MANUALE
DI
DIRITTO
COMMERCIALE
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Capitolo 1: IL CONCETTO DI SOCIETÀ
1.1 LA TIPICITA’ DELLE SOCIETÀ.
Le società formano, nel Codice Civile, un sistema composto da una pluralità di tipi:
società semplice
società in nome collettivo
società in accomandita semplice
società per azioni
società in accomandita per azioni
società a responsabilità limitata
società cooperativa
mutua di assicuratrice
Art. 2249 Tipi di società Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale
(2195) devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo. Le
società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle disposizioni
sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri
tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo. Sono salve le disposizioni riguardanti le
società cooperative (2511 e seguenti) e quelle delle leggi speciali che per l’esercizio di particolari
categorie d’imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo.
Inammissibilità di società atipiche
È una deroga ai principi generali sull’autonomia contrattuale
Il sistema delle società si presenta quindi come un sistema chiuso: le parti devono scegliere fra i
tipi previsti dal C.C. e non possono dare vita a tipi diversi.
Clausole atipiche.
E’ invece ammissibile l’inserimento di singole clausole atipiche, che non siano in contrasto con
norme imperative e che non modifichino gli elementi essenziali del tipo prescelto (in tal caso
saranno nulle e la nullità potrà estendersi all’intero contratto, o anche comportare una qualificazione
diversa dello stesso).
1.2 LA SOCIETÀ COME CONTRATTO E COME IMPRESA COLLETTIVA.
Art. 2247 Contratto di società Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o
servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.
L’art. 2247 determina il contenuto specifico del contratto di società: con questo, due o più persone
a) conferiscono beni o servizi
b) per l’esercizio comune di un’attività commerciale
c) allo scopo di dividerne gli utili
Rispetto alla nozione di imprenditore (...chi esercita professionalmente un’attività economica...),
quella di società presenta un elemento in più: l’attività economica è esercitata, in comune fra loro,
da due o più persone. Il vincolo di società si presenta quindi come il vincolo contrattuale che unisce
fra loro più persone le quali esercitano collettivamente una medesima impresa.
Impresa individuale: fa capo ad una sola persona
Impresa collettiva: esercitata da un gruppo di persone
Conferimenti.
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Sono le prestazioni alle quali le parti del contratto di società si obbligano: le parti conferiscono beni
o servizi per l’esercizio in comune di un’attività. L’interesse di ciascuna parte non è senz’altro
realizzato dalla prestazione delle altre, ma si realizza per effetto dell’attività comune cui le
prestazioni di ciascuna sono preordinate....allo scopo di dividerne gli utili! Questo è il risultato
finale in vista del quale ciascuna parte aderisce al contratto di società. Conferisce servizi il socio
che si obbliga ad una prestazione di fare (si impegna a svolgere un’attività lavorativa). I
conferimenti di beni hanno per oggetto prestazioni di dare (non solo denaro e beni in natura,
mobili o immobili, ma anche ogni entità economicamente valutabile che sia utilizzabile per lo
svolgimento dell’attività sociale ( Art. 2255 Conferimento di crediti Il socio che ha conferito un
credito risponde dell’ insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall’art. 1267 per il caso di
assunzione convenzionale della garanzia).
Conferire beni in società significa apportare una modificazione alla loro condizione giuridica: chi li
conferisce non potrà più utilizzarli individualmente, ma collettivamente, secondo le regole di
organizzazione proprie dei diversi tipi di società (la proprietà dei beni passa alla società!). I beni
conferiti formano il patrimonio sociale e al termine della società ciascun socio riavrà il bene
conferito, sempre che l’esercizio non si sia chiuso in perdita.
“...conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica...”: c’è l’impegno
non solo a conferire, ma anche ad esercitare, collettivamente, un’attività economica, vale a dire ad
esercitarla in comune fra più persone. In ogni tipo di società si ha attività economica esercitata in
comune quando più persone
- assumono il rischio di una medesima attività economica
- concorrono nella direzione della medesima attività economica
In alcuni tipi di società il rischio dei soci è:
- illimitato...rischiano sia il conferimento che il loro intero patrimonio
- limitato...rischiano solo il conferimento
1.3 LE SOCIETÀ OCCASIONALI.
L’art. 2247 non parla di professionalità (come per l’imprenditore), e quindi il concetto di società si
presenta più ampio rispetto al concetto di impresa collettiva: è superfluo, per aversi società, un
requisito che è invece indispensabile per aversi impresa! Si ha società anche quando l’attività
economica esercitata in comune non sia “professionalmente” esercitata.
L’art. 2247 ammette che siano società anche le società occasionali, ossia quelle costituite per
l’esercizio occasionale di attività economica (non sono invece imprenditori coloro che la esercitano
occasionalmente): saranno quindi sottoposte alle norme sulle società e non a quelle sull’impresa.
Fallimento delle società: le società non falliscono in quanto tali, ma in quanto rivestano la qualità di
imprenditore commerciale; per dichiarare il fallimento di una società con oggetto commerciale
occorre accertare che essa rivesta la qualità di imprenditore commerciale, che va accertata sulla
base dell’art. 2082 E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica
organizzata (2555, 2565) al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195).
1.4 LE SOCIETÀ IMMOBILIARI DI COMODO.
L’ art. 2248 Comunione a scopo di godimento La comunione costituita o mantenuta al solo scopo
del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del Titolo VII del Libro III (1100 e
seguenti), delimita gli ambiti di applicazione delle norme sulla comunione e di quelle sulle società.
Esclude l’ammissibilità di una società di solo godimento: serve a evitare la prassi diffusa di sottrarre
ai propri creditori, e quindi al fisco, tutti o parte dei propri beni. Si costituisce cioè una società di
comodo in cui si conferiscono i propri beni, ma la società non svolge alcuna attività economica e i
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beni non sono esposti ad alcun rischio: si vuole trarre solo vantaggio dalla condizione giuridica dei
beni conferiti quale patrimonio autonomo, sottratto alle pretese dei creditori. Nelle società
immobiliari di comodo i soci conferiscono beni immobiliari e dichiarano nel contratto di voler
esercitare un’attività di compravendita: il contratto di società è quindi valido anche se poi la società
si limita ad amministrare i beni e a distribuire tra i soci, in forma di utile, le rendite.
La causa del contratto di società viene qui utilizzata per realizzare uno scopo diverso da quello al
quale il contratto di società è preordinato: come ogni contratto indiretto che sia il mezzo per eludere
una norma imperativa, la società di comodo dovrà considerarsi nulla a norma dell’art. 1344
Contratto in frode alla legge Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il
mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.
N.B. Le società commerciali non falliscono in quanto tali, ma in quanto imprenditori
commerciali; e questa qualità si assume, per le società come per gli imprenditori individuali,
in ragione dell’attività commerciale effettivamente esercitata.
1.5 LE SOCIETÀ FRA PROFESSIONISTI INTELLETTUALI.
L’attività dei professionisti intellettuali non è, legislativamente, considerata come attività
imprenditoriale: può quindi fra professionisti intellettuali essere costituita una società per l’esercizio
in comune della loro professione? Talvolta lo si nega, mentre talaltra lo si ammette.
Art. 2229 Esercizio delle professioni intellettuali La legge determina le professioni intellettuali per
l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi. L’accertamento dei
requisiti per l’iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare
sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali sotto la vigilanza dello Stato, salvo che
la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell’iscrizione o la cancellazione dagli albi o
elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto
all’esercizio della professione e ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini
stabiliti dalle leggi speciali.
Professioni intellettuali protette: sono quelle professioni intellettuali il cui esercizio è subordinato
per legge all’iscrizione in appositi albi o elenchi. La protezione consiste nell’interdizione ad
esercitare la professione per chiunque non sia iscritto nell’albo o ne sia stato espulso. Presupposto
indispensabile di questa protezione è il carattere rigorosamente personale della prestazione
professionale: art. 2232 Esecuzione dell’opera Il prestatore d’opera deve (1176) eseguire
personalmente l’incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità,
di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è
incompatibile con l’oggetto della prestazione. Una società tra professionisti è inammissibile perché
la professione sarebbe esercitata in comune fra più professionisti e quindi impersonalmente. E’
ammessa un’associazione professionale: il vincolo può riguardare la comunione di mezzi, la
locazione di un medesimo locale, l’assunzione in comune di medesimi impiegati, l’utilizzo in
comune di medesime attrezzature...).
Società tra avvocati: oggetto esclusivo di tali società è l’esercizio in comune della professione da
parte dei propri soci, i quali devono essere in possesso del titolo di avvocato e non partecipare ad
altra società tra avvocati; può essere costituita solo in forma regolare e deve essere iscritta sia nel
registro delle imprese che in una sezione speciale dell’albo degli avvocati; il cliente ha diritto di
chiedere che l’esecuzione dell’incarico sia affidata ad uno o più soci di sua scelta; il socio incaricato
è personalmente e illimitatamente responsabile ed in solido con lui risponde la società,nei limiti del
suo patrimonio; nel caso in cui non sia comunicata al cliente l’identità del socio, tutti i soci sono
responsabili solidalmente ed illimitatamente; la società tra avvocati non è soggetta al fallimento.
Professioni intellettuali non protette: gli esercenti tali professioni (agente di pubblicità, esperto di
ricerche di mercato,..), non debbono regolare il rapporto con il cliente secondo lo schema del
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contratto d’opera intellettuale, ma hanno più libertà. Dall’art. 2238 si desume che l’esercizio di
un’attività intellettuale non da luogo ad un’impresa. L’esercente prestazioni non protette può però
scegliere le forme giuridiche del contratto di appalto (piccolo imprenditore); e potrà anche assumere
su di sé il rischio del lavoro (non è ammissibile per il professionista protetto). Il prestatore non
protetto può cioè scegliere di agire come imprenditore e diventa imprenditore nel momento in cui si
unisce in società con altri. I prestatori d’opera intellettuale cessano, per il fatto di aver conferito la
propria opera in società, di essere professionisti intellettuali nel senso del C.C.: essi escono da
questa classe e ne perdono oneri e privilegi; la prestazione d’opera dei soci è giuridicamente un
conferimento di servizi in società. Ai professionisti non protetti vengono equiparati gli artisti.
Società fra capitalisti: i soci esercitano un’attività comune di interposizione fra quanti offrono il
proprio lavoro intellettuale e quanti domandano servizi intellettuali; essa è ammissibile, e quindi da
luogo ad attività d’impresa, quando non offra servizi che corrispondano a quelli delle professioni
protette.
Società di revisione: il loro oggetto sarebbe sicuramente da qualificare come esercizio di
un’attività intellettuale protetta, prestata a favore delle Spa, ma per la loro rilevanza, sia la revisione
contabile che la certificazione, sono state sottratte al privilegio delle professioni intellettuali e
considerate quali attività economiche, da sottoporre alla relativa disciplina.
1.6 LO SCOPO DELLA DIVISIONE DEGLI UTILI.
Perché possa dirsi di essere in presenza di una società non basta l’esercizio di una attività
d’impresa, ma occorre che essa sia volta a realizzare utili, che dovranno essere divisi tra i soci: cioè
l’impresa collettiva deve essere esercitata a scopo di lucro o di profitto. E’ perciò necessario, per
aversi società, un requisito che è invece superfluo per aversi impresa. Quindi la nozione di società
non è concepita in modo da ricomprendere tutte le forme di esercizio collettivo: essa identifica solo
una possibile forma (la più importante) di impresa collettiva e cioè quella dell’impresa collettiva a
scopo di lucro.
Lucro oggettivo e soggettivo: gli scopi possono essere sia di natura economica che di natura ideale
o comunque non economica (culturale, ricreativa, assistenziale...). In questo caso, se le parti sono
mosse da intenti di natura ideale e non di lucro, in base all’art. 2247, non si parlerà si società; né se
ne parlerà nel caso in cui l’impresa venga esercitata come strumento indiretto di realizzazione dello
scopo ideale, cioè si a scopo di lucro, ma senza che i lucri realizzati vengano distribuiti fra le parti.
L’art. 2247 infatti non richiede solo che l’attività economica persegua un fine lucrativo (lucro
oggettivo) ma anche che le parti agiscano allo scopo di dividere fra loro gli utili conseguiti (lucro
soggettivo).
Società e associazione: la partecipazione dei soci agli utili è un requisito del contratto di società ed
entra a far parte della causa di esso; se ne deduce che se due o più persone conferiscono determinati
beni per esercitare in comune un’attività economica e destinare gli utili di essa alla beneficenza si è
fuori dallo schema del contratto di società, e si rientra nello schema del contratto di associazione.
1.7 LA CAUSA DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ.
Nelle società, i conferimenti dei soci risultano, a norma dell’art. 2247, doppiamente finalizzati:
a) per l’esercizio in comune di un’attività economica
b) al fine di dividerne gli utili
ma l’articolo non è sufficiente a definire la causa societaria che invece può risultare dall’esame
congiunto tra la definizione generale dell’articolo e le caratteristiche dei diversi tipi di società.
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Interesse sociale: alla causa societaria attiene un triplice ordine di interessi, tutti destinati ad essere
realizzati mediante il contratto di società.
I. Trasformare la ricchezza conferita dai soci in un’efficace organizzazione
imprenditoriale: INTERESSE SOCIALE PRELIMINARE (interesse ad aumentare la
produzione, gli scambi, la quota di mercato,...: massimizzazione dell’efficienza dell’impresa)
II. Interesse alla massimizzazione del profitto: INTERESSE SOCIALE INTERMEDIO
(interesse a produrre la quantità massima di utili: massimizzazione del profitto)
III. Interesse alla massimizzazione del dividendo: INTERESSE SOCIALE FINALE
(interesse a che i profitti realizzati vengano il più frequentemente e nella misura più alta
possibile distribuiti ai soci: massimizzazione del dividendo)
Questi interessi sono tutti riconducibili alla causa del contratto di società. C’è però una profonda
differenza fra società di persone e società di capitali:
società di persone: a norma dell’art. 2262 Utili Salvo patto contrario, ciascun socio ha
diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto, ciascun socio ha
un preciso diritto alla divisione annuale degli utili, ed un diritto alla loro integrale divisione
(prevale l’interesse del socio alla ripartizione immediata dell’utile)
società di capitali: vale la regola dell’ art. 2433 comma 1 Distribuzione degli utili ai soci
L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci, secondo
cui è quindi l’assemblea che delibera a maggioranza se distribuire o no distribuire l’utile, e
in quale misura distribuirlo (prevale sull’interesse del socio, quello dell’autofinanziamento
dell’impresa). L’art. 2433 risolve il conflitto tra minoranze azionarie e gruppi di comando a
vantaggio della maggioranza e legittima il sacrificio dell’interesse dei singoli alla
ripartizione del dividendo.
N.B. L’art. 2247 non viene derogato dall’art. 2433 a proposito della distribuzione degli utili: esso
mantiene pieno vigore anche in rapporto alle s.p.a. comportando che la divisione degli utili non
possa essere a priori esclusa, né con clausole statutarie che la vietino, né con clausole che
impongano l’adozione di criteri di gestione non lucrativi.
Quindi lo scopo primario della società non è necessariamente la divisione degli utili e nemmeno la
sua massimizzazione: è un dato di esperienza che molte società puntino a massimizzare le vendite o
la popolarità.
1.8 SOCIETÀ E ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE
Diverso dal contratto di società (che è un contratto associativo) è quello di associazione in
partecipazione (contratto di scambio): con esso un imprenditore (associante) riceve da un altro
soggetto (associato) un determinato apporto e gli attribuisce in cambio una partecipazione agli utili
dell’impresa o di uno degli affari (art. 2549 Nozione Con il contratto di associazione in
partecipazione (att. 219) l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della
sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto).
- l’apporto dell’associato è di regola una somma di denaro
- l’apporto entra nel patrimonio dell’associante
- l’associante lo deve restituire insieme agli utili alla scadenza del contratto o dell’affare
- art. 2550 Pluralità di associazioni Salvo patto contrario, l’associante non può attribuire
partecipazioni per la stessa impresa o per lo stesso affare ad altre persone senza il consenso dei
precedenti associati.
- art. 2551 Diritti ed obbligazioni dei terzi I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni
soltanto verso l’associante
- art. 2552 Diritti dell’associante e dell’associato La gestione dell’impresa o dell’affare spetta
all’associante. Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l’associato
sull’impresa o sullo svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta. In ogni
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caso l’associato ha diritto al rendiconto dell’affare compiuto, o a quello annuale della gestione
se questa si protrae per più di un anno.
art. 2553 Divisione degli utili e delle perdite Salvo patto contrario, l’associato partecipa alle
perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, ma le perdite che colpiscono l’associato
non possono superare il valore del suo apporto (2265)
art. 2554 Partecipazione agli utili e alle perdite Le disposizioni degli artt. 2551 e 2552 si
applicano anche al contratto di cointeressenza agli utili di una impresa senza partecipazione
alle perdite, e al contratto con il quale un contraente attribuisce la partecipazione agli utili e
alle perdite della sua impresa, senza il corrispettivo di un determinato apporto. Per le
partecipazioni agli utili attribuite ai prestatori di lavoro resta salva la disposizione dell’art.
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L’associato è dunque un finanziatore esterno dell’impresa, ma è un investitore che espone il proprio
apporto al rischio dell’impresa o dell’affare altrui. L’apporto può consistere anche nel godimento di
un bene o nella prestazione di lavoro e il rischio e quello di non percepire alcun reddito per il bene o
alcuna retribuzione per il lavoro. La figura dell’associazione in partecipazione è stata utilizzata
anche per operazione di finanziamento di massa, attraverso l’emissione di titoli di credito atipici
denominati certificati di partecipazione.
1.9 SOCIETÀ E COMUNIONE D’IMPRESA
Nel C.C. si parla della comunione di diritti reali come della Comunione a scopo di godimento: art.
2248 La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata
dalle norme del Titolo VII del Libro III (1100 e seguenti), ossia dalle disposizioni sulla comunione.
Essa delimita gli ambiti di applicazione delle norme sulla comunione e di quelle sulle società:
nelle società i beni vengono utilizzati per l’esercizio in comune di un’attività economica allo
scopo di dividerne gli utili
nella comunione manca invece questo specifico intento e c’è il solo scopo del godimento di
una o più cose
Gli eredi che proseguono l’esercizio dell’impresa paterna o i comproprietari che intraprendono con
l’azienda comune l’esercizio di impresa, concludono un contratto di società tacito: siamo in
presenza di una società di fatto, ossia tacitamente costituita. Ma non basta per aversi società che più
persone utilizzino i beni comuni per l’esercizio di un’impresa: occorre una loro dichiarazione di
volontà che sancisca che essi hanno voluto la trasformazione da beni in comunione a patrimonio
sociale autonomo!
Il problema della comunione di impresa:la teoria della comunione di impresa muove da esigenze
di difesa dell’autonomia contrattuale: nessuno può subire modificazioni nella propria sfera giuridica
contro o indipendentemente dalla propri volontà; il proprietario resta cioè tale e non si trasforma in
socio fino a quando questa trasformazione non risulti da lui voluta; il sacrificio del diritto di
proprietà e però imposto dall’art. 2248: viene in tal modo sancita l’inammissibilità di una
comunione d’impresa; è escluso che più persone possano considerarsi legate da un rapporto di
comunione se utilizzano beni comuni per l’esercizio di un’impresa:si applicano le norme sulle
società e non quelle sulla comunione. Né vale obiettare che il contratto non c’è perché manca
l’accordo: la concorde volontà di esercitare in comune un’attività economica, allo scopo di
dividerne gli utili è quanto basta affinché ci sia un contratto di società. Il mutamento della
condizione giuridica dei beni si realizza anche se non voluto dalle parti, come effetto legale del
contratto di società. La comunione di impresa è quindi una società di fatto. L’art. 2251 Contratto
sociale Nella società semplice (att. 204) il contratto non é soggetto a forme speciali, salve quelle
richieste dalla natura dei beni conferiti (1350, 2643), rende ammissibile la società di fatto, tranne
nel caso di conferimento di beni immobili in proprietà o godimento ultranovennali: che cosa accade
quindi se la comunione cade su beni immobili?
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La giurisprudenza ha stabilito che:
la comunione ereditaria incidentale di un’azienda si trasforma in società irregolare solo se
c’è la prova che gli eredi abbiano raggiunto un accordo stabile per la sua continuazione; non
si trasforma in società irregolare se gli eredi abbiano continuato la gestione in attesa di
cederla o di dividerla (lo scopo infatti è di conservare la ricchezza e non di produrne di
nuova...);
fanno parte della comunione fra coniugi le aziende costituite durante il matrimonio e gestite
da entrambi; se appartenenti ad uno dei due prima del matrimonio, la comunione comprende
solo gli utili e gli incrementi: l’attività esercitata dai coniugi non da quindi vita ad una
società, bensì ad un’azienda coniugale: si applicano le norme sulla comunione legale fra
coniugi.
Perciò la figura della comunione d’impresa, inammissibile in via di principio, risulta ammessa
fra coniugi nell’azienda coniugale (sempre che essi non abbiano concluso un contratto di società o
che con essi esercitino l’attività anche terzi: in questi casi il rapporto è qualificato come società di
fatto).
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Capitolo 2: LA CLASSIFICAZIONE DEI TIPI SOCIALI
2.1 SOCIETÀ DI PERSONE E SOCIETÀ DI CAPITALI.
Le società di persone o società personali sono:
- la società semplice
- la società in nome collettivo
- la società in accomandita semplice
Caratteristiche:
a) responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali
- art. 2291 Nozione Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono
solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario
non ha effetto nei confronti dei terzi.
- art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali I creditori della società
possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni
sociali rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1292 e
seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo
patto contrario, gli altri soci. Il patto deve essere portato a conoscenza dei
terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o
l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno
avuto conoscenza (att. 204).
- art. 2313 Nozione Nella società in accomandita semplice i soci
accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente (2740) per le
obbligazioni sociali, e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla
quota conferita. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere
rappresentate da azioni.
In base all’ art. 2740 Responsabilità patrimoniale Il debitore risponde dell’adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono
ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge, il socio non rischia solo in denaro o i beni conferiti,
ma rischia il suo intero patrimonio. La responsabilità è anche solidale: art. 1292 Nozione della
solidarietà L’obbligazione e in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima
prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e
l’adempimento da parte di uno libera gli altri; oppure quando tra più creditori ciascuno ha diritto
di chiedere l’adempimento dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi
libera il debitore verso tutti i creditori.
b) un potere di amministrazione che inerisce direttamente sulla qualità di socio:
ciascun socio è anche amministratore della società e concorre quindi nella
direzione d’impresa in base all’art. 2257 Amministrazione disgiuntiva Salvo
diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci
disgiuntamente dagli altri. Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più
soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un
altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci,
determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide
sull’opposizione.
Nella figura del socio di società di persone si riproduce la figura dell’imprenditore: il contratto di
società di persone si presenta come il vincolo contrattuale che unisce fra loro più imprenditori che
esercitano collettivamente una medesima impresa. La differenza fra impresa individuale e impresa
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sociale in forma di società di persone sta nel fatto che la seconda fa capo a più imprenditori anziché
ad uno solo.
La sentenza che dichiara il fallimento della società determina anche il fallimento, in proprio di
ciascun socio, illimitatamente responsabile.
c) intrasferibilità della qualità di socio senza il consenso degli altri soci: la
sostituzione della persona del socio implica una modificazione delle originarie
pattuizioni e richiede il consenso degli altri soci (art. 2252 Modificazioni del
contratto sociale Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il
consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente)
Le società di capitali: le qualità personali dei soci si perdono e i soci sono considerati in base alla
quota di capitale sottoscritta. Esse sono:
- la società per azioni
- la società in accomandita per azioni
- la società a responsabilità limitata
Caratteristiche:
a) i soci godono del beneficio della responsabilità limitata: rischiano solo il
denaro o i beni conferiti
- art. 2325 Nozione Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde
soltanto la società con il suo patrimonio. Le quote di partecipazione dei soci
sono rappresentate da azioni (2346 e seguenti)
- art. 2462 Nozione Nelle società in accomandita per azioni i soci accomandatari
rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci
accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta
(2250).Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni (2346 e
seguenti)
- art. 2472 Nozione Nella società a responsabilità limitata (att. 216) per le
obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. Le quote
di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.
b) il potere di amministrazione è dissociato dalla qualità di socio: il socio non è
amministratore ma può con il voto concorrere alla nomina degli amministratori:
i soci formano l’organo dell’assemblea ( art. 2363 Luogo di convocazione
dell’assemblea L’assemblea è convocata dagli amministratori nella sede della
società, se l’atto costitutivo non dispone diversamente. L’assemblea è ordinaria
o straordinaria. art. 2364 Assemblea ordinaria L’assemblea ordinaria:1)
approva il bilancio (2432 e seguenti);2) nomina gli amministratori (2383), i
sindaci (2400) e il presidente del collegio sindacale (2398);3) determina il
compenso degli amministratori (2389) e dei sindaci (2400), se non è stabilito
nell’atto costitutivo;4) delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della
società riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo, o sottoposti al suo
esame dagli amministratori, nonché sulla responsabilità degli amministratori e
dei sindaci (2393, 2407 e seguente). L’assemblea ordinaria deve essere
convocata almeno una volta all’anno, entro quattro mesi dalla chiusura
dell’esercizio sociale. L’atto costitutivo può stabilire un termine maggiore, non
superiore in ogni caso a sei mesi, quando particolari esigenze lo richiedono.
art. 2365 Assemblea straordinaria L’assemblea straordinaria delibera sulle
modificazioni dell’atto costitutivo (2436 e seguenti) e sull’emissione di
obbligazioni (2410 e seguenti). Delibera altresì sulla nomina e sui poteri dei
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liquidatori a norma degli artt. 2450 e 2452. C’è nelle società di capitali un
contrasto tra norma giuridica e sostanza economica: la qualità di imprenditore è
formalmente spersonalizzata perché è riconosciuta alla società unitariamente
considerata e non alle persone dei soci, e quindi nemmeno a quelli che
detengono il capitale di comando, con la conseguenza che essi, pur essendo nella
sostanza economica autentici imprenditori, si trovano essere esentati
giuridicamente dagli oneri e dalla responsabilità che sono invece proprie degli
imprenditori: sono imprenditori che godono del beneficio di responsabilità
limitata perché al loro potere economico fa riscontro un rischio economico
limitato.
c) la qualità di socio è liberamente trasferibile: la sostituzione della persona del
socio non richiede alcuna modificazione del contratto di società; la qualità di
socio diventa un valore di scambio ed è quindi destinata alla circolazione
2.2 SOCIETÀ CON E SOCIETÀ SENZA PERSONALIÀ GIURIDICA
Dire che una società ha personalità giuridica vuol dire che essa costituisce un soggetto di diritto
distinto dalle persone dei soci e che perciò è terza rispetto a questi; viceversa essa si risolve nella
pluralità dei soci e i diritti e le obbligazioni della società appartengono ai soci.
società con personalità giuridica: società di capitali + società cooperative
società senza personalità giuridica: società di persone
Nonostante le società di persone non abbiano personalità giuridica, è ad esse applicato il principio
che il gruppo sociale e il patrimonio sociale sono distinti dai singoli soci e dai loro patrimoni.
Questa distinzione tra società e soci si manifesta sotto due aspetti:
1. la rappresentanza in giudizio della società; ai sensi dell’art. 2266 Rappresentanza della
società La società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la
rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. In mancanza di diversa
disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si
estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Le modificazioni e l’estinzione dei
poteri di rappresentanza sono regolate dall’art. 1396, si è attribuita la capacità processuale
alla società stessa, quindi i rapporti con i terzi si pongono con il gruppo sociale considerato
nella sua unità e non con i singoli soci
2. la condizione giuridica del patrimonio sociale; mancando la personalità giuridica, i beni
dovrebbero essere esposti all’azione esecutiva dei creditori personali dei soci e invece l’art.
2270 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la
società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti
conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a quest’ultimo nella
liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il
creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della
quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo
che sia deliberato lo scioglimento della società, esclude che il creditore possa agire sul
patrimonio sociale, mentre l’art. 2305 Creditore particolare del socio Il creditore
particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota
del socio debitore, esclude per la società in nome collettivo regolare, che egli possa chiedere
la liquidazione della quota del socio debitore.
