Il giudice ha l’obbligo di far osservare il principio del contraddittorio alle parti, per cui può
sanzionare le parti che non rispettano il principio del contraddittorio o che si comportano in
maniera sleale: ad esempio può rifiutare di ammettere le prove comunicate tardivamente.
Lui stesso deve osservare il principio del contraddittorio; ciò significa che se solleva d’ufficio una
questione di fatto di diritto ne deve prima discutere con le parti.
Il principio di lealtà
La lealtà è definita come il comportamento probo e conforme al diritto.
Il principio di lealtà non è enunciato nel codice di procedura civile se non in disposizioni
particolari (vedi articolo 763 c.p.c.: Il giudice istruttore controlla lo svolgimento leale della
procedura).
L’articolo 9 c.p.c. impone alle parti di comportarsi conformemente alla legge in materia
istruttoria; la giurisprudenza ritiene quindi irricevibili le prove ottenute tramite procedimenti
illeciti ad esempio violando la privacy, a meno che il documento ottenuto in violazione della
privacy sia considerato indispensabile per la parte e sempre bilanciando gli opposti interessi della
tutela della segretezza e del diritto di azione e di difesa dell’avversario.
In ambito istruttorio, le parti hanno il dovere di comunicare i mezzi di prova in tempo utile e
maniera leale. In mancanza, le prove sono non possono essere prodotte nel processo; la Corte di
cassazione ha introdotto il principio secondo cui il giudice è tenuto a rispettare e deve far
rispettare la lealtà nel processo. Questo principio permette al giudice di sanzionare la parte
qualora questa non produca un documento determinante per la definizione della controversia.
L’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA IN FRANCIA E LE REGOLE DI COMPETENZA
Attualmente, la giurisdizione civile ordinaria francese comprende:
1)- Les jurisdictions de droit commun, cioè
A)- il Tribunale di grande istanza (Tribunal de grande instance), per le controversie superiori a
10.000 euro e per le controversie in materia di divorzi, patria potestà, successioni, filiazione, per le
cause relative a beni immobili, allo stato civile; le disposizioni regolamentari (Partie réglementaire)
del Codice dell'organizzazione giudiziaria recano agli articoli R211-3 e R211-4 la disciplina delle
materie di competenza del Tribunal de grande instance.
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Sul punto, si rinvia al § sulle procedure speciali.
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Riassuntivamente, sono dunque attribuite al suddetto tribunale - e soggette ad appello - tutte
quelle cause cui non è espressamente prevista l'attribuzione ad altra giurisdizione in base alla
materia trattata o al valore della causa (articolo R211-3), nonché quelle di cui all'articolo R211-4
(che enumera una serie di materie ricadenti nella competenza esclusiva del medesimo tribunale).
Nel TGI operano quali giudici di primo grado a composizione monocratica:
- Il giudice dell’esecuzione;
- Il giudice per gli affari familiari;
- Il giudice unico per le controversie concernenti la responsabilità derivante dalla circolazione
dei veicoli.
Quando il giudizio - relativo ad una materia che ricade nella competenza esclusiva - ha ad oggetto
una richiesta di importo inferiore o uguale alla somma di 4.000 euro, ovvero la domanda abbia
valore non specificato, ma implichi l'esecuzione di un'obbligazione il cui importo sia inferiore o
uguale a 4.000 euro, il Tribunal de grande instance giudica en dernier ressort, il suo giudizio non
risultando di conseguenza impugnabile.
B)- La Corte di appello, che ha una competenza generale di secondo grado. Giudica su tutti gli
appelli proposti avverso le decisioni di primo grado, con l’unica eccezione delle sentenze di primo
grado (da chiunque emanate) il cui valore sia inferiore a 4.000 €.
2)- Accanto a queste la legge prevede les jurisdictions dites d’exception, cioè giudici
competenti a decidere solo su determinate materie attribuite loro dalla legge. Sono:
A)- il Giudice di Pace (Tribunal d’instance), per le controversie tra privati di importo inferiore a
10.000 euro, per le controversie relative al credito al consumo e per alcune controversie indicate
dalla legge, qualunque ne sia l’ammontare (ad es. i canoni di abitazione); le medesime disposizioni
regolamentari del Codice recano agli articoli da R221-3 a R221-22-1 la disciplina sulle materie di
competenza del Tribunal d’instance. L'articolo R221-4, richiamando l'articolo L221-4 della "parte
legislativa", attribuisce al Tribunal d'instance, come sopra accennato, la competenza generale sulle
cause civili di valore inferiore ai 10.000 euro, prevedendo l'appellabilità delle relative decisioni. Si
prevede però, in analogia con quanto previsto per il Tribunal de grande instance, la non
impugnabilità delle cause di valore inferiore ai 4.000 euro.
B)- il Giudice di prossimità (Juge de proximité) per le piccole controversie tra privati, di natura
personale o relative a beni mobili, di ammontare non superiore a 4.000 euro.
La Partie réglementaire del Codice dell'organizzazione giudiziaria reca, inoltre, agli articoli da
R231-3 a R231-5 la disciplina delle competenze del "giudice di prossimità". In particolare, sono
decise en dernier ressort dal giudice di prossimità cause civili del valore fino a 4.000 euro, come
definite dall'articolo L231-1, primo alinea, nella "parte legislativa" del medesimo Codice. Tuttavia,
a differenza di quanto stabilito nei casi sopra descritti, sono impugnabili le decisioni del giudice di
prossimità sulle cause concernenti domande di valore non specificato che implichino l'esecuzione
di un'obbligazione il cui importo è inferiore o uguale a 4.000 euro. Le medesime norme sulla non
impugnabilità delle cause inferiori ai 4.000 euro di valore si applicano anche alle altre giurisdizioni
onorarie specializzate.
Inoltre il giudice di prossimità decide in prima e ultima istanza sulle domande di restituzione
dei depositi di garanzia previsti nei contratti di locazione (art. 22, loi n° 89-462), sempre fino al
valore di 4.000 euro. A differenza di altre giurisdizioni non professionali presenti nell'ordinamento
francese che vantano una lunga tradizione all'interno dell'ordinamento francese, il giudice di
prossimità è una figura relativamente recente, creata dalla legge di riforma della giustizia del 9
settembre 2002 (Loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la
justice). La disciplina relativa alla giustizia di prossimità ha conosciuto successive integrazioni e
modificazioni, finché la Loi n° 2011-1862 (relative à la répartition des contentieux et à l'allègement
de certaines procédures juridictionnelles) ha disposto l'abolizione della giurisdizione di prossimità a
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decorrere dal 1° gennaio 2013. Successivamente Loi du 24 décembre 2012 relative aux juridictions
de proximité ha prorogato il termine per la soppressione al 1° gennaio 2015; detto termine è stato
ulteriormente prorogato al 1° gennaio 2017 dall’art. 99 della loi n° 2014-1654 del 29 dicembre
2014. La riforma prevede contestualmente, con riferimento alla materia civile, il trasferimento dei
giudici di prossimità al Tribunal de grande instance ove questi potranno sedere all'interno del
tribunale in forma collegiale. Il Tribunal d'instance diventerà quindi competente per le cause di
valore inferiore ai 4.000 euro attualmente attribuite al giudice di prossimità.
C)- il Giudice minorile (Juge des enfants) che decide misure di protezione e tutela dei minori
in pericolo e giudica delle infrazioni commesse da minori.
D)- il Tribunal de Commerce e E)- il Conseil de Prud'hommes, giurisdizioni i cui collegi
giudicanti sono composti esclusivamente da magistrati non professionali, specializzate di primo
grado, rispettivamente per la materia commerciale e per il lavoro.
Trovano inoltre applicazione le medesime norme nelle cause di competenza delle giurisdizioni
specializzate collegiali parzialmente non professionali: F)- Tribunal paritaires des baux ruraux (che
conosce delle controversie in materia agraria) e G)- Tribunal des affaires de sécurité sociale e il
Tribunal du contentieux de l’incapacité (i.e. della previdenza ed assistenza sociale e in materia di
incapacità o invalidità derivante dal lavoro).
La molteplicità delle figure giudicanti in primo grado ha spinto il legislatore francese a
prevedere la soppressione di alcuni alcune giurisdizioni minori; in particolare un progetto di legge
sull’azione di classe e l’ordinamento giudiziario adottato dal Senato il 5 novembre 2015 (e
sottoposto all’Assemblea Nazionale il 24 maggio 2016 ed ancora in corso di discussione) prevede
la soppressione dei tribunali degli affari della sicurezza sociale dei tribunali e dei tribunali in
materia di incapacità. Le relative competenze verrebbero state trasferite alla sezione sociale del
Tribunale de Grande Instance. Inoltre, vi è la tendenza ad affidare particolari tipologie di
controversie: ad esempio il Tribunale de Grande Instance di Parigi e quello di Marsiglia conoscono
delle cause derivanti da stragi e più in generale su tutti i delitti che vedono coinvolte una pluralità
di vittime.
Accanto la competenza per materia appena delineata, il c.p.c. francese prevede vari criteri di
competenza per valore (di cui in parte si è già accennato).
Il giudice di pace decide le cause il cui valore varia da 4000 a € 10.000. Fino al 1.1.2017 per le
cause da 0 a 4000 euro esiste la competenza del tribunale di prossimità.
Il TGI giudica per tutte le controversie cui valore è superiore ai € 10.000. Questa competenza
è derogabile: le parti possono anche stabilire che la loro controversia sarà decisa dal tribunale
d’instance anche se il valore della causa supera i € 10.000; allo stesso modo potranno stabilire che
sia competente il TGI anche se il valore della controversia è inferiore ai € 10.000.
Per calcolare la competenza per valore si fa riferimento alla domanda e si seguono grosso
modo i criteri utilizzati dal codice italiano.
Limiti alla competenza
Al pari di quanto accade in Italia, sono previsti accordi in deroga alla competenza.
Per quanto riguarda la competenza verticale, sono vietati accordi volti a derogare ai gradi
della giurisdizione (ad esempio il primo grado a favore dell’appello), ma è possibile modificare
pattiziamente i criteri determinativi della competenza per valore o per materia, salvo che la
modifica sia contraria all’ordine pubblico.
La deroga/proroga della competenza territoriale è in linea di principio vietata.
L’art. 48 c.p.c. stabilisce che le clausole derogative (aventi ad oggetto in via immediata la
deroga o volte a favorirla in via indiretta – come accade per effetto di una diversa elezione di
domicilio) della competenza per territorio si considerano come non apposte.
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“Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale
est réputée non écrite”.
Fanno eccezione quelle clausole in cui la deroga viene stipulata tra soggetti esercenti l’attività
imprenditoriale purché essa sia stata specificata in modo chiaro ed evidente alla parte a cui si
oppone.
La legge, inoltre, prevede ulteriori limiti alla competenza del giudice adito.
Un primo limite è rappresentato dall’eventualità che venga eccepita la giurisdizione di un
giudice penale o amministrativo.
Dall’art. 4 del codice di procedura penale si desume l’esistenza della c.d. pregiudizialità
penale, nel senso che poiché l’autorità di cosa giudicata penale produce effetti sul giudicato civile,
il giudice civile è tenuto a tenere conto nella sua statuizione della decisione del giudice penale.
In particolare, ai sensi dell’art. 4 cit., il giudice civile adito per una domanda di risarcimento
del danno (réparation du préjudice) collegata ad una azione penale deve sospendere il processo.
Nelle altre ipotesi, tuttavia, non è tenuto a sospendere il processo, anche se la decisione penale è
in grado di esercitare direttamente o indirettamente efficacia sul processo civile.
Inoltre, anche il giudice francese, al pari di tutti i giudici degli ordinamenti appartenenti alla
Unione Europea, è tenuto a rimettere alla Corte di Giustizia della Unione Europea la questione
pregiudiziale sull’interpretazione delle norme comunitarie ai sensi dell’art. 35 del Trattato UE.
Sospende il giudizio anche la proposizione di una questione di legittimità costituzionale
sollevata davanti ad un giudice. Se il giudice considera la questione sérieuse, allora sospende la
causa e trasmette la questione alla Corte di Cassazione, la quale poi deciderà se sottoporla o meno
al Consiglio Costituzionale.
Le modificazioni della competenza per ragione di connessione e il rilievo dell’incompetenza
Laddove vengano proposte domande incidentali, esse possono essere decise dal giudice adito
per la domanda principale, a meno che esorbitino la loro competenza.
L’incompetenza può essere rilevata dalle parti in limine litis, prima della proposizione delle
difese nel merito a pena di decadenza; l’eccezione di incompetenza però deve essere motivata nel
senso che bisogna enunciare i motivi di fatto e di diritto che giustificano l’incompetenza del
giudice nonché indicare il giudice che la parte ritiene essere competente (artt. 75-77 c.p.c.).
Il giudice può rilevare ufficio la sua incompetenza; più specificamente, in caso di
incompetenza per materia e per valore, il giudice può rilevare la sua incompetenza solo se il
convenuto non si è costituito o se la regola di competenza violata è di ordine pubblico. In caso di
incompetenza territoriale, il giudice può rilevare d’ufficio l’i. nei procedimenti volontaria
giurisdizione; nei procedimenti contenziosi, invece, si può dichiarare incompetente solo nelle
materie di stato e capacità delle persone o se il convenuto è contumace (art. 92-94 c.p.c.).
Può sempre dichiarare il difetto di giurisdizione.
Una volta sollevata eccezione di incompetenza, il giudice può mettere una decisione di
incompetenza e statuire anche sulla questione di merito da cui dipende la competenza (per
esempio una volta qualificato il contratto tra le parti come contratto di lavoro, attribuisce la causa
alla competenza del giudice del lavoro); per evitare ritardi, il giudice può anche possibile
prescrivere delle misure provvisorie o di istruzione.
Una volta decisa la questione, il giudice dovrà designare il giudice competente e rimettere le
parti dinanzi a lui.
Se questa decisione non viene impugnata, il fascicolo d’ufficio della causa sarà trasmesso al
giudice indicato come competente e le parti saranno invitate dal cancelliere a proseguire il
processo e a costituirsi tramite un avvocato se la difesa tecnica è obbligatoria.
Nel caso in cui l’eccezione riguardi la giurisdizione (straniera, penale, amministrativa o anche
arbitrale), il giudice dispone la translatio iudicii soltanto se le parti si accordano in tal senso.
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La decisione sulla competenza
Il giudice può decidere di dichiararsi competente; in tal caso può (artt. 81 e ss.):
1)- decidere di attendere la scadenza del termine per l’impugnazione (contredit) della sua
decisione o, nel caso di impugnazione della decisione, di attendere la statuizione del giudice di
appello prima di decidere nel merito;
2)- decidere nel merito dopo aver messo le parti in condizioni di formulare le loro conclusioni.
La decisione è suscettibile di appello sia avverso il capo della competenza sia avverso quello del
merito se la controversia è di valore superiore alla € 4000 o è di valore indeterminato.
I rimedi esperibili avverso la decisione sulla competenza
L’impugnazione sulla decisione del giudice sulla sola competenza (contredit) dà luogo ad una
procedura semplice e rapida avendo ad oggetto soltanto il capo della competenza.
Il ricorso deve essere proposto entro 15 giorni dalla pronuncia sulla competenza; notificato il
ricorso all’avversario, il presidente della corte d’appello fissa a breve termine la data per
un’udienza. Le parti possono depositare osservazioni scritte (non vi è l’obbligo di costituirsi tramite
avvocato).
La decisione è notificata tramite il cancelliere e l’interessato può proporre ricorso per
cassazione entro due mesi dalla notificazione.
La decisione della corte d’appello può essere di due tipi:
1)- rimessione della causa al giudice competente. Questa decisione è vincolante per le parti e per
il giudice al quale viene trasmessa la causa.
Il cancelliere trasmette il fascicolo d’ufficio all’ufficio giudiziario competente e le parti sono
invitate proseguire il processo e a costituirsi tramite avvocato.
2)- la corte d’appello può anche decidere nel merito se ritiene che il giudice che ha emesso la
decisione fosse competente e se ritiene giusto offrire alle parti una decisione definitiva; in questo
caso le parti si devono costituire tramite avvocato se la difesa tecnica è obbligatoria. In mancanza
la causa va cancellata dal ruolo.
I rimedi esperibili avverso la decisione del giudice sulla competenza e sul merito (art. 78-9
c.p.c.)
Se invece il giudice di primo grado decide sul merito e sulla competenza, allora, è possibile
proporre appello avverso tutti i capi della decisione (competenza e merito) o solo sul capo relativo
alla competenza nel caso in cui la decisione del merito sia resa in dernier ressort (i.e. inappellabile).
Se la corte conferma la competenza del primo giudice la decisione presa sul merito ritrova
tutta la sua effettività se la decisione era stata resa in unico grado. Mentre se la decisione
impugnata era di primo grado la corte d’appello può statuire anche nel merito (art. 79 c.p.c.).
Se la corte d’appello annulla il capo sulla competenza, la stessa Corte può decidere nel merito
in appello se si ritiene il giudice d’appello competente; negli altri casi la corte, nel riformare il capo
della competenza, invia l’affare davanti alla corte che ha la competenza di giudice di appello
contro la decisione di primo grado impugnata.
GLI ELEMENTI IDENTIFICATIVI DELL’AZIONE
Le parti
La nozione di parte è analoga a quella italiana: si distingue tra parte in senso formale (colui
che propone o nei cui confronti viene proposta la domanda) e tra parte in senso sostanziale (il
titolare del diritto controverso).
Anche in Francia vi è differenza tra la rappresentanza processuale legale o volontaria (intesa
come un soggetto che agisce o resiste in giudizio in nome per conto altrui) e la rappresentanza
tecnica, i.e. la difesa tecnica.
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A differenza di quanto accade in Italia, però, la difesa tecnica non è nel monopolio
dell’avvocato: in alcune giurisdizioni minori (ad esempio davanti al giudice di pace) può svolgere
l’attività di rappresentante tecnico anche un congiunto o un parente.
Più in generale, laddove venga instaurato un processo davanti alle giurisdizioni superiori vi è
l’obbligo di difesa tecnica.
E’ invece facoltativa davanti alle giurisdizioni minori dove la procedura è normalmente orale:
in esse, poiché legislatore intende facilitare la conciliazione, viene vietata la rappresentanza
tecnica, a meno che non vi sia un interesse giustificato da un motivo legittimo a non comparire
personalmente ma ad agire tramite un difensore.
Il mandato ad litem è sottoposto regime specifico. Occorre una procura. Il difensore
professionale, cioè l’avvocato, è dispensato dal produrre la procura perché l’atto di costituzione
notificato all’avversario e depositato presso la cancelleria del giudice equivale a prova
dell’esistenza della procura. La durata del mandato si intende pari all’esecuzione della sentenza. È
però possibile che cessino le funzioni del difensore per effetto di morte o radiazione: in questo
caso se la rappresentazione è obbligatoria l’attore la parte dispone di un tempo sufficiente per
costituire un altro avvocato.
È possibile anche revocare il mandato o rinunciare ad esso; se accade ciò occorre informare il
giudice le parti e provvedere alla sostituzione del difensore.
Il mandato conferisce dei poteri e dei doveri: il difensore deve compiere tutti gli atti della
procedura. Si presume che abbia il potere di fare e di accettare rinunce, compiere atti di
acquiescenza, fare e accettare offerte. Non può oltrepassare i limiti del mandato pena la sua
responsabilità.
Tutti gli avvocati e gli avvocati che patrocinano in Cassazione o davanti al Consiglio di Stato
sono sottoposti a obblighi di deontologici rigorosi e a controlli molto stretti; detti controlli
costituiscono una garanzia importante del rispetto degli interessi delle parti e del buon
funzionamento della giustizia.
Il petitum
Esso è determinato sulla base delle richieste rispettive delle parti contenute negli atti
introduttivi e nelle conclusioni. Possono essere proposte domande incidentali, come domande
riconvenzionali o domande proposte da terzi. Il giudice deve rispettare il principio della
corrispondenza tra chiesto il pronunciato.
La causa petendi
Essa è definita come il fondamento della pretesa; a partire da una sentenza dell’assemblea
plenaria della Corte di Cassazione del 7 luglio 2006, la causa petendi è definita come l’insieme dei
mezzi di fatti e di diritto esistenti al momento della domanda; dunque, oltre a dover allegare i fatti
costitutivi, modificativi, impeditivi ed estintivi le parti devono anche proporre le loro
argomentazioni giuridiche ed individuare le norme applicabili. Così un attore che si vede rigettata
la domanda non può riproporla deducendo alla base dei medesimi fatti già allegati nella
precedente domanda una diversa qualificazione giuridica, perché avrebbe dovuto far valere tutti i
titoli giuridici di quei fatti nella prima istanza.
In Francia, l’ambito del giudicato è determinato dall’articolo 1351 c.c.: “L'autorité de la chose
jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la
même; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes
parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité”.
LE CONDIZIONI DELL’AZIONE E LA CAPACITÀ DI AGIRE IN GIUDIZIO
L’interesse ad agire.
L’Interesse si definisce come l’utilità che il processo è in grado di fornire all’attore.
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Di qui la massima “pas d’intéret, pas d’action” (senza interesse, non c’è azione).
Per il diritto francese, l’interesse ad agire non può essere confuso con il pregiudizio di cui
l’attore richiede la riparazione: l’esame dell’esistenza del pregiudizio, delle sue caratteristiche (se
morale o materiale, se futuro o attuale) rilevano per il merito del processo.
L’interesse ad agire deve esistere dal momento della proposizione della domanda, a pena di
inammissibilità della domanda (rilevabile d’ufficio).
Del pari, le azioni “preventive”, i.e. non procurano alcun vantaggio all’attore sono inammissibili.
Si parla al riguardo: a)- delle azioni proposte nei confronti di una parte al quale la legge
attribuisce il diritto di proporre la domanda anche in un tempo successivo, allo scopo di
costringerlo a partecipare immediatamente ad un giudizio; b)- delle azioni di mera iattanza.
La legge e la giurisprudenza considerano esistente l’interesse ad agire anche laddove esista
una mera minaccia attuale di un danno futuro: l’attore fa valere un pregiudizio la cui verificazione
è molto probabile, tanto da spingerlo ad agire per far cessare la minaccia. Per esempio, se esiste
un motivo legittimo di conservare la prova di un fatto da cui può dipendere la soluzione di una
controversia, l’attore può adire un giudice per ottenere l’adozione di una misura di istruzione
preventiva. Allo stesso modo il giudice del référé può rendere delle misure conservative per
prevenire un danno imminente.
La giurisprudenza francese ammette inoltre in presenza di una azione di accertamento
l’esistenza dell’interesse ad agire non solo laddove vi sia una contestazione che renda controverso
il diritto oggetto della domanda, ma anche laddove l’attore deduca l’esistenza di un interesse alla
“certezza giuridica” (securitè juridique) che induca il giudice di precisare una situazione giuridica
soggettiva anche in assenza di un contrasto tra le parti (ad es. di verificare se si è maturata la
prescrizione di un diritto di credito).
Caratteri dell’interesse ad agire
In giurisprudenza, si afferma che stando al codice di procedura civile francese, il diritto di
azione è esercitabile da tutti purché sussista l’interesse legittimo all’accoglimento o al rigetto della
domanda; questa condizione permette al giudice di controllare l’utilità del processo, dichiarando
irricevibile una domanda che non gli sembra conforme all’ordine pubblico o al buon costume
(anche se quest’indirizzo è criticabile perché obbliga il giudice a compiere valutazioni nel merito,
anziché limitarsi a considerare se la domanda sia o meno ammissibile).
La capacità di essere parte
La capacità di essere parte corrisponde alla titolarità dei diritti in generale e del diritto di
azione in particolare. La persona che non è ancora venuto ad esistenza giuridica non può essere
destinatario o attore di una domanda giudiziale.
Al pari di quanto stabilito dal diritto italiano, le modalità di acquisizione della soggettività
giuridica variano a seconda che sia una persona fisica una persona giuridica.
Capacità processuale.
Al pari di quanto accade in Italia, la capacità processuale si acquista con il compimento del 18º
anno di età. È possibile alcune persone siano incapaci di agire (minori di 18 anni incapaci sotto
tutela o curatela): esse agiscono tramite un rappresentante legale; in mancanza della
rappresentanza o dell’assistenza del tutore o del curatore, la domanda è nulla per irregolarità nel
merito (irregularité de fond), vizio che il giudice può rilevare d’ufficio.
GLI ATTI PROCESSUALI E LA LORO NOTIFICAZIONE
Le regole di redazione degli atti variano a seconda delle procedure ma in linea generale
devono essere devono riportare in lingua francese la data dell’atto, l’indicazione delle parti e del
rappresentante ad litem che ha redatto l’atto.
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L’atto deve essere portato a conoscenza della controparte in modo tale da potergli consentire
di difendersi.
La notificazione deve contenere tutte le indicazioni relative al nome, cognome, la
denominazione sociale della persona giuridica che invia la notifica e il domicilio o la sede della
stessa persona fisica o giuridica. Occorre anche individuare la persona del destinatario.
La notificazione di una domanda introduttiva di un giudizio deve contenere:
1. la data;
2. l’indicazione del giudice davanti alla quale la domanda è portata;
3. l’indicazione che in caso di mancata costituzione (i.e. di contumacia) del destinatario della
notificazione la decisione sarà presa sulla base dei soli elementi forniti dall’attore.
4. Se del caso, la data dell’udienza in cui il convenuto è convocato e le condizioni alle quali
egli si può far assistere o rappresentare.
Esistono varie forme di notificazione:
La notificazione nella forma ordinaria. È, nonostante il nome, utilizzata eccezionalmente.
Viene realizzata o con consegna diretta al destinatario con annotazione dell’avvenuta ricevuta
sull’atto.