Personalità giuridica e autonomia patrimoniale: non si può trarre alcuna conclusione di diritto
dalla premessa secondo la quale una società semplice o in nome collettivo o in accomandita
semplice è legislativamente qualificata come società non avente personalità giuridica; una
11
conclusione di diritto si può trarre sola dalla specifica di ciascuno di questi tipi di società,
argomentando direttamente da questa disciplina. Nella nostra giurisprudenza il giudice decide
facilmente: tutto sta nello stabilire se la società sia, oppure non sia, terzo rispetto ai soci e, al pari di
costoro, autonomo soggetto di diritto.
2.3 SOCIETÀ CIVILI E SOCIETÀ COMMERCIALI.
Società commerciali: a norma dell’art. 2249 Tipi di società Le società che hanno per oggetto
l’esercizio di un’attività commerciale (2195) devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei
Capi III e seguenti di questo Titolo. Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività
diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto
costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo.
Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative (2511 e seguenti) e quelle delle leggi
speciali che per l’esercizio di particolari categorie d’imprese prescrivono la costituzione della
società secondo un determinato tipo, sono commerciali quei tipi di società fra i quali le parti
possono scegliere quando intendono esercitare in comune un’attività definibile come attività
commerciale sulla base dell’art. art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti
all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un’attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
4) un’attività bancaria o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754).
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si
applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese
che le esercitano (att 100, 200). In base all’art. 2200 Società Sono soggette all’obbligo
dell’iscrizione nel registro delle imprese le società costituite secondo uno dei tipi regolati nei Capi
III e seguenti del Titolo V e le società cooperative (2511 e seguenti), anche se non esercitano
un’attività commerciale. L’iscrizione delle società nel registro delle imprese (att. 100) è regolata
dalle disposizioni dei Titoli V e VII.
Per le imprese sociali valgono quindi principi, in parte, diversi rispetto a quelle individuali:
iscrizione nel registro delle imprese e tenuta delle scritture contabili sono, nel campo delle società,
adempimenti che si ricollegano non alla natura, commerciale, dell’attività esercitata, ma alla natura,
commerciale, del tipo di società adottato; la soggezione al fallimento, invece, si ricollega non alla
forma commerciale adottata per la società, ma alla natura commerciale dell’attività da questa
esercitata.
Quindi se le parti del contratto non hanno fatto opzione (esplicita o implicita) per uno specifico tipo
di società, il contratto sarà regolato dalle norme sulla società semplice; se invece hanno optato per
le forme della società commerciale, la qualificazione come società civile verrà ad escludere la sua
soggezione al fallimento e alle procedure concorsuali in caso d’insolvenza, e varrà altresì ad
escludere l’applicazione delle norme sulla rappresentanza commerciale. Sono quindi società civili
quelle che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività definibile come attività economica, sulla base
dell’art. 2247, e non definibile, sulla base dell’art. 2195, come attività commerciale.
2.4 SOCIETÀ ARTIGIANE
I piccoli imprenditori sono sottratti allo statuto dell’imprenditore commerciale: in nessun caso le
società commerciali sono considerate piccoli imprenditori! Quindi il concetto di piccolo
imprenditore è destinato ad operare solo nel caso delle imprese individuali: una piccola impresa
sociale è invece inammissibile.
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Impresa artigiana: così è considerata l’impresa costituita in forma di cooperativa o di sociètà (no
s.p.a. e in accomandita per azioni), purché la maggioranza dei soci partecipi personalmente al
lavoro e, nell’impresa, il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. Poiché a norma dell’art.
2083 Piccoli imprenditori Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli
artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2202, 2214, 2221), gli
artigiani sono piccoli imprenditori, risulta che il concetto di piccola impresa è estendibile anche alle
imprese sociali, quando ricorrono i presupposti del lavoro manuale dell’imprenditore e della
prevalenza del lavoro sul capitale. Le società artigiane non falliscono.
Prevalenza del lavoro sul capitale: il giudizio terrà conto del
A. valore iscritto in bilancio per le immobilizzazioni tecniche (macchinari ed impianti,
attrezzature,...Non va computato il valore dell’immobile entro cui l’impresa è esercitata, se
di proprietà della società)
B. costo complessivo sostenuto dall’impresa per tutti i posti di lavoro, compreso il lavoro dei
soci
Se A < B, si dovrà concludere di essere in presenza di una società artigiana.
2.5 SOCIETÀ DI CAPITALI SOCIE DI SOCIETÀ DI PERSONE
Società di persone non implica necessariamente che i soci siano persone fisiche: sono ammesse cioè
società di persone formate da società di capitali. Vero è tuttavia che la partecipazione di una società
di capitali ad una di persone può rivelarsi strumento di indiretta elusione del principio della
responsabilità illimitata...anzi è proprio questo l’intento: più persone che vogliano esercitare in
comune un impresa nelle più agili forme delle società di persone e desiderino allo stesso tempo
assicurarsi il beneficio della responsabilità limitata potranno ottenere entrambi i vantaggi dapprima
costituendo due o più società di capitali (con capitale irrisorio) e poi costituendo fra queste una
società in nome collettivo o in accomandita semplice.
L’art. 2361 dispone che l’assunzione, da parte di una Spa, di partecipazioni implicanti l’assunzione
di una responsabilità illimitata (e quindi l’assunzione di partecipazioni in società di persone, ma con
esclusione della assunzione della qualità di socio accomandante) deve essere deliberata
dall’assemblea, e della partecipazione gli amministratori debbono dare specifica informazione
nella nota integrativa al bilancio.
C’è quindi una forte limitazione: la partecipazione in società di persone non può essere assunta per
iniziativa degli amministratori (possono se si tratta di società di capitali), ma deve essere deliberata
dall’assemblea, quindi dovrà sempre essere espressa e mai tacita.
Sicché resta l’inammissibilità di società di fatto fra società di capitali, mentre è ammessa la società
di persone fra società di capitali espressamente dichiarata, e stipulata nella forma della società
regolare.
?Chi amministra una società di persone formata esclusivamente da società di capitali? Gli
amministratori saranno persone fisiche designate dalle società di capitali socie.
13
Capitolo 3: LA SOCIETÀ SEMPLICE
3.1 LA SOCIETÀ SEMPLICE COME TIPO DI SOCIETÀ E COME PROTOTIPO DELLE
SOCIETÀ DI PERSONE
Società semplice è quella che non rappresenta elementi ulteriori rispetto a quelli dell’art. 2247.
L’art. 2249 Tipi di società Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale
(2195) devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo. Le
società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa sono regolate dalle disposizioni
sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri
tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo. Sono salve le disposizioni riguardanti le
società cooperative (2511 e seguenti) e quelle delle leggi speciali che per l’esercizio di particolari
categorie d’imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo, dispone
che la società è regolata dalle disposizioni sulla società semplice quando:
I. non ha per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale
II. le parti non abbiano adottato (come è loro consentito anche
per l’esercizio di attività non commerciali) le forme di una
delle società commerciali
Novità della società semplice: la società semplice si colloca nello spazio che prima era occupato
dalla società civile e si differenzia da essa nei rapporti fra la società e i terzi.
1. nella società civile l’atto compiuto dal socio non obbligava altri se non il socio che l’avevo
posto in essere anche se si trattava di un’obbligazione sociale;
nella società semplice ciascun socio amministratore è abilitato ad acquistare diritti ed
assumere obbligazioni in nome del gruppo
2. nella società civile i creditori (della società o personali) potevano soddisfarsi sulla quota del
socio con il quale avevano contratto;
nella società semplice i beni conferiti dai soci formano il patrimonio sociale destinato ai
creditori della società (art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali I creditori della
società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali
rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1292 e seguenti) i soci che hanno
agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Il patto deve
essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della
responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno
avuto conoscenza (att. 204), con esclusione di quelli personali del socio, i quali, per potersi
soddisfare sulla quota del socio, debbono provocare lo scioglimento del rapporto tra il socio
e la società dopo aver dimostrato che i beni del debitore sono insufficienti a soddisfare le
loro ragioni (art. 2270 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio,
finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere
atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) sulla quota spettante a quest’ultimo nella
liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il
creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della
quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo
che sia deliberato lo scioglimento della società). E’ esclusa la compensazione tra un debito
che il terzo ha verso la società e un credito che vanta verso un socio (art. 2271 Esclusione
della compensazione
Non é ammessa compensazione (1246) fra il debito che un terzo ha verso la società e il
credito che egli ha verso un socio).
14
Il contratto di società semplice: non è soggetto a forme speciali, in base all’art. 2251 Contratto
sociale Nella società semplice (att. 204) il contratto non é soggetto a forme speciali, salve quelle
richieste dalla natura dei beni conferiti (1350, 2643), salvo la riserva dell’art. 1350 Atti che devono
farsi per iscritto Devono farsi per atto pubblico (2699 e seguenti) o per scrittura privata (2702 e
seguenti), sotto pena di nullità: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili (812,
2643)...9) i contratti di società (2247 e seguenti) o di associazione (2549 e seguenti) con i quali si
conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti reali immobiliari per un tempo eccedente i
nove anni o per un tempo indeterminato. Fuori da queste due ipotesi il contratto può formarsi anche
oralmente o tacitamente, cioè desumersi dal comportamento delle parti.
Società di fatto, occulta, apparente: nel caso di società di fatto, due o più persone si comportano
come soci, senza che tra essi sia intervenuto alcun contratto di società. La società occulta non è una
società di fatto: il suo
contratto viene di solito stipulato per iscritto, solo che l’esistenza del contratto non viene
esteriorizzata: io agisco come imprenditore verso terzi ed ho dei soci che restano occulti ad essi (la
mancata esteriorizzazione del rapporto sociale è irrilevante). La società apparente ricorre quando
due o più persone, non legate da alcun contratto di società, si comportano in modo da far credere ai
terzi che essi agiscano come soci e indurli a fare affidamento sull’esistenza della società e in
particolare sulla responsabilità solidale dell’una verso le obbligazioni dell’altra (la giurisprudenza
assoggetta i soci alle medesime conseguenze che si avrebbero in caso di società).
Conferimenti: l’obbligazione di conferimento è coessenziale al contratto di società, anche se
assume caratteri diversi nelle società di persone e di capitali. Secondo l’art. 2253 Conferimenti Il
socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non
sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è
necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale. Può accadere però che non sia necessario
alcun conferimento iniziale e allora si suole dire che i soci conferiscono la responsabilità limitata, e
si obbligano a effettuare esborsi ogni qualvolta risulti necessario per la gestione sociale. Anche
quando manchi l’iniziale costituzione del fondo comune, sono destinati a comporlo tutti i beni che il
gruppo dei soci acquisterà nel corso dell’attività sociale: il patrimonio sociale è si coessenziale al
concetto di società, ma come elemento strutturale di essa e non come presenza effettiva di un
iniziale fondo sociale senza il quale essa non verrebbe neppure ad esistenza.
Conferimento in proprietà e godimento: nel primo caso la società acquista sul bene tutte le
facoltà che ineriscono al diritto di proprietà, nel secondo il socio resta proprietario del bene e la
società acquista su esso un diritto di godimento (art. 2254 Garanzia e rischi dei conferimenti Per
le cose conferite in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati
dalle norme sulla vendita (1465, 1478 e seguenti, 1529). Il rischio delle cose conferite in godimento
resta a carico del socio che le ha conferite. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme
sulla locazione (1578 e seguenti, 1585 e seguenti).
Conferire in proprietà è più rischioso che conferire in godimento, infatti le sorti del bene sono
legate alle sorti dell’impresa: nel primo caso il socio perde il bene, nel secondo solo la rendita del
bene. Il rischio di perimento è a carico della società se il bene è stato conferito in proprietà e il socio
non perde il diritto a restare nella società; nel caso di godimento invece il rischio resta a carico del
socio (art. 2286 commi 2 e 3 Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento
di una cosa può altresì essere escluso per la sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o
per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori. Parimenti può
essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di una cosa,
se questa è perita prima che la proprietà sia acquistata dalla società (1465, att. 208). Nel dubbio
tra bene conferito in proprietà o godimento si farà riferimento alla necessaria utilità del bene per il
conseguimento dell’oggetto sociale. Oltre ai beni, può essere conferita ogni altra entità utile al
conseguimento dell’oggetto sociale: crediti (art. 2255 Conferimento di crediti Il socio che ha
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conferito un credito risponde della insolvenza del debitore, nei limiti indicati dall’art. 1267 per il
caso di assunzione convenzionale della garanzia), servizi (art. 2247...conferiscono beni o
servizi...), propria opera (art .2263...La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera,
se non è determinata dal contratto, e fissata dal giudice secondo equità).
Socio d’opera: può accadere che tutti i soci si obbligano a conferire la propria opera (società in
nome collettivo tra artigiani...società fra coltivatori diretti...), oppure alcuni conferiscono capitali e
altri conferiscono la propria attività lavorativa (da un lato capitalisti e dall’altro lavoratori...ma
legati da un contratto di società e non da un contratto di lavoro subordinato!). In quest’ultimo caso
vale il principio per cui il contratto di società non può valere come modo di acquisto della proprietà
altrui: art. 2282 Ripartizione dell’attivo Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo è destinato al
rimborso dei conferimenti (2253). L’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della
parte di ciascuno nei guadagni (2265). L’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto
somme di danaro è determinato secondo la valutazione che ne è stata fatta nel contratto o, in
mancanza, secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono eseguiti. Quindi nella
società capitale-lavoro, il socio capitalista ha diritto all’integrale rimborso del suo conferimento, e
l’altro socio partecipa solo alla ripartizione dell’eventuale eccedenza. Il socio lavoratore partecipa
all’amministrazione della società, alla divisione degli utili (rischia di aver lavorato invano se non ce
ne sono), paga di tasca propria se la gestione è in perdita, e nel caso in cui non sia più idoneo a
svolgere l’opera conferita potrà essere escluso dalla società senza ricevere indennità.
3.3 LE MODIFICAZIONI DEL CONTRATTO SOCIALE
A norma dell’art. 2252 Modificazioni del contratto sociale Il contratto sociale può essere
modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente.
Modificazioni:
soggettive: ammissione di nuovi soci in sostituzione o in aggiunta a quelli già
esistenti
oggettive: riguardano il regolamento contrattuale voluto dai soci
Procedimento: occorre l’unanimità dei soci! C’è, quindi, il massimo rispetto dell’autonomia
contrattuale dei soci: nessuno di essi può essere assoggettato alla volontà altrui.
...esse non incidono sull’identità della società, cioè non si crea un nuovo contratto: rimane
l’originario rapporto sociale.
L’art. 2252 riconosce però la validità di una clausola diversa, cioè si potrà convenire che il
contratto sociale sia modificato con deliberazione a maggioranza: la decisione però viene presa
all’unanimità all’atto di costituzione del contratto di società. Nelle società di capitali invece il
contratto sociale è per legge modificabile a maggioranza (art. 2368 Costituzione dell’assemblea e
validità delle deliberazioni L’assemblea ordinaria è regolarmente costituita con la presenza di
tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni a
voto limitato. Essa delibera a maggioranza assoluta, salvo che l’atto costitutivo richieda una
maggioranza più elevata. Per la nomina alle cariche sociali l’atto costitutivo può stabilire norme
particolari. L’assemblea straordinaria delibera con il voto favorevole di tanti soci che
rappresentino più della metà del capitale sociale, se l’atto costitutivo non richiede una
maggioranza più elevata): si deroga, nel nome delle esigenze di funzionalità dell’organismo
produttivo, ai principi sull’autonomia contrattuale.
Uso personale dei beni sociali: a norma dell’art. 2256 Uso illegittimo delle cose sociali Il socio
non può servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale
per fini estranei a quelli della società. Si ammette la possibilità di un uso non imprenditoriale del
patrimonio sociale: si ammette, addirittura, che questo possa, per volontà di tutti i soci, essere
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utilizzato da un singolo socio alla stregua di un patrimonio oggetto di mera comunione di
godimento.
3.4 INVALIDITÀ DEL CONTRATTO DI SOCIETÀ DI PERSONE
Il contratto di società è nullo o annullabile negli stessi casi in cui è nullo o annullabile ogni altro
contratto. Per le società di capitali, secondo l’art. 2332 (art. 2332 Nullità della società Avvenuta
l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei
seguenti casi:
1) mancanza dell’atto costitutivo;
2) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico;
3) inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 2330 relative al controllo preventivo
4) illiceità o contrarietà all’ordine pubblico dell’oggetto sociale;
5) mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione
della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto o l’oggetto sociale;
6) inosservanza della disposizione di cui all’art. 2329, n. 2;
7) incapacità di tutti i soci fondatori;
8) mancanza della pluralità dei fondatori.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo
l’iscrizione nel registro delle imprese. I soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a
quando non sono soddisfatti i creditori sociali. La sentenza che dichiara la nullità nomina i
liquidatori. La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata per
effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese (2475)), le cause
di nullità del contratto sociale si trasformano in altrettante cause di scioglimento della società: esso
non trova applicazione nel diverso contesto normativo che è dato dal sistema delle società di
persone.
Simulazione: le società di persone possono essere simulate e chi ha interesse può esercitare la
relativa azione: in base poi agli artt. 1415-1416 la simulazione è in opponibile da parte dei soci ai
creditori sociali; può inoltre essere fatta valere dai creditori particolari dei soci, e, nel conflitto con
i creditori chirografari della società, i primi sono preferiti se il loro credito è anteriore alla
costituzione della società.
Invalidità del vincolo di un socio: per es. la partecipazione di un socio nella società è nulla se
manca il suo consenso...oppure è annullabile se il socio è incapace (art. 1425 Incapacità delle parti
Il contratto è annullabile se una delle parti era legalmente incapace di contrattare (1441 e
seguenti). E’ parimenti annullabile, quando ricorrono le condizioni stabilite dall’art. 428, il
contratto stipulato da persona incapace d’intendere o di volere (1191, 1934 e seguente).Ai sensi
dell’art. 1420 Nullità nel contratto plurilaterale Nei contratti con più di due parti, in cui le
prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce
il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la partecipazione di
essa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale, mentre ai sensi dell’ art. 1446
Annullabilità nel contratto plurilaterale Nei contratti indicati dall’art. 1420 l’annullabilità che
riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del contratto, salvo che la
partecipazione di questa debba, secondo le circostanze, considerarsi essenziale. Per le società di
persone, poi, i principi di risoluzione del contratto per inadempimento o per impossibilità
sopravvenuta della prestazione, sono sostituiti dalle norme sull’esclusione del socio dalla società:
art. 2286 Esclusione L’esclusione di un socio può avere luogo per gravi inadempienze delle
obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale (2301, 2320), nonché per
l’interdizione, l’inabilitazione del socio (414 e seguente, att. 208) o per la sua condanna ad una
pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici. Il socio che ha conferito
nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per la
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sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa
non imputabile agli amministratori. Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il
conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia
acquistata dalla società (1465, att. 208); art. 2287 Procedimento di esclusione L’esclusione è
deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da
escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso. Entro
questo termine (2964) il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può
sospendere l’esecuzione. Se la società si compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è
pronunciata dal tribunale, su domanda dell’altro.
3.5 L’AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ: I SISTEMI DI AMMINISTRAZIONE
DISGIUNTIVA E CONGIUNTIVA
L’amministrazione è l’attività di esecuzione del contratto sociale diretta realizzare l’interesse per il
quale esso è stato concluso: l’attività cioè di gestione dell’impresa sociale. Nelle società semplici, e
in generale, nelle società di persona, l’amministrazione della società spetta a ciascun socio (art.
2257 Amministrazione disgiuntiva Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società
spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a
più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia
compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte
attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione): ma solo per i soci illimitatamente
responsabili! Non vale, nella società semplice, per i soci che godano del patto di limitazione della
responsabilità e nemmeno per i soci accomandanti di società in accomandita semplice (art. 2318
Soci accomandatari I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in
nome collettivo. L’amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci
accomandatari).
...disgiuntamente dagli altri...il socio può intraprendere e concludere da solo ogni operazione che
rientri nell’oggetto della società, senza chiedere l’approvazione degli altri...ciascun socio
amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia
compiuta...L’opposizione arresta l’iniziativa del singolo e la sottopone al giudizio del gruppo:
sull’opposizione decide poi la maggioranza. Questa amministrazione disgiuntiva attiene al
contenuto legale del contratto di società semplice ed opera quindi indipendentemente dalla volontà
dei contraenti; essa è però derogabile ed è prevista un’amministrazione congiuntiva, come risulta
dall’art. Amministrazione congiuntiva Se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è
necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se è
convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della
maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma dell’articolo precedente. Nei casi
preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto,
salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società. Il contratto di società può anche
prevedere, per determinati atti, il consenso della maggioranza, secondo la parte attribuita a ciascun
socio negli utili.
Amministrazione disgiuntiva
Amministrazione congiuntiva
I soci illimitatamente partecipano all’amministrazione della società
Il potere di amministrare è
attribuito per intero
ai singoli soci e può essere
esercitato da ciascuno
di essi
Il potere di amministrare spetta
al gruppo dei soci e può essere
esercitato da costoro solo
collettivamente
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Nelle società di persone non è mai richiesto che le deliberazioni dei soci consistano in espresse
dichiarazioni di volontà, ma possono formarsi in modo tacito , ossia desumersi dal comportamento
concludente dei soci.
Il criterio idoneo a distinguere l’amministrazione disgiuntiva da quella congiuntiva risiede nel fatto
che ciascun socio è integralmente investito del potere di amministrare e può, quindi, esercitarlo
anche all’insaputa degli altri, indipendentemente da ogni, sia pure tacito, consenso di costoro.
Non c’è deliberazione del gruppo dei soci nei seguenti casi:
- società con due soci con uguale partecipazione agli
utili
- società con due soci se quello che vuole compiere ha
la >
- società con più soci se uno ha da solo la >
Alla consultazione del gruppo dei soci si perviene quindi quando né il socio agente, né il socio
opponente partecipano, da soli, alla maggior parte degli utili.
3.6 AMMINISTRAZIONE AFFIDATA A UNO O PIÙ SOCI SOLTANTO; LA FIGURA
DEL SOCIO AMMINISTRATORE
L’ art. 2259 comma 1 Revoca della facoltà di amministrare La revoca dell’amministratore
nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa, fa riferimento ad
una deroga dell’atto costitutivo rispetto al principio secondo il quale tutti i soci (illimitatamente
responsabili) concorrono nell’amministrazione della società. In base al comma 2 L’amministratore
nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato (1723 e seguenti), può
essere poi stabilito che la persona o le persone degli amministratori siano designate per una durata
limitata nel tempo con deliberazione dei soci (se sono più di uno e non è determinato, essi
amministrano disgiuntamente).
Fonte del potere di amministrazione del socio: il socio amministratore non è un mandatario degli
altri soci, perché non agisce secondo le loro istruzioni; i soci amministratori sono sottratti
all’opposizione dei soci non amministratori (non possono ingerirsi nell’amministrazione della
società); in base all’art. 2259 Revoca della facoltà di amministrare La revoca dell’amministratore
nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. L’amministratore
nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato (1723 e seguenti). La
revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio, i soci
nominano e revocano gli amministratori, i quali però esercitano in piena autonomia le loro funzioni
fino al momento della revoca; in base all’art. 2261 Controllo dei soci I soci che non partecipano
all’amministrazione hanno diritto (2623) di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento
degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere il
rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Se il compimento
degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto
dell’amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso, i
soci potranno controllarne l’operato; in base all’art. 2262 Utili Salvo patto contrario, ciascun socio
ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto, in sede di
approvazione del rendiconto annuale, sindacarne la politica di bilancio; in base all’art. 2260 Diritti
e obblighi degli amministratori I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle
norme sul mandato (1710 e seguenti). Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la
società (1292 e seguenti) per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal
contratto sociale. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti
da colpa, potranno agire in responsabilità nei loro confronti. Gli amministratori non sono tenuti ad
eseguire le deliberazioni dei soci che implichino un’ingerenza nella loro amministrazione, tranne in
un caso: nell’ipotesi in cui, in regime di amministrazione disgiunta, la maggioranza dei soci è
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chiamata a decidere sull’opposizione di un amministratore all’operazione intrapresa da un altro
amministratore (i soci non amministratori non hanno comunque un potere autonomo di ingerenza,
ma vengono chiamati in causa da un amministratore). Nelle società di persone è socio
amministratore colui al quale è riservata la direzione dell’impresa sociale: ha i poteri che spettano
all’imprenditore sull’impresa. A norma dell’art. 2260 Diritti e obblighi degli amministratori I
diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (1710 e seguenti):
significa che le norme sul mandato sono applicabili agli amministratori di società di persone in
quanto siano compatibili con la disciplina di queste società. Con questa premessa si capisce che le
norme sul mandato avranno scarsa possibilità di applicazione: il mandatario non può farsi sostituire
nell’esecuzione dell’incarico senza autorizzazione; deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia nell’esecuzione delle obbligazioni (diligenza normale ed ordinaria). Sicuramente non è
applicabile la norma per cui il mandatario deve attenersi alle istruzioni ricevute. Anche quando si
tratti di socio amministratore nominato dagli altri soci, il suo potere di amministrazione non è un
potere derivato (come per il mandatario e l’institore), ma è un potere originario che il socio ripete
dallo stesso contratto di società. La nomina non è mai un contratto distinto dal contratto sociale e
non è definibile come mandato o come contratto di lavoro gestorio, ma è solo la designazione, da
parte dei soci, di chi tra essi eserciterà il potere di direzione dell’impresa.
Amministratore non socio: nella società in accomandita semplice come in ogni altra società di
persone, l’amministrazione non potrà essere affidata a non soci, che non assumono il rischio
dell’impresa sociale. La direzione d’impresa si presenta, nelle società di persone, come attributo
inseparabile dalla qualità di socio. Il non socio al quale sia affidata, per patto sociale o atto separato,
la gestione dell’impresa sociale in qualità di amministratore, non potrà essere considerato
amministratore in senso tecnico, perché sarà privo del potere di direzione dell’impresa che spetta
solo ai soci: sarà un mandatario o un institore e sottoposto alle relative norme.
3.7 ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ
Il C.C. formula regole sia per quanto riguarda il compimento degli atti di gestione dell’impresa
(artt. 2257-2258) che in ordine alle modificazioni del contratto sociale (art. 2252). Non formula
invece norme che stabiliscano in che modo debbano essere prese le decisioni sociali che non
implichino modificazioni del contratto di società o non siano relative al compimento degli affari
sociali.
Nomina e revoca degli amministratori: la regola è l’unanimità dei consensi, salvo che il contratto
sociale abbia adottato il principio di maggioranza. In tema di società in accomandita semplice,
secondo l’art. 2319 Nomina e revoca degli amministratori Se l’atto costitutivo non dispone
diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso indicato nel
secondo comma dell’art. 2259 sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l’approvazione
di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto, cioè
vige il principio secondo cui art. 2318 Soci accomandatari I soci accomandatari hanno i diritti e
gli obblighi dei soci della società in nome collettivo. L’amministrazione della società può essere
conferita soltanto a soci accomandatari. E se è vero che nella società in accomandita semplice
competono agli accomandatari i diritti che nelle società personali spettano ad ogni socio, la
circostanza che il legislatore abbia richiesto il consenso di tutti gli accomandatari alla revoca degli
amministratori nominati con atto separato rivela che, egli aveva inteso rendere necessario, nelle
società personali, il consenso unanime dei soci. Nelle società semplici e in nome collettivo, il
consenso di tutti i soci, indispensabile per la revoca dell’amministratore, è necessario per la sua
nomina (anche per la nomina degli amministratori di accomandita semplice occorre il consenso di
tutti gli accomandatari). L’art. 2259 Revoca della facoltà di amministrare La revoca
dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta
causa. L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato
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(1723 e seguenti). La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da
ciascun socio, rende possibile la revoca dell’amministratore, in presenza di una giusta causa, contro
la sua volontà, con il consenso unanime degli altri soci. In conclusione occorre:
il consenso unanime di soci
1- nomina degli amministratori con atto separato (salvo patto
contrario)
2- revoca degli amministratori nominati con atto separato (salvo
patto contrario; si intende escluso poi il consenso del socio
revocato)
3- revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale (se
si sia in presenza di una giusta causa; se il contratto sociale non
abbia introdotto il principio di maggioranza per le sua
modificazioni; si intende escluso poi il consenso del socio
revocato)
Giusta causa di revoca: non solo la violazione dell’amministratore dei propri doveri, ma anche ogni
evento, anche non a lui imputabile che renda impossibile l’assolvimento dei compiti che
l’amministrazione comporta. Secondo l’art. 2259 La revoca per giusta causa può in ogni caso
essere chiesta giudizialmente da ciascun socio, quindi se tutti i soci non sono d’accordo nel
deliberare la revoca, ciascuno di essi può chiedere al giudice di pronunciarla, previo accertamento
della sussistenza della giusta causa.