La notificazione tramite posta (lettera raccomandata con ricevuta di ritorno per evitare
contestazioni). Se viene utilizzata la posta vale la data della spedizione per chi notifica e la data di
ricevimento per il destinatario.
Se il destinatario ha firmato l’avviso di ricezione la notificazione si considera fatta in mani
proprie; la notificazione è reputata fatta al domicilio o presso la residenza se, invece, l’avviso di
ricevimento è firmato da una persona munita di un potere a questi effetti: art. 670 c.p.c.
In caso di ritorno della lettera di notificazione senza che l’avviso di ricezione sia stato firmato,
il richiedente viene invitato a procedere alla notificazione tramite ufficiale giudiziario (c.d.
signification), la quale può essere fatta o in forma cartacea o in via telematica. Sul punto si rinvia al
nuovo articolo 748-8 c.p.c. come modificato dal decreto n. 2015-282 dell’11 marzo del 2015.
STRUTTURA GENERALE DEI PROCEDIMENTI CIVILI FRANCESI.
Procedimento scritto vs procedimento orale.
Generalmente il procedimento si svolge per iscritto innanzi ai tribunali in cui la presenza di un
avvocato è obbligatoria. Nel tribunal de grande instance, la difesa tecnica è richiesta, al pari che
nelle Corti di appello.
Stesso discorso per il Consiglio di Stato e la Corte di cassazione, in cui può patrocinare solo un
membro iscritto nel relativo albo speciale.
La procedura in tale corti è dunque formale. Il caso sarà oggetto di un'indagine eseguita da un
giudice togato (il juge de la mise en état nel tribunal de grande instance e il conseiller de la mise en
état presso la Corte d'Appello). Tutte le difese devono essere presentate per iscritto.
Comunque, la circostanza che il procedimento si svolga interamente per iscritto non esclude
che alcune attività possano svolgersi oralmente. Ad esempio, una volta che il caso è in condizione
di essere trattato, ciò è 'dichiarato' da un avvocato delle parti, e queste affermazioni avvengono in
forma orale.
Al contrario, nei tribunali in cui la rappresentanza legale è facoltativa e la parte può difendersi
da solo la procedura è più semplice e più veloce e, pertanto, orale.
Questo accade davanti tutti i tribunali di primo grado diversi dal Tribunal de grande instance,
nonché davanti alle Corti di Appello in alcune materie specifiche, quale la materia di lavoro, di
sicurezza sociale e il contenzioso agrario.
Il carattere orale di questo procedimento dovrebbe produrre una giustizia che è più
consensuale (de proximité). Esso è destinato a favorire il contatto diretto tra le parti e il giudice, il
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dialogo e metodi di risoluzione delle controversie in via amichevole quindi quali la conciliazione.
Essa presuppone, più che atti scritti, la presenza delle parti. In questo modo il giudice ha anche
una maggiore flessibilità nell’articolare il procedimento (addirittura il giudice può, attraverso il
dialogo, riformulare le domande e le difese delle parti).
Un sistema del genere può creare problemi: una regola importante che va considerata in
questi procedimenti è che quanto affermato innanzi al giudice prevale sugli atti scritti
eventualmente presentati dalle parti. Per esempio, una proposta di rinuncia al procedimento
giudiziario (un désistement di instance) è valida solo a partire dal giorno è fatta innanzi al giudice
(vale a dire, per via orale) e non dal giorno della notifica, anche in precedenza, dell’atto scritto.
Questa regola però può dar luogo a comportamenti dolosi delle parti: ad esempio, costoro
potrebbero redigere degli atti scritti in ordine al merito della causa e poi, all'ultimo momento, in
udienza potrebbero allegare eccezioni di rito, quali il difetto di giurisdizione.
Procedimenti ordinari vs procedimenti speciali.
Il procedimento ordinario prevede che due o più parti siano poste in contraddittorio tra di
loro o personalmente o tramite un difensore. Il procedimento ordinario (scritto o orale) è
praticabile davanti a tutte le Corti, ma non tutti i procedimenti civili necessariamente riflettono
questo tipo di schema. In aggiunta al procedimento di volontaria giurisdizione (procedure
gracieuses: art. 25-29 c.p.c.), che è ad esempio attivabile quando i coniugi decidono di divorziare
congiuntamente, esistono anche dei procedimenti speciali come i procedimenti sommari
(procedures de référé) e dei procedimenti su istanza di parte (procedures sur requete) che sono
frequentemente usati.
Quanto ai référé, questi esistono da prima della rivoluzione francese e sono funzionali a
rimediare all'eccessiva lentezza e complessità del procedimento. Detti procedimenti hanno avuto
un vero e proprio boom a seguito dell'aumento delle controversie e il nuovo codice di procedura
ha previsto procedimenti de référé davanti a tutte le corti ed eccezione della corte di cassazione
(ciò perché la corte di cassazione non è una corte di merito ma di legittimità).
Questi procedimenti iniziano con citazione ad udienza fissa. Il processo può essere anche
introdotto però con un ricorso depositato presso la cancelleria del tribunale o con comparizione
congiunta delle parti.
Quanto alle procedure sur requete, esse non sono basate sul contraddittorio, né danno luogo
ad un provvedimento definitivo. Sono disciplinati dagli articoli 493-498 c.p.c. Il loro scopo è quello
di ordinare una misura di istruzione preventiva o una misura provvisionale per assicurare
segretezza in ordine alla sua emanazione, come nel caso della prova dell'adulterio o nel caso di un
sequestro anticipato (i.e. inaudita altera parte). Ma il codice fornisce prevede una procedura su
richiesta anche per ottenere un provvedimento di ingiunzione di pagamento (giudice competente
è il tribunale d’instance o de commerce, a seconda della tipologia di debito - se civile o
commerciale. Può anche essere richiesta l'ingiunzione a compiere qualche attività (i.e. una
prestazione). Quest'ultima procedura (che può essere usata soltanto nei tribunali d’instance), in
realtà non ha avuto successo e quindi nella prassi è stata abolita.
Invece l'ingiunzione di pagamento ha avuto notevole successo come dimostrano le
statistiche. Naturalmente il debitore può proporre opposizione per far valere le ragioni per le quali
non ha pagato; il procedimento di opposizione si svolge davanti al tribunale con il rispetto del
contraddittorio. In assenza dell'opposizione all'ingiunzione, il provvedimento di ingiunzione
produce gli stessi effetti della sentenza di merito e non è appellabile se il debito non supera i €
4000.
IL PROCEDIMENTO DAVANTI AL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO (TGI)
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Svolta questa breve premessa sui caratteri generali dei procedimenti civili francesi, è ora
possibile passare alla disamina del procedimento davanti al Tribunal de Grande Instance (d’ora in
poi TGI).
Merita di essere precisato che per semplicità di esposizione (oltre che per le ragioni appena
illustrate), ci si limiterà ad una breve descrizione delle modalità di svolgimento di tale
procedimento, trascurando di descrivere quello davanti alle giurisdizioni minori.
Differenti modalità di introduzione della domanda.
Come è noto, il processo ha inizio su istanza di parte. Davanti al TGI, questo atto può
assumere forme diverse, a seconda che si sia in presenza di un giudizio contenzioso o di volontaria
giurisdizione.
In questa seconda ipotesi, ai sensi dell'articolo 60 del codice di procedura civile, la demande
est formée par requête7.
Nell’ambito del giudizio contenzioso, ai sensi dell'articolo 750 del codice di procedura civile,
"il procedimento ha inizio con la citazione (assignation) o con la consegna all’ufficio giudiziario di
una domanda congiunta, fatte salve le ipotesi in cui il giudice può essere adito per effetto di una
semplice richiesta o dichiarazione orale.
In linea di principio, le parti in causa non possono scegliere la forma della domanda; essa è
quella prevista dalla legge.
Unica eccezione a questa regola riguarda le cause contenziose, in cui l’attore, invece di citare
direttamente il suo avversario, si accorda in precedenza con lui per redigere una richiesta
congiunta.
Citazione.
Come accennato, in materia contenziosa, la forma ordinaria di introduzione della domanda è
la citazione.
In casi eccezionali, la citazione è a udienza fissa.
La citazione è “atto dell'ufficiale giudiziario con il quale l’attore cita il suo avversario a
comparire davanti al giudice" (art. 55 c.p.c.). In quanto atto giudiziario, deve contenere le
informazioni necessarie a pena di nullità ai sensi dell'articolo 648 del codice di procedura civile: la
data, la designazione del richiedente, l'ufficiale giudiziario e il convenuto.
La citazione deve, ai sensi dell'articolo 56, contenere: 1)- l'indicazione del giudice dinanzi al
quale è presentata la domanda; 2)- l'oggetto della domanda con la indicazione dei mezzi in fatto e
di diritto; l’indicazione dei termini a di comparizione davanti al giudice e con la precisione che se il
convenuto non compare, il giudice emetterà la sentenza contro di lui solo sulla base delle prove
fornite dal suo avversario; e, se del caso, l’indicazione degli immobili oggetto della causa.
Queste indicazioni sono prescritte a pena di nullità.
In aggiunta, ma queste formalità non sono prescritte a pena di nullità, l'atto di citazione
deve normalmente includere l'indicazione dei documenti sui quali la domanda è fondata e che
devono essere elencati in allegato, e l'indicazione di aver tentato - ma senza successo - di risolvere
amichevolmente la controversia.
L'articolo 56, paragrafo 4, aggiunge che la citazione deve contenere le conclusioni dell’attore.
Difatti, da un punto di vista sostanziale, le conclusioni costituiscono le complessive richieste e
allegazioni di una parte in causa.
Più in generale tutti gli atti di parte devono contenere le conclusioni.
Esse sono regolate dall’art. 753 c.p.c.8, a mente del quale “Le conclusioni consistono nella
7
8
Per una breve descrizione del procedimento sur requete, si veda il capitolo sulle procédure spéciales.
Les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et
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formulazione esplicita delle pretese delle parti e dei mezzi di fatto e di diritto su cui si esse basano.
Un foliario che elenca i documenti posti a base delle pretese è allegato alle conclusioni.
Le parti devono reiterare espressamente le loro conclusioni e le pretese formulate negli atti
precedenti. In mancanza, si ritiene che le parti vi abbiano rinunciato e il tribunale adito deciderà
sulle conclusioni depositate per ultimo.
Le conclusioni e i documenti sono comunicate dall’avvocato di ciascuna parte alle altre parti;
in caso di una pluralità di parti, esse devono essere notificate a tutti gli avvocati costituiti.
Una copia delle conclusioni è depositata presso la Cancelleria del giudice.
A queste disposizioni che sono comuni per tutte le citazioni introduttive di un processo (quale
che sia), l'articolo 752 aggiunge delle prescrizioni specifiche per il TGI, a causa dell’obbligatorietà
della difesa tecnica9. Prevede la norma che, “Outre les mentions prescrites à l'article 56,
l'assignation contient à peine de nullité: 1. La constitution de l'avocat du demandeur; 2. Le délai
dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat”.
Naturalmente questa indicazione non è necessaria quando, in via eccezionale, l'assistenza di
un avvocato non è obbligatoria: ciò è quanto accade nei giudizi relativi alla potestà genitoriale, in
quelli di locazione commerciale, nei giudizi aventi ad oggetto i beni del demanio e nel contenzioso
sulle tasse.
Esempio di atto di citazione
L’AN … et le
A LA DEMANDE DE : M (nom prénoms État civil complet, adresse ...
QUI A POUR AVOCAT : ME
.... AVOCAT AU BARREAU DE.. Y DEMEURANT ... Qui se constitue sur les présentes et ses suites ;
J’AI (Indications relatives à l’huissier qui délivre l’acte)
DONNÉ ASSIGNATION A
(Coordonnées du DEFENDEUR : Nom prenons état civil autant qu’il est connu et adresse suivie
de; “ où je me suis rendu étant et parlant à : comme indiqué à l’acte de signification joint (l’huissier
indiquera ici les modalités de remise de son acte)
LUI INDIQUANT ET LUI FAISANT CONNAÎTRE QU’UN PROCÈS LUI EST ENGAGE PAR LA PARTIE
REQUERANTE DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE … - SIS A … AVENUE DU FLEUR
ET LUI AI INDIQUE QUE LES RAISONS ET L’OBJET DU PROCÈS
SONT CEUX CI APRÈS REPRIS
JE
L’AI ÉGALEMENT INVITE ÉGALEMENT A PRENDRE ATTENTIVEMENT CONNAISSANCE DE CE QUI SUIT
TRÈS IMPORTANT
DANS LES QUINZE JOURS DE LA DATE INDIQUÉE EN TÈTE DU
PRÉSENT ACTE, vous êtes tenu
en vertu de la loi de CHARGER UN AVOCAT AU
BARREAU DE … DE VOUS REPRÉSENTER DEVANT
CE TRIBUNAL ;
FAUTE PAR VOUS DE CE
FAIRE VOUS VOUS EXPOSEZ A CE QU’UNE DÉCISION SOIT RENDUE CONTRE VOUS SUR LES SEULS
en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée. Un bordereau énumérant les pièces justifiant
ces prétentions est annexé aux conclusions.
Les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou
invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal
ne statue que sur les dernières conclusions déposées.
Les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées par l'avocat de chacune des parties à celui de
l'autre partie ; en cas de pluralité de demandeurs ou de défendeurs, elles doivent l'être à tous les avocats
constitués.
Copie des conclusions est remise au greffe avec la justification de leur notification.
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Art. 751 c.p.c.: “Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat.
La constitution de l'avocat emporte élection de domicile”.
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ÉLÉMENTS FOURNIS PAR VOTRE ADVERSAIRE
LES PERSONNES DONT LES RESSOURCES SONT INSUFFISANTES POUR FAIRE VALOIR LEURS
DROITS EN JUSTICE PEUVENT SOLLICITER LE BÉNÉFICE DE L’AIDE JURIDICTIONNELLE
RAISONS DU PROCÈS
(Vient ici un exposé des FAITS à l’origine ou cause du litige
- Et cet exposé doit être suivi des “
moyens de droit “ du demandeur.On admettra qu’il
s’agit à tout le moins de la qualification juridique de la demande. (Voir le cours du PREMIER
SEMESTRE)...
OBJET DU PROCÈS
Il est demandé au TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE … de Vu l’article ... et suivants du Code
Civil
Condamner (mention de la demande principale)
(Et demandes annexes...par exemple :)
Ordonner l’exécution provisoire
Condamner la partie assignée au payement des entiers dépens dont ceux visés à l’article 700
et appréciés à la somme de ...euros, le tout dont distraction au profit de me RUBAN Avocat aux
Offres de Droit
SOUS TOUTES RÉSERVES
Liste des pièces qui seront produites :....
Quando la rappresentanza tecnica è obbligatoria, la mancata indicazione della costituzione in
giudizio ad opera dell’avvocato costituisce un vizio di forma della citazione che viene sanato se la
costituzione ha avuto luogo.
Al contrario, la mancanza pura e semplice della presenza in giudizio dell’avvocato non è un
vizio di forma, ma è un’irregolarità sostanziale che vizia la citazione.
La costituzione dell'avvocato deve risultare chiaramente dall'atto di citazione. Tuttavia non è
richiesta nessuna formula solenne. Come risulta dal fac-simile della citazione appena riportata,
occorre la menzione nell'ambito dell'atto di citazione del nome dell'avvocato, del suo indirizzo,
della sua qualità e dell'esistenza del mandato a lui conferito dalla parte; la Cassazione ha precisato
che la costituzione dell'avvocato non può essere dedotta dalla sola indicazione del nome di un
avvocato senza la menzione specifica della sua costituzione.
A pena di nullità la citazione deve indicare il termine entro il quale il convenuto è tenuto a
costituirsi tramite un avvocato. Il termine è normalmente di 15 giorni. Tuttavia questo può essere
prolungato per l'eventualità che il convenuto risieda in luogo lontano dal circondario del tribunale
competente per la controversia. È inoltre possibile che in caso di urgenza l'attore possa fissare un
termine più breve di quello ordinario di 15 gg. (c.d. citazione a breve termine).
In caso di urgenza la citazione può essere ad udienza fissa. La possibilità di citare ad udienza
fissa davanti al tribunale di primo grado è prevista dall'articolo 788 del codice.
La citazione a udienza fissa è un'altra cosa dall'assegnazione a breve termine previsto
dall'articolo 646 del codice. Quest'ultima opera soltanto una riduzione del termine di
comparizione.
Va precisato che la possibilità di citare ad udienza fissa è conseguenza di una apposita
autorizzazione rilasciata dal Presidente del tribunale di primo grado con ordinanza.
L'autorizzazione rilasciata dal presidente prende la forma di un ordine "in calce alla
domanda", menzionando la data e l'ora dell'udienza. La Corte Suprema afferma che la decisione
del presidente è una "misura di giustizia amministrativa”, che come tale, non è soggetta ad alcun
appello.
Il Presidente rilascia l’autorizzazione se ricorrono due condizioni: 1)- l’esistenza del requisiti
dell’urgenza, la cui esistenza è valutata discrezionalmente dal Presidente; 2)- la possibilità che la
causa sia matura per la decisione già a partire dal giorno della udienza. Ciò richiede che i mezzi di
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fatto e di diritto che l’attore adduce a sostegno della sua affermazione siano già formalizzati e
supportati da prove.
L'articolo 789, 2° comma afferma che la citazione informa il convenuto che egli può prendere
conoscenza presso la cancelleria dei documenti specificati nella domanda; stabilisce inoltre
l'obbligo del convenuto di comunicare prima dell'udienza i documenti che egli intende depositare.
La citazione a giorno fisso non è altro che una variante della citazione ordinaria per cui si
applica l'articolo 752.
L'indicazione del giorno dell'ora e del tribunale è prescritta a pena di nullità. La sua omissione
dà luogo ad un vizio di forma e non ad un vizio sostanziale che non è suscettibile incidere sulla
validità dell'atto.
Per la corte europea dei diritti dell'uomo la durata ragionevole del processo si calcola non
dalla domanda di autorizzazione alla citazione a udienza fissa, ma dalla citazione stessa.
Il ricorso.
Ai sensi dell'articolo 58 del c.p.c., il ricorso è l’atto con cui l'attore adisce il tribunale senza che
il suo avversario sia stato preventivamente informato.
Si tratta dell’atto introduttivo dell'istanza nella materia volontaria, i.e. ogni qualvolta manca
una controversia e quindi un avversario.
Al pari della citazione, il ricorso è un atto recettizio, ma, a differenza del ricorso, il primo
destinatario di esso è il tribunale e non il convenuto.
Il ricorso è dunque un modo di introduzione dei processi sia volontari che contenziosi.
Nella materia volontaria, il ricorso è il modo normale di presentazione della domanda.
Nella materia contenziosa, il ricorso è un modo eccezionale subordinato ad una prescrizione
espressa della legge. È previsto in materia di divorzio o relativamente alle decisioni sulla potestà
parentale.
In materia contenziosa, l'articolo 58 secondo comma del c.p.c. esige a pena di nullità: 1)l'indicazione dell'attore e del convenuto; 2)- l’oggetto della domanda.
A ciò bisogna aggiungere il riferimento alla costituzione del difensore del ricorrente perché, a
prescindere dalla forma dell'atto introduttivo, le parti sono sempre tenute a essere rappresentate
da un avvocato. Inoltre (ma questa indicazione non è prescritta appena di nullità), il ricorso deve
altresì specificare che la parte ha tentato tutte le strade per raggiungere una risoluzione
amichevole della controversia; infine, il ricorso è firmato e datato.
La dichiarazione
La menzione della "dichiarazione" come modalità di presentazione della richiesta dinanzi al
TGI è frutto del decreto 94-42 del 14 gennaio 1994. Il testo prevedeva in materia di famiglia la
possibilità per il coniuge di chiedere al Tribunale degli affari familiari di fissare il contributo per le
spese familiari per effetto di una semplice dichiarazione scritta o orale. Ma questa disposizione è
stata abrogata. Attualmente esempi di dichiarazione si rinvengono nel diritto delle imprese in crisi
(v. articles R. 622-21, code de commerce e 853 c.p.c.).
Il ricorso congiunto
Ai sensi dell'articolo 57 del codice di procedura civile, il ricorso congiunto è l'atto con cui le
parti possono congiuntamente presentare le loro rispettive argomentazioni al giudice, i punti sui
quali sono in disaccordo, nonché i loro mezzi.
I redattori del codice di procedura civile hanno voluto incoraggiare accordi tra i litiganti in
tutte le fasi del procedimento. Con un ricorso congiunto le parti possono avviare il procedimento.
Si noti che questo modo di iniziare il procedimento è versatile, in quanto si applica
ugualmente a questioni contenziose o di volontaria giurisdizione (in realtà funziona bene in questi
ultimi processi, mentre non trova spazio nei procedimenti contenziosi, salvo che nei processi di
divorzio congiunto).
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Costituzione, comparizione, contraddittorio.
Entro quindici giorni dalla notificazione dell’assignation, il convenuto deve costituirsi in
giudizio tramite un’acte de constitution (art. 756 c.p.c.) che prevede la obbligatoria difesa tecnica,
informandone l’attore (art. 755 c.p.c.).
Esempio di atto di costituzione del convenuto
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE …
CONSTITUTION
MAÎTRE A.
AVOCAT AU BARREAU DE …
DÉCLARE A MAÎTRE R.
AVOCAT AU MÊME BARREAU ET CELUI DE :( références d’état civil du
demandeur)
QU’IL A CHARGE ET POUVOIR D’OCCUPER ET OCCUPERA DEVANT LE TRIBUNAL DE GRANDE
INSTANCE DE … POUR :
(Références du défendeur)
Sur L’ASSIGNATION DÉLIVRÉE A SON CLIENT PAR MAÎTRE ... HUISSIER DE JUSTICE à ........ ACTE
EN DATE DU :
SANS CEPENDANT AUCUNE APPROBATION DE LA DEMANDE CONTENUE AU DIT EXPLOIT MAIS
AU CONTRAIRE SOUS LES RÉSERVES LES PLUS EXPRESSES DE TOUS DROITS ET MOYENS, de TOUTES
EXCEPTIONS DÉCLINATOIRES DE COMPÉTENCE OU DE NULLITÉ DE TOUTES FINS DE NON RECEVOIR
ET SOUS TOUTES RÉSERVES LES PLUS FORMELLES
DE TOUS AUTRES MOYENS DE FORME OU DE FOND DE FAIT O DE DROIT
SOUS TOUTES RÉSERVES
Davanti al tribunale di primo grado costituirsi tramite avvocato equivale a comparire; è un
comportamento molto importante perché la comparizione del convenuto è il primo presupposto
per evitare una sentenza par defaut (in contumacia). Ai sensi dell'articolo 467 il processo è in
contraddittorio se le parti compaiono personalmente o tramite un rappresentante con le
modalità stabilite dalla legge.
Difetto di costituzione.
La mancata costituzione dell'avvocato equivale ad una mancata comparizione; se il convenuto
non compare, comunque il giudice dovrà comunque decidere nel merito. Come accennato, il
giudice emetterà sentenza contumaciale o in ritenuto contraddittorio (art 473) sulla base dei soli
elementi forniti dall'attore.
La costituzione tardiva nella procedura ordinaria.
Il codice di rito francese fissa al convenuto un termine di 15 giorni per la sua costituzione in
giudizio (art. 755). Detto termine può eventualmente essere aumentato di uno o due mesi, in caso
in cui il convenuto risieda in un luogo molto lontano dal tribunale adito.
Il mancato rispetto di questo termine non è soggetto ad alcuna preclusione: l’articolo 471
prevede solo il caso in cui la citazione non è notificata (i.e. consegnata al convenuto) Se il
convenuto non compare in giudizio, su iniziativa dell'attore o di ufficio, il convenuto può essere
di nuovo invitato a comparire.
In ogni caso, la costituzione da parte del convenuto può intervenire fino a quando il
presidente o il giudice ordina la chiusura dell'istruzione.
Così l’elastico art. 784: l'ordine di chiusura dell'istruzione può essere revocato solo per gravi
motivi e la costituzione tardiva effettuata dopo la chiusura dell’istruzione non è di per sé causa di
revoca della stessa.
Dunque, se la costituzione tardiva non è di per sé motivo di revoca, lo può diventare se essa è
stata causata da un serio motivo. La pratica giudiziaria però sembra molto liberale nell’elaborare il
concetto di motivo serio.
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Nel procedimento a seguito di citazione a udienza fissa, la legge si mostra molto più severa
nei confronti della costituzione tardiva; ai sensi dell'articolo 790, il convenuto si deve costituire
prima dell'udienza fissata dal presidente in base alle ragioni di urgenza, alla documentazione e
all'arretrato del suo ruolo.
A differenza della procedura ordinaria, il convenuto si vede imporre una scadenza. Secondo
l’articolo 792, 4° comma se a quella data il convenuto non si è costituito si procede ai sensi dell'art.
760. Se l'affare è pronto per essere deciso nel merito e il presidente non ordina la fissazione di un
nuovo termine per la costituzione, la sentenza verrà emanata in contumacia; se la causa è pronta
per essere decisa nel merito, ma il presidente ordina la fissazione di un nuovo termine, la
decisione sarà resa a contraddittorio pieno laddove il convenuto si costituisca.
La costituzione in giudizio.
Come accennato, l’atto di costituzione del convenuto10 (i.e. dell’avvocato del convenuto) deve
essere notificato all'attore: a tal fine, è possibile utilizzare la notificazione tra gli avvocati.
Il convenuto deve poi depositare una copia dell'atto di costituzione nella cancelleria del
tribunale.
Laddove l’attore non abbia già proceduto all'iscrizione della citazione, il convenuto, oltre a
depositare l’atto di costituzione in cancelleria deve procedere alla richiesta di iscrizione della causa
a ruolo, con conseguente formazione del fascicolo di ufficio.
La vera e propria costituzione in giudizio tramite l’iscrizione a ruolo avviene infatti ad opera
della parte più diligente entro quattro mesi dalla notifica della assignation con il deposito in
cancelleria di una copia dell’atto introduttivo (art. 757 c.p.c.); tramite questa attività viene adito il
tribunale (c.d. saisine du tribunal).
Esempio di atto di iscrizione a ruolo
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE …
DEMANDE D’ENRÔLEMENT
A DÉPOSER AU GREFFE SERVICE DU SECRÉTARIAT 6 EME ÉTAGE
PORTE 614 EN AUTANT
D’EXEMPLAIRES + 1 QUE D’AVOCATS INTÉRESSÉS
DEMANDEUR:
DEFENDEUR :
AVOCAT : MAÎTRE R. BARREAU DE …
AVOCAT : MAÎTRE A.
AIDE JURIDICTIONNELLE BAJ DE : N° OBJET DU LITIGE :
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Per il processo civile francese sono possibili tre diversi tipi di difese (in rito e in merito):
a)- La défense au fond: si tratta dell’eccezione di merito e tende come tale al rigetto della domanda
attorea. Può essere sollevata per tutto il corso del processo di primo grado ed anche per la prima volta in
appello.
b)- L’exception de procédure: si tratta delle eccezioni di rito. Sono volte a far valere vizi del processo (ad
esempio, di incompetenza o di nullità di un atto processuale). A pena di inammissibilità queste eccezioni
devono essere proposte prima delle difese in merito o di quelle volte a far valere l’inammissibilità della
domanda della controparte (fin de non recevoir) e, se sono più d’una, in maniera simultanea.
Eccezionalmente possono essere invocate durante tutto il corso del processo (è il caso della eccezione di
nullità “pour vice de fond d’une acte de procedure”); inoltre, davanti al TGI (e alla corte d’appello) possono
essere proposte soltanto davanti al giudice de la mise in état (i.e. il giudice istruttore); dopo la chiusura
della fase istruttoria, non sono più proponibili.
c)- La fin de non recevoir: sono volte ad ottenere la declaratoria dell’inammissibilità della domanda
proposta dalla controparte senza che il giudice scenda all’esame del merito. Sono conseguenti ad un difetto
di interesse ad agire, alla maturata prescrizione, al ne bis in idem. La parte le può sollevare senza necessità
di addurre l’esistenza di un pregiudizio.
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SIGNATURE DE L’AVOCAT
L'attività di iscrizione a ruolo comporta una serie di conseguenze; tra di esse una delle più
importanti è che sorge in capo al tribunale adito l’obbligo di decidere e di farlo entro un termine
ragionevole. La data della notifica della citazione è il dies a quo per il calcolo del termine di
ragionevole durata.
Laddove nessuna parte chieda l’iscrizione a ruolo entro 4 mesi dalla notifica
dell’assignation, il processo si estingue. L’art. 757, 3° comma discorre di “caducazione” della
citazione, rilevabile d’ufficio dal giudice.
Il mancato compimento di quest’atto di impulso è dunque gravemente sanzionato, anche
perché non è possibile evitare l’irrogazione di questa conseguenza deducendo l’esistenza di un
motivo legittimo. L’unica eccezione è rappresentata dalla stipulazione di una convenzione di
negoziazione assistita perché in questo ultimo caso il termine di quattro mesi resta sospeso fino
alla scadenza del termine per la conclusione della relativa procedura di negoziazione assistita.
Una volta depositato l’atto di citazione, il cancelliere iscrive la causa a ruolo e forma il
fascicolo d’ufficio della causa (detto fascicolo può essere tenuto su supporto informatico e
comprende tutte le informazioni utili per conoscere gli elementi della controversia; esso riporta un
numero di iscrizione del repertorio generale); lo stesso cancelliere presenta la copia della
domanda al Presidente del Tribunale in vista della fissazione dell'udienza e della distribuzione
dell'affare e, laddove sia richiesto, inoltra la domanda al pubblico ministero.
Ai sensi dell’art. 758 c.p.c., il Presidente del Tribunale fissa il giorno e l’ora nei quali sarà
trattata la causa, eventualmente delegando un presidente di sezione e dandone notizia agli
avvocati tramite la cancelleria.
La trattazione della causa.
Ad eccezione delle ipotesi in cui si applica la procedura à jour fixe (artt. 788-792 c.p.c.), in tutti
gli altri casi, alla prima udienza, il presidente del tribunale o della sezione conferisce con gli
avvocati sullo stato della lite e viene deciso con quale tipo di procedura sarà trattata la causa, e
cioè se con il c.d. circuit court, moyen o long (c.d. conférence présidentielle).
La comparizione degli avvocati davanti al presidente non dà luogo ad una vera e propria
udienza, ma costituisce un incontro con il quale le parti e il giudice stabiliscono insieme il grado di
difficoltà della causa, individuano il thema decidendum e il thema probandum.
Viene però osservato che, a seguito della diffusione delle comunicazioni elettroniche, les
conférences sono ormai realizzate tramite scambi di mail, così determinandosi la perdita di un
vero contatto tra le parti e il giudice (vero punto di forza del sistema processuale francese).
Il primo caso (circuit court) si ha quando la causa è già matura per la decisione nel merito, in
base alle conclusioni rassegnate negli atti depositati in giudizio e alle prove prodotte, o se il
convenuto non compare e la causa può essere decisa nel merito: il presidente dichiara la chiusura
l’istruzione e fissa la data dell’udienza di discussione, che può tenersi anche il giorno stesso (art.
760 c.p.c.).
Nel secondo caso (circuit moyen), il presidente decide che la causa può essere rinviata ad
altra udienza per una data che egli stabilisce, se ritiene che un ultimo scambio di difese o la
produzione di ulteriori documenti sia sufficiente all’istruzione, fissando ai difensori i termini per la
notificazione delle conclusioni e per l’eventuale produzione dei documenti: alla data fissata, il
presidente rinvia la causa all’udienza di discussione (art. 761 c.p.c.).
Questo circuit è previsto anche laddove le conclusioni delle parti debbano essere adeguate
alle esigenze dell’art. 753 c.p.c. (vedi supra).
Nei casi più complessi (circuit long) si procede invece alla vera e propria mise en état
(istruzione) della causa davanti ad un magistrato della stessa sezione, che deve controllare il leale
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svolgimento della procedura, con particolare riguardo al rispetto del principio del
contraddittorio, del principio di ragionevole durata (assicurando ad esempio la puntualità dello
scambio delle conclusioni e della comunicazione dei documenti) e deve statuire sugli incidenti
procedimentali (incidents de procédure) e sull’ammissione dei mezzi istruttori (art. 763 c.p.c.).
Il giudice istruttore gioca un ruolo molto importante.
Sotto il profilo della amministrazione della fase dell’istruzione, Il giudice controlla la
puntualità dello scambio delle conclusioni delle parti e della produzione dei documenti nonché la
loro conformità alle esigenze della procedura.
Ha il potere di disporre l’audizione delle parti (dei loro avvocati), di invitarli a fornire tutti
chiarimenti che ritiene necessari, nonché di meglio specificare le loro allegazioni in fatto e in
diritto; ha il potere di chiedere ed ottenere l’esibizione dei documenti.
Può in ogni momento tentare la conciliazione delle parti.
Dopo il decreto del 28 dicembre 2005, Il giudice istruttore può, con l’accordo degli avvocati
delle parti, fissare un calendario dell’istruzione (calendrier de la mise in état), in cui vengono
fissati i termini per lo scambio delle memorie e per l’articolazione dei mezzi istruttori, la data della
chiusura dell’istruzione, l’udienza di discussione ed il termine entro il quale pronunciare la
decisione. I termini fissati possono essere prorogati in caso di grave e documentato motivo
giustificato dagli avvocati delle parti.
Il giudice istruttore ha ampi poteri per ottenere il rispetto dei termini fissati nel calendario
del processo; in particolare, può:
1)- cancellare la causa del ruolo, dopo aver dato un avviso agli avvocati se questi ultimi non
compiono gli atti della procedura;
2)- disporre la chiusura parziale dell’istruzione, relativamente alla parte che non rispetta i
termini; in quest’ultimo caso il giudice può ritrattare la sua ordinanza per permettere alla parte di
replicare alle domande o ai nuovi mezzi presentati da una parte successivamente alla chiusura
parziale.
Sotto il profilo strettamente procedurale, il giudice istruttore statuisce a titolo esclusivo su
moltissime questioni (art. 771 c.p.c.)11: decide le eccezioni di rito, gli incidenti idonei a chiudere il
11
Art. 771 Quando la domanda è presentata dopo la sua designazione, il giudice istruttore, fino alla
cessazione dei suoi poteri, è il solo competente a:
1. decidere le eccezioni procedurali, i ricorsi presentati ai sensi dell'articolo 47 e gli incidenti idonei a
chiudere il procedimento; le parti non possono più sollevare queste eccezioni successivamente, a meno che
non si verifichino o siano rilevate dopo la cessione del giudice;
2. ordinare misure provvisorie per assicurare lo svolgimento del processo;
3. ordinare una misura provvisoria a favore del creditore quando l'esistenza dell'obbligazione non è
seriamente messa in discussione. Il giudice istruttore può subordinare l'esecuzione della sua decisione alla
costituzione di una garanzia in conformità degli artt. 517 a 522;
4. può emettere provvedimenti provvisori, anche conservativi, con l'eccezione del sequestro conservativo e
delle ipoteche e dei pegni provvisori, nonché modificare o integrare, al verificarsi di un fatto nuovo, misure
già stati emesse;
5. può disporre, anche d’ufficio, tutte le misure di istruzione.
Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à
son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :
1. Statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les
incidents mettant fin à l'instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents
ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge ;
2. Allouer une provision pour le procès;
3. Accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Le juge de la mise en état peut subordonner l'exécution de sa décision à la constitution d'une garantie dans
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processo, emette misure provvisorie, emette ordinanza a favore del creditore laddove le somme
non siano contestate, pronuncia sull’ammissione dei mezzi di prova. Le eccezioni di rito e gli
incidenti che possono chiudere il processo non possono essere più ulteriormente sollevati se non
sono stati presentate al giudice istruttore, a meno che queste non sono sopravvenute o non sono
state rilevante posteriormente alla perdita della sua potestas iudicandi (dessaisissement).
La Corte di cassazione ha precisato che per “incidenti che mettono fine al processo” debbono
intendersi solo quelli menzionati negli articoli 384 e 385 del codice di procedura civile 12 e che non
includono le eccezioni di fin de non-recevoir.
Come si vede, il giudice istruttore pronuncia molte ordinanze motivate, previo ascolto delle
parti. Le sue decisioni non hanno però l’autorità di cosa giudicata, né tantomeno possono essere
impugnate con l’appello o con il ricorso per cassazione.
Questa regola incontra tuttavia un’eccezione: si tratte delle ipotesi in cui il giudice abbia
deciso su un’eccezione di rito o su un incidente che mette fine al processo: in tal caso la sua
decisione è idonea a passare in giudicato ed è suscettibile di appello immediato (art. 775-776).
La chiusura dell’istruzione è consacrata dalla pronuncia della ordinanza di cloture de
l’instruction, non motivata ed inimpugnabile (artt. 779-784 c.p.c.): essa viene emanata dal
presidente nel caso del circuit court o moyen (art. 760, al. 3, c.p.c. e art. 761, al. 3, c.p.c.) o dal juge
de la mise en état che abbia ricevuto una delega in tal senso nell’ipotesi del circuit long (art. 779,
al. 1, c.p.c.), con rinvio della causa all’udienza di discussione.
L’effetto della pronuncia dell’ordinanza di cloture è quello di cristallizzare definitivamente
l’oggetto della causa. Dunque, tutte le conclusioni formulate successivamente sono considerate
inammissibili d’ufficio. Può essere revocata se vengono addotti gravi motivi successivamente alla
sua emanazione.
Per il codice, la data della cloture deve essere il più possibile vicina a quella dell’udienza di
discussione, in modo da evitare che sopravvengano fatti nuovi, cosa che potrebbe costringere il
les conditions prévues aux articles 517 à 522;
4. Ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l'exception des saisies
conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de
survenance d'un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;
5. Ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction.
12
Art. 384: A parte i casi in cui questo effetto è il risultato della sentenza, il procedimento si estingue per
effetto della transazione, della rinuncia all’azione o, in caso di decesso della parte limitatamente ai diritti
non trasmissibili.
L'estinzione del procedimento risulta da un provvedimento di chiusura in rito.
Spetta al giudice di omologare l’accordo delle parti, conclusosi innanzi a lui o anche in sua assenza.
En dehors des cas où cet effet résulte du jugement, l'instance s'éteint accessoirement à l'action par l'effet de
la transaction, de l'acquiescement, du désistement d'action ou, dans les actions non transmissibles, par le
décès d'une partie.
L'extinction de l'instance est constatée par une décision de dessaisissement.
Il appartient au juge de donner force exécutoire à l'acte constatant l'accord des parties, que celui-ci
intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence.
Art. 385: L'istanza si estingue principalmente per effetto della perenzione, della rinuncia al giudizio o della
decadenza della citazione.
In questi casi, la declaratoria di estinzione del procedimento e la sua chiusura in rito non preclude
l'introduzione di una nuova istanza, se l'azione non si è estinta per altri motivi.
L'instance s'éteint à titre principal par l'effet de la péremption, du désistement d'instance ou de la caducité
de la citation.
Dans ces cas, la constatation de l'extinction de l'instance et du dessaisissement de la juridiction ne met pas
obstacle à l'introduction d'une nouvelle instance, si l'action n'est pas éteinte par ailleurs.
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giudice a revocare l’ordinanza di cloture: in particolare è contrastata la pratica di differimento
della pronuncia di tale ordinanza fino alla data in cui si potrà tenere l’udienza di discussione.
All’udienza di discussione e prima dell’inizio della stessa, il giudice della mise en état deve
effettuare un rapport dal quale non deve essere possibile desumere la decisione (art. 785 c.p.c.).
Tale udienza si può tenere anche innanzi al solo juge de la mise en état se gli avvocati non
manifestano la loro opposizione (art. 786 c.p.c.).
All’udienza le parti discutono pubblicamente la loro causa; sono possibili delle eccezioni
(l’udienza può tenersi così nella segretezza della camera di consiglio) allo scopo di proteggere gli
interessi delle parti, come accade in materia di divorzio o nel caso di richiesta congiunta delle
parti.
Inoltre, ai sensi dell’articolo L. 111-12 del Codice dell’organizzazione giudiziaria, l’udienza di
discussione si può tenere anche in videoconferenza.
Il presidente della sezione assicura l’ordine pubblico nell’ambito dell’udienza; prima della
discussione, come accennato, il giudice istruttore deve effettuare una relazione al giudice
presidente del tribunale allo scopo di illustrare i termini della controversia. Se lo ritiene necessario,
il giudice istruttore può chiedere gli avvocati delle parti di depositare in cancelleria le loro
memorie con tutti i documenti prodotti.
Spesso all’udienza non si tiene una vera e propria discussione orale secondo il dettato dell’art.
440 c.p.c., ma piuttosto essa si tiene nella forma delle c.d. plaidoiries interactives, costituite da un
susseguirsi di domande e risposte. La parola viene data prima l’avvocato dell’attore poi a quella
del convenuto; il pubblico ministero prende la parola per ultimo. Sulle sue conclusioni le parti
possono presentare delle osservazioni.
Il presidente pronuncia la chiusura della fase, così passando alla fase della decisione in senso
stretto. La sentenza sarà pronunciata in una data indicata dal presidente.
Essa potrà essere resa oralmente in udienza oppure depositata in cancelleria. Dal momento
della chiusura della discussione non possono essere invocati vizi di nullità, né possono essere
ricusati i giudici; non si possono presentare nuove memorie, salvo quelle volte a replicare alle
conclusioni del pubblico ministero o laddove vi sia una espressa richiesta da parte del presidente.
È tuttavia possibile la riapertura della discussione, laddove il presidente lo ritenga opportuno.
A seguito della modifica apportata dal décret del 28 dicembre 2005, la discussione innanzi al
Tribunal de Grande Instance si può svolgere in forma scritta: ciò può tuttavia avvenire solo nel
caso in cui le parti rinuncino alla discussione orale (con l’eventuale accordo del pubblico
ministero: art. 779, al. 3, c.p.c. ). In particolare, l’articolo 779 prevede che il giudice istruttore, su
richiesta degli avvocati e con l’accordo del pubblico ministero, può autorizzare il deposito di
memorie in cancelleria quando ritenga che l’affare non richieda la discussione orale. Scaduti i
termini per il deposito delle comparse, il presidente della sezione informa le parti dei nomi dei
giudici della camera di consiglio che ti decideranno la causa e la data in cui la sentenza sarà
emessa.
La decisione.
Come accennato, dopo la chiusura dell’istruzione, la decisione viene pronunciata previa
deliberazione da parte di tutti giudici davanti quale la controversia è stata istruita.
Il nome dei giudici dovrà essere indicato nella decisione a pena di nullità.
La decisione presa a maggioranza viene presa nella segretezza della camera di consiglio in modo
da garantire l’indipendenza dei giudici.
La decisione è un atto scritto redatto in lingua francese conformemente alle regole
dell’articolo 2 della costituzione del 4 ottobre 1958 e resa nel nome del popolo francese; il decreto
numero 2012-1515 del 28 dicembre 2012 prevede che la decisione può essere anche resa non
soltanto su supporto cartaceo, ma anche su supporto elettronico.
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Nella decisione occorre indicare il nome del tribunale e del giudice che decide, l’indicazione
delle parti, l’esposizione succinta dei fatti e delle ragioni di diritto.
La decisione deve essere motivata; in particolare, deve esporre le ragioni che fondano la
decisione in modo tale che le parti possano verificare se le proprie pretese sono state esaminate
tutte dal giudice e per permettere un controllo della motivazione presso le giurisdizioni superiori.
Il dispositivo enuncia la decisione del giudice e deve riguardare a pena di nullità tutti i capi di
domanda; del pari, sono richieste a pena di nullità la sottoscrizione del presidente e quella del
consigliere relatore.
Osservazioni conclusive sul procedimento innanzi al TGI
Come si può desumere da questa breve descrizione del procedimento di primo grado davanti
al TGI, il processo civile francese è un procedimento elastico, concepito in modo da potersi
adattare facilmente all’oggetto ed alla complessità della lite e caratterizzato dall’assenza di
preclusioni; un ruolo centrale è attribuito al juge de la mise in ètat, vero protagonista del
procedimento, similmente a quanto avviene nell’ambito del case management inglese.
In questo quadro ben si inserisce la possibilità di stipulare con le parti accordi di procedura,
volti a determinare, nelle cause di maggiore complessità, la scansione degli atti e dei termini per il
compimento degli stessi.
Il contrat de procédure è disciplinato dall’art 764 c.p.c.13, il quale prevede che il giudice può,
dopo aver ottenuto l’accordo degli avvocati delle parti, fissare un calendario per l’istruzione.
Il calendario comprende il numero prevedibile e la data di scambio delle conclusioni, la data di
chiusura dell’istruzione, il numero delle udienze di discussione e, in deroga al primo e al secondo
comma dell'articolo 450, quello della pronuncia della decisione.
I termini fissati nel calendario non possono essere prorogati se non per gravi motivi
debitamente giustificati.
Il giudice può anche rinviare la causa ad una udienza ulteriore allo scopo di facilitare la
soluzione della controversia.
Come è noto, l’art. 34 della Costituzione francese non prevede tra le materie sottoposte alla
riserva di legge il diritto processuale civile 14, mentre il primo comma dell’art. 37 della Costituzione
13
Il peut, après avoir recueilli l'accord des avocats, fixer un calendrier de la mise en état.
Le calendrier comporte le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture,
celle des débats et, par dérogation aux premier et deuxième alinéas de l'article 450, celle du prononcé de la
décision.
Les délais fixés dans le calendrier de la mise en état ne peuvent être prorogés qu'en cas de cause grave et
dûment justifiée.
Le juge peut également renvoyer l'affaire à une conférence ultérieure en vue de faciliter le règlement du
litige.
14
Art. 34 Cost. fr. “La loi fixe les règles concernant :
-les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés
publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les sujétions imposées par la Défense
nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ;
-la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités ;
-la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale ;
l'amnistie ; la création de nouveaux ordres de juridiction et le statut des magistrats ;
-l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ; le régime d'émission
de la monnaie.
La loi fixe également les règles concernant :
-le régime électoral des assemblées parlementaires, des assemblées locales et des instances représentatives
des Français établis hors de France ainsi que les conditions d'exercice des mandats électoraux et des
fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales ;
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francese stabilisce per parte sua che le materie diverse da quelle sottoposte alla riserva di legge
sono disciplinate da regolamenti15.
La scelta compiuta dal costituente d’oltralpe permette una maggiore flessibilità nella
regolamentazione del processo civile francese, che, dunque, può essere disciplinato non solo da
norme di legge ordinaria, ma anche da regolamenti e quindi anche da accordi di procedura.
Ciò a differenza di quanto accade per il diritto italiano, a causa della riserva di legge di cui
all’art. 111, Cost., secondo il quale «la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato
dalla legge».
Ora però occorre considerare che la nozione di riserva di legge non è univocamente intesa in
dottrina, giacché se parte di essa la intende in modo rigido, per cui solo la legge può
predeterminare le forme, le fasi e le scansioni cronologiche delle attività processuali, senza che sia
possibile lasciare al giudice e alle parti alcuna discrezionalità nella gestione delle fasi processuali 16,
altri autori ritengono invece che la riserva di legge imponga al legislatore solo di regolare il
processo secondo i parametri del giusto processo, ma senza che ciò comporti il divieto di adottare
uno schema procedimentale flessibile, come quello camerale di cui agli artt. 737 ss. c.p.c. o quello
cautelare di cui all’art. 669 sexies, c.p.c. In sostanza, la riserva in questione non implicherebbe
altro che il divieto di regolare il processo tramite fonti normative diverse dalla legge17.
È chiaro che se in virtù del primo indirizzo lo spazio di azione al giudice è assai ristretto,
l’accoglimento del secondo orientamento permette invece di attribuire ampia discrezionalità al
potere giurisdizionale nell’integrare le norme processuali.
Discorso in parte diverso deve essere condotto in ordine al potere delle parti di influire sulla
regolazione del processo.
Al riguardo, è stato giustamente affermato che “nell’ipotesi in cui si ammettesse la
regolazione convenzionale dei termini processuali, non si influirebbe sull’esercizio vero e proprio
del potere giurisdizionale, quanto sull’esercizio, sempre pubblico, del potere organizzativo
attribuito al giudice”18. A ciò si aggiunga che la contrattazione processuale è frutto di un accordo
-la création de catégories d'établissements publics ;
-les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat ;
-les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur
privé.
La loi détermine les principes fondamentaux :
-de l'organisation générale de la Défense nationale ;
-de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ;
-de l'enseignement ;
-de la préservation de l'environnement ;
-du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ;
-du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.
Les lois de finances déterminent les ressources et les charges de l'Etat dans les conditions et sous les
réserves prévues par une loi organique.
Les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier
et, compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous
les réserves prévues par une loi organique.
Des lois de programmation déterminent les objectifs de l'action de l'État”.
15
Art. 37, 1° comma, Cost. fr.: “Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère
réglementaire.”
16
Proto Pisani, Relazione conclusiva, 317 ss.
17
S. Chiarloni, Giusto processo, garanzie processuali, giustizia della decisione, in Riv. dir. proc., 2008, 129 ss.
18
M.G. Canella, Gli accordi processuali francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del processo civile, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 577.
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trilatero che vede non solo la partecipazione delle parti, ma anche e soprattutto del giudice, il
quale non si limita a recepire l’accordo dei difensori, ma lo conforma agli interessi pubblici dello
Stato.
Merita però di essere precisato che la volontà delle parti può influire sulla regolazione del
processo solo ove non si sia in presenza di una dettagliata disciplina legislativa che regoli le
scansioni processuali.
La tendenza del moderno legislatore è tuttavia proprio nel senso di affidare al giudice il
potere di provvedere alla regolamentazione del processo: si pensi (oltre che ai provvedimenti
camerali, anche) ai procedimenti cautelari o al novello processo sommario di cognizione.
In tali ipotesi, nella cornice fissata dal legislatore, pare possibile estendere il meccanismo della
contrattazione di cui all’art. 764 c.p.c. francese ed ammettere la stipulazione di accordi tra il
giudice e le parti per l’organizzazione del processo, quanto meno per il profilo
dell’amministrazione del procedura (i.e. per il profilo concernente la fissazione delle udienze e dei
termini processuali), perché in questi casi la discrezionalità del giudice opera al di fuori del potere
giurisdizionale propriamente detto.
Più difficile ammettere la contrattazione con le parti dei poteri più strettamente
giurisdizionali del giudice. Ad esempio, quando il giudice deve stabilire se la complessità della
causa (i.e. dell’istruzione) permette di proseguire sulla strada semplificata del sommaria o, al
contrario, deve essere disposto il passaggio verso il rito ordinario si è in presenza di un “potere
giurisdizionale in senso pieno, destinato a ripercuotersi sul contenuto della decisione ed è
pertanto difficile pensare ad una negoziazione di questa funzione”19.
LE VICENDE ANOMALE DEL PROCESSO
La riunione delle cause connesse (artt. 367-368)
Il giudice può ordinare la riunione di più procedimenti laddove tra le varie cause sussista una
connessione che rende opportuno la trattazione unitaria delle stesse.