Il consenso dei soci è necessario, nelle società di persone, anche per materie che non importano
modificazioni del contratto sociale, come nel caso della nomina degli amministratori per atto
separato o, salvo che ricorra una giusta causa, della revoca degli amministratori così nominati: la
ragione sta nella responsabilità illimitata dei soci di queste società! Ciascuno di essi rischia
nell’impresa sociale l’intero suo patrimonio e quindi gli viene riconosciuto un diritto di veto nella
scelta della persone che dovrà dirigere l’impresa o nella sua revoca. Questo diritto di veto viene
meno nelle società di persone per i soci che non siano illimitatamente responsabili. Se i soci non
trovano il modo di accordarsi e sorge un insanabile dissidio tra essi, non c’è altra alternativa se non
lo scioglimento della società, per sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale (art.
2272 Cause di scioglimento La società si scioglie:1) per il decorso del termine; 2) per il
conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo; 3) per la
volontà di tutti i soci; 4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi
questa non è ricostituita; 5) per le altre cause previste dal contratto sociale).
Controllo dei soci non amministratori: a norma dell’art. 2261 Controllo dei soci I soci che non
partecipano all’amministrazione hanno diritto (2623) di avere dagli amministratori notizia dello
svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere
il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Se il compimento
degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto
dell’amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso, a
ciascun socio non amministratore è riconosciuto un duplice diritto.
- un diritto di informazione, che può esercitare in qualsiasi momento
- un diritto di rendiconto, che acquista alla fine di ogni anno
Il rendiconto: leggendo l’art. 2262 Utili Salvo patto contrario, ciascun socio ha diritto di
percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione del rendiconto, si desume che deve trattarsi di
un vero e proprio bilancio laddove appare chiaro che esso debba servire per determinare l’utile da
distribuire ai soci. Esso è quindi un bilancio nel quale devono essere espressi i valori attribuiti ai
vari elementi dell’attivo e del passivo in modo da rilevare un’eventuale eccedenza positiva da
distribuire ai soci. Gli amministratori devono annualmente redigere il bilancio della società (se non
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lo fanno, i soci non amministratori possono agire in giudizio), che è popi un progetto di bilancio:
occorre l’approvazione dei soci affinché diventi un atto giuridicamente vincolante. Il bilancio va
approvato all’unanimità: i soci amministratori lo propongono e ciascuno degli altri soci potrà
approvarlo oppure, contestandone la validità o censurando il metodo delle valutazioni,
disapprovarlo.
Formazione delle deliberazioni: nelle società di persone manca quel particolare organo sociale che
è l’assemblea dei soci ed è perciò sufficiente raccogliere le singole volontà anche separatamente
senza che occorra uno speciale procedimento per una unitaria deliberazione. Quando poi bisogna
deliberare a maggioranza, le deliberazioni possono essere prese dalla maggioranza anche
all’insaputa della minoranza. Il sistema di amministrazione disgiuntiva legittima ciascun socio ad
agire all’insaputa degli altri e rende solo eventuale una consultazione del gruppo dei soci: questo
sistema di amministrazione realizza esigenze di rapidità nella conclusione degli affari, sacrificando
l’autonomia dei singoli. Fuori del campo dell’amministrazione vale la regola dell’unanimità dei
consensi. Si intende poi che i soci possono, con apposita clausola del contratto sociale, introdurre il
metodo assembleare per tutte o per determinate loro deliberazioni.
L’art. 2273 Proroga tacita La società è tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando,
decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali, depone nel
senso della superfluità del metodo assembleare: pur essendo una modificazione del contratto
sociale, che quindi richiederebbe il consenso di tutti i soci, essa può risultare da implicite
dichiarazioni di volontà.
Responsabilità degli amministratori: i soci non amministratori possono anche esercitare l’azione
di responsabilità nei confronti degli amministratori, in base all’art. 2260 Diritti e obblighi degli
amministratori I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato
(1710 e seguenti). Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società (1292 e
seguenti) per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale.
Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa. I
presupposti per questa azione sono l’inadempimento e il danno cagionato alla società
dall’inadempimento.
L’azione può essere esercitata in giudizio da:
1. i nuovi amministratori (se quelli contro cui si agisce sono già stati revocati)
2. da ciascun socio
L’azione può essere diretta a:
1. ottenere la condanna degli amministratori a risarcire il danno
2. e quindi a restaurare il patrimonio sociale
La responsabilità investe, solidalmente, tutti gli amministratori, anche se essi amministrano
disgiuntamente: questo perché ciascuno è tenuto a vigilare sull’operato degli altri. Ci si può liberare
dalla responsabilità se si prova di essere esenti da colpe, cioè se si dimostra che il danno si sia
verificato nonostante la vigilanza.
3.8 LA RIPARTIZIONE DEI GUADAGNI E DELLE PERDITE
Salvo patto contrario (art. 2262 Utili) ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili
dopo l’approvazione del rendiconto: si manifesta sotto questo aspetto una profonda differenza fra
società di persone e società di capitali.
Società di persone: ciascun socio (che ha precedentemente approvato il bilancio) ha diritto alla
divisione annuale degli utili, ed un diritto alla loro integrale divisione
Società di capitali: art. 2433 Distribuzione degli utili ai soci L’assemblea che approva il bilancio
delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se
non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato (2621 n. 2). Se
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si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il
capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente (2446). I dividendi erogati in
violazione delle disposizioni del presente articolo non sono ripetibili, se i soci li hanno riscossi in
buona fede in base a bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti: in
esse, sull’interesse del socio a percepire la parte di utili, prevale l’interesse all’autofinanziamento
dell’impresa e quindi l’utile non distribuito va ad incrementare il patrimonio della società.
Nelle società di persone è possibile l’autofinanziamento con il consenso di tutti i soci oppure in base
ad una clausola del contratto sociale che introduca in questa materia il principio di maggioranza.
Secondo l’art. 2263 Ripartizione dei guadagni e delle perdite Le parti spettanti ai soci nei
guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti
non è determinato dal contratto, esse si presumono eguali. La parte spettante al socio che ha
conferito la propria opera, se non è determinata dal contratto, e fissata dal giudice secondo equità.
Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura si
presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite: il principio è dunque quello della
proporzionalità tra valore del conferimento e misura della partecipazione (sia nei guadagni che nelle
perdite).
Patto leonino: art. 2265 Patto leonino E’ nullo il patto (1419 e seguenti) con il quale uno o più
soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite, la nullità si estende al solo patto e
fa salvo il contratto di società. Quando i creditori sociali, data l’insufficienza del patrimonio sociale,
abbiano agito nei confronti di un socio illimitatamente responsabile, esso potrà esercitare l’azione di
regresso nei confronti degli altri soci, non appena abbia adempiuto all’obbligazione nelle mani del
terzo creditore.
Socio d’opera: l’art. 2263 La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera, se non è
determinata dal contratto, e fissata dal giudice secondo equità, stabilisce che sia il giudice a
decidere quale sia la partecipazione del socio d’opera negli utili e nelle perdite. La valutazione,
secondo equità, permette al giudice di non rifarsi al solo valore del conferimento del socio d’opera,
ma anche alle sue stesse esigenze di sostentamento, senza però consentirgli di escludere la
partecipazione del socio d’opera alle perdite.
3.9 LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ
Secondo l’art. 2266 Rappresentanza della società La società acquista diritti e assume obbligazioni
per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. In
mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio
amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Le modificazioni e
l’estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall’art. 1396: la condizione posta è che il
diritto sia stato acquistato o l’obbligazione sia stata assunta da un socio che abbia la rappresentanza
della società; ossia un socio che sia investito del potere di agire in nome e nell’interesse della
società (art. 1388 Contratto concluso dal rappresentante Il contratto concluso dal rappresentante
in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli (19), produce
direttamente effetto nei confronti del rappresentato).
Amministrazione e rappresentanza: il comma 2 dell’art. 2266 In mancanza di diversa
disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a
tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, delinea la rappresentanza come un attributo inerente
alla qualità di socio amministratore e non richiede perciò nessun conferimento espresso di poteri.
C’è nelle società di persone questa sequenza:
- ciascun socio (illimitatamente responsabile) è, in quanto tale, amministratore della società, ossia
ha il potere di decidere le operazioni sociali;
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-
-
-
ciascun socio amministratore è, in quanto tale, rappresentante della società, ossia ha il potere,
oltre che di decidere, anche di concludere le operazioni sociali con i terzi;
la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore disgiuntamente dagli altri, con le stesse
modalità secondo le quali spetta a ciascun socio il potere di amministrare: diritti e obbligazioni
di un solo socio diventano sociali
se il contratto sociale ha stabilito l’amministrazione congiuntiva, anche il potere di
rappresentanza deve essere esercitato con le stesse modalità e occorre quindi la partecipazione
all’atto di tutti i soci amministratori
la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che
rientrano nell’oggetto sociale: presenta cioè la stessa estensione del potere di amministrazione e
comprende anche gli atti di straordinaria amministrazione; è anche rappresentanza negoziale
processuale: la società sta in giudizio nella persona dei soci che ne hanno la rappresentanza
(ciascun socio amministratore può agire da solo in giudizio in nome della società e la società
può essere convenuta in giudizio in persona di uno solo dei soci amministratori
Il comma 2 dell’art. 2266 In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza
spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale
ammette che il contratto possa dissociare il potere di rappresentanza dal potere di amministrazione,
riservandolo ad uno o più soci amministratori, oppure stabilendo che spetti ai soci amministratori
congiuntamente (anziché disgiuntamente), o ancora limitando i poteri di rappresentanza del singolo
socio amministratore.
Secondo l’ultimo comma dell’art. 2266 Le modificazioni e l’estinzione dei poteri di rappresentanza
sono regolate dall’art. 1396 (Modificazione ed estinzione della procura Le modificazioni e la
revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. In mancanza,
esse non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della
conclusione del contratto (19, 2266). Le altre cause di estinzione del potere di rappresentanza
conferito dall’interessato (1722 e seguenti) non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa
ignorate): cioè compete alla società l’onere di portarle a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, a
pena della non opponibilità. Si fa riferimento alle modificazioni e non quindi alle diverse
disposizioni in materia derivanti dal contratto sociale: per quelle l’onere incombe sul terzo. Ma oltre
ai soci amministratori possono agire in nome della società, in virtù di una procura rilasciata dagli
amministratori, anche persone estranee alla società come mandatari ad hoc per singoli affari. Per
essi non varrà l’art. 2266, ma l’art. 1708 comma 2 Il mandato generale non comprende gli atti che
eccedono l’ordinaria amministrazione, se non sono indicati espressamente (nella procura). I soci,
comunque, conservano, anche se affidano ad un estraneo la gestione dell’impresa sociale, la qualità
di amministratori e, di conseguenza, quella di rappresentanti della società.
3.10 LE OBBLIGAZIONI SOCIALI: RESPONSABILITÀ DELLA SOCIETÀ E DEI SOCI
In base all’art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali I creditori della società possono far
valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre
personalmente (2740) e solidalmente (1292 e seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto
della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.
Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione
della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno
avuto conoscenza (att. 204): c’è quindi una responsabilità della società (i creditori possono agire sul
patrimonio sociale) e una responsabilità illimitata e solidale dei soci, che è caratteristica della
società di persone. La responsabilità, nella società semplice si articola in questo modo:
a) sono in linea di principio, illimitatamente e solidalmente responsabili per le
obbligazioni sociali tutti i soci: il patto contrario serve ad escludere la
responsabilità dei soci che non agiscono. Il creditore sociale può agire direttamente
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nei confronti dei soci, senza rivolgersi alla società, per soddisfare le sue ragioni e,
secondo l’art. 2268 Escussione preventiva del patrimonio sociale Il socio richiesto
del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in liquidazione
(2274 e seguenti), la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni
sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Valgono anche i seguenti
articoli: art. 2269 Responsabilità del nuovo socio Chi entra a far parte di una
società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori
all’acquisto della qualità di socio e art. 2290 Responsabilità del socio uscente o dei
suoi eredi Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio,
questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali (2267)
fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento deve essere portato
a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza non è opponibile ai terzi che lo
hanno senza colpa ignorato: la responsabilità illimitata e solidale incombe quindi su
tutti coloro che sono soci:
i. al momento della richiesta del pagamento, anche se non lo erano quando
sorse l’obbligazione
ii. al momento del sorgere dell’obbligazione, anche se non più soci al momento
della richiesta del pagamento
E’ obbligazione sociale ogni obbligazione imputabile alla società, derivante da
contratto, da fatto illecito o extracontrattuale, come ad esempio il debito d’imposta.
b) è ammesso il patto sociale di limitazione della responsabilità o di esclusione
della solidarietà (per i soci che non agiscono) e quest’ultimo implica quindi
l’assunzione di una responsabilità parziaria. Un simile patto deve però essere
sottoposto ad un particolare onere pubblicitario: deve essere portato a conoscenza
dei terzi con mezzi idonei, altrimenti non è opponibile.
c) Il patto di limitazione non vale per i soci che hanno agito in nome e per conto
della società, i quali restano illimitatamente e solidalmente responsabili delle
obbligazioni sociali: si intendono i soci che, in qualunque modo, abbiano
partecipato al compimento degli affari sociali, anche limitandosi a deliberarli, e
senza agire all’esterno quali rappresentanti della società.
La società semplice con patto di limitazione della responsabilità dei soci che non agiscono assume
una strutture analoga alla società in accomandita semplice, caratterizzata dalla presenza di soci
accomandatari, illimitatamente responsabili, e di soci accomandanti che godono del beneficio della
responsabilità limitata.
3.11 IL CREDITORE PARTICOLARE DEL SOCIO DI FRONTE ALLA SOCIETÀ
Il creditore particolare del socio non può agire sul patrimonio sociale, ma può, secondo l’ art. 2270
Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far
valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere atti conservativi (Cod. Proc. Civ. 670
e seguente) sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore
sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre chiedere
in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre
mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.
Società semplice: se il creditore particolare dimostra che i beni del socio debitore sono insufficienti,
può agire sul patrimonio della società (ma non sui beni), ricevendo una somma di denaro
equivalente alla quota del socio).
Società in nome collettivo e in accomandita semplice registrate: finché dura la società il creditore
non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore.
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A norma dell’ art. 2288 Esclusione di diritto E’ escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito.
Parimenti è escluso di diritto il socio nei cui confronti un suo creditore particolare abbia ottenuto
la liquidazione della quota a norma dell’art. 2270: il creditore particolare gode del diritto di
provocare lo scioglimento anticipato del rapporto che lega il socio suo debitore alla società. In
coerenza con l’autonomia del patrimonio sociale, l’art. 2271 Esclusione della compensazione
stabilisce che Non é ammessa compensazione (1246) fra il debito che un terzo ha verso la società e
il credito che egli ha verso un socio, perché così la società pagherebbe il debito del socio. Il
viceversa è possibile se si tratta di socio a responsabilità illimitata, che potrà sempre avvalersi
dell’art. 2268.
3.12 SCIOGLIMENTO DEL RAPPORTO SOCIALE LIMITATAMENTE AD UN SOCIO
In conformità ai principi sui contratti plurilaterali, la morte o il recesso o l’esclusione del socio, non
determina, di regola, lo scioglimento della società: essa determina solo lo scioglimento del rapporto
sociale relativo a quel socio, mentre la società prosegue con i soci superstiti. Secondo l’art. 2284
Morte del socio Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci,
gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero
continuarla con gli eredi stessi e questi vi acconsentano: l’ingresso degli eredi non avviene per via
ereditaria ma occorre il consenso degli altri soci e degli eredi stessi. Il contratto però può prevedere
che alla morte di un socio si sciolga l’intero contratto di società. Nelle società di persone le clausole
più importanti sono quelle che riguardano la continuazione della società con gli eredi:
1. clausola di continuazione facoltativa: il contratto sociale impone ai soci di continuare la
società con gli eredi (che possono aderire oppure no)
2. clausola di continuazione obbligatoria: il contratto sociale impone anche agli eredi di
continuare la società
3. clausola di successione: l’accettazione dell’eredità comporta l’assunzione automatica della
qualità di socio, senza nessuna necessità di esplicita adesione al contratto di società
Le ultime due clausole sono dubbie perché in contrasto con l’accettazione dell’eredità con beneficio
d’inventario: l’erede infatti dovrà rispondere senza limiti anche dei debiti sociali anteriori
all’acquisto della qualità di socio. Per quanto riguarda il recesso, l’art. 2285 Recesso del socio
Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta
la vita di uno dei soci. Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando
sussiste una giusta causa (2900). Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere
comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi: riconosce cioè a ciascun socio la
facoltà di sciogliere il vincolo che lo lega agli altri soci:
- in qualunque momento se la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno
dei soci
- solo quando sussista una giusta causa (valutata dal giudice) o ricorra un caso previsto dal
contratto sociale come causa di recesso, se la società è contratta a tempo determinato
La facoltà di recesso è una deroga all’art. 1372 Efficacia del contratto Il contratto ha forza di
legge tra le parti.
Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671, 2227). Il
contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (1239, 1300 e
seguente, 1411, 1678, 1737). La giusta causa può essere invocata dal socio anche se la società è a
tempo indeterminato, al fine di rendere immediatamente operativa la dichiarazione di recesso ed
evitare che la propria dichiarazione di recesso venga trasformata in esclusione da parte degli altri
soci. L’art. 2286 Esclusione L’esclusione di un socio può avere luogo per gravi inadempienze delle
obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale (2301, 2320), nonché per
l’interdizione, l’inabilitazione del socio (414 e seguente, att. 208) o per la sua condanna ad una
pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici. Il socio che ha conferito
nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per la
sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa
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non imputabile agli amministratori. Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il
conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se questa è perita prima che la proprietà sia
acquistata dalla società (1465, att. 208), impedisce un’esclusione arbitraria e immotivata del socio.
Sono cause di esclusione del socio:
- le gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale: non
solo le obbligazioni di conferimento ma anche quelle legali collegate al contratto di società (art.
1374 Integrazione del contratto Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo
espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza,
secondo gli usi e l’equità). Tale è l’obbligo di collaborazione del socio nella società: lo viola il
socio che con il proprio sistematico e immotivato voto contrario impedisce lo svolgimento
dell’attività sociale o quello che per capriccio disapprovi il bilancio annuale...
- l’interdizione, l’inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che importi
l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici
- la sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere l’opera conferita, o il perimento della cosa
conferita in godimento e non imputabile agli amministratori, o il perimento della cosa conferita
in proprietà e non ancora acquistata dalla società
In base all’art. 2287 Procedimento di esclusione L’esclusione è deliberata dalla maggioranza dei
soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta
giorni dalla data della comunicazione al socio escluso. Entro questo termine (2964) il socio escluso
può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere l’esecuzione. Se la società si
compone di due soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda dell’altro:
il giudice valuterà se ricorra o meno la causa di esclusione addotta nella liberazione e, in caso
positivo, reintegrerà il socio nei suoi diritti.
L’art. 2288 Esclusione di diritto E’ escluso di diritto il socio che sia dichiarato fallito. Parimenti è
escluso di diritto il socio nei cui confronti un suo creditore particolare abbia ottenuto la
liquidazione della quota a norma dell’art. 2270, indica due casi in cui non è necessaria una
deliberazione dei soci.
Liquidazione della quota: secondo l’art. 2289 Liquidazione della quota del socio uscente Nei
casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio (in caso di morte, recesso, o
esclusione del socio), questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di danaro che
rappresenti il valore della quota. La liquidazione della quota e fatta in base alla situazione
patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. Se vi sono operazioni in
corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti alle operazioni medesime.
Salvo quanto e disposto nell’art. 2270, il pagamento della quota spettante al socio deve essere fatto
entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto. Si dovrà tenere anche conto
della quota del valore dell’avviamento. In base all’art. 2290 Responsabilità del socio uscente o dei
suoi eredi Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi
eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali (2267) fino al giorno in cui si
verifica lo scioglimento. Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei; in mancanza non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato.
3.13 SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ
A norma dell’art. 2272 Cause di scioglimento La società si scioglie:
1) per il decorso del termine, sempre che i soci non abbiano deliberato, espressamente (art. 2252
Modificazioni del contratto sociale Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il
consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente) o tacitamente (art. 2273 Proroga tacita
La società è tacitamente prorogata a tempo indeterminato quando, decorso il tempo per cui fu
contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali), la proroga della società;
27
2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
3) per la volontà di tutti i soci, anche se basterà la maggioranza se stabilita dal contratto;
4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita:
occorre che la mancanza di pluralità dei soci si protragga per almeno sei mesi, altrimenti non è
causa di scioglimento;
5) per le altre cause previste dal contratto sociale, come quella secondo cui la società si scioglie
alla morte del singolo socio.
Le cause di scioglimento della società operano di diritto: non occorre, quindi, una deliberazione
sociale che metta in liquidazione la società; se poi l’avvenuto verificarsi di una causa di
scioglimento sia controverso, ciascun socio può rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza che
lo accerti.
Il verificarsi di una causa di scioglimento pone automaticamente la società in liquidazione, ma il
rapporto sociale però persiste sotto diversi aspetti:
- i beni sociali continuano a formare un patrimonio sociale autonomo sul quale potranno rifarsi i
creditori sociali, ma non è più destinato all’esercizio di un’impresa;
- i soci amministratori conservano il potere di amministrare limitatamente agli affari urgenti (art.
2274 Poteri degli amministratori dopo lo scioglimento Avvenuto lo scioglimento della società, i
soci amministratori conservano il potere di amministrare, limitatamente agli affari urgenti, fino a
che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione);
Il socio ha il diritto al rimborso dei conferimenti e alla ripartizione dell’attivo residuo e quindi gli
amministratori non possono pregiudicarlo.
Esiste un procedimento legale di liquidazione, scandito dai seguenti articoli:
art. 2275 Liquidatori Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci
non sono d’accordo nel determinarlo, la liquidazione è fatta da uno o più liquidatori, nominati con
il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del tribunale. I liquidatori possono
essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal tribunale per giusta causa su domanda
di uno o più soci (2259).
art. 2276 Obblighi e responsabilità dei liquidatori Gli obblighi e la responsabilità dei liquidatori
sono regolati dalle disposizioni stabilite per gli amministratori (2260), in quanto non sia
diversamente disposto dalle norme seguenti o dal contratto sociale (2452).
art. 2277 Inventario Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti
sociali e presentare ad essi il conto della gestione relativo al periodo successivo all’ultimo
rendiconto. I liquidatori devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali, e redigere,
insieme con gli amministratori, l’inventario dal quale risulti lo stato attivo e passivo del patrimonio
sociale. L’inventario deve essere sottoscritto dagli amministratori e dai liquidatori (2452).
art. 2278 Poteri dei liquidatori I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione
e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare
transazioni e compromessi (2452). Essi rappresentano la società anche in giudizio.
art. 2279 Divieto di nuove operazioni I liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni.
Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente (2740) e solidalmente (1292 e
seguenti) per gli affari intrapresi (2452).
art. 2280 Pagamento dei debiti sociali I liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure
parzialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della società o non siano
accantonate le somme necessarie per pagarli (2452, 2625). Se i fondi disponibili risultano
insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti
ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre, le somme necessarie, nei limiti della rispettiva
responsabilità e in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite. Nella stessa proporzione si
ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente.
28
art. 2281 Restituzione dei beni conferiti in godimento I soci che hanno conferito beni in godimento
hanno diritto di riprenderli nello stato in cui si trovano. Se i beni sono periti o deteriorati per causa
imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al risarcimento del danno a carico del
patrimonio sociale, salva l’azione contro gli amministratori (2740).
art. 2282 Ripartizione dell’attivo Estinti i debiti sociali, l’attivo residuo è destinato al rimborso dei
conferimenti (2253). L’eventuale eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della parte di
ciascuno nei guadagni (2265). L’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di
danaro è determinato secondo la valutazione che ne è stata fatta nel contratto o, in mancanza,
secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono eseguiti.
art. 2283 Ripartizione di beni in natura Se è convenuto che la ripartizione dei beni sia fatta in
natura, si applicano le disposizioni sulla divisione delle cose comuni (719 e seguenti, 1111 e
seguenti).
Questo procedimento si applica se il contratto sociale non ne prevede un altro!
29
Capitolo 4: LA SOCIETÀ IN NOME COLLETIVO
4.1 LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO COME TIPO GENERICO DI SOCIETÀ
COMMERCIALE
Quando due o più persone esercitano in comune, allo scopo di divederne gli utili, un’attività
commerciale, il rapporto sociale dovrà essere qualificato come società in nome collettivo: non
occorre un’esplicita opzione ma basta che siano presenti gli estremi generali del contratto ci società
richiesti dall’art. 2247 e l’elemento di identificazione dato dalla specifica nature dell’attività
esercitata come attività commerciale. Se però l’oggetto della società non è un’attività commerciale,
allora serve una esplicita opzione del tipo della società in nome collettivo, altrimenti il rapporto è
qualificato come società semplice. Secondo l’art. 2291 Nozione Nella società in nome collettivo
tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario
non ha effetto nei confronti dei terzi: quest’ultima è una differenza rispetto alla società semplice,
perché ammette che tra soci esso possa esistere, cioè ci possa essere limitazione alla partecipazione
alle perdite dei soci. Un socio, a favore del quale sia stato stipulato un tale patto, se chiamato dai
creditori della società a pagare, potrà poi rivalersi sui soci. Quando la società ha ad oggetto
un’attività commerciale, affinché si possa limitare la responsabilità dei soci anche verso i terzi,
occorre costituire il rapporto sociale secondo le forme della società in accomandita semplice.
Essendo una società commerciale, art. 2296 Pubblicazione L’atto costitutivo della società, con
sottoscrizione autenticata (2703) dei contraenti, o una copia autentica (2714) di esso se la
stipulazione è avvenuta per atto pubblico (2699), deve entro trenta giorni essere depositato per
l’iscrizione, a cura degli amministratori (2626), presso l’ufficio del registro delle imprese (2188 e
seguenti; att. 99 e seguenti) nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Se gli amministratori
non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può
provvedervi a spese della società, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Se la
stipulazione è avvenuta per atto pubblico, è obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio
(2626).
Obbligo di pubblicità non adempiuto (non iscritta nel registro): società in nome collettivo irregolare
Obbligo di pubblicità adempiuto (iscritta nel registro delle imprese): società in nome collettivo
regolare
In base all’art. 2297 Mancata registrazione Fino a quando la società non è iscritta nel registro
delle imprese (att. 99 e seguenti), i rapporti tra la società e i terzi, ferma restando la responsabilità
illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice.
Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale,
anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che
limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne
erano a conoscenza, società regolari e irregolari sono sottoposte ad una medesima disciplina per
quanto riguarda i rapporti interni tra soci, mentre la disciplina cambia nei rapporti tra la società e i
terzi:
- società in nome collettivo irregolare:
a) i rapporti tra la società e i terzi, ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di
tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società semplice, cioè si
applicano tutte le norme dall’art. 2266 all’art. 2271, fatta eccezione per la norma che
ammette il patto di limitazione della responsabilità o di esclusione della solidarietà
b) tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza
sociale, anche in giudizio mentre i patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno
soltanto dei soci o che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a
meno che si provi che questi ne erano a conoscenza: c’è una deroga rispetto alle società
30
semplici; nelle s.s. le limitazioni sono opponibili ai terzi anche se non ne erano a
conoscenza, mentre nelle s.i.n.c.i. sono in opponibili ai terzi in buona fede.