Il codice genericamente all’articolo 367 discorre di un “lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une
bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble”. Del pari può decidere la separazione delle
cause connesse laddove ritengo opportuno la trattazione separata delle stesse.
Precisa l’art. 368 che la riunione e la separazione delle cause sono misure di amministrazione
giudiziaria e come tali sono decise con provvedimenti non suscettibili di alcun mezzo di
impugnazione.
L’interruzione del processo
L’interruzione avviene quale conseguenza di un evento che riguarda la parte o il suo
rappresentante che impedisce loro di difendersi.
Per essere presa in considerazione deve essere conosciuto o notificato prima dell’apertura
della discussione.
Il processo è automaticamente interrotto (art. 369) per:
1)- il sopravvenire della maggiore età di una delle parti;
2)- per la cessazione delle funzioni di avvocato se sussiste l’obbligo di rappresentanza tecnica;
3)- per effetto del sopravvenire di procedure concorsuali.
Il processo si interrompe dal momento della comunicazione all’altra parte dell’evento
interruttivo (art. 370) quando:
1)- muore la parte;
2)- quando cessa la rappresentanza legale di un incapace;
3) vi è la perdita o l’acquisto per una parte della capacità di stare in giudizio.
19
M.G. Canella, op. cit., 579.
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Per effetto dell’interruzione, gli atti e le sentenze poste in essere dopo l’interruzione del
processo sono considerati privi di efficacia, a meno che questi non vengano tacitamente o
espressamente ratificati dalla parte che subito l’evento interruttivo (art. 372); l’interruzione non
priva il giudice della capacità di decidere la causa, tanto che egli può chiedere alle parti di
riassumere la causa, la quale può essere riattivata o volontariamente tramite la costituzione in
giudizio o tramite la citazione in giudizio della parte che ha subito l’evento.
La sospensione del processo
La sospensione del processo impedisce la prosecuzione dello stesso per tutto il tempo
necessario per risolvere una questione pregiudiziale, quale ad esempio una questione di
legittimità costituzionale o una questione pregiudiziale di merito. La sospensione non priva il
giudice della potestas iudicandi. Essa permette un differimento del termine di prescrizione: una
volta conclusa la causa di sospensione, il processo è ripreso ad iniziativa delle parti o d’ufficio e a
partire da quel momento si calcola un nuovo termine di prescrizione (pari a 2 anni).
Ai sensi dell’art. 380 c.p.c., la decisione sulla sospensione può essere impugnata con l’appello
previa autorizzazione del Primo Presidente della Corte d’appello, laddove si riscontri un motivo
grave e legittimo. La decisione è presa nella “forme des référés”. Se la decisione sulla sospensione
è stata decisa in dernier ressort, essa può essere impugnata con il ricorso per cassazione, ma solo
per far valere la violazione di regole di diritto.
La cancellazione e il ritiro dal ruolo
Sono misure di amministrazione giudiziaria (art. 383).
La cancellazione della causa dal ruolo sanziona, ricorrendo i presupposti della legge,
l’inattività delle parti. Essa è notificata alle parti e ai loro rappresentanti. Nell’atto notificato va
indicato l’atto che doveva essere compiuto e il comportamento negligente delle parti.
Il provvedimento di cancellazione non estingue il processo, per cui esso può essere riassunto
a condizione le parti dimostrino di aver posto in essere gli atti il cui mancato compimento era
stato sanzionato con la cancellazione, sempre che ciò avvenga entro due anni dal compimento
dell’ultimo atto del procedimento (a pena di perenzione dell’istanza).
Le retrait du rôle è ordinata su richiesta scritta e motivata di tutte le parti. Entro due anni
dalla pronuncia di ritiro dal ruolo, la parte può chiedere di riassumere il processo, che dunque
proseguirà dal punto in cui fu pronunciato il provvedimento di ritiro dal ruolo.
L’estinzione del processo
Essa consegue alla:
1)- perenzione;
2)- alla rinuncia agli atti;
3)- alla decadenza della citazione.
Permette la riproposizione di una nuova domanda se il diritto non si sia nel frattempo
prescritto.
La perenzione è una sanzione per il mancato compimento degli atti per più di 2 anni. Si
estingue il processo, ma non il diritto di agire, per cui una nuova domanda può essere proposta se
non si è nel frattempo prescritto il diritto oggetto del processo estinto. Le spese processuali del
primo processo sono a carico dell’attore.
La rinuncia agli atti mette fine al processo. Deve risultare da una manifestazione non
equivoca di abbandono (espressa o implicita) e non si perfeziona se non con l’accettazione del
convenuto sempre che costui abbia proposto difese nel merito o eccezioni de fin de non-recevoir.
In appello, la rinuncia deve essere accettata dall’intimato se questi ha proposto appello
incidentale; essa comporta acquiescenza alla sentenza.
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La caducazione della citazione è conseguenza della mancata iscrizione della causa a ruolo;
comporta l’estinzione del processo con effetti retroattivi e priva la domanda degli effetti
interruttivi della prescrizione.
I GIUDIZI INCIDENTALI RELATIVI ALLA AMMINISTRAZIONE GIUDIZIARIA DELLE PROVE
Allo scopo di provare i fatti posti a fondamento della propria pretesa, la parte utilizza
differenti mezzi di prova previsti dal codice civile. Al pari di quanto accade in Italia, il codice di
procedura civile si limita dunque a regolare i modi di assunzione della prova, nonché gli incidenti
che sorgono dall’assunzione della stessa.
La produzione dei documenti
Ciascuna parte deve produrre e offrire in comunicazione all’avversario tutti i documenti che
intende porre a base della sua pretesa; vi è l’obbligo di produrre i documenti spontaneamente e in
tempo utile affinché l’altra parte possa prenderne conoscenza e prendere posizione in ordine ad
esso.
In mancanza, il giudice può chiedere alla parte di esibire in giudizio il documento
eventualmente minacciando una misura coercitiva (astreinte).
Il giudice fissa i modi e i tempi della produzione; se il destinatario dell’ordine di esibizione
non produce in giudizio la prova, egli viene condannato a provvedervi sotto minaccia di una
astreinte.
Se la parte produce tardivamente un documento (ad esempio dopo la pronuncia
dell’ordinanza di chiusura dell’istruzione nel procedimento davanti al tribunale di primo grado), il
giudice deve riaprire la discussione, allo scopo di permettere il dispiegamento del principio del
contraddittorio e permettere così alla parte di replicare in ordine alla validità ed efficacia del
documento prodotto.
Se una parte che possiede un documento rifiuta di produrlo, il giudice può a richiesta
dell’altra parte ordinare l’esibizione dello stesso sotto minaccia di una misura coercitiva.
Se dopo l’emanazione dell’ordine di esibizione, l’interessato si rifiuta o semplicemente si
astiene dal produrla, il giudice potrà trarre tutte le conseguenze circa la prova di quei fatti che il
documento doveva provare.
Se un terzo è in possesso del documento e il giudice ravvisa la necessità per una delle parti di
ottenere quel documento per la prova di un fatto posto a fondamento della sua pretesa, il giudice
ordina la consegna o la produzione del documento sempre sotto comminatoria di una astreinte.
Il terzo detentore del documento è tenuto a fare tutto quello il possibile per garantire la
realizzazione della verità materiale, anche laddove si tratti di una pubblica amministrazione.
Il terzo può rifiutare di produrre il documento solo invocando un impedimento legittimo,
come il segreto professionale, la forza maggiore o il rispetto della privacy. In caso di difficoltà o se
ha opposto un impedimento legittimo il giudice che ha ordinato la produzione del documento può
revocare o modificare la sua decisione.
Le contestazioni riguardanti la scrittura privata (artt. 287 ss. c.p.c.).
La verificazione di scrittura privata è un giudizio incidentale proposto dalla parte che ha
disconosciuto la sua firma o che ha dichiarato di non riconoscere quella attribuita all’autore. Il
giudice adito per il giudizio di merito verifica lo scritto decidendo in via incidentale o sulla base
soltanto degli elementi di cui dispone (i.e. sulla base degli atti) oppure ordinando delle misure
idonee a permettergli la decisione sull’autenticità della scrittura (ad es. ordinando la produzione di
scritture di comparazione).
Se il giudice ritiene che il documento è stato redatto o sottoscritto dalla parte che lo ha
disconosciuto, quest’ultimo può essere condannato a pagare un’ammenda oltre che il
risarcimento del danno per il danno emergente e il lucro cessante eventualmente subiti.
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Il giudizio di falso viene promosso dalla parte che intende privare di efficacia probatoria la
scrittura privata affetta da falso materiale; il procedimento si svolge sulla falsariga del giudizio di
verificazione: in particolare, se la controparte dichiara di non volersi più servire della scrittura il
giudice ne prende atto e non tiene conto del documento; in caso contrario, istruisce il giudizio di
falso.
Le contestazioni riguardanti l’atto pubblico (artt. 303 ss. c.p.c.).
Laddove venga prodotto un atto pubblico contro una delle parti, quest’ultima può sostenere
che esso è affetto da falsità materiale o falsità ideologica. Competente a decidere del giudizio di
querela di falso è soltanto il tribunale di primo grado (o la corte d’appello); è prevista la
partecipazione obbligatoria del pubblico ministero trattandosi di giudizi che riguardano la falsità di
atti pubblici.
La parte deve redigere uno atto nel quale sono precisati i motivi invocati a fondamento della
pretesa; detto atto va notificato alla controparte nel termine di un mese. Il giudice statuisce sulla
querela di falso, alla stessa maniera del giudizio di verificazione della scrittura privata: dunque,
provvede sulla base degli atti oppure, laddove sia necessario, ordinando la produzione di scritture
di comparazione.
Se ritiene che l’istanza debba essere rigettata, egli può condannare l’istante al pagamento di
un’ammenda civile. Se invece il giudice ritiene che l’atto pubblico sia affetto da falsità, non tiene
in considerazione l’atto quale prova per il giudizio e provvede nel merito.
I mezzi di prova.
Esse hanno come scopo quello di permettere al giudice di verificare la veridicità degli
elementi di fatto allegati dalle parti.
Disposizioni comuni
Tutti giudici possono disporre l’ammissione dei mezzi di prova o su istanza di parte o d’ufficio
laddove non disponga di elementi sufficienti per decidere.
Il provvedimento di ammissione della prova è detta “avant-dire-droit”, giacché essa non
consuma la potestas iudicandi del giudice, né tantomeno ha autorità di cosa giudicata; pertanto,
non è possibile proporre appello né ricorso per cassazione avverso questi provvedimenti, salvo i
casi previsti dalla legge (ad esempio in caso di consulenza tecnica è possibile proporre appello
previa autorizzazione del primo presidente e adducendo gravi motivi).
La decisione è detta “mixte”, laddove il giudice decida definitivamente su una domanda della
parte (ad esempio condannando il convenuto), contestualmente ordinando una misura
d’istruzione per valutare l’ammontare della somma dovuta dal convenuto.
L’esecuzione del mezzo di prova è effettuata sotto il controllo del giudice che l’ha ordinato o
dal giudice delegato per l’istruzione.
Lo svolgimento delle operazioni deve essere compiuto sempre rispettando il diritto di difesa
delle parti e tendendo alla ricerca della verità materiale.
Le parti sono chiamate a partecipare a tutte le operazioni che si svolgono alla presenza del
giudice o del consulente tecnico e si possono far rappresentare ed assistere. Esse devono
cooperare con il consulente tecnico o con il giudice. Il processo verbale (nel caso di misure di
istruzione prese alla presenza del giudice) o la relazione (nel caso di prove raccolte dal ctu) devono
essere notificate alle parti e depositate in cancelleria.
Tra i mezzi di prova ricordiamo l’ispezione giudiziale, l’interrogatorio libero delle parti, la
testimonianza. In particolare la testimonianza può essere resa secondo due modalità:
1)- l’attestation (testimonianza scritta), si tratta di un atto scritto datato e sottoscritto dal
suo autore, contenente l’enunciazione dei fatti che l’autore attesta avvenuti in sua presenza o di
cui ha conoscenza diretta;
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2)- l’enquete (testimonianza orale), la quale segue sostanzialmente regole simili a quelle del
processo civile italiano.
Le misure di istruzione possono poi essere rese da un tecnico scelto dal giudice tra gli esperti
iscritti nelle liste depositate presso le corti d’appello. Il giudice è tuttavia libero di scegliere anche
consulenti tecnici non iscritti nelle liste (ma deve motivare la sua decisione).
Si parla di:
1)- constatation: sono dichiarazioni depositate per iscritto o oralmente in udienza che però
hanno un’efficacia probatoria relativa; per esempio la constatazione dell’ufficiale giudiziario ha
un’efficacia probatoria non assoluta, ma suscettibile di prova contraria.
2)- consultation: si tratta di dichiarazioni scritte od orali su una questione tecnica che non
richiede una particolare complessità.
3)- expertise: costituisce la misura istruttoria più frequente. Presuppone che le questioni
tecniche siano complesse, per cui il giudice disegna un esperto (o eccezionalmente un collegio di
esperti). L’ordinanza del giudice deve contenere le ragioni che hanno spinto il giudice a chiedere la
consulenza, l’oggetto dell’indagine che il consulente andrà a svolgere e il termine entro il quale
dovrà rendere la sua relazione. Nella medesima ordinanza, il giudice fissa a favore del consulente
una somma a titolo di acconto, individuando le parte o le parti che dovranno versare l’acconto in
cancelleria entro un termine prefissato. In mancanza del deposito dell’acconto, la nomina del
consulente tecnico è nulla e comunque permette al consulente tecnico di rifiutarsi di compiere
le operazioni.
Il consulente informato della sua nomina dalla cancelleria fa conoscere al giudice la sua
accettazione e procede all’esecuzione delle operazioni, le quali devono essere effettuate in
contraddittorio.
Le parti sono convocate alle operazioni; esse possono farsi rappresentare ed assistere da un
avvocato. Inoltre, possono presentare le loro osservazioni al consulente e laddove quest’ultimo
non tenga conto di tali osservazioni, la relazione può essere annullata per vizio di forma
conseguente alla violazione del contraddittorio.
Al fine di non rallentare lo svolgimento del processo, il consulente tecnico può fissare un
termine alle parti per presentare le loro osservazioni; se sono presentate tardivamente, il tecnico
può anche non prenderle in considerazione.
Concluse le operazioni, il consulente deposita la sua relazione in cancelleria e la notifica a
ciascuna delle parti; nella pratica, prima ancora di redigere la relazione definitiva, il consulente
notifica alle parti un documento di sintesi affinché esse possano presentare avverso di esso le loro
osservazioni.
Depositata la relazione finale, il giudice può tenerne conto, ma non è tenuto a rispettare le
conclusioni del consulente; allo stesso tempo, notificata alle parti la relazione, il consulente
notifica alle stesse la sua domanda di liquidazione del compenso (tramite lettera raccomandata). Il
giudice fissa l’ammontare del compenso dell’esperto in funzione delle attività svolte, del rispetto
dei termini e della qualità del lavoro.
IL GIUDICATO E LA FORZA ESECUTIVA DELLE DECISIONI
Soltanto le decisioni in materia contenziosa non più impugnabili hanno l’autorità della cosa
giudicata, mentre sono prive del carattere di giudicato le decisioni prese in materia di volontaria
giurisdizione.
Il giudicato produce un effetto negativo: il ne bis in idem.
Perché questo effetto si produca occorrono tre presupposti:
1)- vi deve essere l’identità delle parti;
2)- l’identità dell’oggetto del giudizio;
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3)- l’identità della causa petendi. Merita di essere precisato che se i fatti allegati nella seconda
domanda sono identici, l’istanza sarà inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem
anche se la parte modifica il fondamento giuridico della sua domanda (per esempio se viene
richiesto il risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 1382 del codice civile e questa domanda è
rigettata, la parte non può ripetere l’azione sulla base dell’articolo 1384 dello stesso codice).
Dunque, solo l’allegazione di fatti nuovi (i.e. non coperti dal precedente giudicato)
permettono di riproporre una diversa domanda.
La Corte di cassazione ha perciò imposto alle parti di far valere tutte le ragioni di diritto
nell’ambito del giudizio di primo grado: occorre invocare innanzi al giudice adito tutte le ragioni
di fatto e di diritto pertinenti; in mancanza non sarà possibile proporre un altro processo tra le
stesse parti e con lo stesso oggetto.
L’eccezione di cosa giudicata è un’eccezione de fin de non recevoir che il giudice può sempre
rilevare d’ufficio.
L’autorità di cosa giudicata è relativa, cioè riguarda soltanto le parti, ma non può obbligare i
terzi. Questi ultimi devono rispettare la cosa giudicata, ma se l’esecuzione della sentenza può
causare loro pregiudizio possono proporre opposizione di terzo per far sì che la decisione venga
dichiarata nei loro confronti in opponibile.
In linea di principio dal momento della loro pronuncia, tutte le sentenze pronunciate nel
merito producono la consumazione del potere del giudice di decidere: il giudice non può più
ritornare sulla sua decisione, a meno che la decisione non sia definitiva come accade per le
ordinanze di référé.
Sono previste però delle eccezioni alla questa regola:
1)- la terminologia ambigua o oscura di una decisione può consentire il ricorso al giudice che
l’ha pronunciata perché provveda ad interpretarla e a chiarirla.
2)- È possibile chiedere la correzione degli materiali al giudice che ha pronunciato la sentenza
3)- Se il giudice ha omesso di statuire su un capo della domanda le parti possono adire il
giudice affinché costui completi la sua decisione.
Se il giudice si è pronunciato su domande non proposte dalle parti o ha concesso di più di
quanto non fosse domandato si applica la disciplina relativa all’omissione di domanda.
Si tratta di mezzi di revisione della sentenza che vengono proposti allo stesso giudice.
La sentenza è data di forza esecutiva.
Il diritto ad ottenere l’esecuzione della decisione in un termine ragionevole della decisione è
riconosciuto dall’articolo 6 della CEDU.
Affinché la sentenza possa essere messa in esecuzione occorre che venga apposta la formula
esecutiva; dunque occorre che vi sia la spedizione in forma esecutiva esattamente come accade in
Italia (anche la formula è molto simile).
Le sentenze non possono diventare esecutive se non previa notificazione della decisione nei
confronti della parte soccombente (a meno che non sia autorizzata l’esecuzione urgente della
decisione).
La notificazione si può fare nelle forme ordinarie soltanto in casi eccezionali; le decisioni in
materia di volontaria giurisdizione sono tutte notificate tramite il cancelliere, mediante lettera
raccomandata con avviso di ricevimento. Per le sentenze rese in materia contenziosa è prevista la
notificazione tramite l’ufficiale giudiziario.
Al pari di quanto accade in Italia, alcune decisioni sono già provvisoriamente esecutive anche
se sono suscettibili ancora di impugnazione; la parte vittoriosa può iniziare l’esecuzione prima che
la decisione passi in giudicato, ma sempre a condizione che abbia notificato la decisione al
soccombente.
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Laddove la sentenza sia impugnata, l’impugnazione della sentenza produce l’effetto
sospensivo, ma il giudice può autorizzare la parte vittoriosa ad iniziare l’esecuzione ricorrendo
determinati presupposti.
Se l’appello viene proposto dopo che è stata autorizzata l’esecuzione provvisoria due sono le
possibili soluzioni:
1)- se la corte di appello conferma la decisione di primo grado, tutti gli atti esecutivi
diventano definitivi.
2)- Se la sentenza di primo grado viene invece riformata o annullata, il creditore dovrà
restituire quello che ha ricevuto oltre gli interessi al tasso legale ed eventualmente dovrà risarcire
il debitore degli eventuali danni.
Infine, è prevista una sospensione volontaria della sentenza provvisoriamente esecutiva per
accordo tra il creditore e debitore in funzione della situazione personale e dei bisogni del creditore
e del debitore.
LES PROCÉDURES SPÉCIALES
LA PROCÉDURE PAR DÉFAUT
La contumacia di una delle parti non impedisce al giudice di emettere la decisione, ma altera
lo svolgimento del processo.
Diverse sono le conseguenze, a seconda che rimanga contumace l’attore o il convenuto.
La contumacia dell’attore.
Come in precedenza affermato, davanti al procedimento di primo grado innanzi al tribunale
de grande instance, l’attore si costituisce tramite la costituzione dell’avvocato nell’atto di
citazione.
La mancata costituzione di quest’ultimo determina la nullità della citazione e la procedura si
conclude senza la pronuncia di una sentenza in contumacia.
Stesso discorso può ripetersi innanzi alla Corte di appello, giacché il procedimento nella sua
fase introduttiva ricalca quello di primo grado.
Davanti alle giurisdizioni minori, l’attore si costituisce a seguito di comparazione personale o
tramite un proprio procuratore in udienza davanti al giudice: dunque, la contumacia dell’attore è
possibile, esprimendo essa l’intenzione dello stesso di voler rinunciare al processo, anche se non è
da escludersi l’eventualità di un impedimento materiale alla costituzione in giudizio.
Ciò detto, a fronte della contumacia dell’attore, possono verificarsi diverse eventualità (artt.
468-470):
1)- l’attore non si costituisce e non adduce l’esistenza di un motivo legittimo che gli ha
impedito di costituirsi in giudizio; in tal caso, il convenuto può chiedere al giudice di istruire e
decidere la causa nel merito, salva la facoltà del giudice di rinviare la causa ad una udienza
successiva onde permettere la costituzione dell’attore. La sentenza resa sarà intesa come resa in
contraddittorio e non potrà essere impugnata dall’attore con l’opposizione.
2)- se l’attore deduce in giudizio un motivo legittimo che gli ha impedito di costituirsi, potrà
chiedere il rinvio ad altra udienza e la procedura si svolgerà in contraddittorio tra le parti.
La contumacia del convenuto.
Il convenuto viene dichiarato contumace nel caso in cui non si costituisca tramite avvocato
davanti al tribunale di primo grado (o davanti la corte d’appello). Presso le giurisdizioni minori, la
contumacia è data dalla mancata comparizione alla prima udienza personalmente o tramite
procuratore.
Laddove giudice ravvisi che l’atto di citazione non è stato notificato personalmente al
contumace, può ordinare anche d’ufficio la rinnovazione al contumace di una nuova citazione.
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Detta citazione potrà essere notificata nelle stesse forme della citazione iniziale o tramite
ufficiale giudiziario (signification).
Se il contumace non si costituisce nonostante la rinnovazione della notificazione della
citazione, il giudice potrà decidere nel merito. Egli avrà il potere-dovere di valutare la regolarità
della domanda, la sua ammissibilità e la sua fondatezza nel merito, esclusivamente sulla base degli
elementi di cui dispone (i.e. di quelli allegati dall’attore). La contumacia non produce conseguenze
negative per il convenuto (ad esempio costui non potrà essere condannato alle spese a causa della
sua mancata comparizione).
La decisione resa nella contumacia del convenuto viene però diversamente qualificata:
A)- si parla di sentenza in contumacia (jugement par défaut) se la decisione è resa in unico
grado (avendo la controversia valore inferiore ai € 4000) e se la citazione non è stata consegnata
in mani proprie (i.e. l’ufficiale giudiziario non ha consegnato l’atto in mani proprie o l’avviso di
ricevimento della lettera raccomandata non è stata firmato personalmente dal destinatario
stesso).
In caso di pluralità di convenuti, la sentenza si ritiene pronunciata in contumacia laddove la
decisione è resa in unico grado e una delle parti che è rimasta contumace non sia stata citata
personalmente (art. 474 c.p.c.).
B)- si parla di sentenza in contraddittorio presunto (jugement réputé contradictoire) se la
sentenza è di primo grado (per cui può essere proposto appello per far valere la contumacia) o se
la citazione è stata consegnata in mani proprie (in tal caso, la contumacia non è più volontaria
giacché il convenuto conosceva l’esistenza del processo). Tale circostanza lo priva della possibilità
di proporre opposizione.
Contro la sentenza in contumacia è possibile proporre un mezzo di impugnazione specifico,
l’opposizione (opposition), la quale si propone allo stesso giudice che ha emesso la sentenza, il
quale potrà di nuovo statuire in fatto e in diritto.
È possibile proporre appello se la controversia è appellabile: in questo caso, la sentenza si
considera resa in contraddittorio presunto per il solo motivo che è suscettibile di appello.
Entrambe le sentenze (quella resa in contumacia e quella rese in presunto contraddittorio) devono
essere notificate entro sei mesi dalla loro pronuncia; laddove ciò non avvenga, esse perderanno
totalmente di efficacia.
In questo caso, l’attore dovrà proporre una nuova citazione e così intraprendere un nuovo
processo; merita di essere segnalato che la citazione del primo processo produce l’effetto
interruttivo della prescrizione.
LA PROCÉDURE DE RÉFÉRÉ
Caratteri generali
La procedura del référé (recte, dei référés) è un procedimento in contraddittorio che conduce
alla pronuncia di un’ordinanza provvisoria, emessa da un giudice che non ha anche il potere di
statuire nel merito, ma solo quello di emettere le misure necessarie per tutelare la posizione
dell’istante.
È una procedura rapida e semplice, che si svolge davanti ad un giudice unico. L’enorme
successo che l’istituto incontra in Francia, rende opportuno una trattazione approfondita
dell’istituto onde verificare se esso sia applicabile anche nell’ambito del nostro ordinamento.
La procedura dei référés trova la propria regolamentazione in via generale nel code de
procédure civile, agli articoli 484-492, dettando una disciplina applicabile in via tendenziale a tutte
le forme di giurisdizione.
La normativa citata va tuttavia integrata con le disposizioni contenute nel secondo libro del
c.p.c., riguardanti le regole proprie del référé applicabili ad ogni giurisdizione; così, ad esempio,
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per il tribunal de grande instance (l’equivalente del nostro tribunale), gli artt. 808-811; per il
tribunal d’instance (pari al giudice di pace), gli artt. 848-850; per le tribunal de commerce, gli artt.