Tutte le società di fatto sono irregolari, ma non vale il viceversa; il contratto di s.i.n.c.i. può
essere stipulato per iscritto, solo che esso non viene depositato presso l’ufficio del registro
delle imprese ai fini dell’iscrizione.
- società in nome collettivo regolare:
a) art. 2305 Creditore particolare del socio Il creditore particolare del socio, finché dura
la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore: rispetto alla
società semplice c’è una più intensa autonomia patrimoniale
b) la responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali è sussidiaria
(nelle s.s. e nelle s.i.n.c.i. è diretta): art. 2304 Responsabilità dei soci I creditori sociali,
anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli
soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale (2268, 2471); nelle società
semplici è il socio a dover dimostrare che il creditore può rifarsi sul patrimonio della
società, qui invece è il creditore che deve dimostrare che il patrimonio è insufficiente e
quindi può agire su quello del socio: c’è un’inversione dell’onere della prova.
c) art. 2298 Rappresentanza della società L’amministratore che ha la rappresentanza
della società può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salve le
limitazioni che risultano dall’atto costitutivo o dalla procura. Le limitazioni non sono
opponibili ai terzi, se non sono iscritte nel registro delle imprese (att. 99 e seguenti) o se
non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza (2193). Gli amministratori che
hanno la rappresentanza sociale devono, entro quindici giorni dalla notizia della
nomina, depositare presso l’ufficio del registro delle imprese le loro firme autografe
(2626): rispetto alla s.s. incombe sulla s.i.n.c.r. l’onere di portare a conoscenza dei terzi
le limitazioni dei poteri di rappresentanza degli amministratori; rispetto alla s.i.n.c.i. non
occorre provare che il terzo fosse a conoscenza della limitazione, ma è sufficiente che
essa sia iscritta nel registro per essergli opponibile.
4.2 L’ATTO COSTITUTIVO DELLA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO REGOLARE
Secondo l’art. 2296 Pubblicazione L’atto costitutivo della società, con sottoscrizione autenticata
(2703) dei contraenti, o una copia autentica (2714) di esso se la stipulazione è avvenuta per atto
pubblico (2699), deve entro trenta giorni essere depositato per l’iscrizione, a cura degli
amministratori (2626), presso l’ufficio del registro delle imprese (2188 e seguenti; att. 99 e
seguenti) nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Se gli amministratori non provvedono
al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della
società, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Se la stipulazione è avvenuta per atto
pubblico, è obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio (2626): ciò non è invece richiesto per
la validità del contratto sociale, che è quindi valido anche se concluso oralmente o se risultante dal
comportamento concludente dei soci (il documento scritto è richiesto per le società che vogliano
iscriversi nel registro delle imprese, cioè per quelle regolari).
A norma dell’art. 2295 Atto costitutivo L’atto costitutivo della società deve (1350, 2643) indicare:
1) il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci;
2) la ragione sociale (art. 2292 Regime sociale La società in nome collettivo agisce sotto una
ragione sociale costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale (e
compagni...& C.). La società può conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o
defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio defunto vi consentono (att. 207);
3) i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società (solo nel caso in cui si
siano riservate ad uno o più soci);
31
4) la sede della società e le eventuali sedi secondarie (si intende la sede amministrativa; art. 2299
Sedi secondarie Un estratto dell’atto costitutivo deve essere depositato per l’iscrizione presso
l’ufficio del registro delle imprese (att. 99 e seguenti) del luogo in cui la società istituisce sedi
secondarie con una rappresentanza stabile, entro trenta giorni dall’istituzione delle medesime (2197,
2626). L’estratto deve indicare l’ufficio del registro presso il quale e iscritta la società e la data
dell’iscrizione. Presso l’ufficio del registro in cui è iscritta la sede secondaria (2197) deve essere
altresì depositata la firma autografa del rappresentante preposto all’esercizio della sede medesima.
L’istituzione di sedi secondarie deve essere denunciata per l’’iscrizione nello stesso termine anche
all’ufficio del registro del luogo dove e iscritta la società (2626);
5) l’oggetto sociale (l’attività economica che le parti vogliono esercitare in comune);
6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione;
7) le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e
nelle perdite;
9) la durata della società (è una cosa superflua perché la sincr può essere tacitamente prorogata).
L’ufficio del registro delle imprese verifica la regolarità formale e la completezza dell’atto
costitutivo, ma non la validità delle clausole. Oltre all’atto, vanno iscritte anche tutte le sue
modificazioni successive e gli altri fatti relativi alla società per cui è richiesta l’iscrizione, pena
l’inopponibilità ai terzi.
4.3 IL CAPITALE SOCIALE
E’ capitale sociale, nelle sincr, il valore in danaro dei conferimenti di beni eseguiti o promessi dai
soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nell’atto costitutivo. E’ una nozione diversa da quella
di patrimonio sociale, che è formato dai beni e, più in generale, dai rapporti giuridici attivi (crediti)
facenti capo alla società. All’inizio essi coincidono, poi, mentre il patrimonio varia di giorno in
giorno, il c.s. rimane invariato fino ad una modificazione dell’atto costitutivo che ne determini un
aumento o una diminuzione. L’art. Limiti alla distribuzione degli utili Non può farsi luogo a
ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti (2621). Se si verifica una
perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia
reintegrato o ridotto in misura corrispondente, vieta che i soci possano rimborsarsi i conferimenti
(cosa possibile solo con modificazione del c.s. : art. 2306 Riduzione di capitale La deliberazione di
riduzione di capitale, mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi
dall’obbligo di ulteriori versamenti, può essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno
dell’iscrizione nel registro delle imprese (att. 99 e seguenti), purché entro questo termine nessun
creditore sociale anteriore all’iscrizione abbia fatto opposizione (2623 n. 1; att. 211). Il tribunale,
nonostante l’opposizione, può disporre che l’esecuzione abbia luogo, previa prestazione da parte
della società di un’idonea garanzia (1179) ). L’art. 2303 comma 2 Se si verifica una perdita del
capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizioni di utili fino a che il capitale non sia reintegrato
o ridotto in misura corrispondente, identifica come utile, non quello conseguito nell’esercizio, ma
quello che rappresenta un’eccedenza del patrimonio sociale sul c.s. .
4.4 IL DIVIETO DI CONCORRENZA DEL SOCIO
In base all’art. 2301 Divieto di concorrenza Il socio non può, senza il consenso degli altri soci,
esercitare per conto proprio o altrui una attività concorrente con quella della società, né
partecipare come socio illimitatamente responsabile (2462) ad altra società concorrente. Il
consenso si presume, se l’esercizio dell’attività o la partecipazione ad altra società preesisteva al
contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza. In caso d’inosservanza delle disposizioni
del primo comma la società ha diritto al risarcimento del danno, salva l’applicazione dell’art. 2286
(essere escluso dalla società). Per l’ex socio vale l’art. 2557 Divieto di concorrenza Chi aliena
l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova
32
impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela
dell’azienda ceduta (2125, 2596), visto che gli ex soci ricevono una quota anche del valore
dell’avviamento.
4.5 SCIOGLIMENTO ED ESTINZIONE DELLA SOCIETÀ
art. 2308 Scioglimento della società La società in nome collettivo si scioglie, oltre che per le cause
indicate dall’art. 2272, per provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge
(liquidazione coatta amministrativa), e, salvo che abbia per oggetto un’attività non commerciale
(2195), per la dichiarazione di fallimento (2711, 2221): quest’ultima determina lo scioglimento, ma
non l’estinzione della società, che si estinguerà solo alla termine della procedura fallimentare.
Anche la liquidazione della sinc è regolata dalle norme sulla ss, ma si richiede l’iscrizione nel
registro delle imprese della nomina dei liquidatori. art. 2311 Bilancio finale di liquidazione e
piano di riparto Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale e
proporre ai soci il piano di riparto (2621). Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori, e il piano di
riparto devono essere comunicati mediante raccomandata ai soci, e s’intendono approvati se non
sono stati impugnati nel termine di due mesi dalla comunicazione (2964 e seguenti). In caso
d’impugnazione del bilancio e del piano di riparto, il liquidatore può chiedere che le questioni
relative alla liquidazione siano esaminate separatamente da quelle relative alla divisione, alle quali
il liquidatore può restare estraneo. Con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di
fronte ai soci (2452).
art. 2312 Cancellazione della società Approvato il bilancio finale di liquidazione i liquidatori
devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese. Dalla cancellazione della
società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei
confronti dei soci e, se il mancato pagamento e dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti
di questi. Le scritture contabili e i documenti che non spettano ai singoli soci sono depositati presso
la persona designata dalla maggioranza. Le scritture contabili e i documenti devono essere
conservati per dieci anni a decorrere dalla cancellazione della società dal registro delle imprese
(att. 218).
4.6 SOCIETÀ E
COMMERCIALI
Società di
persone
Società di persone
con oggetto
commerciale
SOCI
IN
NOME
COLLETTIVO
qualità di
imprenditore
qualità di
imprenditore
commerciale
COME
IMPRENDITORI
-
alla società (ossia al gruppo
dei soci considerato
collettivamente)
-
soci illimitatamente
responsabili (ossia a
ciascuno di essi considerato
singolarmente)
Secondo art. 2302 Scritture contabili Gli amministratori devono tenere i libri e le altre scritture
contabili prescritti dall’art. 2214 (att. 200): l’imprenditore in questo caso è la società che viene
rappresentata dai soci amministratori.
Secondo la legge fallimentare, sono sottoposti al fallimento e alle altre procedure concorsuali gli
imprenditori che esercitano un’attività commerciale; la sentenza che dichiara il fallimento della
società con soci a responsabilità illimitata, produce anche il fallimento dei soci illimitatamente
responsabili;
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fallimento società...ha per oggetto il patrimonio sociale
fallimento dei soci...ha per oggetto il patrimonio individuale
Il fallimento dei singoli soci illimitatamente responsabili si determina dalla sentenza che dichiara il
fallimento della società in modo automatico senza dover accertare la loro personale insolvenza. Lo
stesso vale per i soci occulti, cioè per quelli scoperti dopo la dichiarazione e di fallimento. Socio
cessato: l’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa, può essere dichiarato fallito entro un
anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o
entro l’anno successivo.
Concludendo possiamo dire che la qualità di imprenditore commerciale è riconosciuta alla società,
cioè al gruppo dei soci collettivamente considerati, agli effetti di quelle norme che sono, per loro
natura, insuscettibili di essere applicate ai soci individualmente (iscrizione nel registro delle
imprese, tenuta delle scritture contabili,...); è riconosciuta, nello stesso tempo, ai singoli soci per
l’applicazione di quelle norme sull’imprenditore commerciale che sono suscettibili, per loro natura,
di essere applicate ai soci in modo individuale (responsabilità penale per bancarotta, fallimento sul
patrimonio personale,...).
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Capitolo 5: LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA
SEMPLICE
5.1 CARATTERISTICHE DEL TIPO
La sias si distingue dalla sinc per la presenza, accanto ad uno o più soci (gli accomandatari: art.
2318 Soci accomandatari I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società
in nome collettivo. L’amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci
accomandatari), di uno o più soci accomandanti:
- non partecipano all’amministrazione della società
- godono del beneficio della responsabilità limitata
- sono necessariamente, quanto al conferimento, soci capitalisti (art. 2322 Trasferimento della
quota La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la
società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale: si desume
quindi che i soci accomandanti non possono essere soci d’opera, a differenza degli
accomandatari)
- art. 2313 Nozione Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono
solidalmente e illimitatamente (2740) per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti
rispondono limitatamente alla quota conferita. Le quote di partecipazione dei soci non possono
essere rappresentate da azioni: sono obbligati ad eseguire il conferimento pattuito, e assumono
il rischio nei limiti di esso, essendo obbligati solo verso la società.
- in caso di fallimento della società, il giudice può ingiungere loro di eseguire versamenti ancora
dovuti, sempre che non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento
- art. 2324 Diritti dei creditori sociali dopo la liquidazione Salvo il diritto previsto dal secondo
comma dell’art. 2312 nei confronti degli accomandatari e dei liquidatori, i creditori sociali che
non sono stati soddisfatti nella liquidazione della società possono far valere i loro crediti anche
nei confronti degli accomandanti, limitatamente alla quota di liquidazione (att. 218).
In base all’art. 2315 Norme applicabili Alla società in accomandita semplice si applicano le
disposizioni relative alla società in nome collettivo.
5.2 LA RAGIONE SOCIALE DELLA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
art. 2314 Ragione sociale La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di
almeno uno dei soci accomandatari, con l’indicazione di società in accomandita semplice, salvo il
disposto del secondo comma dell’art. 2292 (2564, 2567). L’accomandante, il quale consente che il
suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente (2740) e
solidalmente (1292) con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali: la ragione sociale deve
contenere, come nelle sinc, almeno il nome di un socio a responsabilità illimitata. Poiché il socio
accomandante (socio a responsabilità limitata, di puro capitale, escluso dall’amministrazione)
occupa in questo tipo di società una posizione per la quale le sua qualità personali, segnalate dal suo
nome, risultano del tutto irrilevanti, l’inclusione del suo nome nella ragione sociale, è considerata
come indice rivelatore di una possibile utilizzazione atipica del contratto di società in accomandita:
l’abuso che si vuole reprimere è quello per il quale il socio assuma una posizione di socio in nome
collettivo e tuttavia fruisca del beneficio della responsabilità limitata, essendo indicato come socio
accomandante. Per sottrarsi alla responsabilità illimitata dovrà provare di non aver autorizzato o
ignorato l’inclusione del suo nome nella ragione sociale. Se però la autorizza, egli resta, ad ogni
effetto, socio accomandante e la società resta, in ogni caso, società in accomandita: ciò non toglie
però che la sua qualità di socio accomandatario, pur celato sotto le spoglie di socio accomandante, o
la natura del rapporto sociale come società in nome collettivo, non possa essere accertata sulla base
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delle pattuizioni interne avvenute tra i soci; il giudice potrà qualificare come società in nome
collettivo una società in accomandita semplice e qualificare la posizione contrattuale di socio
accomandatario, con la conseguenza che alla società si applicheranno le norme sulla società in
nome collettivo (anziché quelle sulla società in accomandita semplice) o si applicheranno al socio le
norme relative ai soci accomandatari, anziché quelle sui soci accomandanti. Se l’accomandante
consente che il suo nome sia incluso nella ragione sociale o compie un atto di amministrazione,
decade dal beneficio della responsabilità limitata: se poi si prove che ciò è avvenuto perché il socio
ha una posizione contrattuale corrispondente a quella di socio accomandatario, ad esso si applicherà
la normativa sui soci accomandatari. Se manca, nella ragione sociale, l’indicazione del rapporto
sociale, i soci accomandanti non perdono il beneficio della responsabilità limitata, ma la ragione
sociale è irregolare e la società non potrà essere iscritta nel registro delle imprese.
5.3 L’ESCLUSIONE DEGLI ACCOMANDANTI DALL’AMMINISTRAZIONE DELLA
SOCIETÀ
Abbiamo visto che l’amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci
accomandatari e che, a norma dell’art. 2320 Soci accomandatari I soci accomandanti non possono
compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in
forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto
assume responsabilità illimitata (2740) e solidale (1292) verso i terzi per tutte le obbligazioni
sociali e può essere escluso a norma dell’art. 2286. I soci accomandanti possono tuttavia prestare
la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l’atto costitutivo lo consente, dare
autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza. In
ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e
delle perdite, e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società.
Agli accomandanti è vietata l’ingerenza, pena la responsabilità limitata, oltre che la possibile
esclusione: ciò a tutela dell’interesse dei soci e a tutela dell’interesse dei creditori della società, che
potrebbero scambiare per accomandatario l’accomandante munito di procura generale e di fare
affidamento sulla sua responsabilità personale. C’è poi un interesse più grande che è quello
dell’intera collettività ed è l’interesse che ci sia un responsabile esercizio dell’iniziativa economica:
la legge affida al rischio illimitato la funzione di agire da contrappeso del potere e, quindi, da
garanzia di una responsabile direzione dell’impresa. Proprio per questo motivo l’accomandante
decade dal beneficio della responsabilità limitata:
- se compie atti sia pure di sola amministrazione interna, ossia partecipi alle deliberazioni interne,
senza entrare, perciò nei rapporti con i terzi;
- se compie anche solo un atto di amministrazione
N.B. Se:
- l’ingerenza dell’accomandante nell’amministrazione ha caratteri di vero e proprio dominio della
società
- la sua posizione risulta corrispondente a quella di socio accomandatario
Allora:
si porrà un problema di qualificazione del rapporto contrattuale: l’accomandante potrà essere
qualificato dal giudice come socio accomandatario, e nel caso fosse l’unico accomandante, il
contratto sociale potrà essere qualificato come contratto di società in nome collettivo.
L’accomandante che si sia ingerito nell’amministrazione risponde pure nei confronti dei
creditori che non hanno fatto alcun affidamento sulla sua personale responsabilità .
Il fatto che l’ingerenza dell’accomandante sia stata consentita dagli altri soci produrrà questa
sola conseguenza: gli altri soci non potranno deliberare, a norma dell’art. 2320 comma 1, la
sua esclusione dalla società.
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L’art. 2320 comma 2 I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la
direzione degli amministratori, giudica fra loro compatibili le qualità di socio accomandante e di
lavoratore subordinato della società: all’accomandante è invece precluso di agire come institore o
mandatario della società. Se agisce in forza di una procura generale o speciale, gli atti da lui
compiuti impegnano la società; con la responsabilità della società e degli accomandatari concorrerà
anche la sua, se agisce in forza di una procura che non sia procura speciale per singoli affari e se
egli è decaduto dal beneficio della responsabilità limitata. Se agisce senza procura, l’atto è nullo, la
società non ne è vincolata e ne risponde solo lui: a titolo di risarcimento e con la caduta dal
beneficio della responsabilità limitata (assume quindi anche una responsabilità illimitata nei
confronti dei creditori sociali, essendosi ingerito nell’amministrazione della società, anche se l’atto
è nullo): assume responsabilità illimitata anche se si sia limitato a trattare affari per la società, senza
poi concluderli.
L’art. 2320 comma 3 In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio
e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri
documenti della società, stabilisce che agli accomandanti è precluso il controllo continuo sulla
gestione sociale che è invece riconosciuto ai soci che non partecipano all’amministrazione. Spetta
poi agli accomandatari e solo agli accomandatari l’approvazione del bilancio: esso verrà
comunicato agli accomandanti, che potranno impugnarlo per falsità o violazione di norme di legge
o dell’atto costitutivo ( se essi dovessero partecipare all’approvazione, decadrebbero dal beneficio
della responsabilità limitata, perché ciò implicherebbe una loro ingerenza nell’amministrazione).
Secondo l’art. 2321 Utili percepiti in buona fede I soci accomandanti non sono tenuti alla
restituzione degli utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato: sono
quindi al sicuro dalle azioni di ripetizione. In base all’art. 2322 Trasferimento della quota La quota
di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte. Salvo diversa
disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la società, con il
consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale: vi concorrono quindi anche gli
accomandanti (non è infatti una modificazione statutaria in senso tecnico).
Posizione dei soci accomandanti in sias:
- diversa da quella dei soci a responsabilità limitata di altri tipi di società
- diversa da quella dei soci di società di capitali, che possono concorrere, con le deliberazioni
dell’assemblea ordinaria e con alcune di quella straordinaria, nella direzione dell’impresa
sociale
- diversa dagli accomandanti in accomandita per azioni, ai quali spettano gli stessi poteri che sono
propri dei soci delle altre società di capitali.
Secondo l’art. 2319 Nomina e revoca degli amministratori Se l’atto costitutivo non dispone
diversamente, per la nomina degli amministratori e per la loro revoca nel caso indicato nel
secondo comma dell’art. 2259 sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l’approvazione
di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto, e
sembra applicabile ai soci accomandanti anche l’ultimo comma dell’art. 2259 La revoca per
giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio: in questo caso, infatti,
il socio accomandante esercita un sindacato di mera legittimità.
5.4 SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE IRREGOLARE
La sias, che non sia iscritta nel registro delle imprese, assume la condizione giuridica di sias
irregolare e la sua disciplina è, a norma dell’art. 2317 Mancata registrazione Fino a quando la
società non è iscritta nel registro delle imprese (att. 99 e seguenti), ai rapporti fra la società e i
terzi si applicano le disposizioni dell’art. 2297 (art. 2297 Fino a quando la società non è iscritta nel
registro delle imprese (att. 99 e seguenti), i rapporti tra la società e i terzi, ferma restando la
responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla società
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semplice. Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la società abbia la rappresentanza
sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o
che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi
ne erano a conoscenza). Tuttavia per le obbligazioni sociali i soci accomandanti rispondono
limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali: cioè è la stessa
applicabile alle sinci, modificata solo per ciò che attiene alla posizione dei soci accomandanti. Il che
significa che la siasi conserva le caratteristiche proprie del tipo di società, ossia la presenza di soci
che godono del beneficio della responsabilità limitata. Anche nelle siasi è vietato agli accomandanti
di partecipare all’amministrazione della società: pena la decadenza dal beneficio della
responsabilità limitata (…salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali…).
5.4 TRASMISSIONE E CONCESSIONE DELLA QUOTA DEL SOCIO ACCOMANDANTE
Poiché l’accomandante non viene in considerazione per le sue qualità personali, ma solo in ragione
della quota di capitale conferito, il sub-ingresso di una persona ad un’altra, nella posizione del socio
accomandante, non importa modificazioni nel contratto sociale (e non richiede quindi l’applicazione
dell’art. 2252 Modificazioni del contratto sociale Il contratto sociale può essere modificato
soltanto con il consenso di tutti i soci, se non e convenuto diversamente). Secondo l’art. 2322
Trasferimento della quota La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per
causa di morte. Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con
effetto verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale,
senza quindi il consenso né degli eredi, né dei soci superstiti.
Verrà invece applicato l’art. 2252 (modificazione del contratto sociale e consenso di tutti i soci) nel
caso di:
- ingresso di nuovo socio accomandatario
- ingresso di più eredi che vogliano ciascuno occupare una posizione di socio accomandante
...se non e convenuto diversamente…il contratto sociale può comunque stabilire modalità diverse:
- rendere intrasmissibile la quota del socio accomandante
- permettere la cessione volontaria senza il consenso della maggioranza dei soci
- prevedere un diritto di prelazione da parte dei soci
5.6 SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE
art. 2272 Cause di scioglimento La società si scioglie:
1) per il decorso del termine;
2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
3) per la volontà di tutti i soci;
4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita;
5) per le altre cause previste dal contratto sociale.
…società semplice…
art. 2308 Scioglimento della società La società si scioglie, oltre che per le cause indicate
dall’art. 2272, per provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge, e, salvo
che abbia per oggetto un’attività non commerciale (2195), per la dichiarazione di fallimento (2711,
2221).
…società in nome collettivo…
art. 2323 Cause di scioglimento La società si scioglie, oltre che per le cause previste nell’art.
2308 (2322), quando rimangono soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempreché nel
termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno (2711). Se vengono a mancare
tutti gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma precedente gli accomandanti nominano
un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione.
L’amministratore provvisorio non assume la qualità di socio accomandatario.
NB: se rimangono solo soci accomandatari, la società si scioglie, oppure si trasforma tacitamente in
sinc! Il termine per lo scioglimento o la trasformazione è comunque fissato in sei mesi.
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Capitolo 6: NOZIONE DI SOCIETÀ PER AZIONI
6.1 LA SOCIETÀ PER AZIONI COME TIPO DI SOCIETÀ E COME PROTOTIPO DELLE
SOCIETÀ DI CAPITALI
Secondo l’art. 2325 Responsabilità Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde
soltanto la società con il suo patrimonio. In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni
sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde
illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo
2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2362: è quindi una
società a responsabilità limitata dei soci, cioè l’unico rischio è quello di perdere la somma o il bene
conferito in società. Il socio è obbligato al conferimento risultante dal contratto sociale e i creditori
sociali sono esclusi da azioni individuali nei suoi confronti, a meno che si tratti di azione
surrogatoria per il conferimento non eseguito.
Il capitale sociale minimo: opera a garanzia dei creditori e la sua misura è stabilita per legge; la
società non può costituirsi se non ne dispone o si scioglie se nel corso della sua attività il capitale
scende sotto il livello minimo e non viene reintegrato nei tempi previsti (art. 2327 Ammontare
minimo del capitale La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a
centoventimila euro). Nelle srl il capitale minimo è di 10 mila euro. La responsabilità limitata rende
possibile una parziale traslazione del rischio connesso ad attività economiche: una parte cade sui
soci e la restante cade sui creditori della società (fornitori, dipendenti, utenti,…). I creditori però
non sono tutti sullo stesso piano:
- creditori deboli: piccoli fornitori, dipendenti, agenti, concessionari,…
- creditori forti: ottengono forme di garanzia reali o personali di uno o più soci
Ne è esempio la costituzione di società con capitale irrisorio e finanziate con il prestito dei soci o
dalle banche con la garanzia dei soci (gruppi di società o srl).
Il capitale e il patrimonio della società: il patrimonio iniziale di una società è formato dai
conferimenti, e poi può aumentare o diminuire (utili non distribuiti, perdite, maggior o minor valore
dei conferimenti…).
Patrimonio sociale: complesso di beni, siano essi denaro o altri beni mobili o immobili (varia
secondo le vicende economiche della società);
Capitale sociale: entità numerica che esprime in termini monetari il valore complessivo dei
conferimenti promessi (capitale sottoscritto) o eseguiti dai soci (capitale versato); è anche un
elemento essenziale dell’atto costitutivo: art. 2328 Atto costitutivo… L'atto costitutivo deve essere
redatto per atto pubblico e deve indicare: 4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello
versato (è un’entità rigida: per modificarlo occorre una deliberazione assembleare che riformi lo
statuto).
Il capitale sociale deve tendere a coincidere con il patrimonio sociale (alla costituzione coincidono).
In base all’art. 2329 Condizioni per la costituzione Per procedere alla costituzione della società e'
necessario: 1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;
2) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342 (comma 2 Alla sottoscrizione dell'atto
costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in
danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare) e 2343 relative ai
conferimenti;
3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la
costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto: una volta costituita la società, gli
amministratori effettueranno il richiamo dei centesimi mancanti, cioè ingiungeranno ai soci di
effettuare i restanti conferimenti (non è un obbligo: i centesimi non richiamati entrano nel
patrimonio della società, come credito della società verso i soci). A norma dell’art. 2344 Mancato
pagamento delle quote Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla
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pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non
ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri
soci, in proporzione della loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti
ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio,
a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati
regolamentati. Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli
amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il
risarcimento dei maggiori danni. Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in
circolazione entro l'esercizio in cui fu pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere
estinte con la corrispondente riduzione del capitale. Il socio in mora nei versamenti non può
esercitare il diritto di voto: è la cosiddetta vendita in danno, che se non va a buon fine, implica una
modificazione dello statuto che riporti il capitale ad una cifra corrispondente al valore effettivo del
patrimonio della società.
Rapporto tra capitale e patrimonio: il valore del patrimonio sociale non deve mai scendere al di
sotto di un terzo del capitale e ove ciò accada, l’assemblea dovrà modificare lo statuto, deliberando
una riduzione del capitale sociale. In questo modo i creditori sono garantiti sul fatto che il
patrimonio raggiunge almeno i 2/3 del capitale. Il capitale sociale è diviso in una pluralità di quote
corrispondenti ad un’uguale frazione aritmetica del tutto e la partecipazione dei soci alla società è
una partecipazione per quote di capitale: le azioni possono incorporare diritti patrimoniali e
amministrativi.