872 e 873; per il Conseil de prud’hommes, l’art. 879 che rinvia agli articoli R. 516-30 a R. 516-35 del
codice del lavoro; per la Cour d’appel, gli artt. 956 e 957.
Occorre precisare che le disposizioni specificamente previste per i diversi procedimenti di
primo e di secondo grado sono solo formalmente diverse, in quanto, da un punto di vista
contenutistico, non presentano, nella maggior parte dei casi, differenze degne di nota rispetto al
paradigma offerto dagli artt. 808-811 per il tribunal de grande instance. Pertanto, l’attenzione si
concentrerà solo sulla disciplina dettata per il tribunal de grande instance, segnalando, di volta in
volta, le eventuali varianti rispetto al modello preso in considerazione.
I principali tipi di référé sono cinque:
1)- il référé classico esperibile in caso di urgenza previsto all’art. 808 c.p.c.,
2)- il référé de remise en état disciplinato all’art. 809, I co., c.p.c.,
3)- il référé-préventif di cui all’art. 145 c.p.c.,
4)- il référé-provision e
5)- il référé-injonction entrambi individuati dall’art. 809, II co., c.p.c.
Mentre l’art. 808 c.p.c. per il référé classico richiede cumulativamente per la concessione
della misura le condizioni dell’urgenza e la mancanza di contestazione seria, le altre disposizioni
fanno riferimento solamente alla mancanza di contestazione seria.
Inoltre, se il référé previsto dall’art. 808 costituisce il paradigma di riferimento, in quanto
legittima il giudice ad emanare qualsiasi tipo di misura, gli altri tipi consentono l’emanazione di
ordinanze dal contenuto predefinito, come nel caso di provision o di misure istruttorie all’ipotesi di
cui all’art. 145 c.p.c.
Prima ancora di esaminare i vari tipi di référé, occorre precisare che esistono in Francia una
serie di procedimenti che si svolgono en la forme de référé, o comme en la forme prévue en référé,
che costituiscono la categoria dei così detti référés au fond o dei faux référés. Detti procedimenti
si caratterizzano per la circostanza che la procedura segue le regole degli artt. 484 e ss. c.p.c. in
quanto compatibili (non sono richieste la condizione dell’urgenza né l’absence de contestation
sérieuse); diversi sono tuttavia gli effetti, giacché il provvedimento finale non riveste carattere
provvisorio, ma tende ad ottenere una decisione au principal idonea a passare in cosa giudicata.
I casi più significativi sono previsti dagli articoli l. 451-1 e da R. 451-1 a 451-4 del code de
l’urbanisme, in materia di distanze legali e di servitus altius non tollendi, nel caso di cui all’art. 1084
del code civil relativo alla modifica del trattamento economico, nella fattispecie di cui all’art. l.
311-11 del c. org. jud., in materia di exequatur di decisioni straniere, nell’ipotesi di cui all’art. R. 1339 del code de l’expropriation, relativo alle difficoltà di esecuzione delle decisioni del giudice
dell’espropriazione; ancora si registra l’uso della procedura per référé au fond in alcune particolari
controversie assicurative ai sensi del decreto n. 59-135 del 7 gennaio 1959, in materia di arbitrato
e di recesso di un socio di una società di costruzioni ex art. 11 della legge 16 luglio 1971.
Dall’art. 484 c.p.c. si desume che “l’ordinanza di référé è una decisione provvisoria resa su
domanda di parte, l’altra presente o citata, nei casi in cui la legge conferisce ad un giudice che non
è investito del merito, il potere di ordinare immediatamente le misure necessarie”.
L’art. 488 c.p.c. stabilisce che “l’ordinanza di référé non ha, al principale, l’autorità della cosa
giudicata. Non può essere modificata o revocata in référé, salvo che in caso di nuove circostanze”.
L’ordinanza resa all’esito del procedimento è esecutiva di pieno diritto (art. 489) e può contenere,
altresì, una condanna accessoria sotto forma di astreinte, oltre, ovviamente, quella alle spese (art.
491); essa è sempre modificabile e revocabile in caso di circostanze sopravvenute e non idonea a
pregiudicare il merito della controversia qualora venga iniziato il processo a cognizione piena, la
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cui efficacia non è assolutamente limitata nel tempo; soprattutto, tale ordinanza si pone come
regolamentazione definitiva – in fatto - del rapporto fra le parti.
La competenza ad emettere provvedimenti in référé
Gli organi giudiziari abilitati alla concessione delle misure provvisorie, sono i più vari: quando
si parla di juge du provisoire, si usa una definizione generica riguardante, oltre ovviamente il juge
des référés, il juge aux affaires familiales, il juge de la mise en état, il juge des requêtes e il juge de
de l’exécution. I provvedimenti emanati da tali soggetti sono provvisori per loro natura, in quanto
a questi giudici è inibito il potere di pronunciarsi sul principal.
Il juge aux affaires familiales20 assume in sé le funzioni del giudice conciliatore, di giudice di
référé e di giudice della mise en état, pronunciando le misure previste dagli artt. 253-257 c.c. e
1117-1119 c.p.c.; dette norme, in maniera non esaustiva, mirano a regolare gli aspetti relativi ai
rapporti personali dei coniugi, a quelli patrimoniali, anche con riguardo ad eventuali figli, nonché
all’affidamento di questi ultimi. Una certa importanza riveste nell’economia di dette misure l’art.
257 c.c., che consente al giudice di prendere …dès la requête initiale, des mesures d’urgence…,
anche al di fuori, ad esempio, di quelle espressamente previste dalla norma.
Le misure in parola sono concesse per la durata dello svolgimento del processo. Chiuso il
processo di divorzio, il giudice, nell’emanare la sentenza definitiva, provvederà del pari alla
concessione di misure provvisorie accessorie, inerenti, ad esempio, l’affidamento di minori o
l’assegno di mantenimento e come tali sempre rivedibili. La pronuncia di misure provvisorie che
accedono ad una sentenza definitiva non rendono quest’ultima una sentenza mista.
Gli artt. 544 e 606 c.p.c. prevedono i jugements mixtes, ovvero decisioni che contengono dei
capi definitivi ed altri contenenti una misura istruttoria o provvisoria (così accade nel campo della
responsabilità), la cui disciplina non si attaglia al caso di specie. Le misure accessorie alla sentenza
definitiva sono provvisorie per natura, in quanto strettamente connesse alla possibile
sopravvenienza di fatti nuovi; se questi ultimi si avverano sarà allora possibile, ad esempio, una
modifica sull’assegno di mantenimento, atteso che la pronunzia era stata resa condizionatamente
alla non sopravvenienza di fatti nuovi.
Anche il juge de la mise en état (investito di una serie di funzioni molto più ampie, in quanto,
oltre a tentare la conciliazione delle parti, vigila sia sull’andamento generale del processo che
all’istruzione del giudizio) è investito di una serie di poteri in ordine alle misure provvisorie. L’art.
771 c.p.c. dispone che lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, questo
è il seul compétent à ordonner une provision pour le procès, allouer une provision au créancier
lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, oltre a poter ordonner
toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires et
des hypothèques et nantissements provisoires (commi, 2, 3 e 4).
Come è agevole dedurre dalla lettura della norma, i poteri concessi al juge de la mise en état
in materia di tutela provvisoria sono molto simili a quelli concessi al juge des référés, ponendo così
delicati problemi di concorrenza fra tali due organi giurisdizionali, dal punto di vista della
competenza ratione materiae e temporale. Con riguardo a quest’ultima, il juge de la mise en état,
dal momento della sua designazione sino alla fine del suo compito (il quale termina con la
apertura del dibattito orale), resta competente per la pronuncia delle misure provvisorie in parola.
Quanto alla competenza per materia, il juge des référés rimane legittimato a concedere le misure
che non rientrano nel ventaglio previsto dall’art. 771 c.p.c., come, ad esempio, nei casi di misure di
espulsione o di obbligazioni di fare a carattere non conservativo.
Con riguardo alla natura delle ordinanze del juge de la mise en état va tenuto presente che
anch’esse, ai sensi dell’art. 775 n.c.p.c, n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, e, come
20
Che è un giudice delegato del tribunal de grande instance.
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tali, sono assolutamente rapportabili a quelle rese dal juge des référés, costituendo delle decisioni
provvisorie per loro natura, ma che beneficiano di una disciplina diversa in punto di impugnazioni.
L’art. 776 c.p.c., con delle eccezioni, prevede che esse ne peuvent être frappées d’appel ou de
pourvoi en cassation qu’avec le jugement sur le fond, impedendo, così, l’appello in via immediata,
al fine di evitare manovre dilatorie.
Il juge de l’exécution risulta competente per la concessione di misure conservative.
Nell’ambito di tali poteri egli risulta titolare a doppio titolo, in quanto può statuire in relazione alle
domande d’autorisation des mesures conservatoires e in tutti i casi in cui vi siano degli incidents
contentieux occasionati dall’attuazione della misura conservatoria, come nel caso in cui si faccia
questione della conformità della intrapresa attuazione rispetto a ciò che è previsto nel titolo o
della legittimità della misura stessa su un bene che si assume non vincolabile.
La possibilità di concessione di misure conservative non è prerogativa esclusiva di tale ultimo
giudice, in quanto il legislatore francese ha conservato ampi poteri in materia al juge de mise en
état (art. 771 c.p.c.), al juge des référés (artt. 809, 849, 873 n.c.p.c e art. R. 516-31 c. tr.) e al juge
aux affaires matrimoniales (art. 857 c.p.c.). In realtà, si tratta di un concorso solo apparente, in
quanto la dizione misura conservatoria è intesa in un senso largo, atteso che s’applique à des
situations très différentes n’ayant en commun que le fait d’assurer la sauvegarde de certains
droits. Tale apparente moltiplicazione dei poteri in materia conservativa viene meno in sede di
disciplina procedimentale, in quanto solo le misure conservatorie rese dal juge de l’exécution sono
disciplinate dal Code des procédures civiles d'exécution, mentre le altre misure hanno una loro
autonomia propria.
Tipologie delle misure provvisorie
Le misure provvisorie possono essere classificate altresì in relazione alla funzione. Si può così
distinguere fra una funzione propriamente conservativa, preparatoria ed anticipatoria.
Le prime sono destinate a cristallizzare gli interessi contrapposti mediante misure d’attesa
(mesures d’attente), sino a che non si giunga ad una soluzione della controversia. La tipologia di
questi provvedimenti, assolutamente varia, ricomprende, ad esempio, i sequestri, l’apposizione di
sigilli su beni controversi (placement sous scellés), la sospensione di lavori reputati pericolosi, la
sospensiva della diffusione di libri ove siano contenute asserite notizie diffamatorie.
Le misure a funzione preparatoria mirano a favorire la fine della lite, nel senso che, in base ai
risultati acquisiti, le parti possono meglio valutare la reale situazione che le vede contrapposte, al
fine di giungere ad una transazione o, in caso contrario, adire il giudice competente fornendogli
immediatamente tutti gli elementi necessari per la decisione.
Le misure a funzione anticipatoria individuano sin dal momento della loro pronuncia il
possibile contenuto della eventuale sentenza definitiva, attribuendo quelle utilità che potrebbero
essere concesse dal giudice investito della causa a cognizione piena, ove venisse adito. Il ventaglio
di provvedimenti adottabili è, anche in tale categoria, abbastanza vario; il giudice potrà ordinare il
pagamento di una provision nel caso in cui l’obbligazione non è “seriamente contestabile”,
ordinare lo sgombero di locali occupati o la reintegrazione di un lavoratore illegittimamente
licenziato. In questi casi, è di tutta evidenza come vi sia un’anticipazione integrale degli effetti che
potrebbero essere concessi dalla sentenza definitiva, provvedimento meramente eventuale,
attesa la possibilità che le parti si ritengano soddisfatte dal regolamento degli interessi imposto dal
provvedimento provvisorio, che è idoneo a esplicare la propria efficacia nel tempo in
considerazione dell’assenza di un rigido nesso di strumentalità con il processo a cognizione piena.
Le condizioni di ammissibilità del référé.
Le condizioni richieste dal legislatore sono l’urgence, l’absence de contestation sérieuse e
l’existence d’un differend, che possono presentarsi alternativamente in via cumulativa ovvero
singolarmente.
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L’assenza di uno dei presupposti può essere eccepita dal convenuto quale eccezione di fin de
non-recevoir come tale sollevabile per tutto il corso del processo.
Una volta proposta una eccezione del genere, laddove il juge des référés rigetti la domanda,
affermando che il n’y a pas lieu d’ordonner la mesure sollicitée, non si sarà prodotta l’interruzione
della prescrizione ex art. 2247 c.c. a causa di un difetto di potere del giudice, che impedirà anche
di disporre la translatio iudicii innanzi ad altro giudice.
A)- L’urgence
Stando all’art. 808 c.p.c. dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande
instance peut ordonner en référé toutes les mesures.
La nozione di urgenza non è legislativamente definita; si ritiene tuttavia che essa sia una
questione di fatto che il giudice apprezza in maniera discrezionale al momento della decisione e
che la semplice dizione nel corpo dell’ordinanza “vu l’urgence”, vera e propria clausola di stile,
soddisfi la motivazione.
Dall’esame della giurisprudenza si desume che l’urgenza sussiste ogniqualvolta che un
provvedimento si rende necessario per evitare la realizzazione o l’aggravamento di un pregiudizio
che altrimenti diventerebbe irrimediabile.
A tal fine, per verificare la sussistenza dell’urgenza, occorre considerare: 1)- i tempi tecnici di
un processo a cognizione piena e di utilità del provvedimento, 2)- la “natura” della controversia.
Ad es. sussiste l’urgenza nel caso in cui era stata chiesta la nomina di un tecnico allo scopo di
prendere tutte le misure idonee ad eliminare una serie di pericoli provenienti da un palazzo, il cui
cattivo stato di manutenzione della facciata importava il pericolo della caduta di calcinacci a
rischio dei passanti, nonostante fosse già stato iniziato il processo di merito 21; del pari è stata
ravvisata l’urgenza in un giudizio in cui un socio di una società, il cui funzionamento era paralizzato
a causa del disaccordo tra gli amministratori22.
Per contro, non si è ritenuto sussistere l’urgenza, nel giudizio iniziato dal locatore volto allo
sfratto di un inquilino senza che fosse provato l’interesse imminente alla liberazione del locale, dal
momento che l’attore si era limitato a richiedere solamente il pagamento dei canoni scaduti e non
pagati23.
Sennonché, la condizione dell’urgenza ha subito nel corso del tempo una restrizione costante
del campo di applicazione. Attualmente, l’applicazione pratica ha ulteriormente ristretto la
condizione in esame, facendola divenire un mero residuato della tradizione.
B)- L’ absence de contestation sérieuse
La misura non può essere adottata se non in assenza di una contestazione seria.
Anche in questo caso, è difficile definire in astratto la nozione di contestation sérieuse, poiché
si tratta di un concetto che è dato apprezzare solo alla luce delle fattispecie concrete e delle
posizioni assunte dalle parti.
Occorre al riguardo considerare che se da un lato l’ordinanza di référé è provvisoriamente
esecutiva, dall’altro non vi è nessuna preclusione a carico della parte che ha subito il
provvedimento a rimettere in discussione la lite, che li ha già visti contrapposti davanti al juge du
provisoire, innanzi al giudice di merito al fine di ottenere una sentenza a cognizione piena.
In passato il vecchio c.p.c. prevedeva all’art. 809 che les ordonnances sur référé ne feront
aucun préjudice au principal, così attribuendo un indubitabile carattere provvisorio ai
provvedimenti resi all’esito del procedimento per référé, contemporaneamente garantendo che
l’eventuale successivo intervento del giudice della cognizione piena non fosse in alcun modo
ostacolato o aggravato (divieto di préjudice au principal).
21
TGI Paris, 28 ottobre 1974, in Gaz. Pal., 1975, 1, 78.
Cour d’appel Paris, 22 maggio 1965, J.C.P., ed G., 1965, 14274-bis.
23
Cour d’appel Paris, 9 gennaio 1965, J.C.P., 1965, éd. A, II, 14117.
22
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Il préjudice au principal va inteso come un vero e proprio giudizio (juger) espresso dal giudice
dei référés in ordine al merito della lite, e non come semplice pre-giudicare (préjuger) espresso in
via del tutto provvisoria attraverso misure che si assumono necessarie.
Insomma, il giudice dei référés può ordinare qualsiasi provvedimento provvisorio a condizione
che non pronunci sulla titolarità dei diritti in lite (dire et juger). È un po’ quello che in Italia accade
con riferimento al giudizio possessorio: si impedisce al giudice di quest’ultimo di pronunciarsi in
ordine alla titolarità del diritto di proprietà oggetto della fase petitoria, ma, per contro, si ritiene
che i suoi poteri non soffrano di vincolo alcuno in ordine alle condizioni legittimanti l’emissione
dell’interdetto possessorio.
Oggi questo requisito è stato sostituito dalla contestation sérieuse.
Per la dottrina francese, si ha contestation sérieuse quando il convenuto sollevi delle difese
che non sembrino, ad un esame superficiale, del tutto sprovviste di fondamento, in quanto
pongono degli elementi di dubbio, anche debole, sulla conformità della misura richiesta alla
soluzione che darebbe il giudice del merito se venisse adito24.
Dunque, la contestazione è seria se il giudice dei référés, per poter concedere la misura
richiesta, è costretto a dover motivare la scelta.
Pertanto, l’absence de contestation sérieuse si ha quando il giudice del référé ritiene che la
contestazione sollevata dal convenuto siano prima facie infondate. Non basta che il convenuto
sollevi difese perché queste possano definirsi serie, ma è necessario che le contestazioni opposte
non siano del tutto infondate, nel senso che legittimino un giudizio prognostico in ordine al loro
possibile accoglimento in un successivo processo di merito.
L’absence de contestation sérieuse può riguardare sia una situazione di fatto che
l’interpretazione delle norme che si invocano a sostegno della propria pretesa.
Nel primo caso, si ha contestazione seria allorché le difese del convenuto siano tali da
profilare un’incertezza sull’esistenza o la qualificazione dei fatti. Si pensi ad esempio alla
contestazione in ordine alla ricostruzione dei fatti operata in un giudizio di responsabilità
derivante dalla circolazione dei veicoli.
La contestation sérieuse può riguardare anche l’interpretazione delle norme di diritto,
quando risultano di non facile lettura ovvero quando diano adito a contrasti interpretativi. La Cour
de cassation manifesta sul punto un orientamento assolutamente costante, ritenendo che la
contestazione seria può riguardare ogni interpretazione di norme di legge sulle quali non si sia
formato un indirizzo univoco e consolidato.
L’analisi dei risultati concreti cui è pervenuta la giurisprudenza non è di grande aiuto nel
delineare precisamente le linee guida seguite circa la contestation sérieuse, attesa la difficoltà di
doversi confrontare con difese sull’esatta portata di norme di diritto e sulla ricostruzione dei fatti.
Si tratta perciò di una nozione elastica che di fatto dà al giudice ampia discrezionalità nel
ritenere o meno sussistente la condizione in esame.
A quanto appena affermato si aggiunga che la soppressione della vecchia formula del
préjudice au principal ha sostanzialmente eliminato l’ostacolo per i giudici di pronunciare il référé
nel caso in cui fossero sorte nel corso del procedimento problematiche di stretto diritto, poiché si
riteneva che la constatazione dei motivi di diritto costituisse un préjudice au principal.
Il legislatore transalpino non ha accolto negativamente il nuovo orientamento
giurisprudenziale, che legittima il giudice dei référés alla concessione di misure provvisorie anche
in presenza di contestation sérieuse. Anzi, con il decreto n. 87-434 del 17 giugno 1987, ha
precisato all’art. 809, I comma, c.p.c., come le misure conservatoires ou de remise en état siano
concedibili “même en présence d’une contestation sérieuse”.
24
In tal senso, quasi testualmente, NORMAND, Notion et objet de la contestation sérieuse, obstacle aux
pouvoirs du juge des référés, RTD civ., 1979, 654.
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La contestation sérieuse, al pari dell’urgenza è, dunque una nozione altamente elastica, che
attribuisce ampia discrezionalità al singolo magistrato, che, pertanto, escluse palesi violazioni della
normativa de qua, non subirà la censura della Cour de cassation, la quale, sul punto, si limita ad un
controllo puramente formale.
C)- L’existence du différend.
L’art. 808 c.p.c., dopo aver posto come regola che il giudice dei référés può ordinare toutes les
mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse, aggiunge in coda della formulazione ou
que justifie l’existence d’un différend.
In sintesi, l’esistenza di una controversia (differend) tra le parti può giustificare l’ordinanza di
référé anche se esiste una contestazione seria: il giudice può ordinare una misura conservativa per
evitare che la situazione divenga irrimediabile.
Dunque, lungi dal porre fuori da ogni condizione il ricorso alla procedura per référé, ha inteso
piuttosto concedere al juge du provisoire una possibilità ulteriore di intervento al fine di ordinare
le misure provvisorie giustificate dalla situazione litigiosa.
In tale prospettiva, l’esistenza di una controversia fra le parti, sebbene caratterizzata da una
contestazione seria, può comunque giustificare la concessione di misure provvisorie, che
cristallizzino la situazione litigiosa sino alla sentenza di merito. In altri termini, è sulla serietà della
controversia tra le parti che deve misurarsi la necessità di un intervento rapido del giudice del
référé.
L’art. 808 c.p.c. pone il giudice di fronte ad un’alternativa. Se la domanda attorea non è
seriamente contestata, si potrà applicare la prima parte della norma; per contro se il convenuto
solleva una contestazione seria, il juge des référés dovrà valutare l’opportunità, alla luce del
grado di serietà della controversia, di disporre misure conservative (d’attente) sino alla
pronuncia della decisione di merito.
Pertanto, il juge des référés, nell’ipotesi in parola, non può ordinare toutes les mesures. Non
può ad esempio essere ordinata una misura di référé-provision, che implica in concreto una
condanna vera e propria, in presenza di contestazione seria, in quanto, così, si deciderebbe
esplicitamente sulla lite.
I provvedimenti effettivamente concedibili sono misure conservative (es. sequestro di beni).
Il procedimento (artt. 485-487 c.p.c.).
Trattandosi di un procedimento che almeno di regola si svolge a contraddittorio anticipato e
pieno, la domanda (recte citazione) viene notificata al convenuto indicando il giorno fissato in cui
si terrà l’udienza (assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des
référés, ex art. 485, I comma, n.c.p.c). La citazione ordinaria in référé è ricalcata sul modello
previsto per il processo ordinario di cognizione.
In alternativa alla citazione a giorno fisso (c.d. référé sur placet, in quanto deve essere
depositata (placée) presso la cancelleria del tribunale (greffe) prima della data dell’udienza), è
possibile effettuare una richiesta congiunta delle parti e conseguente comparizione volontaria,
come si desume dagli artt. 829, 854, 882 c.p.c.e dall’art. R. 516-8 del code du trav., previsti
rispettivamente per il tribunal d’instance, il tribunal de commerce, il tribunal des baux ruraux ed il
conseil de prud’hommes.
In caso di mancata comparizione del convenuto il giudice, valutate le circostanze (quale ad es.
la lontananza territoriale del convenuto rispetto al tribunale investito della domanda), può
disporre un rinvio dell’udienza, previa rinotifica al convenuto dell’atto introduttivo. Come appena
rilevato nel precedente paragrafo, l’ordinanza resa in contumacia involontaria del convenuto,
causata da termine eccessivamente breve a comparire, sarebbe nulla per lesione del diritto di
difesa.
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In caso di estrema urgenza (c.d. célérité), come nel caso in cui si intenda interdire la
diffusione di un programma televisivo asseritamente lesivo di un diritto personalissimo della parte,
il capoverso dell’art. 485 c.p.c. prevede una procedura in deroga a quella ordinaria.
In tal caso, la parte che reclama l’applicabilità di tale procedura derogatoria presenta una
richiesta (requête), nella quale espone le ragioni che giustificano il ricorso a quest’ultima; il juge
des référés, se ritiene soddisfatta la condizione della célérité, concederà una autorizzazione
preliminare con la quale fisserà il giorno e il luogo in cui le parti si dovranno presentare.
L’assignation sarà, quindi, notificata al convenuto con allegata la concessa autorizzazione
preliminare, circostanza che non esime il giudice da una verifica posteriore circa la congruità del
termine a comparire concesso al convenuto.
Rappresentanza tecnica.
Nella procedura davanti al juge des référés, la parti non sono obbligate a farsi assistere da un
avvocato, ma possono svolgere personalmente le proprie difese. La regola si applica innanzi a tutti
i giudici dei référés, compreso il tribunal de grande instance, anche nel caso in cui, ai sensi dell’art.
487 c.p.c., rinvii l’affaire en état de référé devant la formation collégiale. Va da sé che la parte può
farsi assistere da un avvocato, senza che quest’ultimo debba dimostrare di essere investito di
esplicita procura ad litem.
Effetti sostanziali e processuali della domanda.
L’istanza in référé, al pari di ogni domanda giudiziale, produce effetti giuridici sostanziali e
processuali; non può, tuttavia, essere attuata una trasposizione sic et simpliciter degli effetti
prodotti dalle domande ordinarie, in quanto l’istanza in référé tende a porre a capo ad una
decisione provvisoria, circostanza che comporta delle differenze. Ad esempio, la domanda in
référé non è idonea a far decorrere gli interessi moratori, salvo il caso che sia stato proposto il
référé-provision per il recupero di un credito. La domanda in référé produce l’interruzione della
prescrizione relativamente al diritto per il quale si agisce in giudizio (art. 2244 code civ., che
dispone une citation en justice, même en référé…interrompent la prescription ainsi que les délais
pour agir).