Le azioni come titoli di credito causali: l’azione è, nella sua materialità, un bene mobile, che può
formare oggetto di diritti e del quale si può disporre come di un qualsiasi altro bene mobile; è un
bene distinto dai beni che compongono il patrimonio sociale; può avere un valore nominale, oppure
essere pari al quoziente della divisione del capitale sociale per il numero di azioni (lungo la sua vita,
il valore aumenta o diminuisce in base al valore che il patrimonio sociale assume nei confronti del
capitale sociale); nella sua funzione rappresentativa di quote di partecipazione alla società, l’azione
è un titolo di credito e ad essa si applicano perciò tutte le norme sui titoli di credito; è un titolo di
credito causale, quindi fa menzione del rapporto causale che ha dato luogo all’emissione del titolo;
manca inoltre la letteralità: il possessore può quindi opporre, oltre a tutte le eccezioni basate sul
contenuto letterale del titolo, anche quelle basate sul contratto sottostante all’emissione del titolo
stesso. In base all’art. 2356 Responsabilità in caso di trasferimento di azioni non liberate Coloro
che hanno trasferito azioni non liberate sono obbligati in solido con gli acquirenti per l'ammontare
dei versamenti ancora dovuti, per il periodo di tre anni dall'annotazione del trasferimento nel libro
dei soci. Il pagamento non può essere ad essi domandato se non nel caso in cui la richiesta al
possessore dell'azione sia rimasta infruttuosa, la società emittente può richiedere al compratore
dell’azione i versamenti ancora dovuti, anche se sull’azione non è fatta menzione del fatto che essa
non è interamente liberata (art. 2354 I titoli azionari devono indicare: l'ammontare dei versamenti
parziali sulle azioni non interamente liberate). Tale menzione è quindi obbligatoria: ne deriva un
corollario secondo cui anche nei confronti del compratore che non esegua i versamenti ancora
dovuti potrà essere pronunciata la decadenza e il titolo potrà essere annullato quantunque non
recasse menzione della sua mancata liberazione.
Diritti dell’azionista:
art. 2350 Diritto agli utili e alla quota di liquidazione Ogni azione attribuisce il diritto a una parte
proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti
stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. Fuori dai casi di cui all'articolo 2447-bis, la
società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in
un determinato settore. Lo statuto stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili
al settore, le modalità di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché l'eventuali
condizioni e modalità di conversione in azioni di altra categoria. Non possono essere pagati
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dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se non nei limiti degli utili
risultanti dal bilancio della società.
art. 2351 Diritto di voto Ogni azione attribuisce il diritto di voto. Salvo quanto previsto dalle leggi
speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto
limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare
la metà del capitale sociale. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale
di rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto,
il diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti. Non possono
emettersi azioni a voto plurimo. Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e
2349, secondo comma, possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente
indicati e in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la
nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di
sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le medesime norme previste
per gli altri componenti dell'organo cui partecipano. La proprietà dell’azione comporta la spettanza
della qualità di parte del contratto di società; l’acquisto o l’alienazione della proprietà dell’azione
determina automaticamente l’acquisto o la perdita della qualità di socio.
Circolazione: la proprietà dell’azione; e quindi la qualità di socio, si acquista secondo i modi di
acquisto dei beni mobili; l’acquirente dell’azione acquista la qualità di socio per effetto
dell’acquisto della proprietà del titolo; e l’acquista, se in buona fede, indipendentemente dalla
circostanza che l’alienante fosse o meno il proprietario del titolo e, quindi, socio. Si realizza così la
funzione per la quale l’azione è stata creata: quella di fare delle quote di partecipazione alla società
altrettanti valori di scambio, capaci di provocare mercato attorno a sé, per il finanziamento delle
imprese.
Patrimoni destinati ad un unico affare: l’imprenditore arriva a desiderare che la responsabilità sia
limitata, per ogni affare intrapreso, allo specifico patrimonio da esso destinato; può accadere che
una società si proponga di perseguire, entro i limiti dell’oggetto sociale, la realizzazione di uno
specifico obiettivo, cui destinare apposite risorse, proprie o da attingere mediante finanziamenti di
terzi; può trattarsi:
a) di un obiettivo che espone ad elevati rischi, che la società non è disposta ad
affrontare se non nei limiti delle apposite risorse destinate loro
b) di un obiettivo perseguibile a costi elevati, che la società non può affrontare se non
facendo ricorso a terzi finanziatori, cui offrire adeguate garanzie
Il diritto comune da due soluzioni:
a1) costituzione di un’apposita società controllata, che abbia ad oggetto il perseguimento di
quell’obiettivo e che sia responsabile per le obbligazioni assunte solo nei limiti del patrimonio
conferito
b1) il prestito di terzi finanziatori, da garantire con ipoteche su beni sociali
La riforma del 2003 ha aggiunto due ulteriori possibilità:
art. 2447-bis Patrimoni destinati ad uno specifico affare La società può (all’interno del proprio
patrimonio):
a) costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico
affare;
b) convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o
parziale del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dell'affare stesso, o parte di essi.
Salvo quanto disposto in leggi speciali, i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo
comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento
del patrimonio netto della società e non possono comunque essere costituiti per l'esercizio di affari
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attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali. In questo modo, delle obbligazioni contratte
per l’affare, risponde in linea di principio il patrimonio ad esso destinato e non quello residuo della
società ( a meno di creditori in buona fede che non sapessero della destinazione) e inoltre, il
patrimonio destinato ad un affare e i frutti o i proventi da esso derivati non risponde delle
obbligazioni della società. Se gli atti compiuti non recano espressa menzione del vincolo di
destinazione, la società e illimitatamente responsabile (lo è sempre nei confronti dei creditori
involontari, cioè quelli derivati da fatto illecito della società: la società controllata invece non
sarebbe obbligata).
(art. 2447-ter) Il patrimonio separato si costituisce con apposita deliberazione che (art. 2447quater) deve essere depositata e iscritta a norma dell'articolo 2436 e produce effetto se, nel termine
di sessanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese, i creditori sociali
anteriori all'iscrizione non fanno opposizione.(art. 2447-quinquies) Qualora nel patrimonio siano
compresi immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, la loro destinazione allo specifico
affare dovrà esservi annotata; in mancanza, il vincolo di destinazione non sarà opponibile ai
creditori della società. (art. 2447-sexies)Per ogni patrimonio, gli amministratori o il consiglio di
gestione tengono separatamente i libri e le scritture contabili e (art. 2447 septies) i beni e i rapporti
compresi nei patrimoni dovranno essere distintamente indicati nello stato patrimoniale della
società, con separato rendiconto in allegato al bilancio. (art. 2447-octies) Se la società ha emesso
strumenti finanziari di partecipazione all’affare, viene costituita un’assemblea dei portatori degli
strumenti finanziari in parola, e tante distinte assemblee se sono emesse diverse categorie di
strumenti finanziari. (2447-novies) Quando si realizza ovvero e' divenuto impossibile l'affare cui e'
stato destinato il patrimonio, gli amministratori o il consiglio di gestione redigono un rendiconto
finale che, accompagnato da una relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione
contabile, deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. Nel caso in cui non
siano state integralmente soddisfatte le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico
affare cui era destinato il patrimonio, i relativi creditori possono chiederne la liquidazione
mediante lettera raccomandata da inviare alla società entro novanta giorni dal deposito di cui al
comma precedente. Si applicano in tal caso, in quanto compatibili, le disposizioni sulla
liquidazione della società.
Altra più specifica configurazione che può assumere la separazione patrimoniale è quella cui si da
vita per contratto intercorrente fra la società e un finanziatore esterno, nel quale sia previsto che i
proventi dell’affare sono in tutto o in parte destinati al rimborso del finanziamento:
art. 2447-decies Finanziamento destinato ad uno specifico affare I proventi dell'operazione
costituiscono patrimonio separato da quello della società, e da quello relativo ad ogni altra
operazione di finanziamento effettuata ai sensi della presente disposizione, a condizione: a) che
copia del contratto sia depositata per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese; b) che
la società adotti sistemi di incasso e di contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i
proventi dell'affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio della società. Alle condizioni di cui
al comma precedente, sui proventi, sui frutti di essi e degli investimenti eventualmente effettuati in
attesa del rimborso al finanziatore, non sono ammesse azioni da parte dei creditori sociali; alle
medesime condizioni, delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde esclusivamente il
patrimonio separato, tranne l'ipotesi di garanzia parziale di cui al secondo comma, lettera g).
Ne deriva quindi che:
- i creditori della società, diversi dal finanziatore in parola, non avranno azione sui proventi
dell’affare, sui relativi frutti, sugli investimenti di liquidità eventualmente effettuati dalla
società in attesa del rimborso del finanziamento;
- la garanzia patrimoniale del finanziatore è costituita esclusivamente dai predetti proventi, frutti,
investimenti, con esclusione di ogni azione del finanziatore sul residuo patrimonio della società,
salvo che questa non fallisca prima della realizzazione dell’affare.
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Le società per azioni di diritto speciale (in particolare, le società consortili): il fenomeno del
contratto indiretto di società è quello per cui le parti perseguono in forma societaria la realizzazione
di interessi estranei alla causa del contratto; o perché non intendono esercitare alcuna attività
economica, o perché, pur intendendo esercitarla, non sono mossi dallo scopo di dividerne gli utili; è
il caso delle società immobiliari di comodo. Società che possono non avere lo scopo della divisione
degli utili sono quelle con scopi propri del contratto di consorzio, con il quale più imprenditori
istituiscono una organizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi
delle rispettive imprese. In ogni società consortile, i soci sono produttori del servizio e utenti dello
stesso: collettivamente produttori e individualmente utenti. La produzione del servizio forma
oggetto del vincolo associativo; la fruizione è invece oggetto di separati rapporti contrattuali di
scambio fra consorzio e singoli consorziati (questi scambi sono spesso disciplinati all’interno dello
statuto). Il consorzio, sebbene costituito in forma di società, può per statuto escludere ogni divisione
degli utili fra i soci (art. 2615 ter Società consortili Le società previste nei Capi III e seguenti del
Titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602. In tal caso l’atto
costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di versare contributi in denaro): non è però lecito
ritenere che, al di fuori di questa possibilità, si possano costituire società di capitali senza lo scopo
della divisione degli utili. Il problema più acuto della compatibilità fra oggetto consortile e forma
societaria è quello relativo all’applicabilità alla società consortile dell’art. 2615 comma 2
Responsabilità verso i terzi Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei
singoli consorziati rispondono questi ultimi solidalmente (1292 e seguenti) col fondo consortile: qui
si deve dire che l’adozione del tipo di società per azioni reclama l’applicazione dell’art. 2325
comma 1 sulla responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni assunte dagli organi della società
(Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo
patrimonio).
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Capitolo 7:L’IMPRESA IN FORMA DI
SOCIETÀ PER AZIONI
7.1 LA FUNZIONE IMPRENDITORIALE NELLA SOCIETÀ PER AZIONI
Società di persone: il potere di amministrazione inerisce alla qualità di socio illimitatamente
responsabile, il quale concorre nella direzione d’impresa e riproduce la figura classica
dell’imprenditore, tra aspetto passivo della sopportazione del rischio d’impresa e aspetto attivo del
potere di direzione.
Società per azioni: il potere di amministrazione è dissociato dalla qualità di socio, il quale può solo
concorrere alla nomina degli amministratori con il proprio voto. L’organizzazione interna della
società si articola in una pluralità di organi con una propria competenza, e la direzione dell’impresa
è ripartita fra l’assemblea dei soci e il consiglio di amministrazione, che a esercitano secondo i
limiti della propria competenza. Il funzionamento delle deliberazione segue il principio
maggioritario: i soci deliberano a maggioranza dei voti e le deliberazioni vincolano tutti i soci
(dissenzienti o non intervenuti). E’ una maggioranza di capitale. Le regole sono disciplinate dagli
artt. 2368 Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni L'assemblea ordinaria e'
regolarmente costituita con l'intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale
sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa
delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la
nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari. L'assemblea straordinaria
delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale, se
lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio l'assemblea straordinaria e' regolarmente costituita con la presenza di tanti soci
che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo
statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea. Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il
diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni
e quelle per le quali il diritto di voto non e' stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio
di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e
della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione, e 2369 Seconda
convocazione e convocazioni successive Se i soci partecipanti all'assemblea non rappresentano
complessivamente la parte di capitale richiesta dall'articolo precedente, l'assemblea deve essere
nuovamente convocata. Nell'avviso di convocazione dell'assemblea può essere fissato il giorno per
la seconda convocazione. Questa non può aver luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Se il
giorno per la seconda convocazione non e' indicato nell'avviso, l'assemblea deve essere
riconvocata entro trenta giorni dalla data della prima, e il termine stabilito dal secondo comma
dell'articolo 2366 e' ridotto ad otto giorni. In seconda convocazione l'assemblea ordinaria delibera
sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati nella prima, qualunque sia la parte di capitale
rappresentata dai soci partecipanti, e l'assemblea straordinaria e' regolarmente costituita con la
partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i
due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Lo statuto può richiedere maggioranze più
elevate, tranne che per l'approvazione del bilancio e per la nomina e la revoca delle cariche
sociali. Nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e' necessario, anche
in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più di un terzo del
capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento dell'oggetto sociale, la
trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della società, la revoca dello
stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e l'emissione di azioni
privilegiate. Lo statuto può prevedere eventuali ulteriori convocazioni dell'assemblea, alle quali si
applicano le disposizioni del terzo, quarto e quinto comma. Nelle società che fanno ricorso al
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mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria e' costituita, nelle convocazioni successive
alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale,
salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata.
La regola secondo la quale la maggioranza si calcola ordinariamente sulla base del capitale
rappresentato in assemblea e non sull’intero capitale sociale, è giustificata da esigenza di
funzionalità (si vuole evitare che la società sia ingessata). In questo modo minoranze organizzate
possono conseguire il controllo della società. Si parla degli azionisti di maggioranza come del
capitale di comando o controllo, mentre degli azionisti di minoranza come del capitale di
risparmio: infatti chi sottoscrive azioni lo può fare per esercitare il comando della società, oppure
per effettuare un investimento. Ma la figura dell’azionista è formalmente una figura unitaria: la
regola è che
- art. 2348 (Categorie di azioni) Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro
possessori uguali diritti. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive
modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne
la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente
determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. Tutte le azioni appartenenti ad una
medesima categoria conferiscono uguali diritti;
- art. 2350 (Diritto agli utili e alla quota di liquidazione) Ogni azione attribuisce il diritto a una
parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i
diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni;
- art. 2351 (Diritto di voto) Ogni azione attribuisce il diritto di voto.
N.B. La principale differenza tra la srl e la Spa sta nella norma dell’art. 2468 comma 1 (Quote di
partecipazione) Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni ne' costituire
oggetto di sollecitazione all'investimento: quindi la srl non può fare ricorso al mercato dei capitali di
rischio e deve attingere entro un gruppo ristretto di soci (è un limite alle dimensioni). Nelle srl
manca inoltre, per questo motivo, la contrapposizione fra capitale di comando e di risparmio.
Una condizione differenziata per la società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio: per
le società che fanno appello al pubblico risparmio è stato introdotto il TUF. La riforma del 2003 ha
introdotto, con l’art. 2325-bis (Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio) Ai fini
dell'applicazione del presente capo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura
rilevante. Le norme di questo capo si applicano alle società emittenti di azioni quotate in mercati
regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi
speciali, una categoria di società che fanno parte del mercato dei capitali, dette società aperte. Sono
emittenti azioni diffuse fra il pubblico in maniera rilevante, gli emittenti italiani dotati di:
P.N. >= 5.164.000 €
numero di azionisti superiore a 200 (sia con azioni ordinarie che con azioni di speciali categorie)
Tutela del risparmio: alla base dello statuto delle società che fanno ricorso al mkt dei capitali di
rischio, c’è l’esigenza di prestare un’adeguata protezione del risparmio investito in azioni, e gli
interessi protetti sono:
interesse del risparmiatore
interesse delle grandi imprese (che risparmia rispetto al finanziamento bancario)
interesse generale all’accumulazione (da denaro risparmio a denaro investimento)
Rispetto alle società che non fanno ricorso al mkt, quelle che vi fanno ricorso hanno:
un maggior grado di imperatività delle norme regolatrici (c’è meno autonomia)
una più estesa tutela del diritto dell’azionista all’informazione
maggior garanzia dei bilanci e dei controlli sulla gestione
specifici strumenti di tutela delle minoranze
una serie di correttivi atti a garantire funzionalità, certezza e stabilità delle decisioni
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All’interno della categoria delle società che fanno ricorso al mkt del capitale di rischio, troviamo le
società con azioni quotate in mkt regolamentati:
maggiore informazione degli azionisti e del pubblico, grazie alla Consob
maggior garanzia della veridicità dei bilanci grazie a società di revisione iscritte
nell’albo speciale
possibilità di emettere azioni di risparmio al portatore
7.3 LA SOCIETÀ PER AZIONI COME CONTRATTO E COME ISTITUZIONE
Il concetto di interesse della società è terreno sul quale si misurano due opposte teorie, quali la
teoria istituzionalista e quella contrattualistica della società per azioni.
Teoria istituzionalista: l’interesse della società trascende l’interesse personale dei soci e si identifica
nell’interesse dell’impresa in sé, ossia nell’interesse all’efficienza produttiva, mentre l’interesse dei
soci è secondario e marginale. La società deve disporre di un organo amministrativo sottratto al
potere direttivo dell’assemblea e non influenzato dalla brama di alti dividendi dei soci; l’interesse
della società è un interesse superiore, e di fronte ad esso ogni interesso particolare deve
soccombere: la sua protezione deve essere affidata ad organi pubblici di programmazione
economica, ma non per indirizzare il sistema produttivo e influire sul suoi sviluppo, bensì per
garantire il rispetto delle regole di funzionamento del sistema.
Teoria contrattualistica: gli organi sociali non possono perseguire altro interesse che non sia
l’interesse comune dei soci (ogni interesse rientrante nello schema causale del contratto di società).
Tracce della concezione istituzionalista si trovano in alcuni articoli:
- art. 2409 primo e ultimo comma (Denunzia al tribunale) Se vi e' fondato sospetto che gli
amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella
gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che
rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con
ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di
partecipazione. I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su
richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo
sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del
pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società: c’è quindi
un generale interesse a che la società sia regolarmente amministrata e la protezione di esso è
affidata al pubblico ministero;
- art. 2377 comma 2 (Annullabilità delle deliberazioni) Le deliberazioni che non sono prese in
conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od
astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.
L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di
voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per
mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il
cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per
l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al
capitale rappresentato dalle azioni della categoria: la non impugnazione da parte dei soci non
basta a sanare l’invalidità di una loro deliberazione, ma amministratori e sindaci possono farlo e,
anzi, devono farlo perché ad essi è attribuita la funzione di tutori della legalità delle
deliberazioni assembleari;
N.B. Il controllo, tanto degli amministratori e sindaci, quanto del pubblico ministero, opera però
solo in presenza di violazioni di legge e non di statuto, con l’esclusione quindi di ogni sindacato di
merito sulla convenienza o sulla opportunità delle deliberazioni (nemmeno se in contrasto con
l’interesse di un dato programma economico nazionale) : solo per grazi irregolarità degli
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amministratori, o gravi violazioni di norme di legge o dello statuto. La libertà di voto nelle Spa
coincide con l’iniziativa economica dell’imprenditore: non la si può limitare, se non per legge, e
non se ne può censurare l’esercizio se non per violazione di legge.
7.4 L’IMPRESA INDIVIDUALE IN FORMA DI SOCIETÀ PER AZIONI: LA SOCIETÀ
PER AZIONI UNIPERSONALE
L’aspirazione alla responsabilità limitata ha condotto ad ammettere l’impresa individuale a
responsabilità limitata nelle forme delle Spa (e delle srl) con unico socio limitatamente
responsabile: può dunque esistere una società sebbene tutte le azioni siano concentrate nelle mani di
un’unica persona; ad essa si applicano tutte le norme relative alle Spa. L’unico socio può essere il
fondatore della società, che quindi può essere costituita atto unilaterale (art. 2328 comma 1), o può
essere il socio nelle cui mani si concentra successivamente la totalità delle azioni (att. 2362 comma
1). Perché l’unico socio possa fruire della responsabilità limitata occorre:
che siano stati eseguiti per intero i conferimenti in denaro
che gli amministratori della società, o l’unico socio, abbiano depositato per l’iscrizione
nel registro delle imprese una dichiarazione contenente le generalità dell’unico socio
(art. 2250 Negli atti e nella corrispondenza delle società a responsabilità limitata deve
essere indicato se queste hanno un unico socio: l’indicazione di Spa dovrà essere
integrata come Spa unipersonale; la mancata indicazione non determina però la
decadenza dal beneficio della responsabilità limitata)
La società unipersonale resta una società di capitali, ma non è, a differenza delle altre, una società
anonima perché agisce sotto il nome del suo socio (come le snc).
Se le due condizioni sopra non sono rispettate, opera l’art. 2325 comma 2 In caso di insolvenza
della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una
sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati
secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità
prescritta dall'articolo 2362.
Art. 2362 (Unico azionista) Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta la
persona dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione del registro delle
imprese una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o della denominazione,
della data e del luogo di nascita o di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza
dell'unico socio. Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori ne
devono depositare apposita dichiarazione per l'iscrizione nel registro delle imprese. L'unico socio o
colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei commi precedenti. Le
dichiarazioni degli amministratori previste dai precedenti commi devono essere depositate entro
trenta giorni dall'iscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di iscrizione. I contratti
della società con l'unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio sono opponibili ai creditori
della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento: il socio quindi non
potrà considerare suo un bene uscito (tramite vendita) dal patrimonio della società ed entrato nel
suo personale, se non sia certa l’anteriorità rispetto all’azione esecutiva del creditore. La società
unipersonale si presta ad un forte sospetto di abuso della personalità giuridica.
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Capitolo 8:COSTITUZIONE DELLA SOCIETÀ
8.1 L’ATTO COSTITUTIVO E IL SUO CONTENUTO: IN PARTICOLARE, LA
DENOMINAZIONE, LA SEDE, L’OGGETTO DELLA SOCIETÀ
Art. 2328 (Atto costitutivo) La società per azioni può essere costituita
1. per contratto
2. per atto unilaterale
Nelle Spa, sia il contratto che l’atto unilaterale risultano da 2 separati documenti:
- l’atto costitutivo: l'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il
domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle
azioni assegnate a ciascuno di essi;
2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale;
4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato (art. 2342 (Conferimenti) Se
nell'atto costitutivo non e' stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Alla
sottoscrizione dell'atto costitutivo, affinché la società sia validamente costituita, deve essere
versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso
di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Per i conferimenti di beni in natura
e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali
conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.
Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro
novanta
giorni.
Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.
5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di
emissione e circolazione;
6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura (art. 2343 Chi conferisce beni in
natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui
circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti,
l'attestazione che il loro valore e' almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della
determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione
seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo. L'esperto risponde dei danni causati
alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'articolo 64 del codice di procedura
civile. Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società,
controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano
fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non
sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare
depositate presso la società. Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di
oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente
ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio
conferente può versare la differenza in danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha
diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L'atto
costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell'articolo
2346, che per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini
una loro diversa ripartizione tra i soci.); l’art. 2343 bis comma 1 ha stabilito che l'acquisto da
parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni
o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla
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iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'assemblea
ordinaria, per evitare che venga elusa la norma sui conferimenti dei beni e dei crediti;
7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori (art. 2340 I promotori
possono riservarsi nell'atto costitutivo, indipendentemente dalla loro qualità di soci, una
partecipazione non superiore complessivamente a un decimo degli utili netti risultanti dal
bilancio e per un periodo massimo di cinque anni. Essi non possono stipulare a proprio
vantaggio altro beneficio. art. 2341 La disposizione del primo comma dell'articolo 2340 si
applica anche ai soci (fondatori) che nella costituzione simultanea o in quella per pubblica
sottoscrizione stipulano l'atto costitutivo…essi possono quindi stipulare a proprio vantaggio altri
benefici…);
9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
10) il numero dei componenti il collegio sindacale;
11) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale e'
demandato il controllo contabile;
12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico
della società;
13) la durata della società ovvero, se la società e' costituita a tempo indeterminato, il periodo di
tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere (art. 2328
comma 2)
-
lo statuto: lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se
forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di
contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde (art.
2328 comma 3)
Prestazioni accessorie: secondo l’art. 2345 (Prestazioni accessorie) Oltre l'obbligo dei
conferimenti, l'atto costitutivo può stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non
consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso, e
stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso
devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni. Le
azioni alle quali e' connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non
sono trasferibili senza il consenso degli amministratori. Se non e' diversamente disposto dall'atto
costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso
di tutti i soci.
Ne deriva che:
a) le modificazioni degli obblighi in questione siano materia di delibera assembleare da
adottare all’unanimità, pena la possibilità di impugnazione (non la nullità);
b) l’inadempimento del socio agli obblighi (non imputabile alla società) produce effetti
sulla partecipazione sociale, legittimando la sua esclusione dalla società
la previsione di prestazioni accessorie dei soci introduce entro i tipi della società di capitali
elementi caratteristici della società di persone, come l’apporto di servizi, la regola dell’unanimità
per le modificazioni della società e l’esclusione per inadempimento.
8.3 I MODI DI FORMAZIONE DEL CONTRATTO
Oltre al contratto e all’atto unilaterale, in base all’art. 2333 (Programma e sottoscrizione delle
azioni) La società può essere costituita anche per mezzo di pubblica sottoscrizione sulla base di un
programma che ne indichi l'oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell'atto costitutivo e
dello statuto, l'eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili e il termine entro il
quale deve essere stipulato l'atto costitutivo. Il programma con le firme autenticate dei promotori,
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prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio. Le sottoscrizioni delle
azioni devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. L'atto deve indicare il
cognome e il nome o la denominazione, il domicilio o la sede del sottoscrittore, il numero delle
azioni sottoscritte e la data della sottoscrizione il contratto di società si forma progressivamente,
man mano che le azioni vengono sottoscritte e potrà dirsi formato quando l’intero C.S. sarà sia stato
sottoscritto (art. 2334 Raccolte le sottoscrizioni, i promotori, con raccomandata o nella forma
prevista nel programma, devono assegnare ai sottoscrittori un termine non superiore trenta giorni
per fare il versamento prescritto dal secondo comma dell'articolo 2342 -25%-). I promotori non
sono parte del contratto ma agiscono da mediatori; agiscono come ufficio centrale per la raccolta
delle varie adesioni ed accettano, in rappresentanza di ciascuna parte, le adesioni di tutte le altre.
Dopo aver chiesto il versamento del 25%, i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori:
Assemblea Costituente: a norma dell’art. 2335 L'assemblea dei sottoscrittori:
1) accerta l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società;
2) delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto;
3) delibera sulla riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori;
4) nomina gli amministratori, i membri del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto cui e'
demandato il controllo contabile.
L'assemblea e' validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori. Ciascun
sottoscrittore ha diritto a un voto, qualunque sia il numero delle azioni sottoscritte, e per la validità
delle deliberazioni si richiede il voto favorevole della maggioranza dei presenti. Tuttavia per
modificare le condizioni stabilite nel programma e' necessario il consenso di tutti i sottoscrittori.
Eseguito quanto richiesto, si può proclamare formalmente che la società si è costituita: art. 2336
Eseguito quanto e' prescritto nell'articolo precedente, gli intervenuti all'assemblea, in
rappresentanza anche dei sottoscrittori assenti, stipulano l'atto costitutivo, che deve essere
depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese a norma dell'articolo 2330: proprio a causa
dell’alto quorum richiesto per la sua costituzione, la costituzione per pubblica sottoscrizione è oggi
molto rara.
Forma: a norma dell’art. 2328 la Spa deve costituirsi per atto pubblico, pena la nullità; ne deriva
che anche il contratto preliminare di Spa è nullo se non redatto per atto pubblico. Lo stesso vale per
lo statuto. Ne deriva la nullità per difetto di forma e la non iscrivibilità nel registro delle imprese
dell’atto costitutivo ove elementi dell’atto costitutivo, come la sede o l’oggetto della società, siano
indicati solo nello statuto e questo non sia stato letto dalle parti.
… stipulano l'atto costitutivo…non è in sé vero perché l’accordo si è già formato con l’adesione dei
sottoscrittori…è quindi la ripetizione nella forma solenne dell’atto pubblico, dell’accordo già
intervenuto.