Sul piano processuale, la natura provvisoria della procedura per référé incide sulla
configurazione del rapporto fra processo civile e penale. Non si applica il capoverso dell’art. 4 code
proc. pen., realtivo all’istituto della sospensione per pregiudizialità penale (le criminel tient le civil
en état), in quanto il provvedimento finale, sprovvisto dell’autorità di cosa giudicata ex art. 488
c.p.c., non produce nessun vincolo per la giurisdizione penale.
Quanto alle condizioni dell’azione, esse sono richieste anche nella procedura per référé.
Lo svolgimento della procedura per référé può articolarsi in maniera diversa a seconda delle
situazioni concrete.
1)- L’art. 487 c.p.c. offre al giudice des référés la faculté de renvoyer l’affaire en état de référé
devant la formation collégiale de la juridiction à une audience dont il fixe la date.
La scelta di rimettere la lite al giudizio del collegio rientra nei poteri discrezionali del giudice
dei référés. Il procedimento svoltosi davanti al collegio si chiude con sentenza (jugement) in luogo
della tradizionale forma dell’ordinanza; ma si tratta di una differenza meramente formale, in
quanto gli effetti prodotti sono sempre identici, a dispetto della forma del provvedimento finale.
2)- Il giudice del référé può eccezionalmente decidere di ordinare una misura di istruzione e
rinviare la causa ad una altra udienza dopo l’esecuzione della misura.
3)- à la demande de l’une des parties et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut
renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond (art. 811).
Si tratta della così detta passerelle. Il juge des référés adito, che non ritenga sussistenti i
presupposti del référé (ad esempio perché è stata sollevata una contestazione seria), su richiesta
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di una delle parti (di solito, l’attore) e se vi è urgenza di provvedere, può rinviare la controversia ad
un’udienza di cui fissa la data, affinché sia resa una sentenza di merito.
In tal modo, la parte interessata ottiene una duplice utilità, poiché, da un lato, evita una
pronuncia declinatoria sic et simpliciter della domanda proposta in référé, dall’altro accelera i
tempi della procedura, in quanto viene da subito fissata un’udienza a jour fixe senza obbligare la
parte a presentare una richiesta (requête) autonoma a tale specifico scopo.
Il giudice dei référés, fissando la data dell’udienza, vieille à ce que le défendeur dispose d’un
temps suffisant pour préparer sa défense, garantendo in tal modo che il convenuto disponga di un
termine sufficiente per preparare le proprie difese.
A seguito della passerelle, la iniziale procedura sommaria deve ritenersi non più esistente:
l’unica realtà in corso è il processo di merito a cognizione piena, con la logica conseguenza che
andranno applicate le regole proprie di quest’ultimo.
Detto questo, normalmente, l’istruzione del procedimento in référé avviene direttamente in
udienza contestualmente allo svolgimento del dibattito orale (la procedura si svolge oralmente,
ma non è escluso l’uso di conclusioni scritte). La decisione si basa di norma sui mezzi di prova
offerti dalle parti, ma, come si è visto, il juge des référés può ordinare ogni mezzo di prova negli
stessi termini previsti per il giudice del merito; ad esempio è possibile disporre un accertamento
dello stato di fatto a mezzo di ufficiale giudiziario (constat d’huissier), oppure si ritiene ammissibile
disporre una consulenza tecnica preliminarmente alla concessione di una provision.
L’art. 491 c.p.c.25 prevede il regime delle pronuncie accessorie all’ordinanza, ovvero la
possibilità della condanna alle astreintes ed alle spese processuali.
Con riguardo a queste ultime, la previsione di una pronuncia contestuale è dettata da
esigenze di economia processuale, nel senso di evitare il ricorso ad un autonomo processo per
ottenere il rimborso delle spese processuali affrontate.
L’ordinanza resa in référé può essere assistita da una misura coercitiva in forza della
previsione di cui al primo comma dell’art. 491 c.p.c., che dispone il juge statuant en référé peut
prononcer des condamnations à des astreintes. Il peut les liquider, à titre provisoire. Il carattere
provvisorio che permea il provvedimento presidenziale in référé si estende anche ai capi accessori
definitivi, che possono essere revocati o modificati dal juge du principal.
Insomma si tratta di un procedimento snello, molto elastico che assicura una grande libertà
al giudice di adattare il processo alle esigenze concrete della singola controversia.
I mezzi di impugnazione.
Avverso le ordinanze di référé il legislatore possono essere proposti mezzi di impugnazione
(voies de recours) sia ordinari che straordinari, sebbene un’importanza particolare sia rivestita
dall’appello.
L’ordinanza di référé può tuttavia essere rimessa in discussione anche davanti al giudice di
merito in un processo di cognizione piena.
Ora, mentre l’appello non muta la natura del procedimento per référé, che conserva la natura
provvisoria, conseguenze diametralmente opposte produce la scelta di franchir le provisoire,
rivolgendosi al giudice di merito. Va tenuto presente che la facoltà concessa alla parte di adire il
giudice della cognizione piena non esclude la possibilità del concorso con i mezzi di impugnazione
previsti per l’ordinanza di référé.
Tutte le ordinanza di référé sono impugnabile con l’appello, salve le ordinanze di référé del
premier président26, quelle rese en dernier ressort in ragione del valore o dell’oggetto.
25
Le juge statuant en référé peut prononcer des condamnations à des astreintes.Il peut les liquider, à titre
provisoire. Mentre il capoverso dell’articolo dispone che il statue sur les dépens.
26
La ratio dell’esclusione è da rinvenire nella difficoltà que la cour ait à connaître au second degré des
ordonnances rendues par son premier président.
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Il termine per proporre l’appello, ai sensi del comma III dell’art. 490 c.p.c., è di quindici giorni,
e decorre dalla notifica del provvedimento, conformemente al disposto dell’art. 528 c.p.c.
Si tratta di un termine breve rispetto alla disciplina di carattere generale prevista per il
processo di cognizione piena27, che resta, nondimeno, applicabile in linea generale28.
L’appello in référé si svolge davanti ad una formazione collegiale. Pur risultando applicabile la
disciplina di diritto comune, ciò non implica, tuttavia, uno stravolgimento dei principi che reggono
il référé, nel senso che, anche in fase di appello, la corte non può pronunciarsi che en état de
référé.
La sentenza di appello, quindi, non muta minimamente le caratteristiche dell’originario
provvedimento di référé, che conserva, anche dopo il giudizio di secondo grado, la natura
provvisoria ed è sprovvisto di autorità di cosa giudicata quanto al merito.
Ai sensi del secondo comma dell’art. 490 c.p.c. l’ordonnance rendue en dernier ressort par
défaut est susceptible d’opposition29.
La scelta operata dal legislatore è condivisibile, giacché il legislatore non poteva non tenere
conto della situazione del contumace, soprattutto considerando che manca un termine minimo a
comparire previsto ex lege, il che potrebbe creare la situazione inverosimile che il juge des référés
ha ritenuto congruo il termine concesso, che tale non era, senza che il convenuto-contumace
possa lamentarsene in nessuna altra sede a causa degli sbarramenti previsti per le impugnazioni.
La disciplina generale delle ordinanze di référé, per contro, non prevede alcuna disposizione
sui mezzi di impugnazione straordinari.
Con riguardo al ricorso per cassazione per violazione di norme di diritto (non-conformité …aux
règles de droit), ex art. 604 c.p.c, occorre considerare che il juge des référés, sebbene non statuisca
nel merito, giudica secondo diritto. E’ stato agevole, quindi, trasporre il tipo di giudizio svolto dalla
Cour de cassation, ovvero dell’annullamento del provvedimento in caso di errores in iudicando,
anche alle ordinanze di référé, non ostandovi la natura provvisoria del provvedimento. Il
provvedimento reso in référé partecipa di più caratteri di una sentenza di merito; in particolare,
importa la perdita del potere decisorio del giudice che si è pronunciato, oltre a possedere una
certa stabilità in punto di diritto e non solo di fatto. Si tratta, quindi, di un provvedimento che non
presenta caratteri incompatibili con la struttura e funzione del giudizio di cassazione.
Infine, è possibile proporre la tierce opposition ad opera di un terzo che si affermi leso
dall’esecuzione della misura.
Non si può invece proporre la revocazione (recours en révision). L’art. 488, comma II, c.p.c.,
prevedendo la possibilità di revocare o modificare l’ordinanza in caso di circostanze nuove, adotta
una formula idonea a ricomprendere anche i motivi del recours en révision previsti dall’art. 595
c.p.c., sì da rendere il possibile esperimento di tale rimedio inutile, in quanto lo stesso risultato
può essere ottenuto attraverso la disciplina generale del référé.
La stabilità del provvedimento di référé.
Stando all’art. 488 c.p.c. l’ordinanza di référé n’a pas, au principal30, l’autoritè de la chose
jugée ; elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circostances nouvelles.
27
Che, ai sensi dell’art. 538 n.c.p.c., è di un mese per i mezzi di impugnazione ordinari.
Si ritiene che il termine di quindici giorni sottosta alla disciplina di diritto comune e che risultano
applicabili anche al référé delle disposizioni previste per la disciplina generale, come gli artt. 643 e 644
n.c.p.c. in materia di aumento della durata del termine per ragioni di distanza.
29
L’opposition è il mezzo di impugnazione previsto dall’ordinamento francese a favore del contumace. La
disciplina generale, applicabile anche al référé, è prevista agli artt. 571 e ss. n.c.p.c.
30
Si è fatto più volte cenno, nel corso della presente indagine, alle nozioni di fond e principal, come concetti
quasi sovrapponibili. In realtà, il fond ed il principal conservano una loro autonomia, sebbene vi sia una
28
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Ora, va conderato che la procedura di référé è di natura contenziosa e che la pronuncia
dell’ordinanza importa la perdita della potestas iudicandi (dessaisissement) del juge des référés.
L’ordinanza di référé produce, inoltre, due effetti espressamente previsti per la cosa giudicata; il
primo, positivo, che legittima la parte vittoriosa ad avvalersi del provvedimento e delle utilità che
ne discendono, il secondo, negativo, consistente nell’impossibilità di ritornare sulla soluzione resa.
L’ordinanza di référé inoltre se però è affetta dalla stessa relatività della cosa giudicata31,
dall’altro lato risente di un ulteriore limite costituito dal mancato sopravvenire delle circostanze
nuove, conformemente alla sua natura provvisoria32.
Da quanto appena osservato, può desumersi che il provvedimento reso in référé è un
provvedimento stabile, salvo il sopravvenire di circostanze nuove. Va precisato tuttavia che non è
sufficiente affermare l’esistenza di un fatto nuovo, atteso che bisogna allegarlo e provarlo.
Dall’art. 488 c.p.c. si desume che l’ordinanza in référé non ha alcuna forza preclusiva in
relazione ad una pronuncia al principal: dunque, le parti conservano il potere di adire il giudice di
merito, al fine di ottenere una sentenza al termine di un processo a cognizione piena, senza
correre il rischio di vedersi opporre un’eccezione di cosa giudicata.
Il juge du fond, del pari, è assolutamente libero in punto di fatto e di diritto. Egli avrà la
facoltà, quindi, discostarsi dalle conclusioni cui era pervenuto il juge du provisoire sia in ordine alla
normativa applicata sia in relazione all’interpretazione datane. Ma anche la ricostruzione della
fattispecie storica operata in sede di procedura di référé può essere disconosciuta dal giudice del
merito. Da ultimo, e sempre sulla base dell’art. 488 c.p.c., il juge du fond dispone di una grande
libertà nel rivalutare anche le astreintes definitive, non essendo vincolato nemmeno in parte qua.
Dette conseguenze spingono, quindi, in un solo senso. Finché non interviene la sentenza a
cognizione piena l’ordinanza di référé è assolutamente idonea a dettare un regolamento
provvisorio degli interessi delle parti; ma dal momento che viene emanata una sentenza a
cognizione piena, la situazione controversa sarà disciplinata esclusivamente da quest’ultima, che
sostituisce integralmente la primitiva ordinanza. La sentenza del juge du fond è idonea, quindi, a
travolgere l’ordinanza resa dal juge des référés, ponendo un problema di restituzioni o
reintegrazioni in forma specifica qualora fosse stata iniziata, o anche terminata, l’esecuzione sulla
base dell’ordinanza in seguito riformata33.
Oltre l’azione reintegratoria o restitutoria a favore del debitore esecutato ingiustamente,
l’ordinamento francese prevede un’azione di risarcimento danni a ristoro della totalità delle
conseguenze pregiudizievoli subite. A differenza delle azioni reintegratorie o restitutorie, che
operano di diritto, quella di risarcimento danni richiede un autonomo procedimento per
determinarne l’ammontare (fixer le montant du préjudice), di competenza del juge de l’exécution
ai sensi de l’art. L. 311-12-1, comma III, code org. jud.
L’autonomia del provvedimento di référé.
Il sistema processuale civile francese non prevede espressamente nessuna disposizione sulla
efficacia temporale della misura ordinata in référé.
strettissima interdipendenza. In breve può dirsi come le fond rappresenti le ragioni di fatto o diritto
sottostanti alla lite, mentre le principal costituisca il petitum della lite.
31
Per relatività della cosa giudicata deve intendersi la proposizione di una seconda domanda avente un
oggetto diverso, che permette di non incorrere in una eccezione di cosa giudicata.
32
Deve, inoltre, considerarsi come il juge des référés prenda semplicemente delle mesures e non pronunci
(dire le droit) delle vere e proprie condanne.
33
Va ricordato che l’ordinanza di référé è esecutiva di diritto ex artt. 489 e 514 n.c.p.c. Sebbene il référé
costituisca un procedimento speciale, il legislatore d’oltralpe non ha avvertito la necessità di dettare una
normativa ad hoc, ritenendo congrua la disciplina di carattere generale per l’esecuzione di titoli
provvisoriamente esecutivi.
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L’art. 484 c.p.c. definisce quest’ultima come una décision provisoire.
La natura provvisoria dell’ordinanza non implica necessariamente il requisito della
strumentalità; il juge des référés interviene rapidamente su una fattispecie litigiosa, disponendo
una cautela a favore di un diritto evidente o non seriamente contestato.
La particolare attendibilità del giudizio sottostante il provvedimento spinge di fatto le parti a
ritenersi soddisfatte, tranne nell’ipotesi in cui sia stato commesso un manifesto errore di giudizio.
Fuori da quest’ultima ipotesi il ricorso al juge du fond si presenta, quindi, possibile ma privo di
risvolti pratici, poiché se esso si limiterà (come accade il più delle volte) a confermare l’originario
provvedimento, non si produrrà alcuna diversa utilità.
L’art. 484 c.p.c. disegna un sistema in cui il regolamento provvisorio degli interessi delle
parti in lite è idoneo a stabilizzarsi in fatto, esplicando la sua efficacia nel tempo non limitata in
alcun modo, garantendosi, al contempo, alla parte soccombente di adire il giudice del merito,
reclamando un giudizio a cognizione piena non segnato da alcuna preclusione.
Cenni sul contenuto dei provvedimenti adottabili.
Come già affermato, l’art. 484 del codice di rito prevede espressamente che il juge des référés
n’est pas saisi du principal, mentre le norme che prevedono i singoli tipi di référé affermano che si
possono ordinare toutes les mesures (art. 808 c.p.c.), le mesures conservatoires o de remise en état
(art. 809, comma I), ovvero accorder une provision (capoverso dell’art. 809 del codice di rito).
Dunque, il giudice ha solo il potere di provvedere, ma non di giudicare: egli può cosi ordinare
la restituzione di alcuni oggetti, ma non può stabilirne il diritto di proprietà; può intervenire in
materia di diritti morali o d’autore, dettando provvedimenti idonei a tutelare il bene minacciato,
ma ne dit pas le droit sulla consistenza e appartenenza del diritto in sé considerato.
Le misure provvisorie ordinabili sono a contenuto atipico: ciò ha favorito l’intervento del juge
des référés nei più disparati settori, lasciandosi apprezzare in fattispecie particolarmente sensibili
come le controversie in materia del lavoro, i diritti della personalità, la concorrenza sleale, con
un’evidente e significativo deflazionamento del carico contenzioso del giudice del merito.
Va osservato, tuttavia, come, a dispetto della formula di ne pas trancher le fond, il juge des
référés emani dei veri provvedimenti a contenuto decisorio, che si impongono alle parti. Quando il
giudice ritiene che una fattispecie presenta il carattere della illiceità manifesta o accorda una
provision sulla base di una non seria contestazione delle responsabilità, esprime nonostante tutto
un giudizio di merito, in quanto valuta posizioni contrapposte; non osta in senso contrario definire
una soluzione evidente, in quanto anche l’evidenza richiede un giudizio di valore, che si tramuta, in
considerazione della sede processuale, in un giudizio di diritto. Va, comunque, sempre tenuto
presente che si tratta di un giudizio sommario che richiede una delicata opera di bilanciamento
degli interessi fra le parti in lite che dovrebbe indurre il juge du provisoire, per quanto possibile, a
evitare l’emanazione di provvedimenti trancianti a discapito di una delle due parti. In questo senso
possono comprendersi gli orientamenti, sempre di marca giurisprudenziale, che rinviano le parti
innanzi al giudice di merito, a pena di inefficacia della misura, in ipotesi di diritti costituzionalemte
tutelati.
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I singoli référés.
Il référé classico in caso di urgenza.
L’art. 808 c.p.c., prevede che dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande
instance peut ordonner en référé toutes les mesures; la previsione di altri tipi di référés considerati
autonomi ha sostanzialmente eroso il campo di applicazione del référé di cui all’art. 808 c.p.c.,
rendendo difficile l’individuazione delle fattispecie in cui risulta applicabile.
Attualmente, il référé dell’art. 808 c.p.c. si applica nelle fattispecie in cui è richiesta una
misura conservativa oppure nel caso in cui deve nominarsi un amministratore provvisorio per
raccogliere semplicemente delle informazioni sull’andamento della società; mentre risulta difficile.
Sarà, viceversa, problematico il ricorso all’art. 808 c.p.c. per ottenere una misura anticipatoria di
provision, sebbene la norma consenta in astratto una tale possibilità, in quanto l’art. 809, II
comma, c.p.c. pone sostanzialmente fuori gioco in tale ipotesi il référé de quo, in considerazione
non tanto della sua natura speciale ma delle condizioni più elastiche per la concessione del
provvedimento.
La svalutazione dell’art. 808 c.p.c. a favore degli altri tipi di référés, da considerarsi autonomi,
in punto di condizioni di ammissibilità, ha avuto come conseguenza una trasformazione lato sensu
della natura del procedimento, da considerarsi, non più di urgenza, ma semplicemente
provvisorio. Il mantenimento di un référé legato all’urgenza può considerarsi attualmente come
un mero atto di ossequio alle origini di questo istituto.
Il référé de remise en état ex art. 809, I comma, c.p.c..
E’ costruito dal legislatore sulla falsariga del procedimento possessorio, ove è data la
possibilità di un intervento tempestivo in caso di minaccia di un danno imminente o di una
turbativa illecita, nell’attesa del giudizio di merito.
Per potersi avvalere del référé di cui all’art. 809, I comma, c.p.c. occorre dimostrare la
presenza alternativa del dommage imminent e del trouble manifestement illecite. Deve segnalarsi,
tuttavia, come una precisa distinzione e delimitazione delle due nozioni non sia propriamente
agevole, di modo che esse sono sovente invocate congiuntamente dall’attore nell’istanza di référé.
La turbativa manifestamente illecita consiste in una molestia, diretta o indiretta, in fatto o in
diritto, in palese contrasto con una regola di diritto nel senso ampio del termine.
Il dommage imminent va inteso come il pregiudizio che incombe su una parte e che rischia di
realizzarsi in un breve termine.
La valutazione delle condizioni di esperibilità dell’art. 809, I comma, c.p.c. deve essere
effettuata al momento in cui viene resa l’ordinanza e non al momento della proposizione della
domanda, procedendo alla qualificazione del danno imminente e della turbativa manifestamente
illecita.
Le due condizioni poste dall’art. 809, I comma, c.p.c., previste in via alternativa, sono per così
dire autosufficienti, vale a dire che al fine della pronuncia del provvedimento non è richiesta né
l’urgenza né l’assenza di contestazione seria. Va considerato però che l’imminenza del danno
nonché la necessità di mettere fine al più presto ad una turbativa manifestamente contra ius
depongono nel senso di una permanenza implicita della condizione dell’urgenza.
Lo stesso dicasi per l’absence de contestation sérieuse. Benché tale condizione non sia
espressamente prevista, nondimeno appare illegittimo affermare che la contestazione seria non
rilevi in alcun modo come elemento ostativo alla pronuncia dell’ordinanza di référé.
Le applicazioni giurisprudenziali del référé di cui all’art. 809, I comma, c.p.c. testimoniano una
linea di tendenza volta a privilegiare l’intervento del juge des référés nei settori più disparati,
riconoscendogli un’ampiezza di poteri non indifferente.
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I settori in cui, comunque, si avverte maggiormente l’intervento del juge des référés
riguardano l’occupazione di locali aziendali durante uno sciopero, la concorrenza sleale, la
protezione dei diritti d’autore, oltre alla tutela dei diritti della personalità.
Ai sensi dell’art. 809, I comma, c.p.c., il compito attribuito al juge des référés è di prevenire un
danno imminente o di far cessare una turbativa manifestamente illecita, conferendogli, a tali fini, il
potere di prescrire en référé les mesures conservatoires o de remise en état qui s’imposent.
La misura conservatoria ha come funzione di preservare un diritto, garantendo l’utilità di una
decisione a cognizione piena.
La misura de remise en état mira, per contro, al ripristino della situazione dans son état
antérieur e può riguardare sia la prevenzione del danno che la cessazione della turbativa illecit0.
Sono state valutate quali misure de remise en état la reintegrazione nel posto di lavoro di
dipendenti illegittimamente licenziati, l’obbligazione imposta all’editore di un giornale di coprire i
volti di alcuni detenuti ritratti in fotografia durante l’ora d’aria senza che avessero prestato il
debito consenso, l’eliminazione, da luoghi di grande passaggio pedonale, dei cartelloni pubblicitari
di un film ritenuto lesivo di un credo religioso, il blocco di trasmissioni radiofoniche di una radio
privata sfornita delle prescritte autorizzazioni, l’obbligo di consegna di alcuni documenti.
La misura, in punto di contenuto, si presenta assolutamente atipica, dovendosi caratterizzare
solo sul piano degli effetti, in punto di idoneità ad evitare un danno imminente o far cessare una
turbativa illecita.
Nondimeno in sede di determinazione della misura da concedere nel caso concreto dovrà
essere operato un opportuno bilanciamento degli interessi coinvolti. In altri termini il giudice
dovrà valutare comparativamente il pregiudizio che subirebbe il convenuto nel caso di attuazione
del provvedimento e quello di cui risentirebbe l’attore ove permanesse la situazione contra jus.
In conclusione, può osservarsi come l’abrogazione di fatto del référé d’urgence ex art. 808
c.p.c. trovi la sua ragione giustificativa nell’introduzione del tipo di référé de quo, attese le
condizioni più elastiche che presiedono la sua concessione e l’attribuzione del potere di prendere
misure solo formalmente tipicizzate.
Il référé probatoire ex art. 145 c.p.c.
L’art. 145 permette a chiunque di adire il giudice per ottenere la pronuncia di una ordinanza
ammissiva di una prova tipica.
Presupposti sono l’esistenza di un motif legitime di conservare o di stabilire una prova di un
fatto dal quale può dipendere la soluzione di una controversia.
Per valutare correttamente l’esistenza di un motivo legittimo occorre, anzitutto, ben
individuare la posizione dell’istante, ossia verificare se la possibilità di un eventuale lite sia
effettivamente concreta.
La misura disposta ex art. 145 c.p.c. non può avere una funzione meramente esplorativa (cioè
non può essere impiegata per valutare l’opportunità di instaurare un futuro processo o per
misurare le chances di vittoria circa le pretese di merito).
Come accennato, il giudice può ordinare un mezzo di prova legalmente ammissibile (i.e. tutti i
mezzi di prova ex artt. 179 e ss. del c.p.c.); in pratica il juge des référés disporrà il più delle volte
una consulenza tecnica, per raccogliere tutti gli elementi di giudizio necessari per il successivo
giudizio.
Il référé probatoire comporta una deroga rispetto alla regola generale dell’onere della prova
ex art. 146 del codice di rito. In particolare, il capoverso dell’art. 146 dispone en aucun cas une
mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans
l’administration de la preuve, evitando la possibilità di un’attività investigativa da parte del giudice
a favore della parte sprovvista di sufficienti mezzi probatori.
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La Corte di cassazione, nel disegnare come autonomo l’istituto del référé ex art. 145 c.p.c., ha
perentoriamente affermato che les dispositions de l’art. 146 nouv. c. pr. civ. relatives aux mesures
d’instruction ordonnées au cours d’un procès ne s’appliquent pas lorsque le juge est saisi d’une
demande fondée sur l’art. 145 du même code34. Se, dunque, nel passato l’art. 146 ha potuto
svolgere un ruolo di filtro, evitando la richiesta di misure di istruzione preventiva con finalità
meramente esplorative, attualmente, sulla base del ragionamento espresso dalla cassazione e
portando il medesimo alle sue estreme e logiche conseguenze, unico criterio guida per il juge du
référé è costituito dall’esistenza del motivo legittimo.