8.4 ULTERIORI FASI DEL PROCEDIMENTO COSTITUTIVO DELLE SPA
Art. 2330 (Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società) Il notaio che ha ricevuto l'atto
costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione e' stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle
condizioni
previste
dall'articolo
2329.
Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma
precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società. L'iscrizione della società nel
registro delle imprese e' richiesta contestualmente al deposito dell'atto costitutivo. L'ufficio del
registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la società nel
registro. Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l'articolo 2299. Il procedimento
costitutivo di una Spa, ha una durata massima: art. 2331 comma 3 Se entro novanta giorni dalla
stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell'art.
2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'atto costitutivo perde
efficacia.
50
Iscrizione nel registro delle imprese:
Spa: l’iscrizione ha efficacia costitutiva e quindi se manca, la società non esiste, neppure come
irregolare; dall’art. 2331…Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione
sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito…Prima
dell'iscrizione nel registro e' vietata l'emissione delle azioni…, si desume come, prima
dell’iscrizione manchino i caratteri propri della Spa, ossia la limitazione della responsabilità e la
divisione del capitale in azioni: il contratto di società non ha quindi, prima dell’iscrizione, nessuna
efficacia; le obbligazioni eventualmente assunte, sono personali di coloro che le hanno assunte,
anche se poi…art. 2331… Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato una
operazione prevista dal precedente comma, e' responsabile anche la società ed essa e' tenuta a
rilevare coloro che hanno agito;
snc & sas: la mancata iscrizione non impedisce che la società venga ad esistenza, ma la società
assume la condizione giuridica di società irregolare
Condizione giuridica dei beni conferiti: poiché la Spa non esiste se non dal momento
dell’iscrizione, l’effetto traslativo del conferimento non può prodursi se non da quel momento, con
la conseguenza che, medio tempore, il rischio dei beni conferiti continua a gravare sui soci
conferenti, i creditori di costoro possono aggredire i beni conferiti, le perdite dell’azienda conferita
gravano sul socio conferente e che ai terzi aventi causa dei soci conferenti non può essere opposto il
già avvenuto conferimento nella Spa.
8.5 L’EFFICACIA DELLO STATUTO; I PATTI PARASOCIALI
Il contratto di Spa rientra tra quelli che producono effetti rispetto ai terzi: sono opponibili solo
quelle pattuizioni fra i soci che sono suscettibili di formare materia dell’atto costitutivo e dello
statuto. I terzi a cui il contratto sociale può essere opposto sono:
- i terzi che entrano in contatto con gli amministratori per la conclusione di affari;
- i terzi acquirenti delle azioni quali aventi causa dei soci: sono di esempio la clausola di
gradimento (Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari,
lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non
superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene
introdotto, vietarne il trasferimento), la clausola di prelazione;
- soci nuovi in genere: l’atto costitutivo e lo statuto esercitano un’efficacia vincolante su tutti
coloro che entrano a far parte della società (come aventi causa di soci originari, come
sottoscrittori, in caso di aumento di capitale, di azioni di nuova emissione)
Patti parasociali: sono separati accordi che possono accompagnare la stipulazione dell’atto
costitutivo (ma anche formarsi durante la vita della società) e intercorrono tra tutti gli stipulanti o
fra gruppi di essi e sono destinati a regolare il loro successivo comportamento di soci della la
società. Hanno efficacia solo tra le parti: la sola sanzione giuridica che li assiste è l’obbligazione di
risarcimento del danno a carico di chi li abbia violati o la perdita della penale, se nel contratto era
inserita una clausola penale. L’essenza del P.P. sta in ciò: i soci dispongono, per separato contratto,
dei diritti che derivano loro dall’atto costitutivo, impegnandosi reciprocamente ad esercitarli in
modo predeterminato. I più importanti sono quelli che vanno sotto il nome di sindacati azionari, e
sono:
- sindacato di blocco: i soci si obbligano a non vendere le proprie azioni o a venderle a
determinate condizioni
- sindacato di voto: esistono tre tipi
1. i soci prima di ogni assemblea si obbligano a concordare fra loro il contenuto del voto
2. i soci si impegnano a votare in modo conforme a quello che la loro maggioranza avrà
prima deciso
3. i soci si obbligano a lasciare procura irrevocabile ad uno di essi o ad un terzo e ad
astenersi dal partecipare alle assemblee
51
Per la validità dei P.P. nelle Spa si pronuncia l’art. 2341-bis (Patti parasociali) I patti, in
qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della
società:
a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le
controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le
controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali
società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa
durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla
scadenza.
Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un
preavviso di centottanta giorni. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti
strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e
relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo.
Altro principio è quello della trasparenza dei patti:
- società non quotate: art. 2341-ter (Pubblicità dei patti parasociali) Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla
società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel
verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. In caso di
mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni cui si
riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni
assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo
2377.
- Società quotate: art. 122 TUF I patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto
l’esercizio del diritto di voto nelle società quotate e nelle società che le controllano sono a)
comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione, b) pubblicati per estratto sulla stampa
quotidiana entro 10 giorni dalla stipulazione, c) depositati presso il registro delle imprese del
luogo ove la società ha la sede legale entro 15 giorni dalla stipulazione (in caso di inosservanza
i patti sono nulli e il diritto di voto è congelato per quelle azioni che rientrano nel patto)
P.P. nulli: per le società che non fanno ricorso al mkt dei capitali di rischio non c’è obbligo di
pubblicità, ma questo non vuol dire che i patti segreti siano validi; i patti segreti sono infatti nulli sia
per queste società che per quelle che ricorrono al mkt; e sono ancora nulli i patti di voto per arrecare
danno all’interesse sociale e i patti che attribuiscono efficacia esterna al vincolo di voto (in caso di
inadempimento il socio di > acquista ad un prezzo predeterminato le azioni del socio di <).
8.6 NULLITÀ DELL’ATTO COSTITUTIVO
In base all’art. 2332 (Nullità della società) Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la
nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:
1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
2) illiceità dell'oggetto sociale;
3) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o
i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.
La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo
l'iscrizione nel registro delle imprese. I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a
quando non sono soddisfatti i creditori sociali. La sentenza che dichiara la nullità nomina i
liquidatori. La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa e' stata eliminata e di tale
eliminazione e' stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese. Il dispositivo della
sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori
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nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese: come si nota ci sono molte deroghe
rispetto ai principi generali sui contratti: In particolare:
art. 2332
La dichiarazione di nullità, una volta avvenuta
l’iscrizione, non pregiudica l’efficacia degli atti
compiuti in nome della società
I soci sono liberati dall’obbligo di conferimento
fino a quando non sono soddisfatti i creditori
sociali
La sentenza che dichiara la nullità nomina i
liquidatori, dando vita alla stessa procedura di
liquidazione che si instaura in caso di
scioglimento della società e i beni sociali non
potranno essere ripartiti tra i soci se non dopo
che i creditori siano stati soddisfatti
La nullità non può essere dichiarata quando la
causa è stata eliminata
Principi generali del contratto
La dichiarazione di nullità del contratto travolge
tutti i diritti acquistati dai terzi, anche se terzi in
buona fede
I soci sono sciolti da ogni obbligazione
derivante dal contratto e hanno diritto di ripetere
i conferimenti già eseguiti
…
…
…
…
…
Il contratto nullo non può essere convalidato;
può al massimo essere convertito in un contratto
di cui abbia i requisiti e sia valido
Solo nelle tre cause dell’art. 2332 opera il principio della conversione delle cause di nullità
dell’atto costitutivo in cause di scioglimento della società: ogni altra possibile anomalia è
definitivamente sanata con l’iscrizione nel registro delle imprese.
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Capitolo 9:SOCIETÀ PER AZIONI E
PERSONALITÀ GIURIDICA
9.1 LA SOCIETÀ E LO SCHERMO DELLA PERSONALITÀ GIURIDICA
Con l’iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica (art. 2331
comma 1); in linea di principio vale questa distinzione:
società di persone non hanno personalità giuridica
società di capitali e cooperative hanno personalità giuridica
Per la spa, a differenza che per le società di persona, l’iscrizione nel registro ha efficacia costitutiva.
Il concetto di persona giuridica riporta l’idea di una distinta soggettività del gruppo rispetto ai suoi
membri. La limitata partecipazione alle perdite è vista come caratteristica propria dei tipi della Spa
e della srl: ove questo carattere sia assente, e sia all’opposto presente quello della partecipazione
illimitata, proprio delle società di persona, la disciplina da applicare non sarà quella delle società di
capitali, ma quella delle società di persone; e nulla importa se la società avesse acquistato
personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese. Di questa la società non può godere,
né i soci possono trarre vantaggio, se la società che l’ha acquistata non presenta i caratteri che ne
giustificano il conseguimento. In passato aveva operato la concezione formale della personalità
giuridica, come vero e proprio soggetto di diritto diverso dai soci e tale da renderli terzi rispetto alle
obbligazioni assunte in nome della società. Se però c’è la confusione dei patrimoni o c’è altro
elemento rivelatore che la società è pura finzione formale, creata al solo scopo di abusare della
alterità soggettiva della società rispetto al socio, allora si dovrà parlare di superamento della
personalità giuridica. Si sono ritenuti assoggettabili al fallimento, in quanto titolari di autonoma
impresa commerciale, coloro che, effettivi ed unici soci di più società di capitali dichiarate fallite,
non solo le abbiano di fatto amministrate esautorando gli organi sociali ma, avvalendosi di una
propria ed autonoma organizzazione, abbiano esplicato una sistematica attività si intermediazione
finanziaria e di raccolta dei crediti concessi dalle banche alle varie società. Questo orientamento è
ormai superato dalla riforma del 2003: infatti, in base all’art. 2361 comma 2 L'assunzione di
partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle
medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno
specifica informazione nella nota integrativa del bilancio, una società di capitali può partecipare ad
una di persone, ma la partecipazione deve essere deliberata dall’assemblea, quindi una società di
fatto fra società di capitali, da desumere dal comportamento concludente degli organi di queste, è in
radice inammissibile.
9.2 L’ABUSO DELLA PERSONALITÀ GIURIDICA: LE FATTISPECIE DI ABUSO
Particolarmente conclamata è la finzione di gruppo, fenomeno per il quale si da vita ad una pluralità
di società di capitali, le cui azioni o quote appartengono ai medesimi soggetti, al solo scopo di
eludere l’applicazione di norme imperative di legge, come ad esempio le norme sul licenziamento
dei dipendenti (invece di costituire una sola società, si costituiscono più società e si frazionano i
dipendenti in modo da sottrarsi alle norme sul licenziamento a seconda che il numero ecceda o
meno una data soglia (+-35)…volendo licenziare dipendenti si costituisce una società a cui si cede
un ramo d’azienda con i dipendenti da licenziare e si delibera lo scioglimento della società). Ciò che
si censura è quindi è, dunque, l’abuso della personalità giuridica, ossia della alterità soggettiva che
la creazione di una nuova società ha creato per frazionare una entità soggettiva sostanzialmente
unitaria: il rimedio è colpire l’abuso in sé, cioè parlare di contratto simulato o di contratto di società
in frode alla legge, nullo a norma dell’art. 1344. Un classico segno rivelatore è la sistematica
confusione dei patrimoni del socio e della società: l’uno utilizza, senza alcun titolo, i beni dell’altra
o ne paga i debiti senza essere a ciò tenuto per fideiussione o altro titolo. A questa fattispecie si
ricollegano anche i casi di confusione dei rapporti obbligatori fra più società: un socio di controllo
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di più società deposita finanziamenti in casse comuni da cui tutte eseguono prelevamenti; varie
società dello stesso gruppo utilizzano promiscuamente i dipendenti di ciascuna di esse.
La repressione dell’abuso: l’abuso della personalità giuridica altro non è se non l’abuso dei diritti
nascenti dalle norme che la legge riassume nel concetto di persona giuridica, fra i quali
principalmente quello di tenere il proprio patrimonio separato da quello della persona giuridica,
ossia il beneficio della responsabilità limitata; in questo caso reprimere l’abuso significa restituire
vigore al principio generale della illimitata responsabilità patrimoniale del debitore. Secondo una
massima anglosassone, la persona giuridica deve essere considerata un soggetto distinto dalle
persone fisiche dei suoi membri fino a quando non sussista un ragionevole motivo per affermare il
contrario. E’ possibile fare appello all’abuso quando una società di capitali risulti costituita al solo
scopo di procurare ai soci il beneficio della responsabilità limitata, e i soci abbiano agito nel più
assoluto disprezzo delle fondamentali regole del tipo di società prescelto: i soci decadono dal
beneficio e in caso di fallimento della società, viene pronunciato il loro personale fallimento.
55
Capitolo 10:LE AZIONI
10.1 AZIONI AL PORTATORE E NOMINATIVE
Secondo l’art. 2346 (Emissione delle azioni) La partecipazione sociale e' rappresentata da azioni;
salvo diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o
prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione. Se determinato nello
statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale
determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le azioni emesse dalla società. In mancanza di
indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si riferiscono si applicano
con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.
A ciascun socio e' assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale
sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. L'atto costitutivo può
prevedere una diversa assegnazione delle azioni. In nessun caso il valore dei conferimenti può
essere complessivamente inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. Resta salva la
possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi,
emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il
voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e
condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle
prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione, la divisione del capitale in azioni è elemento
caratterizzante del tipo della Spa, ma non lo è essenzialmente invece la distribuzione ai soci del
titolo delle azioni.
Art. 2347 (Indivisibilità delle azioni) Le azioni sono indivisibili. Nel caso di comproprietà di
un'azione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune
nominato secondo le modalità previste dagli articoli 1105 e 1106. Se il rappresentante comune non
e' stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla società a uno dei comproprietari
sono efficaci nei confronti di tutti. I comproprietari dell'azione rispondono solidalmente delle
obbligazioni da essa derivanti. Una novità introdotta dalla riforma 2003 è quella dell’art. 2354
(Titoli azionari) I titoli azionari devono indicare: 3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni
senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse, nonché l'ammontare del capitale
sociale, secondo cui possono esistere azioni senza valore nominale, recanti il numero complessivo
delle azioni emesse e il C.S.
A norma dell’art. 2354 comma 3 I titoli azionari devono indicare:
1) la denominazione e la sede della società;
2) la data dell'atto costitutivo e della sua iscrizione e l'ufficio del registro delle imprese dove la
società e' iscritta;
3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo
delle azioni emesse, nonché l'ammontare del capitale sociale;
4) l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
5) i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.
I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. E' valida la sottoscrizione
mediante riproduzione meccanica della firma. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche
ai certificati provvisori che si distribuiscono ai soci prima dell'emissione dei titoli definitivi. Sono
salve le disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla
negoziazione nei mercati regolamentati. Lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina
prevista dalle leggi speciali di cui al precedente comma.
In base all’art. 2354 commi 1 e 2 I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del
socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscano diversamente. Finché le azioni non siano
interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore. Le azioni di risparmio possono
essere al portatore, cioè per esse non vige la regola della nominatività obbligatoria.
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La differenza tra azioni al portatore e nominative si collega alle diverse condizioni per la
legittimazione all’esercizio dei diritti: la titolarità del diritto è attribuita dalla proprietà del titolo. In
particolare la qualità di socio di Spa è attribuita alla proprietà delle azioni e tale proprietà si
presume fino a prova contraria in chi se ne dimostri possessore: cioè il possessore non deve
dimostrarsi proprietario ed è legittimato ad esercitare i diritti. La regola base in materia di
legittimazione è posta all’art. 1992 Adempimento della prestazione Il possessore di un titolo di
credito ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, purché sia
legittimato nelle forme prescritte dalla legge: le forme di legittimazione, per i titoli nominativi in
genere, sono le seguenti
- per i titoli al portatore, il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato in
base alla presentazione del titolo
- per i titoli nominativi, il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato per
effetto dell’intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell’emittente. Per i titoli
nominativi in genere la legittimazione si può conseguire in 3 modi, mediante:
1. annotazione, da parte dell’emittente, del nome dell’acquirente del titolo sul titolo stesso
e nel registro;
2. rilascio, da parte dell’emittente, di un nuovo titolo intestato all’acquirente e successiva
annotazione del rilascio nel registro;
3. art. 2023 Trasferimento mediante girata Salvo diverse disposizioni della legge, il titolo
nominativo può essere trasferito anche mediante girata (2009) autenticata (2703) da un
notaio o da un agente di cambio. La girata deve essere datata e sottoscritta dal girante e
contenere l'indicazione del giratario. Se il titolo non e interamente liberato, e necessaria
anche la sottoscrizione del giratario. Il trasferimento mediante girata non ha efficacia
nei confronti dell’emittente fino a che non ne sia fatta annotazione nel registro. Il
giratario che si dimostra possessore del titolo in base a una serie continua di girate ha
diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente: la girata
deve essere necessariamente in pieno e non in bianco, e non ha efficacia nei confronti
dell’ente finché non è iscritta nel registro dell’emittente.
La disciplina specifica delle azioni distingue anzitutto tra
azioni al portatore (si trasferiscono con la consegna del titolo)
azioni nominative (si possono trasferire in uno dei 3 modi visti, anche se il terzo è il più usato)
Nella girata di azioni c’è una deroga: art. 2355 comma 3 Il giratario che si dimostra possessore in
base a una serie continua di girate ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro
dei soci, ed e' comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali: dopo aver esercitato i diritti per la
prima volta, la società provvederà ad aggiornare il registro. E’ una disposizione che scopre la
società a manovre dell’ultima ora e quindi interviene l’art. 2370 comma 2 Lo statuto può
richiedere il preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o
le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere
depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l'assemblea
abbia avuto luogo. Il trasferimento dei titoli di credito avviene con:
- la consegna del titolo, per i titoli al portatore
- la girata, per i titolo all’ordine
- la duplice intestazione, per i titoli nominativi
La circolazione delle azioni si attua in difformità ai principi generali che richiedono il consenso del
contraente ceduto, cioè della Spa in questo caso; le quote sono quindi valori di scambio e
l’annotazione è un atto dovuto da parte della società (anche se lo statuto può derogare per quanto
riguarda le azioni nominative). La riforma del 2003 ha dettato un definitivo assetto in materia
attraverso l’art. 2355 bis (Limiti alla circolazione delle azioni) Nel caso di azioni nominative ed in
quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il
loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della
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società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. Le clausole dello
statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri
soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri soci, un obbligo di
acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma l'applicazione dell'articolo 2357. Il
corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono determinati secondo le
modalità e nella misura previste dall'articolo 2437-ter. La disposizione del precedente comma si
applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a
causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso. Le
limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.
Tutto quanto detto deve essere riferito all’assunzione della legittimazione da parte dell’acquirente:
le azioni possono essere quindi alienate validamente anche a persone che non abbiano le condizioni
richieste o a cui la società abbia negato il gradimento (se poi esse vorranno esercitare i relativi
diritti, dovranno ottenere il gradimento della società). La riforma del 2003 ha precisato che lo
statuto può validamente escludere il diritto di recesso, collocando l’introduzione o la rimozione dei
vincoli alla circolazione dei titoli azionari fra le cause di recesso disponibili per autonomia statutaria
(art. 2437 comma 2 Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in
un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo
statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno. Lo statuto delle società che
non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso).
Intrasferibilità dell’azione: qualsiasi clausola statutaria che sancisca l’intrasferibilità dell’azione
non è ammissibile, salvo una clausola di intrasferibilità temporanea art. 2355-bis (Limiti alla
circolazione delle azioni) Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli
azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un
periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto
viene introdotto, vietarne il trasferimento: essa non è rinnovabile, è opponibile ai terzi e mira ad
evitare scalate ostili al controllo della società. Legata a questa clausola c’è anche la cosiddetta
clausola di prelazione con la quale lo statuto impone al socio che voglia vendere le proprie azioni di
offrirle prima in vendita agli altri soci indicando le condizioni di vendita. La prelazione tra soci
viene considerata come prelazione legale e dunque reale: la vendita delle azioni a terzi, in
violazione della clausola, è quindi inefficace e l’avente diritto alla prelazione le può riscattare dal
terzo acquirente (esistono clausole di prelazione impropria in cui il prezzo può essere fissato dal
consiglio di amministrazione, determinato da un collegio di arbitratori, oppure corrispondente alla
frazione del P.N. risultante dal bilancio).
Si suole tradizionalmente distinguere fra diritti patrimoniali e diritti amministrativi dell’azionista:
- i diritti patrimoniali sono il diritto agli utili e alla quota di liquidazione, il diritto di opzione e il
diritto di recesso
- i diritti amministrativi sono il diritto di intervento nell’assemblea e di voto, il diritto di
impugnare le deliberazioni assembleari invalide, il diritto di denuncia al collegio sindacale di
fatti censurabili, il diritto di prendere visione del progetto di bilancio, il diritto di consultare il
libro dei soci e il libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea
Esistono poi altri diritti riconosciuti all’azionista, nel caso in cui rappresenti, da solo o con altri, una
data percentuale del C.S. : diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea (…tanti soci che
rappresentino almeno il decimo del capitale sociale o la minore percentuale prevista nello
statuto…), diritto di impugnare le deliberazioni assembleari (…l'impugnazione può essere proposta
dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che
rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o
escludere questo requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste
percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.
I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in
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quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del
danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto…), diritto
di ottenere che il collegio sindacale indaghi su fatti denunciati (…se la denunzia e' fatta da tanti
soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un cinquantesimo nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti
denunziati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea…), diritto di
denuncia al tribunale delle gravi irregolarità commesse dagli amministratori e dai sindaci (…i soci
che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con
ricorso notificato anche alla società…); oltre ad essi poi troviamo i diritti inerenti la facoltà di
disporre dell’azione stessa e cioè il diritto di alienarla, darla in pegno o in usufrutto.
A questo proposito l’art. 2352 (Pegno, usufrutto e sequestro delle azioni) Nel caso di pegno o
usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore pignoratizio
o all'usufruttuario. Nel caso di sequestro delle azioni il diritto di voto e' esercitato dal custode. Se
le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono attribuite le
azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni prima della
scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e qualora gli
altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a mezzo banca od
intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati. Nel caso di aumento del
capitale sociale ai sensi dell'articolo 2442, il pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle
azioni di nuova emissione. Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno, il socio deve
provvedere al versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in
mancanza il creditore pignoratizio può vendere le azioni nel modo stabilito dal secondo comma del
presente articolo. Nel caso di usufrutto, l'usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo
diritto alla restituzione al termine dell'usufrutto. Se l'usufrutto spetta a più persone, si applica il
secondo comma dell'articolo 2347. Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti
diversamente, i diritti amministrativi diversi da quelli previsti nel presente articolo (diritto agli
utili) spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o
all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.
Obblighi dell’azionista: il socio deve eseguire il conferimento nei modi e nei tempi stabiliti
dall’art. 2344 (Mancato pagamento delle quote) Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi
quindici giorni dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli
amministratori, se non ritengono utile promuovere azione per l'esecuzione del conferimento,
offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione, per un corrispettivo non
inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a
rischio e per conto del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato alla
negoziazione
nei
mercati
regolamentati.
Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono
dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori
danni.
Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu
pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione
del
capitale.
Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto: non gli è invece interdetto
l’esercizio degli altri diritti sociali.
Speciali categorie di azioni: la regola è che le azioni devono essere di eguale valore e conferiscono
ai loro possessori uguali diritti (art. 2348 comma 1), ma cioè non è sostanzialmente vero,
soprattutto per chi detiene pacchetti di maggioranza; si possono tuttavia creare, con lo statuto o con
successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto
concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può
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liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. Tutte le azioni appartenenti
ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti (art. 2348 comma 2). Salvo quanto previsto
dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto
di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può complessivamente superare
la metà del capitale sociale (art. 2351 comma 2). Non possono emettersi azioni a voto plurimo
(art. 2351 comma 4). La decisione è quindi rimessa alle imprese, le quali decidono cosa sia
vantaggioso oppure no per gli investitori: l’ultima parola spetta poi al mercato.
Azioni ordinarie:
diritto ad una parte proporzionale degli utili
diritto ad una parte proporzionale del P.N. risultante dalla liquidazione
diritto di voto in assemblea
a) Azioni privilegiate:
una più elevata partecipazione agli utili annuali e alla ripartizione del P.N.
diritti patrimoniali legati ai risultati dell’attività sociale (% sul ricavato della collocazione sul
mkt di un prodotto specifico)
differiscono sotto il profilo dell’incidenza delle perdite (azioni postergate: intero rimborso del
capitale allo scioglimento della società; in relazione ad esse sono sorti diversi dubbi, fugati però
dall’art. 2348 comma 2 Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di
questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle
perdite)
b) art. 2351 comma 2 Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la
creazione di azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con
diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il
valore di tali azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale:
Azioni senza diritto di voto
Azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti (assemblea straordinaria)
Azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni (se per 3 esercizi
non viene distribuito alcun dividendo): le azioni senza voto acquistano il diritto di voto e si
convertono automaticamente in azioni ordinarie.
art. 2351 comma 3 Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio può prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il
diritto di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti: ad esempio, un
medesimo azionista, quale che sia la quota di capitale posseduta, non può esprimere più del 2% dei
voti, oppure a scaglioni (1 voto ogni 5 azioni fino a 100; da 100 a 1000 1 voto ogni 25…).
c) Azioni che combinano i caratteri di a) e b):
con privilegio patrimoniale e senza voto o con voto limitato
d) Azioni per i dipendenti:
art. 2349 (Azioni e strumenti finanziari a favore dei prestatori di lavoro) Se lo statuto lo
prevede, l'assemblea straordinaria può deliberare l'assegnazione di utili ai prestatori di lavoro
dipendenti delle società o da società controllate mediante l'emissione, per un ammontare
corrispondente agli utili stessi, di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai
prestatori di lavoro, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai
diritti spettanti agli azionisti. Il capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente.
L'assemblea straordinaria può altresì deliberare l'assegnazione ai dipendenti della società o di
società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o diritti
amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso possono essere
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previste norme particolari riguardo alle condizioni di esercizio dei diritti attribuiti, alla possibilità
di trasferimento ed alle eventuali cause di decadenza o riscatto: sia azioni ordinarie che azioni non
ordinarie. L’art. 2441 comma 8 Con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza
richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione limitatamente a un
quarto delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della
società o di società che la controllano o che sono da essa controllate: in questo caso però i
dipendenti sono liberi di sottoscrivere oppure no le azioni loro offerte e se sottoscrivono, devono
eseguire il conferimento in denaro.
e) Azioni di godimento:
art. 2353 (Azioni di godimento) Salvo diversa disposizione dello statuto, le azioni di godimento
attribuite ai possessori delle azioni rimborsate non danno diritto di voto nell'assemblea. Esse
concorrono nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento delle azioni non
rimborsate di un dividendo pari all'interesse legale e, nel caso di liquidazione, nella ripartizione
del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale: vengono
a volte assegnate ai possessori di azioni rimborsate in seguito alla riduzione del C.S.
A norma dell’art. 2376 (Assemblee speciali) Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti
finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano
i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti
alla categoria interessata. Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle
assemblee straordinarie: gli azionisti delle diverse categorie sono organizzati in altrettante
assemblee speciali. Ogni volta l’assemblea generale arrechi danno ad una di queste categorie, la
deliberazione dovrà essere approvata dalla categoria speciale, pena l’invalidità e la possibilità di
impugnazione.
C.S. & Azioni: se il C.S. va perduto, il valore delle azioni si azzera e viceversa, se è aumentato a
pagamento mediante nuovi conferimenti, ogni azioni attribuisce il diritto di opzione, per consentire
al suo possessore di mantenere inalterato il rapporto fra azioni possedute e C.S. (art. 2441 Le azioni
di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci
in proporzione al numero delle azioni possedute); ma il C.S. può anche essere aumentato
gratuitamente, a norma dell’art. 2442 L'assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale
le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. In questo caso le azioni di nuova
emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono essere assegnate
gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute. L'aumento di capitale
può attuarsi anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.
La società può anche emettere altri strumenti finanziari partecipativi, negoziabili e non, diversi
dalle azioni: art. 2346 comma 6 Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da
parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti
patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli
azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che
conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di
circolazione. essi non rappresentano la qualità di socio, ma quella di associato in partecipazione,
cioè creditore di una partecipazione agli utili con rischio di partecipazione anche alle perdite (nei
limiti dell’apporto) oppure solo di una partecipazione agli utili con credito al rimborso dell’apporto.
I diritti patrimoniali possono consistere o in una partecipazione agli utili netti o a quelli che
l’impresa ritragga da uno specifico affare.
I diritti amministrativi oltre che nei diritti di controllo spettanti all’associato in partecipazione,
possono includere il diritto di voto su argomenti specificatamente indicati.
Spetta allo statuto stabilire le modalità con le quali i portatori di questi strumenti esercitano il voto
(art. 2376 Assemblee speciali Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che
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conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una
di esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria
interessata. Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni relative alle assemblee
straordinarie).
Esistono anche strumenti finanziari non partecipativi che attribuiscono il diritto di sottoscrivere
azioni per un prezzo predeterminato.
62
Capitolo 11:LE PARTECIPAZIONI AZIONARIE E I
GRUPPI DI SOCIETÀ
11.1 L’ACQUISTO DELLE PROPRIE AZIONI; LE ANTICIPAZIONI E I PRESTITI; IL
RISCATTO
A norma dell’art. 2357 (Acquisto delle proprie azioni) La società non può acquistare azioni
proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo
bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.
L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in
particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi,
per la quale l'autorizzazione e' accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. In
nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere
la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da
società controllate. Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere
alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In
mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del
capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la
riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo
comma. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di
società fiduciaria o per interposta persona: una società può acquistare proprie azioni
1- per investire proprie eccedenze attive (è un investimento infruttifero perché, dice l’art. 2357 ter
comma 2 Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di
opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni)
2- per esercitare una funzione di sostegno e di stabilizzazione delle quotazioni (per le Spa quotate)
NB: l’acquisto è un atto degli amministratori; l’assemblea delibera in questo caso su un atto di
gestione, ma non delibera l’acquisto, bensì autorizza gli amministratori all’acquisto ed essi possono
anche poi astenersi (l’autorizzazione vale 18 mesi). Nelle società con azione quotate, l’acquisto di
azioni proprie viene effettuato tramite l’OPA.
Per quanto attiene alle azioni acquistate…il diritto di voto e' sospeso, ma le azioni proprie sono
tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le
deliberazioni dell'assemblea (art. 2357 ter comma 2), perché sarebbe esercitato dagli
amministratori e si romperebbe l’equilibrio dei poteri tra assemblea e amministratori.
Inoltre:
Disciplina delle proprie azioni Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate
a norma dei due articoli precedenti se non previa autorizzazione dell'assemblea, la quale deve
stabilire le relative modalità (art. 2357 ter comma 1): potrebbero altrimenti darle in pegno o in
usufrutto oppure esercitare il voto tramite loro fiduciari; anche se questo articolo non prevede le
conseguenze di un’iniziativa non autorizzata, si può ritenere che l’alienazione resti valida e varrà
nel caso la responsabilità penale degli amministratori oltre che a quella civile per i danni
eventualmente cagionati alla società; secondo il comma 3....Una riserva indisponibile pari
all'importo delle azioni proprie iscritto all'attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta
finché le azioni non siano trasferite o annullate: stiamo parlando di azioni proprie acquistate con
utili distribuibili…si vuole evitare che un rimborso del capitale ai soci, impedito dall’art. 2357 al
momento dell’acquisto delle azioni proprie, avvenga successivamente in forma di distribuzione dei
dividendi;
Altre operazioni sulle proprie azioni La società non può accordare prestiti, ne' fornire garanzie
per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. La società non può, neppure per tramite di
società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia (art. 2358 commi
1 e 2): il voto delle azioni ricevute in pegno verrebbe infatti esercitato dagli amministratori e il
63
prestito a terzi per acquistare azioni proprie consentirebbe agli amministratori di fare acquistare da
terzi compiacenti, con denaro della società, azioni destinate ad assicurare posizioni di potere
personale ad essi. Inoltre il divieto mira a tutelare l’integrità del CS, evitando che il conferimento in
denaro diventi un credito della società di incerta realizzazione.
Divieto di sottoscrizione delle proprie azioni Salvo quanto previsto dall'articolo 2357-ter,
comma secondo, la società non può sottoscrivere azioni proprie. Le azioni sottoscritte in violazione
del divieto stabilito nel precedente comma si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai
promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli amministratori. La
presente disposizione non si applica a chi dimostri di essere esente da colpa. Chiunque abbia
sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di quest’ultima e' considerato a tutti
gli effetti sottoscrittore per conto proprio. Della liberazione delle azioni rispondono solidalmente, a
meno che dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i soci fondatori e, nel caso di aumento
del capitale sociale, gli amministratori: il divieto non comporta quindi nullità della sottoscrizione,
ma una diversa qualificazione della sottoscrizione effettuata. Intanto il diritto di voto è sospeso e i
diritti agli utili e di opzione sono proporzionalmente attribuiti agli altri soci.
Casi speciali di acquisto delle proprie azioni Le limitazioni contenute nell'articolo 2357 non si
applicano quando l'acquisto di azioni proprie avvenga:
1) in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi mediante
riscatto e annullamento di azioni (art. 2357 bis comma 1)
si riduce il VN di ciascuna azione e si rimborsa ai soci la
differenza
Il rimborso del capitale ai soci
mantenendo il VN, si annullano tante azioni corrispondenti al
capitale in
esubero e si rimborsa ai soci il valore
Il riscatto è il mezzo forzoso con cui la società acquisisce le azioni da annullare: il solo criterio che
risponde alla parità di trattamento fra i soci è quello del riscatto nei confronti di tutti i soci
proporzionalmente al numero di azioni possedute (il sorteggio è invece una violazione). Può esistere
una clausola statutaria che prevede il riscatto delle azioni alle quali sono connesse prestazioni
accessorie per l’inadempimento all’obbligo di queste prestazioni o per la sopraggiunta impossibilità
alla loro esecuzione: in questo caso
a) il riscatto delle azioni equivale ad esclusione del socio dalla società
b) la Spa con obbligo di prestazioni accessorie dei soci è un contratto di società con causa mista ed
ammette l’esclusione per inadempimento, o impossibilità sopraggiunta, della prestazione
c) il riscatto delle azioni è diverso dalla decadenza del socio moroso perché non implica l’estinzione
delle azioni e la riduzione del CS, bensì l’acquisto delle azioni proprie da parte della società.
Le limitazioni all’acquisto delle azioni proprie non si applicano inoltre quando l’acquisto avvenga:
2) a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;
3) per effetto di successione universale o di fusione o scissione;
4) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della societa', sempre che
si tratti di azioni interamente liberate.
Se il valore nominale delle azioni proprie supera il limite della decima parte del capitale per effetto
di acquisti avvenuti a norma dei numeri 2), 3) e 4) del primo comma del presente articolo, si
applica per l'eccedenza il penultimo comma dell'articolo 2357, ma il termine entro il quale deve
avvenire l'alienazione e' di tre anni.
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11.2 PARTECIPAZIONI IN ALTRE SOCIETÀ; LA NOZIONE DI CONTROLLO; LE
PARTECIPAZIONI RECIPROCHE
L’acquisto di azioni di altre società è, in linea generale, permesso e conduce spesso alla formazione
di gruppi di società. L’acquisto di azioni di altre società è vietato solo in 2 ordini di ipotesi:
1. art. 2359-bis (Acquisto di azioni o quote da parte di società controllate) La società
controllata non può acquistare azioni o quote della società controllante se non nei limiti
degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente
approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve
essere autorizzato dall'assemblea a norma del secondo comma dell'articolo 2357. In nessun
caso il valore nominale delle azioni o quote acquistate a norma dei commi precedenti può
eccedere la decima parte del capitale della società controllante, tenendosi conto a tal fine
delle azioni o quote possedute dalla medesima società controllante e dalle società da essa
controllate. Una riserva indisponibile, pari all'importo delle azioni o quote della società
controllante iscritto all'attivo del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni
o quote non siano trasferite. La società controllata da altra società non può esercitare il
diritto di voto nelle assemblee di questa. Le disposizioni di questo articolo si applicano
anche agli acquisti fatti per il tramite di società fiduciaria o per interposta persona. In caso
di violazione, art. 2359-ter (Alienazione o annullamento delle azioni o quote della società
controllante) Le azioni o quote acquistate in violazione dell'articolo 2359-bis devono essere
alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea entro un anno dal loro acquisto.
In mancanza, la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e
alla corrispondente riduzione del capitale, con rimborso secondo i criteri indicati dagli
articoli 2437-ter e 2437-quater. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i
sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento
previsto dall'articolo 2446, secondo comma. Se la società controllata potesse investire il
proprio capitale in azioni della società controllante, si determinerebbe una nullificazione dei
rispettivi capitali nominali, poiché a fronte del capitale dell’una figurerebbero le azioni
dell’altra e viceversa: ecco il motivo del divieto.
2. quando l’acquisto può portare gli amministratori ad assumere una posizione di potere
personale: se la società controllata potesse acquistare azioni della controllante, gli
amministratori di quest’ultima si troverebbero nella situazione di chi controlla o concorre a
controllare se stesso; ecco allora che secondo l’art. 2359 bis comma 5 La società
controllata da altra società non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee di questa.
Come la società non può sottoscrivere azioni proprie (salvo approvazione assembleare), così la
controllata non può sottoscrivere, in caso di aumento di capitale, azioni o quote della controllante (e
il divieto è assoluto).
Il Controllo: in base all’art. 2359 (Società controllate e società collegate) Sono considerate
società
controllate:
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea
ordinaria (controllo di diritto 50% + 1; non è invece controllo il cosiddetto controllo congiunto,
cioè conseguito da più soci in forza di PP: il PP è rilevante ai fini del controllo solo se vale ad
attribuire ad un solo socio, da solo, la maggioranza dei voti in assemblea);
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante
nell'assemblea ordinaria (controllo di fatto);
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli
contrattuali con essa (controllo esterno: non dipende dal controllo azionario ma da particolari
vincoli contrattuali come, per esempio, contratti di concessione, di agenzia che fanno della società
una società satellite della concedente). Perché si verifichi questa ipotesi, i vincoli contrattuali
65
devono produrre effetti equivalenti a quelli dell’influenza dominante provocata dal controllo
azionario, e ciò accade in due casi:
1. quando i contratti in parola esigono l’approvazione, da parte della società
concedente o preponente, degli atti fondamentali dell’altra società
2. quando i contratti in parola riservano alla prima il potere di designare gli
amministratori della seconda (il divieto serve a evitare che gli amministratori
della dominante possano assumere nell’assemblea della propria società una
posizione di potere personale e possano, se la partecipazione fosse di
maggioranza, affrancarsi da ogni responsabilità nei confronti della società da essi
amministrata).
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a
società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti
per conto di terzi (non si considera cioè il voto di chi partecipi all’assemblea come rappresentante di
un socio, sempre che la procura non lo autorizzi a votare nel proprio interesse). Sono considerate
collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si
presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero
un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. Perciò se lungo la catena del controllo ci si
imbatte in una società controllata in virtù di particolari vincoli contrattuali, solo la sua controllante
diretta è considerata controllante, e non anche le controllanti antecedenti.
ES 1: Se A controlla B (in virtù di particolari vincoli contrattuali)
B controlla C (mediante partecipazioni)
C controlla D (mediante partecipazioni)
C controlla D (in virtù di particolari vincoli contrattuali)
il controllo
A controlla C
A controlla D
A e B non sono controllanti perché
indiretto è rilevante solo se è
controllo interno
(art. 2359 comma 2)
ES 2:
Se A ha il 51% dei voti nell’assemblea di B
Se A ha il 26% dei voti nell’assemblea di C
A controlla C, avendo il 51% dei voti in
assemblea
Se A ha il 25% dei voti nell’assemblea di C
(26% direttamente + 25%
indirettamente)
ES 3: effetto telescopio
Se il signor A ha il 100% del capitale della società B
B ha il 51% della società C
C ha il 51% della società D
A dominerà, attraverso B e C, l’assemblea di D, anche se in termini di azioni la sua
partecipazione in D è solo del 26,01%; egli riscuoterà solo il 26,01% degli utili, ma disporrà della
maggioranza dei voti e nominerà quindi gli amministratori.
Divieto di sottoscrizione reciproca: ad evitare una moltiplicazione illusoria della ricchezza
interviene l’art. 2360 E' vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante
sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.
Ciò per evitare che la medesima somma di denaro permetta la costituzione di due società aventi
ciascuna un capitale corrispondente alla somma di denaro o anche che una medesima somma di
denaro venga usata da due società per effettuare un corrispondente aumento di capitale. La
sottoscrizione reciproca si verifica quando una società sottoscrive per una data somma il capitale di
un’altra (in sede di costituzione o di aumento) e quest’ultima, per la medesima somma sottoscrive il
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capitale della prima. Siamo quindi in un caso diverso da quello per cui una delle due società acquisti
le azioni dell’altra. Qui c’è reciprocità della partecipazione, ma non reciprocità della sottoscrizione:
si è quindi fuori dalla previsione proibitiva dell’art. 2360.
Partecipazioni: un secondo ordine di limiti è quello posto dall’ art. 2361 L'assunzione di
partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non e' consentita, se
per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto
sociale determinato dallo statuto. L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una
responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea;
di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del
bilancio: serve a evitare che gli amministratori possano attuare, mediante e partecipazioni azionarie
in altre società aventi un oggetto diverso, una modificazione di fatto dell’oggetto sociale, eludendo
la competenza dell’assemblea in fatto di modificazioni dell’atto costitutivo. Esiste una norma che
vieta ad ogni società di acquistare azioni per un valore superiore al proprio capitale e, perciò, esige
che l’acquisto sia fatto con somme versate dai soci a titolo di conferimento.
11.3 LE SOCIETÀ DI INVESTIMENTO
Sono le Spa e le sapa che hanno per oggetto esclusivamente l’investimento in titoli pubblici e
privati secondo i criteri di scelta e di ripartizione stabiliti nell’atto costitutivo: non hanno altro
oggetto che quello di investire il proprio patrimonio in titoli, privati o pubblici. Esse hanno lo scopo
di offrire ai soci il vantaggio della diversificazione dei rischi: esse quindi esercitano un’attività
definibile come impresa non per il fatto di procurare ai soci vantaggi della costanza e stabilità
dell’utile, ma per il modo mediante il quale procurano loro questo vantaggio. E ciò avviene
mediante l’esercizio di un’attività di interposizione nella circolazione dei beni, ossia comperando e
vendendo a seconda dell’opportunità del momento, titoli pubblici o privati.
11.4 FCI
Non sono una società di investimento, ma corrispondono ad un fenomeno che presenta una serie di
caratteri ricorrenti:
a) il fondo attua la concentrazione dei risparmi di una pluralità di investitori, che li affidano
ad un gestore perché li utilizzi secondo il criterio della massima diversificazione degli
investimenti, al fine di ridurre il più possibile il rischio degli investitori e di assicurare
loro un reddito stabile e costante
b) il fondo costituisce un patrimonio separato da patrimonio del gestore e sottratto
all’azione esecutiva dei creditori di quest’ultimo
Soggetti:
1. I partecipanti (sottoscrivono quote del fondo conferiscono un duplice mandato)
2. La banca depositaria, è la banca incaricata del regolamento delle operazioni
disposte dalla sgr e presso la quale sono depositati i titoli inclusi nel fondo e le
disponibilità liquide.
3. La sgr, iscritta in apposito albo tenuto dalla BI, che investe in titoli e in altre attività
finanziarie le somme versate dai partecipanti. Deve presentare i seguenti requisiti:
i. deve essere una Spa con CS versato non inferiore a quello stabilito in via
generale dalla BI
ii. dimostrare la specifica professionalità dei soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo
iii. essere autorizzata alla gestione dei fondi dalla BI, sentita la Consob
Rapporti intercorrenti tra questi soggetti:
67
A. i singoli partecipanti concludono con la banca un contratto di deposito ed un contemporaneo
contratto di c/c di corrispondenza (ossia un mandato alla banca per il regolamento delle
operazione disposte dalla sgr
B. i singoli partecipanti conferiscono alla sgr un mandato per la gestione delle operazioni di
investimento mobiliare: la sgr dispone acquisti e vendite dei titoli per conto dei partecipanti, ma
in nome proprio, obbligandosi personalmente nei confronti dell’altro contraente.
Con i FCI si attua la più complessa dissociazione fra proprietà e controllo della ricchezza: la
proprietà collettiva dei partecipanti è una proprietà del tutto inerte, affatto priva di ogni funzione
dirigente; il controllo della ricchezza è invece integralmente attribuito ad un soggetto che non ne è
proprietario: la proprietà dei titoli è cioè sottratta alla sgr, ma questa è il solo soggetto investito della
legittimazione ad esercitare i diritti inerenti ai titoli.
Natura giuridica del FCI: il fci è un patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti da quello della
sgr e da quello di ogni partecipante. C’è una duplice insensibilità dei beni del fondo, rispetto sia ai
creditori della sgr che a quelli dei singoli partecipanti (queste sono ammesse soltanto sulle quote dei
medesimi). I partecipanti al fondo non possono chiedere la divisione del fondo, ma solo il rimborso
delle loro quote, dietro pagamento degli oneri previsti dal regolamento. Le azioni dei creditori dei
singoli partecipanti sono ammesse solo sulle quote di partecipazione dei medesimi.
Istituzione del fondo: è resa di pubblica ragione dalla società e vale come offerta al pubblico ai
sensi dell’art. 1336 Offerta al pubblico L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi
essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti
diversamente dalle circostanze o dagli usi. La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma
dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia. Il
regolamento del fondo determina le condizioni generali dei singoli contratti di mandato che
intercorrono tra partecipanti e sgr. Designa inoltre la banca depositaria e i contratti che intercorrono
tra partecipanti e banca, cioè contratti di deposito e di c/c.
Le quote: sono tutte di uguale valore, attribuiscono uguali diritti e sono rappresentate da un
certificato di partecipazione, nominativo o al portatore. I diritti sono tutti di natura patrimoniale ed è
escluso ogni diritto amministrativo di concorso nella gestione del fondo:
a) diritto di esaminare il rendiconto annuale della gestione del fondo e il prospetto
trimestrale della composizione e del valore del fondo;
b) diritto ai proventi di gestione (sempre che non sia escluso);
c) diritto al rimborso delle quote.
FCI mobiliari chiusi: sono fondi di ammontare determinato e delle cui quote è vietato il rimborso
prima della scadenza.
FCI immobiliari chiusi: il fondo è investito in immobili o in partecipazioni in società immobiliari.
In un singolo immobile non può essere investito più di 1/3 del PN del fondo. Sono analoghi a FCI
mobiliari chiusi.
11.5 I GRUPPI DI SOCIETÀ
Assumono la configurazione di una pluralità di società operanti sotto la direzione unificante di una
società capogruppo o holding. A ciascuna delle società che compongono il gruppo corrisponde,
quale oggetto sociale, un distinto settore di attività, o una distinta fase del processo produttivo…e le
azioni di esse appartengono in tutto o in maggioranza ad una società capogruppo, detta anche
holding, alla quale spetta il coordinamento e la direzione dell’intero gruppo.
Vantaggi
68
1. la distinta soggettività giuridica delle società operanti sotto il controllo della holding: essa è
quindi terza rispetto ai rapporti giuridici che le controllate pongono in essere; il gruppo di
società consente quindi di fruire del beneficio della responsabilità limitata perché rende fra loro
separati i rischi relativi ai vari settori imprenditoriali, impedendo che la crisi di un settore si
comunichi al patrimonio della holding;
2. la trasformazione che si determina entro l’organizzazione imprenditoriale, essendo spezzata la
gerarchia dell’impresa ed attribuita una, sia pure relativa, autonomia decisionale ai managers
preposti ai vari settori, investiti in proprie responsabilità penali e civili
Assistenza tecnica e finanziaria: sono attività di assistenza alle società che compongono il gruppo
e che si affiancano all’attività vera e propria del gruppo.
Assistenza tecnica: fa si che determinate funzioni imprenditoriali che dovrebbero svolgersi entro le
singole società, vengano accentrate presso la holding (redazione dei bilanci, marketing,…)
Assistenza finanziaria: da parte della holding verso la controllata (rilascio di fideiussioni,…)
11.6 L’IMPRESA DI GRUPPO
Come precisa l’art. 2497-sexies (Presunzioni) Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si
presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata
dalle società o enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controllano ai sensi
dell'articolo 2359. C’è un gruppo di società quando una pluralità di società è ricondotta ad unità
dalla guida unitaria che una di esse esercita sulle altre. Ma questa unità di direzione non deve essere
provata: si presume infatti che la società controllante si avvarrà del suo potere di direzione e che la
controllata non disattenderà le indicazioni impartite.
La holding: è l’entità che, in forza della propria partecipazione di controllo (di diritto o di fatto), o
in forza di particolari vincoli contrattuali, esercita su una o più società l’attività di direzione e
coordinamento, ponendosi così a capo di un gruppo si società. È una funzione imprenditoriale di
direzione strategica e finanziaria. Essa esercita in modo mediato e indiretto la medesima impresa
che le controllate esercitano in modo immediato e diretto. Nella normalità delle ipotesi essa è una
società di capitali, talvolta una società di persone, ma può essere tale anche una qualsiasi altro ente
(associazione, fondazione, ente pubblico).
La responsabilità di cui all’art. 2497 (Responsabilità) Le società o gli enti che, esercitando attività
di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in
violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime,
sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla
redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per
la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi e' responsabilità quando il
danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e
coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.
Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio
conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio. Il socio ed il creditore sociale possono
agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono
stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Nel caso di
fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta
ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa e' esercitata dal
curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario, così come la presunzione
di cui all’art. 2497sexies, opera quando la holding sia una società o un ente; non opera, invece,
quando sia una persona fisica:
in questo caso si pone il problema di accertare se questa sia null’altro che un azionista che
gestisca il proprio portafoglio azionario oppure un soggetto che svolge, per il tramite del controllo
azionario, la vera e propria funzione imprenditoriale di direzione e coordinamento del gruppo,
69
dotandosi a tal fine di un’apposita organizzazione , con uffici e dipendenti, a ciò destinati. La
responsabilità in questo caso non sarà comunque esclusa, ma si baserà, anziché sul primo, sul
comma 2 dell’art. 2497 Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei
limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio, cioè sarà la
responsabilità in solido del socio.
L’oggetto della holding non è l’intermediazione finanziaria, ma è un oggetto industriale o
commerciale o assicurativo e così via, a seconda dell’oggetto della società cui partecipa. Esso è
definito dall’art. 2361 comma 1 (Partecipazioni) L'assunzione di partecipazioni in altre imprese,
anche se prevista genericamente nello statuto, non e' consentita, se per la misura e per l'oggetto
della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto sociale determinato dallo
statuto: è da rilevare che, dalla partecipazione in una società di diverso oggetto, può derivare una
modificazione dell’oggetto sociale della partecipante, in quanto l’attività della società cui si
riferisce la partecipazione diventi, essa stessa, oggetto della società partecipata. Poiché una data
attività economica di produzione o di scambio può essere dedotta quale oggetto sociale sia come
oggetto immediato (società operante) che mediato (holding), la conversione di una società operante
in società holding non comporta cambiamento dell’oggetto sociale. La società infatti non ha
cambiato oggetto sociale ma ha solo modificato le modalità del suo conseguimento: non occorre
una modificazione dell’atto costitutivo, rispetto al quale possa essere esercitato il diritto di recesso.
Holding:
suprema direzione del gruppo (attività di direzione e coordinamento del gruppo)
facendo valere il rapporto fiduciario che lega gli
amministratori all’azionista di controllo,per le materie che
eccedono la competenza dell’assemblea,
lo fa esercitando il voto di socio di maggioranza
nelle assemblee delle controllate
il rapporto fiduciario può assumere esterno rilievo giuridico quando dà luogo a direttive della
controllante pregiudizievoli per la controllata e può esporre la società controllante a responsabilità
per i danni cagionati alla controllata, ai suoi soci e ai creditori.
Fra controllante e controllata esiste un rapporto qualificato dal controllo, il quale è dato, quando non
si tratta di controllo contrattuale, dalla proprietà del pacchetto azionario di maggioranza o,
comunque, di una quantità di azioni tale da assicurare la maggioranza dei voti in assemblea
ordinaria.
è la proprietà delle azioni, nella misura idonea ad attribuire il controllo, il fondamento ultimo
della supremazia della controllante sulla controllata.
le direttive impartite dalla controllante sono confidenziali, sono l’esercizio di un potere di fatto: e
tuttavia la controllante è nella condizione di poterle impartire grazie alla forza persuasiva che le
deriva dal diritto reale sulle azioni.
11.8 L’INTERESSE DEL GRUPPO
Per la Cassazione, la società controllante, che agisce in ausilio di un’altra società del gruppo, non
soddisfa un interesse altrui, bensì realizza un proprio interesse mediato e indiretto, cioè un modo di
attuare l’oggetto sociale. Se attraverso la controllante la controllata soddisfa, in modo mediato e
indiretto, un proprio interesse, ciò è perché attraverso la controllata essa svolge una propria attività
economica. La Cassazione aveva volta a volta deciso che:
sul versante della società controllante
la remissione di un debito a favore di una controllata non è un atto di liberalità
le fideiussioni rilasciate tra società del gruppo non sono atti estranei all’oggetto sociale
70
la cessione di crediti verso terzi da una società all’altra del gruppo non è un atto di liberalità
la fideiussione infragruppo non è atto di liberalità
sul versante della società controllata
il fatto di ubbidire alle direttive non implica necessariamente la sua subordinazione ad
interessi estranei
si può ammettere che la partecipazione di una società ad un gruppo comporti la legittimità di
attività che perseguono anche interessi del gruppo
le deliberazioni attuative di direttive non possono arrecare ad essa pregiudizio
il rapporto di gruppo di non giustifica fra due società il sacrificio del solo interesse di una
per il vantaggio dell’altra, occorrendo sempre pure un interesse della società che si obbliga
per la società sorella (l’influenza della controllante può comportare che la controllata
compia atti a sé pregiudizievoli; ma se questo pregiudizio trova contropartita in vantaggi
correlativi, esso non è fonte di responsabilità)
Secondo il concetto di interesse di gruppo, la collocazione all’interno di un gruppo muta le
condizioni di esercizio dell’impresa sociale, nel senso che, per esempio, il calcolo dei costi/benefici
di una decisione assunta da una società controllata può ben essere diverso da quello ipotizzabile se
la società operasse isolatamente. Una norma stabilisce che le decisioni conseguenti ad una
valutazione dell’interesse del gruppo siano motivate. Ne deriva l’introduzione nel CC delle seguenti
norme:
a. 2497-ter (Motivazione delle decisioni) Le decisioni delle società soggette ad attività di
direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente
motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha
inciso sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all'articolo
2428: cioè in ipotesi tipiche, previste dalla legge, il carattere sociale dell’interesse di gruppo
perseguito da una delle società del gruppo è presunto dalla legge, esclusa ogni possibilità di
contestazione. In ogni altro caso, non previsto da norma di legge, la ricorrenza di un
interesse di gruppo dovrà essere, con idonea motivazione, provata dalla singola società. Nel
caso delle società di gruppo, la presenza di un interesse di gruppo potrà essere dimostrata
valutando l’interesse sociale non solo con riferimento ad una operazione isolatamente
considerata, ma con riferimento al quadro generale di gruppo nel quale si svolge l’impresa
sociale;
b. la norma dell’art. 2497 comma 1 Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e
coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in
violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società
medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio
arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei
creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi e'
responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo
dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ciò dirette, esclude la responsabilità della controllante per la lesione dei diritti
dei soci e dei creditori della controllata ___. Il risultato complessivo dell’attività di direzione
e coordinamento è qui la realizzazione dell’interesse di gruppo cui mira la holding; è il
beneficio che l’intero gruppo e, di riflesso, le controllate conseguono, in virtù della strategia
imprenditoriale perseguita dalla holding. Un’altra norma sottolinea all’art. 2634 comma 3 In
ogni caso non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da
vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o
dall’appartenenza al gruppo. Il senso di entrambe è che il pregiudizio cagionato al
patrimonio della controllata non è fonte di responsabilità, né civile della holding, né penale
dei suoi fiduciari nell’organo amministrativo della controllata, se trova compensazione nei
71
vantaggi, conseguiti o fondatamente
dall’appartenenza al gruppo.
prevedibili,
che
alla
controllata
derivano
11.9 LA RESPONSABILITÀ DELLA HOLDING
esiste una reciproca alterità giuridica fra le società componenti il gruppo
la controllante esercita un’influenza dominante sulla gestione delle controllate
La reciproca autonomia fra le società componenti il gruppo produce l’effetto di trasformare in
rapporti di scambio tra società, quelli che costituiscono, nella loro sostanza economica, semplici
spostamenti di risorse interni ad una medesima impresa. Con la riforma del 2003:
ai sensi dell’art. 2497 bis comma 5 …gli amministratori devono indicare nella relazione
sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di direzione e coordinamento e
con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto
sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati: l’informazione ha per oggetto le
operazioni infragruppo o quelle poste in essere in attuazione di direttive o nell’interesse
della capogruppo o delle altre società del gruppo; gli elementi di valutazione da fornire
concernono la complessiva economicità della società figlia, entro la quale l’eventuale
diseconomicità di singole operazioni può trovare compensazione in specifici vantaggi che la
società madre le ha attribuito. Di questo avviso è l’art. 2467 (Finanziamenti dei soci) Il
rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di
fallimento della società, deve essere restituito. Ai fini del precedente comma s'intendono
finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono
stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata
dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto
oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
ai sensi dell’art. 2497 (Responsabilità) Le società o gli enti che, esercitando attività di
direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o
altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle
società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il
pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei
confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della
società: esso ricalca lo schema della responsabilità da fatto illecito, specificando il fatto
colposo della holding, che qui consiste nella violazione dei principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale e identificando il danno ingiusto nella lesione del diritto alla
redditività ed al valore della partecipazione sociale (per i soci) e nella lesione della garanzia
patrimoniale (per i creditori). La scorretta gestione sta nell’avvalersi dei poteri di direzione e
coordinamento per realizzare l’interesse proprio a danno delle controllate o l’interesse di una
controllata a danno dio un’altra. Non si parla di responsabilità verso la controllata! La
ragione è evidente: non sarà la controllata a dolersi del danno cagionato dalla holding,
essendo da essa controllata: interessati ad agire saranno gli azionisti di minoranza e i
creditori della controllata (se però il pacchetto di controllo viene ceduto ad una nuova
holding, la controllata può rivalersi nei confronti della vecchia holding).