Il référé probatoire, in realtà, assolve attualmente una funzione molto più ampia di quella
segnata dall’interesse di evitare la perdita del mezzo di prova. Attraverso l’art. 145 c.p.c. all’attore
è dato procurarsi un quadro più preciso dell’eventuale potenziale controversia, tale da consentirgli
di meglio scegliere le proprie strategie processuali, di determinarsi o meno al successivo processo
o, al limite, valutare l’opportunità di una transazione.
Il référé-provision ex art. 809, II comma, c.p.c..
Il giudice del référé può accordare una provision su una obbligazione non seriamente
contestabile, la quale costituisce una sorta di “anticipo” sulla condanna che verrà irrogata dal
giudice del merito.
Il potere di disporre una provision a favore di un creditore è stato previsto dal legislatore per
ogni tipo di controversia e per ogni tipo di obbligazione che può derivare da contratto, da delitto,
da quasi delitto o dalla legge.
L’estromissione della condizione dell’urgenza dall’ambito dei requisiti richiesti per il référé in
esame ha avuto la conseguenza di facilitare l’accesso alla misura, per la cui concessione non è
richiesta altra condizione che l’assenza della contestazione seria.
Nei fatti, essendo la misura subordinata solo all’assenza della contestazione seria, la provision
può corrispondere anche all’integralità della domanda (così detta provision au plein de la demande
o provision au 100%). La ratio sottostante tale interpretazione era da ricercare in un
potenziamento funzionale dell’istituto; se la somma è evidentemente dovuta, non vi è alcuna
ragione per costringere l’attore ad iniziare un processo di merito, in quanto quest’ultimo non
potrà che mettere a capo dell’attore le stesse utilità (nel caso di specie la somma di danaro)
ottenibili da subito in référé.
Unica condizione di esercizio del référé provision è l’existence d’une obligation non
sérieusement contestable.
Le ipotesi di utilizzo più frequenti del référé di cui all’art. 809, II comma, c.p.c. sono
rappresentate dagli illeciti derivanti da sinistri stradali e dai danni derivanti da costruzioni di
immobili.
In conclusione, si può osservare come la funzione del référé provision si collochi in una
prospettiva di economia processuale, tesa ad evitare un eventuale abuso del diritto di difesa.
Come ha sottolineato Normand35 il référé provision costituisce un instrument privilégié de
moralisation de la vie juridique. Celui qui est manifestement débiteur d’une obligation de somme
d’argent sait désormais qu’il ne peut s’abriter dans les méandres de la procédure ordinaire et
profiter du répit commode que lui offriraient les lenteurs de la justice. La simple existence du référé
provision a sur lui un effet dissuasif.
Il référé-injonction.
Il référé injonction conferisce al juge des référés il potere di ordonner l’exécution de
l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.
34
In tal senso le altre due sentenze rese dalla Cour de cassation il 7 maggio 1982, citt.; cfr. anche Cass. 17
marzo 1982, Bull. civ., 1982, II, n. 47.
35
De quelques limites du référé provision, RTD civ., 1999, 177.
51
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La norma è un’applicazione del référé provision.
L’unica problematica sollevata dall’introduzione della norma attiene all’individuazione
dell’esatta portata dell’ordinanza. Quando il juge des référés accoglie la domanda, il
provvedimento sarà a contenuto non modulabile, ossia disporrà secondo il modulo del tout ou
rien, circostanza che potrà comportare conseguenze in fatto irreversibili. Per temperare i rischi di
conseguenze oltremodo dannose, l’unico strumento invocabile è un accertamento
particolarmente incisivo della condizione di absence de contestation sérieuse, pur consapevoli che
la soluzione lascia molti margini di insoddisfazione.
LA PROCÉDURE SUR REQUETE
Poche battute merita la descrizione della procedura sur requete.
Ordinanze di un tal genere sono rese nei casi in cui il richiedente vuole ottenere una decisione
provvisoria senza citare la parte avversa: la procedura si svolge inaudita altera parte.
La possibilità di utilizzare una procedura del genere è assai limitata. Si tratta di casi previsti
da leggi speciali (ad es. in caso di rettificazione degli atti dello stato civile, misure di istruzione
preventiva, omologazioni di transazioni o di verbali di accordi resi a seguito di conciliazione, di
mediazione o di negoziazione assistita).
Il presidente dell’ufficio giudiziario adito, dunque, laddove ravvisi l’esistenza dei presupposti,
può, su istanza di parte, pronunciare una misura inaudita altera parte, motivando le ragioni della
mancata citazione della controparte.
La procedura
L’istanza, depositata in doppia copia presso la cancelleria del giudice adito, deve essere
motivata; a pena di nullità, l’istanza deve contenere l’indicazione dell’attore, de il convenuto,
l’oggetto della domanda e l’indicazione precisa dei mezzi di prova.
Come accennato, è depositata nella cancelleria del giudice adito ed in caso di urgenza
addirittura presso il domicilio del giudice; la procedura è unilaterale (segue le regole applicabili ai
procedimenti di volontaria giurisdizione).
L’ordinanza deve essere motivata e può anche essere resa in calce all’istanza.
L’autorità dell’ordinanza è provvisoria perché giudice ha sempre la facoltà di modificare o di
revocare la sua decisione.
La decisione ha efficacia immediatamente esecutiva, senza che il giudice debba provvedere in
tal senso e senza che il beneficiario sia tenuto a notificare alla controparte una copia del
provvedimento.
Una copia dell’ordinanza è notificata alla persona destinataria del provvedimento.
Quest’ultima può proporre appello entro 15 giorni dalla data dell’ordinanza; detto appello è
proposto, trattato e deciso secondo le regole dei procedimenti di volontaria giurisdizione.
È possibile anche adire il giudice che ha emesso la misura allo scopo di chiedere la modifica o
revoca della sua ordinanza; in questo caso si applica la procedura de référé. La relativa decisione è
di natura contenziosa suscettibile di appello.
I MEZZI DI IMPUGNAZIONE
Riferimenti normativi
La disciplina generale in materia di impugnazione davanti al giudice civile è regolata in Francia
dal titolo XVI del Libro I del Code de procédure civile - articoli da 527 a 604 - mentre la disciplina
dell'appello è specificamente contenuta negli articoli 542-570 del medesimo codice.
Al pari di quanto accade in Italia, avverso le decisioni dei giudici di primo grado è sempre
ammessa (salvo casi eccezionali) la facoltà di ottenere da un altro giudice il riesame della causa
tramite l’esercizio del diritto di impugnare la sentenza, inteso come diritto ad avvalersi di uno
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strumento processuale volto a criticare la decisione giudiziaria sia sotto il profilo della giustizia
della decisione sia sotto quella della sua nullità per violazione delle regole procedurali.
I MEZZI DI IMPUGNAZIONE ORDINARI
Nel sistema processuale francese, gli unici mezzi di ricorso ordinari sono l'appello e
l'opposizione.
Ai sensi dell’art. 542 c.p.c., «L'appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d'appel un
jugement rendu par une juridiction du premier degré».
L'appello, dunque, ha la funzione di riformare la decisione del giudice di primo grado laddove
venga constatato che quest’ultimo ha mal giudicato in fatto o in diritto (voie de réformation);
conduce altresì all’annullamento della sentenza, laddove sia riscontrata una irregolarità connessa
durante il procedimento che ha condotto all’emanazione della sentenza di primo grado (voie
d’annulation).
Diversa è l’opposition (opposizione) del contumace: come già accennato, detto rimedio si
propone davanti allo stesso giudice che ha reso la decisione opposta e ha ad oggetto le decisioni
rese in contumacia dai giudici di primo grado.
I mezzi di ricorso ordinari hanno, in linea generale, effetto sospensivo della decisione
impugnata (art. 539). Di tale effetto sono invece privi i mezzi straordinari di ricorso che,
nell'ordinamento francese, sono l'opposizione di terzo, la revisione e il ricorso in cassazione.
L’appello
Con specifico riguardo alla materia dell'appello, le disposizioni sopra richiamate stabiliscono in
via generale il principio del doppio grado di giurisdizione di merito.
Inoltre, la possibilità di ricorrere in appello non incontra limiti per materia, né è soggetta ad
un'azione di filtro; l'appello tende a far riformare o annullare dalla Corte d'appello una sentenza
emessa da una giurisdizione di primo grado. La strada dell'appello è percorribile per tutte le
materie, anche per quelle di volontaria giurisdizione, contro le sentenze di primo grado 36, se non è
disposto altrimenti37.
Nell'ordinamento francese, tuttavia, il principio generale del doppio grado di giurisdizione
viene temperato dalla previsione di alcuni casi di inappellabilità: si tratta dei casi che sono decisi
dal giudice di primo grado en dernier ressort, in genere cause di valore inferiore ai 4.000 euro,
come si desume da alcune disposizioni del Code de l'organisation judiciaire.
Le condizioni per impugnare
A)- Il rispetto dei termini
Il termine per proporre appello è di un mese per procedimenti contenziosi e di quindici giorni
per quelli volontari (non contenziosi). Salvo eccezioni, i termini decorrono dalla notifica della
sentenza (art. 528 e 538 del Codice di procedura civile).
B)- La legittimazione e l’interesse ad agire (artt. 546 – 558).
Tutte le parti del processo di primo grado sono legittimate a proporre appello. Occorre altresì
la sussistenza dell’interesse di impugnare rappresentato, al pari di quanto accade in Italia, dalla
soccombenza (totale o parziale). È ovvio che in tanto la parte è legittimata a proporre appello in
36
Le sentenze che decidono separatamente su una parte della causa principale ovvero ordinano una misura
istruttoria o una misura provvisoria, possono essere immediatamente appellabili, così come le sentenze che
decidono sull'intera causa principale. Lo stesso vale quando la sentenza che delibera su una eccezione
procedurale, una irricevibilità o altro incidente procedurale, mette fine al procedimento (art. 561 del Codice
di procedura civile).
37
Art. 543 c.p.c. : «La voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même gracieuses, contre les jugements
de première instance s'il n'en est autrement disposé».
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quanto non vi abbia rinunciato espressamente o implicitamente (dunque occorre che non abbia
prestato acquiescenza alla sentenza).
Come per il processo civile italiano, l’appello proposto per primo è detto principale.
L’appello è detto incidentale, laddove sia proposto dal convenuto in appello che intenda
impugnare un altro capo della sentenza relativamente al quale è rimasto soccombente.
L’impugnazione incidentale può essere proposta non solo contro l’appellante, ma anche un’altra
parte del processo del primo grado. È altresì possibile che una parte del processo di primo grado
che non è stata citata dall’appellante possa impugnare la sentenza sia contro una parte già
convenuta nel giudizio di appello sia contro un’altra parte della sentenza di primo grado.
I provvedimenti impugnabili con l’appello
La Corte d'appello esercita il proprio controllo in diritto e in fatto sulle sentenze che le sono
sottoposte (art. 561 del Codice di procedura civile38). La sentenza di appello può riformare in tutto
o in parte la sentenza di primo grado.
Tutte le sentenze di primo grado sono impugnabili con l’appello (art. 543); unica eccezione è
il valore della controversia (laddove esso sia inferiore a € 4000 la decisione è resa in unico grado).
Inoltre, non sono impugnabili le decisioni cosiddette avant-dire-droit, cioè quelle che hanno
ad oggetto la risoluzione di una questione senza decidere il merito della causa; queste decisioni
saranno impugnabili soltanto una volta che il processo sarà definito nel merito e potrà essere
impegnato con l’appello sia la decisione sulla questione sia la decisione di merito.
Sono invece immediatamente appellabili le sentenze che chiudono in rito il processo per
l’esistenza di una questione di rito impediente o per qualunque altro incidente che mette fine al
processo (art. 544).
È possibile anche proporre un appel nullité; esso è volto a sanzionare un eccesso di potere del
giudice. Questo mezzo di impugnazione può essere proposto contro tutte le sentenze. Non è
previsto dal codice di procedura civile, ma è frutto del diritto vivente (in particolare della
giurisprudenza della Corte di cassazione).
L’effetto devolutivo
L’appello rimette in discussione la decisione; il giudice d’appello può rinnovare il giudizio in
fatto e in diritto, ma con un doppio limite:
1)- l’effetto devolutivo è delimitato dai capi di sentenza impugnati (tantum devolutum
quantum appellatum). La corte conosce soltanto i capi di sentenza espressamente o
implicitamente impugnati, salve le ipotesi in cui l’appellante non limiti l’impugnazione a certi capi,
il caso in cui l’oggetto della controversia è indivisibile o laddove l’appello tenda all’annullamento
della sentenza (art. 562).
Ancora, l’effetto devolutivo è limitato ai punti della sentenza già oggetto del giudizio di primo
grado, il che comporta l’inammissibilità (come tale rilevabile d’ufficio) di nuove domande in
appello.
È tuttavia possibile introdurre nuovi motivi in fatto o in diritto, nonché nuovi documenti e
nuove istanze istruttorie (art. 563).
Al divieto dello jus novorum, però, l’attuale diritto processuale civile francese prevede molte
eccezioni: le parti possono opporre la compensazione, chiedere che vengano conosciute e decise
le pretese conseguenti all’intervento dei terzi nel giudizio di appello, dedurre nuovi fatti
sopravvenuti, nonché dedurre nuove qualificazioni giuridiche delle pretese dedotte in primo grado
ed esplicitare le pretese che sono virtualmente comprese nelle pretese originarie.
38
Art. 561: «L'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau
statué en fait et en droit».
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Le parti, inoltre, possono proporre le domande che sono lo sviluppo e il complemento di
quelle originarie, nonché presentare domanda riconvenzionale laddove quest’ultima sia connessa
con la pretesa originaria (artt. 564 ss.).
L’ampio potere di modifica e di ampliamento dell’oggetto del giudizio di secondo grado ha
determinato un aumento del contenzioso in appello: i giudici di secondo grado si sono spesso
ritrovati a svolgere le funzioni e i compiti di giudice di primo grado.
È stato perciò proposto39 di ritornare alla disciplina del vecchio codice di procedura civile che
intendeva l’appello non come novum iudicium, ma come revisio prioris istantiae.
Per effetto della riforma, alcune nuove domande e alcuni nuovi motivi non potranno essere
più rilevati in appello, con l’unica salvezza della deduzione di motivi sopravvenuti o di domande
sorte dopo la sentenza di primo grado.
L’effetto devolutivo sarà limitato a permettere il controllo da parte della corte d’appello della
decisione del giudice di primo grado. La riforma tenderà a obbligare le parti a concentrare tutte le
loro pretese (comprese quelle di carattere accessorio) entro termini ristretti a pena di
inammissibilità.
2)- L’avocazione (art. 568).
Allo scopo di evitare che l’appello possa essere utilizzato a meri scopi dilatori, il c.p.c. prevede
che la Corte di appello adita di un ricorso contro una sentenza di primo grado che ha ordinato una
misura di istruzione o statuito su una eccezione di rito (in particolare sulla competenza che ha
chiuso il processo), possa decidere non solo sulla questione istruttoria o pregiudiziale di rito, ma
anche nel merito laddove la corte ritenga che è giusto dare una soluzione definitiva alla
controversia; questa attività – chiamata avocazione – priva le parti del primo grado di giudizio nel
merito.
Perché la Corte possa avocare la causa, occorre che essa sia in grado di essere giudicata nel
merito; in caso contrario, la giurisdizione di secondo grado deve soltanto giudicare l’incidente
procedurale e rinviare la causa davanti al giudice di primo grado.
Il procedimento di appello
Dal 2012 occorre la rappresentanza tecnica obbligatoria di un avvocato.
Attualmente solo l’avocat è abilitato a rappresentare le parti; la sua presenza è obbligatoria a
pena di nullità dell’appello.
Sono previsti tre diversi procedimenti d’appello.
La procedura ordinaria
Essa si introduce con atto di appello (declaration o requete conjointe) che, ai sensi dell’art.
901, è atto contenente, oltre alle informazioni richieste dall'articolo 58, e a pena di nullità:
1. La costituzione dell’avvocato dell’appellante;
2. L'indicazione della decisione impugnata;
3. L'indicazione della corte dinanzi al quale è proposto l’appello.
L’atto di appello indica, se del caso, i capi della sentenza sui quali l’appello è limitato.
È sottoscritto dall'avvocato costituito. Ad esso è allegata una copia della decisione.
A differenza di quanto accade per il processo di primo grado, l’appello, formato su supporto
elettronico, viene prima depositato in cancelleria entro un mese dalla notifica della sentenza
impugnata. Il deposito produce anche l’effetto dell’iscrizione a ruolo della causa (art. 901, ult. co.).
Una volta depositato in cancelleria, esso viene notificato alla controparte. In particolare,
stabilisce l’art. 902 che il cancelliere, senza indugio, invia un avviso contenente copia dell’atto di
appello a ciascuno degli appellati con la precisazione che ciascuno di essi deve costituirsi tramite il
proprio legale.
39
Rapport “Delmas Goyon”, Le juge du XXI siécle, dec. 201; Conference des premiers président de cours
d’appel 31 mai 2013; rapport de l’IHEJ, L’office du juge au XXI siecle, mai 2013.
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Se entro un mese dall’invio dell’avviso, l’avviso viene restituito al cancelliere o il convenuto
non provvede a nominare un avvocato, il cancelliere dà notizia di ciò all’avvocato dell’appellante,
in modo che costui provveda alla notificazione dell’atto di appello al convenuto.
A pena di decadenza dell’atto di appello, detta notificazione deve essere eseguita entro un
mese dal ricevimento dell’avviso ad opera del cancelliere.
A pena di nullità, nella notificazione deve essere contenuto l’avvertimento che se non si
costituisce tramite avvocato entro 15 gg dal ricevimento della stessa, una sentenza potrà essere
pronunciata contro di lui sulla base delle sole prove fornite dal suo avversario.
Una volta costituito, l’avvocato dell’appellato informa l’appellante della sua costituzione in
giudizio e deposita l’atto di costituzione in cancelleria (art. 903).
A questo punto, il primo presidente designa la Sezione alla quale viene affidato l’appello; il
cancelliere informa gli avvocati costituiti (art. 904).
Le comparse e i documenti sono notificati contemporaneamente da un avvocato per
ciascuna parte all'altra parte; in caso di più parti, detti atti e documenti devono essere notificati a
tutti gli avvocati costituiti (art. 906).
Copia delle comparse è depositata presso la cancelleria unitamente alla prova della loro
notifica.
Stabilisce l’art. 907 che la causa è trattata da un singolo magistrato della sezione a cui essa è
stata assegnata, secondo le disposizioni contenute negli articoli da 763 a 787 e fatte salve le
norme degli artt. 908 e seguenti40.
Stando all’art. 908, a pena di decadenza dell’appello, rilevabile d’ufficio, l’appellante deve
depositare le sue conclusioni entro tre mesi dalla proposizione dell’appello.
Il convenuto, a pena di irricevibilità, rilevabile d’ufficio, ha un periodo di due mesi dalla
notifica della comparsa conclusionale dell’appellante di cui all’art. 908 per depositare le sue
conclusioni e, se del caso, proporre appello incidentale.
La declaratoria di inammissibilità è gravida di conseguenze negative: le memorie comunicate
a sostegno delle conclusioni inammissibili non sono prese in considerazione e l’appello incidentale
proposto all’intimato dichiarato inammissibile non può valere quale appello principale.
Il convenuto di un eventuale appello incidentale ha due mesi per depositare le proprie
conclusioni; il termine decorre dalla notificazione da lui ricevuta. Il mancato rispetto del termine
comporta l’inammissibilità delle conclusioni da lui proposte.
Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, le conclusioni depositate
in cancelleria entro i termini previsti determinano l’oggetto della lite. Tramite esse è possibile
sollevare tutte le eccezioni di rito e di merito. Entro gli stessi termini le parti sono tenute a
notificarle alle altre parti; in mancanza queste memorie non possono essere prese in
considerazione, a meno che la tardività della notificazione non abbia compromesso l’esercizio del
diritto di difesa della controparte.
Così stabilisce l’art. 911, secondo cui sotto la comminatoria delle sanzioni di cui agli articoli
908-910, le conclusioni sono notificate ai difensori delle parti entro il termine previsto per il loro
deposito nella cancelleria della corte. Entro il mese successivo alla scadenza di questo termine, e
sotto comminatoria delle stesse sanzioni, le medesime memorie sono notificate alle parti che non
40
Fatta eccezione per la differente modalità di introduzione dell’impugnazione, l’istruzione della causa
davanti alla Cour d’appel è dunque molto simile a quella prevista innanzi al Tribunal de Grande Instance:
l’art. 907 c.p.c. prevede infatti che la causa sia istruita sotto il controllo di un magistrato della sezione a cui
è attribuita, ai sensi degli artt. 763-787 c.p.c. (che regolano la mise en état — circuit long — innanzi al
Tribunal de Grande Instance), ad eccezione dell’applicazione delle norme speciali previste per il giudizio di
appello.
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si sono costituite tramite avvocato; tuttavia, se nel frattempo, le parti hanno nominato un
avvocato prima di ricevere la notifica di detti atti, si procede tramite notificazione ai loro difensori.
La decadenza dell’appello a norma degli articoli 902 e 908 o la declaratoria di inammissibilità
delle conclusioni ai sensi degli articoli 909 e 910 sono pronunciate con ordinanza dal consigliere
istruttore previo deposito di osservazioni scritte delle parti.
Una volta proceduto allo scambio delle memorie conclusive, il consigliere istruttore esamina
la controversia (l’art. 912 stabilisce che egli deve provvedervi entro quindici giorni della scadenza
del termine per il deposito e la notifica delle conclusioni); egli, inoltre, fissa la data di chiusura
dell’istruzione e stabilisce la data dell’udienza di discussione.
È possibile che la causa richieda ulteriori scambi di conclusioni; in tal caso, egli fissa un
calendario delle relative udienze, dopo aver ascoltato il parere degli avvocati.
Se una delle parti non rispetta il calendario delle udienze il consigliere può pronunciare la
chiusura parziale dell’istituzione al pari di quanto accade per il procedimento di primo grado (e alla
stessa maniera può disporre la riapertura dell’istruzione ricorrendo gli stessi presupposti previsti
dall’articolo 780 per il processo di primo grado).
Quindici giorni prima della data fissata per l’udienza di discussione, le memorie conclusive,
con i relativi documenti, vanno depositate presso la corte. Stabilisce l’art. 913, che il consigliere
istruttore può imporre agli avvocati di depositare le loro conclusioni in conformità con le
disposizioni di cui all'articolo 954 (le parti devono formulare le loro pretese e le ragioni di fatto di
diritto poste a base delle richieste, unitamente all’indicazione dei documenti invocati; le pretese
sono formulate sotto forma di dispositivo e la corte non può decidere se non sulle pretese previste
nel dispositivo).
Ai sensi dell’art. 914, il consigliere istruttore è il solo competente a dichiarare la decadenza
dall’appello, a dichiararne l’inammissibilità e a decidere in quell'occasione qualsiasi questione
relativa alla ricevibilità del ricorso o a dichiarare conclusioni inammissibili in applicazione degli artt.
909 e 910. Le parti non hanno il diritto di far valere la nullità o le cause di inammissibilità dopo la
perdita della potestas iudicandi del giudice istruttore, a meno che queste fattispecie non
sopravvengano successivamente o non se ne venga a conoscenza in un momento successivo.
Le ordinanze del consigliere istruttore che statuiscono sulla irricevibilità, sulla inammissibilità
del ricorso o sulla la nullità di quest'ultimo o sull'inammissibilità delle conclusioni di cui agli articoli
909 e 910 hanno l’autorità di cosa passata in giudicato.
Le ordinanze del consigliere istruttore sono soggette ad appello indipendentemente dal
giudizio di merito (art. 916).
Ciò che appare evidente da questa sommaria ricostruzione è la tendenziale assenza di preclusioni
previste dalla legge; benché tale flessibilità costituisca un grosso pregio, essa ha dato luogo ad una
spiccata disomogeneità dei procedimenti di appello, la quale è stata criticata aspramente da gran
parte della dottrina; per questo motivo, come già accennato, attualmente sono allo studio diverse
proposte di legge volte a ridurre i poteri delle parti e del giudice nell’ambito del processo di
appello, prevedendosi ad esempio l’introduzione di filtri per l’accesso giurisdizionale, nonché,
come già accennato, la trasformazione dell’appello da novum iudicium in revisio prioris istantiae.
La procedura à jour fixe
Si tratta di una procedura molto accelerata che può essere utilizzata solo previa
autorizzazione del primo presidente laddove la parte dimostri che il suo diritto è messo in pericolo
dalla durata del processo.
In udienza il presidente della sezione verifica che l’intimato abbia avuto il tempo di preparare la
sua difesa. In particolare:
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1)- se convenuto non si è costituito tramite avvocato, la corte statuisce con una sentenza in
presunto contraddittorio e prenderà in considerazione le ragioni di fatto di diritto proposte da
quest’ultimo in primo grado;
2)- se il convenuto si è costituito tramite avvocato, la discussione viene svolta immediatamente o
al massimo viene rinviata ad un’udienza successiva;
3)- se il presidente della sezione ritiene necessaria l’istruzione della controversia, rinvia il processo
davanti ad un consigliere istruttore che agirà secondo la falsariga della procedura ordinaria.
La procedura à bref délai
Stabilisce l’art. 905 c.p.c. che quando:
1) il caso sembra essere caratterizzato da una situazione di urgenza;
2) o si ritiene che l’appello sia già pronto per essere deciso
3) o quando l’appello ha ad oggetto una ordinanza di référé o una ordinanza del giudice
istruttore (mise en état) di cui ai nn. 1 a 4 dell'articolo 776,
il Presidente della Sezione, d'ufficio o su richiesta di una delle parti, fissa un’udienza per la
discussione del caso a breve termine.
L’appello seguirà la procedura prevista dagli articoli 760-762.
Dunque, l’appello viene deciso immediatamente; laddove si ravvisi un ultimo scambio di
memorie conclusive, viene disposto il rinvio ad una seconda udienza.
È altresì possibile rinviare la causa davanti al consigliere istruttore se si rende necessario
disporre l’istruzione della causa.
I termini previsti negli articoli 908-911 non sono applicabili a questo tipo di procedimento (ma
un progetto di riforma vuole prevedere l’applicazione di termini sulla falsariga degli artt. 908 e ss.,
anche all’interno della procedura in questione e prevedendo dei termini più brevi).
L’appello avverso le decisioni dei tribunali minori
L’appello avverso le sentenze rese dei tribunali del lavoro, del tribunale agrario e del tribunale
della sicurezza sociale segue un procedimento più semplice e snello in cui non è prevista
l’obbligatoria presenza del difensore tecnico.
L’atto di appello viene depositato in cancelleria della corte unitamente alla copia della
sentenza impugnata.
Il cancelliere convoca le parti per l’udienza di discussione. All’udienza, se la controversia ha
bisogno di essere istruita, viene delegato ad uno dei membri della sezione il compito di istruirla
con le stesse modalità previste per il procedimento ordinario.
La procedura, tuttavia, è orale, il che necessità la presenza della parte.
Il magistrato istruttore può articolare le difese delle parti disponendo il rinvio a successive
udienze oppure può fissare un calendario per lo svolgimento delle attività difensive di concerto
con le parti. Può inoltre dispensare le parti dal comparire in udienza.
Quando ritiene la causa matura per la decisione, fissa l’udienza di discussione davanti alla
corte in formazione collegiale o davanti il magistrato incaricato di istruire la causa e la discussione
si svolgerà conformemente alle regole del processo di primo grado.
L’opposizione
L’opposizione è un mezzo ordinario di impugnazione che permette alla parte soccombente di
ottenere l’annullamento della sentenza resa in contumacia; più che di un mezzo di impugnazione,
si tratta di uno strumento volto a ristabilire il contraddittorio perché alla parte contumace di far
ritornare il processo nella sua fase iniziale, in modo tale da consentirgli di esercitare il proprio
diritto di difesa.
Oggetto dell’opposizione possono essere soltanto le sentenze rese in contumacia.
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Questa sentenze possono essere impugnate solo dalla parte soccombente entro un mese
dalla notificazione della sentenza.
Quando il convenuto non si costituisce si ritiene la sentenza resa in contumacia se la
decisione è in unico grado e se la citazione non gli è stata notificata in mani proprie.
In caso di una pluralità dei convenuti due situazioni sono previste:
- La sentenza è considerata in presunto contraddittorio nei confronti di tutti se la sentenza
può essere appellata e se coloro i quali sono rimasti contumaci non sono stati citati
personalmente: in tal caso non può essere proposta l’opposizione, ma dovrà essere interposto
appello.
- La sentenza è resa in contumacia se essa non è appellabile e almeno uno dei convenuti
rimasti contumaci non sono stati citati personalmente. In quest’ultima ipotesi le parti contumaci
non citate personalmente potranno fare opposizione.
Il procedimento
L’opposizione segue le stesse regole del procedimento che si è concluso con la sentenza
contumaciale e si propone allo stesso giudice della sentenza impugnata.
L’atto di opposizione deve contenere a pena di nullità le ragioni della contumacia
involontaria. In sostanza, con l’opposizione si rimette la controversia al giudice che aveva emesso
la sentenza e le parti dovranno rassegnare le stesse conclusioni che avevano rassegnato nella
sentenza impugnata (sono però possibili domande accessorie e riconvenzionali laddove siano
connesse con quella originaria).
La decisione
Se il giudice dichiara l’opposizione inammissibile o infondata la sentenza resa in contumacia
ritrova la sua efficacia.
Se il giudice dichiara l'opposizione fondata, invece, annulla la sentenza in contumacia;
pronuncia sulle domande di restituzione, nonché sulle domande di risarcimento del danno laddove
la sentenza munita di efficacia esecutiva sia stata eseguita.
I MEZZI DI IMPUGNAZIONE STRAORDINARI
Il ricorso in cassazione
Il ricorso in cassazione è volto a ottenere dalla Suprema Corte la rescissione della sentenza
laddove essa non sia conforme alle regole di diritto.
Al pari di quanto accade in Italia, la corte di cassazione francese è un giudice di legittimità e
non un terzo grado di giurisdizione, giacché essa non statuisce sui fatti dedotti a fondamento della
pretesa.
La Corte di cassazione può altresì essere adita da un giudice ordinario affinché fornisca un
parere circa l’interpretazione di una norma di diritto, laddove la risoluzione della questione
presenti un elevato grado di difficoltà e riguardi un elevato numero di controversie.
Ad essa vengono portate le questioni di costituzionalità da parte dei giudici del merito allo
scopo di stabilire se la questione possa essere inviata al Consiglio Costituzionale (art. 128-8 c.p.c.).
Quando sarà ratificato il protocollo n. 16, la Corte di Cassazione potrà sollecitare alla Corte
europea dei diritti dell’uomo una richiesta di interpretazione di una norma della Convenzione
europea dei diritti dell’uomo.
Al pari del giudizio di appello, anche per il procedimento in cassazione sono state avanzate
numerose proposte di riforma, attualmente ancora in fase di studio e definizione.
È stato in particolare proposto di introdurre un filtro al ricorso ed anche di trattare
diversamente l’istruzione del procedimento in base alla natura delle controversie, differenziando
le regole procedimentali a seconda che il procedimento abbia carattere urgente o dia luogo ad una
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questione importante dal punto di vista sociale o economico, evidenziandosi anche la necessità di
una relazione più comprensibile della motivazione della sentenza.
Il ricorso per cassazione non sospende l’esecuzione, tranne in alcuni casi eccezionali come
accade in materia di divorzio o di cittadinanza.
A domanda del resistente e su parere del procuratore generale e delle parti, il Primo
Presidente della corte di cassazione può cancellare la controversia del ruolo se il ricorrente in
cassazione non dimostra di aver eseguito i capi di condanna pronunciati ai suoi danni. Ciò a meno
che il Primo Presidente ritenga che il ricorrente sia posto nell’impossibilità di eseguire o che
l’esecuzione della sentenza impugnata comporti delle conseguenze manifestamente eccessive.
Il primo presidente può autorizzare la riassunzione della controversia previa dimostrazione
dell’avvenuta esecuzione. Dopo il decreto del 6 novembre 2014 n. 2014-1338, la domanda di
cancellazione del ricorso interrompe il termine di costituzione del resistente ed impedisce l’esame
del ricorso incidentale (art. 1009-1 c.p.c.).
L’introduzione del ricorso in cassazione
La legittimazione e l’interesse ad agire
Tutte le parti della sentenza possono proporre ricorso, a condizione di avere interesse ad
agire, rappresentato dalla soccombenza parziale o totale (anche se il capo di sentenza sfavorevole
alla parte non comporta non determina vantaggi a favore del suo avversario).
Nel caso in cui l’oggetto della controversia riguardi obbligazioni indivisibili, il ricorso per
proposto da una parte di confronti dell’altra produce effetti anche nei confronti delle altre parti.
Il resistente in cassazione può proporre ricorso incidentale.
Il pubblico ministero, nei casi in cui è prevista l’obbligatorietà dell’azione, può impugnare in
cassazione il provvedimento reso all’esito del giudizio in cui è stato parte. Anche negli altri casi in
cui non è prevista la obbligatorietà dell’azione del pubblico ministero, quest’ultimo può comunque
proporre ricorso per cassazione nell’interesse della legge e la decisione della corte di cassazione
non ha alcun effetto per quanto riguarda le parti, ma soltanto per l’interpretazione della norma.
Il decreto numero 2014-1338 ha modificato le regole che sovraintendono il ricorso
nell’interesse della legge: il ricorso per cassazione deve essere esercitato entro cinque anni dalla
decisione divenuta giudicato; la procedura si svolge in contraddittorio tra le parti, che possono
presentare nei confronti del ricorso del P.G. osservazioni entro due mesi dalla proposizione dello
stesso.
L’oggetto del ricorso
Il ricorso per cassazione si può proporre soltanto contro le sentenze non più impugnabili.
Possono essere impegnate sentenze di merito, ma anche decisioni che decidono su una parte
della causa ed ordinano una misura di istruzione o una misura provvisoria.
Possono essere impugnate anche le sentenze che decidono su una eccezione di rito o di
inammissibilità dell’istanza idonea a chiudere il processo.
Le sentenze avant-dire-droit che si limitano a ordinare una misura d’istruzione in ultimo grado
non possono essere impugnate con il ricorso se non insieme alla sentenza di merito. Al contrario,
una sentenza con la quale la corte d’appello si pronuncia sulla sua competenza senza statuire sul
merito può essere oggetto di ricorso per cassazione immediato (art. 607-1 c.p.c.).
Gli atti non giurisdizionali del giudice (le cosiddette misure di amministrazione giudiziaria) non
possono essere oggetto di ricorso.
I motivi di ricorso
Il ricorso riguarda soltanto la violazione delle regole di diritto, in particolare è possibile
dedurre:
La violazione o falsa applicazione delle norme di diritto;
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L’omessa motivazione circa un punto della decisione. Ad esso è assimilata la contraddittorietà
della motivazione ed il contrasto tra il dispositivo e motivazione, nonché l’affermazione di una
motivazione meramente dubitativa ed ipotetica.
Ancora, è possibile dedurre l’insufficienza della motivazione laddove essa impedisca di
verificare se la regola di diritto è stata correttamente applicata.
È poi possibile dedurre la mancata presa di posizione del giudice di merito su una conclusione
dedotta dalle parti, per cui la sentenza non statuisce sulle ragioni di fatto e di diritto dedotte dalle
parti.
È altresì possibile dedurre in cassazione il contrasto di giudicati, allo scopo di ottenere la
cassazione di una delle due decisioni prese sulla stessa controversia.
Il termine per impugnare
Il ricorso va proposto entro due mesi dalla notificazione della sentenza resa in ultimo grado.
Il procedimento.
Per poter proporre ricorso e per poter resistere in cassazione occorre farsi rappresentare da
un avvocato abilitato a patrocinare presso il Consiglio di Stato e presso la Corte di Cassazione
(avocat “aux conseils”).
Il ricorso per cassazione è redatto ed è sottoscritto dall’avvocato; viene poi depositato nella
cancelleria della Corte unitamente alla sentenza impugnata. Stabilisce l’articolo 975 c.p.c. che gli
avvocati si avvalgono dei sistemi di notificazione e trasmissione telematica.
Ricevuto il ricorso, il cancelliere invia una semplice comunicazione al resistente contenente
una copia del ricorso e lo informa dell’obbligo di costituirsi tramite un avvocato abilitato alle
giurisdizioni superiori.
Il procedimento è interamente scritto e dematerializzato, al pari della sentenza resa dalla
corte.
Il ricorrente deve, entro quattro mesi, depositare in cancelleria e notificare al convenuto una
memoria in cui espone le sue ragioni di diritto a pena di decadenza. Entro lo stesso termine deve
trasmettere in cancelleria tutti i documenti concernenti la controversia e cioè: la copia della
sentenza impugnata della sentenza di primo grado (in caso di trasmissione completa o di errore
materiale, l’avvocato del ricorrente può rimediarvi entro un termine fissato dal consigliere
relatore).
Il convenuto deve, entro due mesi dalla notificazione della memoria, depositare in cancelleria
una memoria di risposta e la deve notificare al ricorrente unitamente all’eventuale ricorso
incidentale da proporre in quella sede a pena di inammissibilità.
Tutti gli atti (del ricorrente e del resistente) attualmente vengono notificati in via telematica.
La procedura si svolge davanti ad un collegio di tre magistrati della sezione civile alla quale la
controversia è stata affidata.
Il collegio dispone di molte prerogative: può dichiarare inammissibile il ricorso, può ritenerlo
infondato, può accoglierlo e pronunciare il principio di diritto.
Può accadere però che la controversia sia decisa da un collegio di cinque magistrati.
Il codice dell’organizzazione giudiziaria prevede altresì la possibilità di un rinvio davanti ad
una sezione mista, laddove la controversia ponga una questione rilevante rientrante nelle
competenze di più sezioni oppure dia vita ad una questione suscettibile di essere decisa dalle
sezioni con soluzioni divergenti.
È altresì possibile rinviare la questione alle sezioni unite, quando la norma di diritto è stata
interpretata in maniera difforme da diversi giudici di merito oppure vi è difformità di
interpretazione tra quella fornita dalla corte di cassazione e quella fornita dai giudici di merito. Il
rinvio alle sezioni unite si rende necessario anche quando, dopo la cassazione della sentenza, la
decisione presa dal giudice del rinvio venga di nuovo impugnata per stessi motivi.
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All’udienza la discussione è pubblica; uno dei membri del collegio presenta la sua relazione;
gli avvocati delle parti sono ascoltati se lo richiedono espressamente; infine, il pubblico ministero
dà il suo parere. Il collegio decide nella segretezza della camera di consiglio.
È possibile (ma solo in casi eccezionali) che le parti possano essere dispensate dall’obbligo di
farsi rappresentare da un avvocato patrocinante in cassazione.
In questo caso, il ricorso è redatto dalla parte personalmente o da un suo procuratore
speciale ed è inviato tramite lettera raccomandata con ricevuta di ritorno alla cancelleria della
corte; quest’ultima, sempre tramite lettera raccomandata, ne invia copia al convenuto e richiede
la trasmissione del fascicolo alla cancelleria del giudice che ha emesso la sentenza impugnata.
Il ricorrente entro il termine di tre mesi deve depositare una memoria enunciando i motivi di
ricorso; la memoria viene poi notificata dal cancelliere al convenuto. Quest’ultimo, entro due mesi
dalla notificazione della memoria, deve rispondere depositando memoria ed eventualmente
proponendo ricorso incidentale.
Gli atti sono esaminati da un consigliere relatore; l’avvocato generale presso la corte deve
fornire il suo parere.
All’udienza il collegio ascolta il consigliere relatore, le parti possono essere ascoltate soltanto
se lo richiedono; infine l’avvocato generale esprime il suo parere. Viene poi pronunciata la
decisione.
Le decisioni della Corte.
La decisione di rigetto
La decisione di rigetto rende la decisione impugnata assolutamente inimpugnabile. Le spese
del procedimento di cassazione sono sopportate dalla parte ricorrente che è rimasta
soccombente, a meno di una decisione contraria da parte della Corte; dopo il decreto del 20
agosto 2004 che ha modificato l’articolo 628 c.p.c., il ricorrente che rimane soccombente, in caso
di ricorso per cassazione temerario, può essere condannato a pagare una ammenda il cui
ammontare non può eccedere € 3000 e, in casi limitati, al pagamento di un’indennità contro il
resistente.
La decisione di accoglimento
L’accoglimento del ricorso per cassazione può riguardare tutti i capi della sentenza o soltanto
alcuni capi impugnati. In caso di cassazione totale, tutti capi della sentenza impugnati perdono
efficacia; se la cassazione è parziale, vengono privati di efficacia soltanto i capi espressamente
annullati dalla corte di cassazione ma i capi di sentenza cassati che hanno legame di indivisibilità o
di pregiudizialità-dipendenza necessaria sono comunque annullati anche mancanza di
un’espressiva impugnazione.
L’accoglimento del ricorso può determinare:
la cassazione senza rinvio. Ciò può accadere quando non resta nulla da giudicare nel merito
(ad esempio perché il giudice ha applicato una legge abrogata) o perché la cassazione può essa
stessa decidere nel merito, senza bisogno di rinviare ad un giudice di rinvio. Ciò accade quando
non ha bisogno di procedere ad ulteriori accertamenti di fatto. La Corte statuisce sulle spese di
tutte le fasi del processo e la sua decisione è immediatamente esecutiva.
La cassazione può anche essere con rinvio. La corte di cassazione rinvia allo stesso giudice che
ha emesso la sentenza cassata (ma in composizione diversa) o ad un altro giudice dello stesso
grado che ha emesso la sentenza cassata.
Le parti sono tenute a riassumere la causa davanti al giudice del rinvio entro quattro mesi
dalla notificazione della sentenza della corte di cassazione.
Dinanzi al giudice del rinvio, la controversia è decisa in fatto ed in diritto su tutti i capi cassati
dalla S.C.
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Stando agli artt. 632 e 633 c.p.c., le parti possono invocare nuovi motivi a fondamento delle
loro pretese, ma con il rispetto delle regole applicabili al procedimento che si è concluso con la
sentenza cassata. Laddove le parti non sollevino nuovi motivi o nuove pretese, il giudice del rinvio
sarà tenuto a prendere in considerare le conclusioni che queste tennero nel giudizio conclusosi
con la sentenza cassata. Alla stessa regola sono soggette le parti che non compaiono nel giudizio di
rinvio.
Le persone che sono state parti del procedimento dinanzi al giudice la cui decisione è stata
annullata e che non hanno partecipato al giudizio in cassazione possono essere comunque citati a
comparire davanti al giudice del rinvio (o possono intervenire volontariamente), quando la
decisione della Corte Suprema determina la lesione dei loro diritti.
Il giudice del rinvio, infine, statuisce sulle spese di tutti i gradi di giudizio afferenti alla
decisione cassata.
L’opposizione di terzo
L’opposizione di terzo tende a far annullare o riformare una sentenza a favore del terzo che la
impugnata.
In tanto il terzo è legittimato a proporre impugnazione in quanto l’esecuzione della decisione,
incidendo sulla posizione giuridica di una delle parti, sia in grado di produrre effetti anche nei suoi
confronti (ciò accade in conseguenza dei rapporti giuridici che il terzo intrattiene con una delle
parti della sentenza), per cui si può ritenere che la sentenza è a lui opponibile.
L’oggetto dell’impugnazione
Stabilisce l’art. 585 che tutte le sentenze sia di natura contenziosa che di volontaria
giurisdizione sono suscettibili di essere impugnate con l’opposizione di terzo, salve le eccezioni
previste dalla legge (cittadinanza, giudizio di divisione dei beni, filiazione).
La legittimazione ad agire
Afferma l’art. 583 che “Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt,
à la condition qu'elle n'ait été ni partie ni représentée au jugement qu'elle attaque”. A differenza
del diritto italiano, la legge francese precisa che non sono legittimati ad agire sia chi ha rivestito la
qualità di parte nel giudizio che si è concluso con la sentenza impugnata, sia chi ha svolto la
funzione di rappresentante. Al riguardo, la giurisprudenza ha adottato una nozione ampia di
rappresentanza, per cui non si può ritenere terzo colui il quale è rappresentante legale, giudiziario
o volontario di una delle parti. La 10ª sezione civile della Corte di Cassazione ha però precisato che
non basta la semplice comunanza di interessi per integrare la nozione di rappresentanza.
Precisa inoltre il secondo comma dell’art. 58341 che i creditori o gli aventi causa di una delle
parti possono proporre opposizione di terzo se la sentenza è stata pronunciata in frode ai loro
diritti o laddove invochino delle ragioni che sono loro proprie.
Infine è escluso che possano proporre opposizione di terzo il giudice che ha pronunciato la
sentenza (e, dunque, anche l’arbitro che ha pronunciato il lodo) o il consulente incaricato per
stabilire la qualità di una cosa o di una persona.
In materia di volontaria giurisdizione, possono proporre l’opposizione di terzo solo coloro ai
quali la decisione non sia stata notificata; laddove la decisione sia stata emessa in uni co grado
anche se essa sia stata a loro notificata.
Il terzo opponente deve avere interesse ad agire, rappresentato dall’aver subito un danno
materiale o morale derivante dal dispositivo della sentenza resa inter alios.
41
Art. 583, 2° co.: Les créanciers et autres ayants cause d'une partie peuvent toutefois former tierce
opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s'ils invoquent des moyens qui leur sont propres.
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Il termine per proporre opposizione in via principale è di trent’anni dalla sentenza, salve
alcune eccezioni: un anno, in materia di omologazione delle modifiche del regime patrimoniale dei
coniugi; 10 giorni nell’ambito dei giudizi volti a realizzare la composizione della crisi degli
imprenditori o dei liberi professionisti (c.d. redressement judiciarie) e sempre che la sentenza non
sia stata notificata al terzo, nel qual caso il termine viene ridotto a 2 mesi.
In caso di opposizione incidentale, la quale è proposta contro una sentenza ancora oggetto di
un procedimento, il terzo non incontra alcun termine, nel senso che può essere proposta fino a
quando pende il giudizio c.d. principale.
Il giudice competente
Se l’opposizione di terzo è proposta in via principale, giudice competente è lo stesso giudice
che ha emesso la sentenza impugnata. Non è necessario che il collegio giudicante sia formato da
magistrati persona fisica diversi perché questo mezzo di impugnazione è volto al semplice
annullamento della sentenza (art. 587). Il codice precisa che laddove l’opposizione di terzo venga
proposta contro una decisione resa all’esito di un procedimento di volontaria giurisdizione,
l’impugnazione è proposta, istruita e decisa secondo le regole dei procedimenti contenziosi.
Se l’opposizione di terzo è invece proposta in via incidentale, è competente ad decidere il
giudice adito in via principale, a condizione che egli appartenga ad una giurisdizione superiore a
quella del giudice che ha emesso la sentenza impugnata (art. 588). Ad esempio, la corte d’appello
può statuire sull’opposizione di terzo proposta contro una sentenza pronunciata dal tribunale di
primo grado.
Competente a decidere sull’opposizione formata in via incidentale è anche il giudice dello
stesso grado di quello che ha emesso la sentenza impugnata; unico limite a questa regola è il
rispetto delle regole di competenza inderogabile-funzionale. Ad esempio, il tribunale di instance
non può decidere su l’opposizione avverso una sentenza resa dal tribunale del lavoro, in ragione
della competenza esclusiva di quest’ultimo. In queste ipotesi, “la tierce opposition incidente est
portée, par voie de demande principale, devant la juridiction qui a rendu le jugement” (art. 588,
ult. co.).
Il procedimento
Se l’opposizione di terzo è proposta in via principale, l’atto introduttivo e il relativo
procedimento seguono le stesse regole del rito seguito dal giudice della sentenza impugnata.
In caso di opposizione di terzo incidentale la domanda, si seguono le regole applicabili innanzi
al giudice del procedimento principale.
La proposizione dell’opposizione non produce la sospensione dell’esecuzione della sentenza
impugnata in via automatica, ma il giudice può pronunciare un provvedimento di sospensione
laddove riscontri l’esistenza per il terzo del rischio di un danno irreversibile alla sua posizione.
Il giudice riesamina ex novo i punti di fatto di diritto già giudicati, mentre sono inammissibili
domande nuove.
La decisione
Se il giudice dichiara l’opposizione di terzo inammissibile o infondata, la sentenza impugnata
acquisterà autorità di cosa giudicata anche nei confronti del terzo.
Se il giudice accoglie l’opposizione di terzo, la sentenza impugnata sarà inopponibile al terzo
ma continuerà ad avere effetti nei confronti delle parti. Unica eccezione a questa regola è
raprresentata dall’eventualità che non sia possibile eseguire la sentenza nei confronti delle parti e
ritenerla al contempo inopponibile al terzo; in quest’ultimo caso la sentenza perderà effetti sia
confronti del terzo sia nei confronti delle parti della sentenza che esse siano state citate nel
giudizio di opposizione di terzo.
Precisa l’art. 592 che “Le jugement rendu sur tierce opposition est susceptible des mêmes recours
que les décisions de la juridiction dont il émane”.
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La revocazione (recour en revision)
Tutte le sentenze passate in giudicato sono suscettibili di essere impugnate con la
revocazione a prescindere dal giudice che le ha pronunciate. Questa regola incontra un’unica
eccezione: Non sono impugnabili le sentenze della corte di cassazione.
I motivi di revocazione (art. 595) sono i seguenti:
1. se è stato scoperto dopo la sentenza che essa è stata pronunciata per effetto del dolo di
una parte a danno dell’altra.
2. se dopo la sentenza vengono trovati dei documenti decisivi per la soluzione della
controversia che il possessore aveva intenzionalmente nascosto.
3. se si è giudicato in base a prove riconosciute o accertate false dopo la sentenza.
4. se si è giudicato sulla base di attestazioni, testimonianze o giuramenti dichiarati falsi dopo
la sentenza.
Il termine per proporre la revocazione (art. 596) è di due mesi a partire dal giorno in cui la
parte avuto conoscenza del motivo di revocazione (a tal fine la parte deve dare la prova del giorno
della scoperta o dell’accertamento del dolo o della falsità o del recupero dei documenti).
La domanda viene proposta allo stesso giudice che ha emesso la sentenza impugnata; la parte
deve citare in giudizio tutte le parti della sentenza impugnata e deve darne comunicazione al
pubblico ministero; la proposizione della revocazione non determina la sospensione
dell’esecuzione della sentenza impugnata.
Il giudice adito, esaminata la ammissibilità della revocazione, statuisce nel merito della causa
eventualmente disponendo un supplemento di istruzione (art. 601).
La revocazione può essere limitata un solo capo della sentenza, a meno che gli altri capi della
sentenza siano legati da un nesso di dipendenza con quello oggetto della revocazione ed in questo
caso l’accoglimento della revocazione comporta l’annullamento dell’intera decisione (art. 602).
La sentenza resa all’esito della revocazione non può essere oggetto di una nuova domanda di
revocazione, a meno non deduca l’esistenza di un motivo conosciuto solo successivamente ad essa
(art. 603). In quanto decisione di merito, è suscettibile di essere impugnata con i mezzi di
impugnazione previsti dal codice di procedura civile (es. appello, ricorso per cassazione).
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