I diritti del socio che la norma protegge sono:
il diritto agli utili: la holding non può praticare in una controllata una politica
aziendale di pareggio del bilancio che escluda il conseguimento degli utili, ma la
gestione sociale deve permettere la remunerazione del capitale
il diritto al valore della partecipazione: cioè il diritto del socio al mantenimento del
valore di scambio della sua partecipazione. NB All’azionista socio di una società
appartenente ad un gruppo viene riconosciuto il diritto al risarcimento, che non
72
spetta al socio di una società isolata, quando gli amministratori abbiano, con la
propria cattiva gestione, deprezzato il valore di mkt dell’azione. La coerenza esige
infatti che della condizione di terza, la società controllante, così come ne ricava i
legittimi vantaggi, così ne subisca le svantaggiose conseguenze. L’azione dei
creditori della controllata è pure un’azione diretta, non surrogatoria, come quella dei
soci (comma 4 Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o
l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati
soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento. Nel caso
di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di
società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori
di questa e' esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario
straordinario).
La fattispecie che genera responsabilità è completata dal comma 2 Non vi è responsabilità
quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di
direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a
ciò dirette: non c’è violazione dei principio di corretta gestione quando l’interesse
perseguito è riferibile all’intero gruppo ed è destinato a tradursi in un indiretto vantaggio per
tutte le società del gruppo; non c’è pregiudizio risarcibile quando, a fronte di un pregiudizio
subito dalla singola controllata, sia a questa offerta una specifica compensazione. L’art.
2497 quinquies (Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento) Ai
finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e
coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo
2467, protegge i soci e i creditori della controllata nel caso di scelta del finanziamento a
titolo di prestito, anziché della ricapitalizzazione. L’onere della prova incombe sui
danneggiati e certo non è agevole, visto che le direttive sono il più delle volte confidenziali e
non risultano da atto formale. È pur vero che il controllo fa presumere la direzione unitaria,
ma ad essa non si può aggiungere la presunzione che gli amministratori della holding siano
artefici di qualsiasi operazione posta in essere dalla controllata. È vero ancora che gli
amministratori della holding non possono disinteressarsi di ciò che accade nelle controllate;
cioè hanno un dovere di vigilanza sull’andamento di esse (ma non già su ogni singola
operazione posta in essere dalle controllate). La prova richiesta è dunque ardua: potrà essere
una prova documentale nel caso in cui si trovino tracce scritte delle direttive della holding
rispetto a specifiche operazioni; una prova per presunzioni, ammissibile in relazione a
piccoli gruppi, quando risulti che gli amministratori della controllata si siano sempre
comportati quali meri esecutori di superiori istruzioni. A norma dell’art. 2497 comma 2
Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio
conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio, in solido con la holding
rispondono i suoi amministratori e direttori generali, in qualità di esecutori, e chi ne abbia
consapevolmente tratto beneficio, come una società sorella. A norma dell’art. 2497 comma
3 Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita
l'attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società
soggetta alla attività di direzione e coordinamento: la holding potrà cioè essere convenuta in
giudizio, insieme alla controllata, dal socio o creditore danneggiato, per l’accertamento della
responsabilità e per la condanna al risarcimento del danno; ma l’azione esecutiva non potrà
essere promossa nei confronti della prima se la pretesa risarcitoria possa trovare
soddisfacimento nel patrimonio della seconda e perciò solo dopo aver inutilmente escusso il
patrimonio di questa o sulla prova della sua insolvenza. Un altro rimedio a favore del socio
danneggiato dalla scorretta direzione della holding è il diritto di recesso riconosciutogli
dall’art. 2497 quater (Diritto di recesso) Il socio di società soggetta ad attività di direzione
e coordinamento può recedere:
73
a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato
una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato
una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo
sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività
di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi
esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'articolo 2497; in tal caso il
diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;
c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si
tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione
delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di
acquisto. Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste
per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in quella a responsabilità
limitata.
La holding può esimersi dalla responsabilità se prova di aver adottato tutte le misure idonee
per evitare il danno, di aver valutato cioè l’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società: se poi il fatto produttivo di danno è stato commesso
da suoi amministratori o direttori generali o dipendenti, si dovrà ritenere che lo abbino
commesso al di fuori del rapporto che li lega alla società, sicché il loro illecito non sarà
imputabile alla persona giuridica e non sarà fonte di responsabilità aquilana di questa.
11.10 L’UNITÀ DELL’IMPRESA DI GRUPPO
L’essenza del gruppo di società sta nella scomposizione dell’impresa in una pluralità di società,
ciascuna delle quali esercita una diversa fase di una medesima attività di produzione o di scambio.
L’unità dell’impresa di gruppo si manifesta sotto molteplici aspetti, già presenti prima della riforma:
a) come unica impresa che impone alla controllante di redigere annualmente il bilancio
consolidato del gruppo
b) la circolazione endogruppo delle partecipazioni azionarie non vale come negoziazione di
mkt ed è sottratta all’obbligo di offerta pubblica, essendo considerata come vicenda interna
al gruppo
c) il gruppo di società si presenta come unica impresa e in particolare come unità
concorrenziale
d) il marchio del quale sia titolare la holding può essere liberamente utilizzato dalle controllate
senza necessità di apposita licenza
La riforma del 2003 ha colto poi ulteriori aspetti:
e) con l’art. 2497 bis (Pubblicità) ha imposto l’esteriorizzazione del rapporto di gruppo
esistente fra più società; secondo il comma 1 La società deve indicare la propria soggezione
all'altrui attività di direzione e coordinamento negli atti e nella corrispondenza, nonché
mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle
imprese di cui al comma successivo. Il comma 2 stabilisce che E' istituita presso il registro
delle imprese apposita sezione nella quale sono indicati i soggetti che esercitano attività di
direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette. Il comma 3 stabilisce che Gli
amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo ovvero l'iscrizione di cui
al comma secondo, o le mantengono quando la soggezione e' cessata, sono responsabili dei
danni che la mancata conoscenza ditali fatti abbia recato ai soci o ai terzi. Inoltre, continua
la norma, La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto
riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su
di essa l'attività di direzione e coordinamento. Parimenti, gli amministratori devono
indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di
74
direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che
tale attività ha avuto sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati. Pur non essendo
previsto un termine per la pubblicità, l’adempimento dovrà essere tempestivo, cioè fatto non
appena si sia determinata l’entrata o l’uscita da un gruppo; se però l’assunzione di una
partecipazione di controllo non sia preordinata all’esercizio di un’attività di direzione e
coordinamento, l’obbligo di pubblicità non sussiste.
f) con l’art. 2497 quater ha aggiunto alle cause ordinarie di recesso del socio dalla società,
altre cause proprie delle società di gruppo e caratterizzate dal fatto che il mutamento delle
originarie condizioni di rischio sia provocato da vicende attinenti alla holding: (Diritto di
recesso) Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può recedere:
a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato
una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato
una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo
sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività
di direzione e coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi
esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi dell'articolo 2497; in tal caso il
diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;
c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si
tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione
delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di
acquisto.
75
Capitolo 12:L’ASSEMBLEA
12.1 LA COMPETENZA DELL’ASSEMBLEA
L’organizzazione interna della Spa si articola in una pluralità di organi sociali, ciascuno investito di
una propria competenza. I soci compongono solo uno di essi: l’assemblea. Art. 2363 comma 2
L'assemblea e' ordinaria o straordinaria, a seconda del carattere degli oggetti posti in
deliberazione. La qualificazione di un tipo o dell’altro incide sia sui quorum costitutivi o
deliberativi, che sulla redazione del verbale (fatta dal notaio del caso di assemblea straordinaria).
La competenza dell’assemblea ordinaria varia a seconda che, per l’amministrazione e il controllo
della società, valga
il sistema ordinario
oppure il sistema dualistico, che fra assemblea e amministratori interpone un consiglio di
sorveglianza
L’art. 2364 stabilisce che Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria:
1) approva il bilancio;
2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e,
quando previsto, il soggetto al quale e' demandato il controllo contabile;
3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non e' stabilito dallo statuto;
4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;
5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle
autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,
ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;
6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.
L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito
dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo
statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso
di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo richiedono particolari
esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società; in questi casi gli amministratori
segnalano nella relazione prevista dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione.
Più ristretta è la competenza dell’assemblea ordinaria nelle società che abbiano optato per il sistema
dualistico, visto che gran parte è nelle mani del consiglio di sorveglianza ( art. 2409-terdecies
Competenza del consiglio di sorveglianza Il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, salvo che la
relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;
b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;
c) esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma;
d) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di
gestione;
e) presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409;
f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle
omissioni e sui fatti censurabili rilevati.
Lo statuto può prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda
almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la
competenza per l'approvazione del bilancio di esercizio sia attribuita all'assemblea. I componenti
del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura
dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o
le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità
76
degli obblighi della loro carica. I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle
adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee)
L’art. 2364 bis stabilisce che Nelle società ove e' previsto il consiglio di sorveglianza, l'assemblea
ordinaria:
1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
2) determina il compenso ad essi spettante, se non e' stabilito nello statuto;
3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;
4) delibera sulla distribuzione degli utili;
5) nomina il revisore.
Si applica il secondo comma dell'articolo 2364.
Secondo l’art. 2365 L'assemblea straordinaria delibera
- sulle modificazioni dello statuto,
- sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori
- e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.
Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza
dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le
deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l'istituzione o
la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la
rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli
adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel
territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436.
Da queste disposizioni emerge come l’assemblea non è più dotata di una competenza generale, ma
può validamente deliberare solo nelle materie espressamente attribuite alla sua competenza (art.
2364 n. 5 delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché
sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli
amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti).
Assemblea COMPETENZA SPECIALE
Amministratori COMPETENZA GENERALE (ogni materia non attribuita all’assemblea è di
competenza esclusiva degli amministratori.)
Quando vige il sistema ordinario, all’assemblea spettano solo i supremi atti di governo della società:
art. 2383 (Nomina e revoca degli amministratori) La nomina degli amministratori spetta
all'assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati nell'atto costitutivo, e
salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Gli amministratori non possono essere nominati
per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Gli amministratori sono
rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili dall'assemblea in qualunque
tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto dell'amministratore al risarcimento
dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa.
La gestione dell’impresa sociale esula dalla competenza dell’assemblea:
art. 2380-bis (Amministrazione della società) La gestione dell'impresa spetta esclusivamente
agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale.
L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci. Quando l'amministrazione e'
affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. Se lo statuto non
stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la
determinazione spetta all'assemblea. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il
presidente, se questi non e' nominato dall'assemblea.
77
l’assemblea non può quindi impartire direttive generali, né dare specifici ordini agli
amministratori circa il compimento degli atti di impresa (gli amministratori possono rifiutarsi di
eseguire le deliberazioni assembleari che esulano dalla competenza dell’assemblea e invadono la
loro sfera, senza doverle impugnare): una volta nominati, gli amministratori esercitano in piena
autonomia le loro funzioni di gestori dell’impresa sociale.
Per il n. 5 dell’art. 2364 l’assemblea delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla
competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il
compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti
compiuti: la riforma del 2003 ha concesso allo statuto solo di richiedere, per determinati atti degli
amministratori, la previa autorizzazione dell’assemblea, ferma restando la responsabilità di essi, pur
stante l’autorizzazione. Gli amministratori non possono porre in essere l’operazione senza
l’autorizzazione assembleare e se, una volta ottenuta, l’operazione è fonte di danni per il patrimonio
sociale, essi ne rispondono verso la società. Si evita così che, come avveniva in passato, nessuno
risponda di una data operazione: non l’assemblea, che è per definizione irresponsabile, né gli
amministratori che a discarico di responsabilità abbiano sottoposto l’operazione all’assemblea.
12.3 LE REGOLE DI FUNZIONAMENTO DELL’ASSEMBLEA: LA CONVOCAZIONE
Convocazione: di regola art. 2366 l’assemblea e' convocata
o dagli amministratori
o o dal consiglio di gestione
spetta poi eccezionalmente
- al collegio sindacale (in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli
amministratori art. 2406 comma 1; se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli
amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve
essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti
di ordinaria amministrazione art. 2386 comma 5; previa comunicazione al presidente del
consiglio di amministrazione, qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili
di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere art. 2406 comma 2)
- al presidente del tribunale (se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i
sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non
provvedono art. 2367 comma 2)
- al tribunale (come organo collegiale…Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli
accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro
eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare
l'assemblea per le conseguenti deliberazioni art. 2409 comma 4)
Iniziativa della convocazione: è anch’essa di regola degli amministratori. In alcuni casi essi
debbono convocare l’assemblea:
- l'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito
dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio
sociale. Lo statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta
giorni, nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato e quando lo
richiedono particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società (art. 2364
comma 2)
- se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli rimasti in
carica devono convocare l'assemblea perchè provveda alla sostituzione dei mancanti (art.
2386 comma 2)
- se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata
l'assemblea perche' provveda all'integrazione del collegio medesimo (art. 2401 comma 3)
78
-
-
-
quando risulta che il capitale e' diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli
amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero
il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni
provvedimenti (art. 2446 comma 1)
se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito
dall'articolo 2327 (120 mila euro), gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di
loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per
deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra
non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società (art. 2447)
gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono
convocare l'assemblea dei soci (art. 2487)
Fuori da questi casi, l’iniziativa della convocazione è rimessa alla discrezione degli amministratori,
che ne risponderanno in caso di mancata convocazione, quando essa era opportuna.
Iniziativa della convocazione: è riconosciuta anche agli azionisti (soci):
- gli amministratori o il consiglio di gestione devono convocare senza ritardo l'assemblea,
quando ne e' fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno il decimo del capitale
sociale o la minore percentuale prevista nello statuto, e nella domanda sono indicati gli
argomenti da trattare. Se gli amministratori o il consiglio di gestione, oppure in loro vece i
sindaci o il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo sulla gestione, non
provvedono, il tribunale, sentiti i componenti degli organi amministrativi e di controllo, ove il
rifiuto di provvedere risulti ingiustificato, ordina con decreto la convocazione dell'assemblea,
designando la persona che deve presiederla. La convocazione su richiesta di soci non e'
ammessa per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli
amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta (art. 2367)
Modalità della convocazione: l'assemblea e' convocata mediante avviso contenente l'indicazione
del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare. L'avviso deve
essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un quotidiano indicato
nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Lo statuto delle
società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al comma
precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che
garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'assemblea (art. 2366
commi 1, 2 e 3)
Si può fare a meno di queste formalità nel caso di assemblea totalitaria, cioè l'assemblea si reputa
regolarmente costituita, quando e' rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea
la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo (art. 2366 comma 3).
Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui
quali non si ritenga sufficientemente informato (art. 2366 comma 4).
In ogni caso, anche se l’assemblea è stata regolarmente convocata, in base all’art. 2374 I soci
intervenuti che riuniscono un terzo del capitale rappresentato nell'assemblea, se dichiarano di non
essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione, possono chiedere che
l'assemblea sia rinviata a non oltre cinque giorni. Questo diritto non può esercitarsi che una sola
volta per lo stesso oggetto.
Ordine del giorno: spesso gli avvisi di convocazione, dopo aver indicato gli argomenti da trattare
in assemblea, aggiungono la formula “e provvedimenti consequenziali”. Un esempio è l’art. 2393
comma 2 La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in
occasione della discussione del bilancio, anche se non e' indicata nell'elenco delle materie da
trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.
79
Seconda convocazione: si distingue fra assemblea di prima convocazione e, per l’ipotesi in cui la
prima sia andata deserta, assemblea di seconda convocazione. Distinzione importante ai fini del
quorum costitutivi e deliberativi previsti per l’una e per l’altra.
art. 2368 (Costituzione dell'assemblea e validità delle deliberazioni) L'assemblea ordinaria e'
regolarmente costituita con l'intervento di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale
sociale, escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea medesima. Essa
delibera a maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza più elevata. Per la
nomina alle cariche sociali lo statuto può stabilire norme particolari. L'assemblea straordinaria
delibera con il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale, se
lo statuto non richiede una maggioranza più elevata. Nelle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio l'assemblea straordinaria e' regolarmente costituita con la presenza di tanti soci
che rappresentino almeno la metà del capitale sociale o la maggiore percentuale prevista dallo
statuto e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in
assemblea. Salvo diversa disposizione di legge le azioni per le quali non può essere esercitato il
diritto di voto sono computate ai fini della regolare costituzione dell'assemblea. Le medesime azioni
e quelle per le quali il diritto di voto non e' stato esercitato a seguito della dichiarazione del socio
di astenersi per conflitto di interessi non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e
della quota di capitale richiesta per l'approvazione della deliberazione.
art. 2369 (Seconda convocazione e convocazioni successive) Se i soci partecipanti
all'assemblea non rappresentano complessivamente la parte di capitale richiesta dall'articolo
precedente, l'assemblea deve essere nuovamente convocata. Nell'avviso di convocazione
dell'assemblea può essere fissato il giorno per la seconda convocazione. Questa non può aver
luogo nello stesso giorno fissato per la prima. Se il giorno per la seconda convocazione non e'
indicato nell'avviso, l'assemblea deve essere riconvocata entro trenta giorni dalla data della prima,
e il termine stabilito dal secondo comma dell'articolo 2366 e' ridotto ad otto giorni. In seconda
convocazione l'assemblea ordinaria delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati
nella prima, qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti, e l'assemblea
straordinaria e' regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale
e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Lo
statuto può richiedere maggioranze più elevate, tranne che per l'approvazione del bilancio e per la
nomina e la revoca delle cariche sociali. Nelle società che non fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio e' necessario, anche in seconda convocazione, il voto favorevole di tanti soci che
rappresentino più di un terzo del capitale sociale per le deliberazioni concernenti il cambiamento
dell'oggetto sociale, la trasformazione della società, lo scioglimento anticipato, la proroga della
società, la revoca dello stato di liquidazione, il trasferimento della sede sociale all'estero e
l'emissione di azioni privilegiate. Lo statuto può prevedere eventuali ulteriori convocazioni
dell'assemblea, alle quali si applicano le disposizioni del terzo, quarto e quinto comma. Nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'assemblea straordinaria e' costituita,
nelle convocazioni successive alla seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno
un quinto del capitale sociale, salvo che lo statuto richieda una quota di capitale più elevata.
12.4 L’INTERVENTO IN ASSEMBLEA E LA RAPPRESENTANZA DEI SOCI
A norma dell’art. 2370 (Diritto d'intervento all'assemblea ed esercizio del voto) Possono
intervenire all'assemblea gli azionisti (o comunque coloro a cui spetti il diritto di voto inerente alle
azioni, come l’usufruttuario o il creditore pignoratizio) cui spetta il diritto di voto. Lo statuto può
richiedere il preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione presso la sede sociale o
le banche indicate nell'avviso di convocazione, fissando il termine entro il quale debbono essere
depositate ed eventualmente prevedendo che non possano essere ritirate prima che l'assemblea
abbia avuto luogo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non
può essere superiore a due giorni e, nei casi previsti dai commi sesto e settimo dell'articolo 2354, il
deposito e' sostituito da una comunicazione dell'intermediario che tiene i relativi conti. Se le azioni
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sono nominative, la società provvede all'iscrizione nel libro dei soci di coloro che hanno
partecipato all'assemblea o che hanno effettuato il deposito, ovvero che risultino dalla
comunicazione dell'intermediario di cui al comma precedente. Lo statuto può consentire
l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per
corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto all'assemblea.
A norma dell’art. 2372 (Rappresentanza nell'assemblea) Salvo disposizione contraria dello
statuto, i soci possono farsi rappresentare nell'assemblea. La rappresentanza deve essere conferita
per iscritto (procura) e i documenti relativi devono essere conservati dalla società.
La rappresentanza generale del socio in assemblea poteva però diventare uno strumento di
concentrazione del potere economico, attraverso l’incetta e l’utilizzazione in massa di procure in
bianco, ossia senza indicazione del nome del rappresentante! Le riforme del 1974 e del 2003 hanno
perciò introdotto un triplice correttivo:
1. art. 2372 comma 2 Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la
rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le
successive convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura conferita da
una società, associazione, fondazione o altro ente collettivo o istituzione ad un proprio
dipendente: ossia si vieta una rappresentanza senza limiti di tempo e di oggetto che riguarda
tutte le riunioni assembleari;
2. art. 2372 comma 3 La delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in
bianco ed e' sempre revocabile nonostante ogni patto contrario. Il rappresentante può farsi
sostituire solo da chi sia espressamente indicato nella delega: è vietata cioè la procura in
bianco; inoltre, in base al comma 4 Se la rappresentanza è conferita ad una società,
associazione, fondazione od altro ente collettivo o istituzione, questi possono delegare
soltanto un proprio dipendente o collaboratore;
3. art. 2372 comma 6 La stessa persona non può rappresentare in assemblea più di venti soci
o, se si tratta di società previste nel secondo comma di questo articolo, più di cinquanta soci
se la società ha capitale non superiore a cinque milioni di euro, più di cento soci se la
società ha capitale superiore a cinque milioni di euro e non superiore a venticinque milioni
di euro, e più di duecento soci se la società ha capitale superiore a venticinque milioni di
euro: sono posti quindi anche dei limiti quantitativi;
4. art. 2372 comma 5 La rappresentanza non può essere conferita ne' ai membri degli organi
amministrativi o di controllo (amministratori e sindaci) o ai dipendenti della società, ne' alle
società da essa controllate o ai membri degli organi amministrativi o di controllo o ai
dipendenti di queste: essa serve anche ad evitare che gli amministratori possano fare incetta
di procure per potersi affrancare da ogni effettivo controllo dell’assemblea; il divieto non
vale per amministratori, sindaci o dipendenti investiti di rappresentanza organica o di
rappresentanza legale, cioè quando il socio rappresentato è una persona giuridica o un
incapace;
Il presidente: a norma dell’art. 2371 comma 1 L'assemblea e' presieduta dalla persona indicata
nello statuto o, in mancanza, da quella eletta con il voto della maggioranza dei presenti. Il
presidente e' assistito da un segretario designato nello stesso modo. Il presidente dell'assemblea
verifica la regolarità della costituzione, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il
suo svolgimento ed accerta i risultati delle votazioni;
vediamo di esplicitare meglio questi poteri:
i.
verifica qual è la quota di capitale presente o rappresentata in assemblea, cioè se l’assemblea
è regolarmente costituita
ii. accerta l’identità dei presenti e la loro legittimazione all’intervento in assemblea, in proprio
o quali rappresentanti dei soci
iii. regola lo svolgimento dell’assemblea, ossia pone in discussione e in votazione le varie
materie all’ordine del giorno
81
iv.
accerta il risultato delle votazioni, vagliando di volta in volta i quorum necessari
degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale. L'assistenza del segretario non e'
necessaria quando il verbale dell'assemblea e' redatto da un notaio (…come nel caso dell’art.
2375 comma 2 Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio). Il
presidente decide in tutti i casi solo in prima battuta: la decisione finale, se le deliberazioni
assembleari sono impugnate, spetta all’autorità giudiziaria. Ma non per questo i suoi poteri sono di
scarsa importanza.
Il voto e la deliberazione: il voto è la dichiarazione unilaterale di volontà espressa dal socio in
assemblea sugli oggetti posti in deliberazione; la deliberazione consiste in una pluralità di
dichiarazioni unilaterali, l’efficacia delle quali è subordinata alla condizione che il contenuto di
ciascuna di esse corrisponda al contenuto di tante altre dichiarazioni quante occorrono per formare
la richiesta maggioranza.
quorum costitutivo
quorum deliberativo
Quota di capitale che deve
essere presente perché
l’assemblea possa
validamente deliberare
Quota di capitale rispetto alla
quale calcolare la maggioranza
o la minore quota di capitale
richiesta per deliberare
Art. 2368 comma 3 Salvo diversa
disposizione di legge le azioni per le quali
non può essere esercitato il diritto di voto
sono computate ai fini della regolare
costituzione dell'assemblea.
Art. 2368 comma 4 Le medesime azioni e quelle
per le quali il diritto di voto non e' stato esercitato
a seguito della dichiarazione del socio di
astenersi per conflitto di interessi non sono
computate ai fini del calcolo della maggioranza e
della quota di capitale richiesta per
l'approvazione della deliberazione.
In linea di principio:
Assemblea ordinaria 1ª convocazione il quorum costitutivo è pari alla metà del CS
non si considerano le azioni senza diritto di voto
delibera presa a maggioranza assoluta del CS presente
Assemblea ordinaria 2ª convocazione non esiste un quorum minimo: va bene qualunque quota
del CS
delibera presa a maggioranza assoluta del CS presente
Assemblea straordinaria 1ª convocazione non è richiesto un quorum (ma dalla delibera si
capisce…)
delibera presa a maggioranza del CS (più del 50%)
Assemblea straordinaria 2ª convocazione il quorum costitutivo è di oltre 1/3 del CS
delibera presa con il voto favorevole di almeno i 2/3 del CS presente
82
NB Esistono poi quorum diversi…vedi art. 2369
Votazione: se non è predeterminato dallo statuto, il sistema di votazione viene stabilito volta per
volta dalla stessa assemblea o dal presidente di essa; si può votare
per alzata di mano
per acclamazione
per schede
per scrutinio segreto (si tende ad escluderlo)
per corrispondenza (art. 2370 comma 4 Lo statuto può consentire l'intervento all'assemblea
mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza. Chi
esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto all'assemblea)
NB. Dall’art. 144 comma 4 del TUF risulta l’ammissibilità del voto divergente, che lo prevede con
riguardo alle associazioni fra azionisti costituite per la raccolta di deleghe per il voto.
Verbale: ai sensi dell’art. 2375 (Verbale delle deliberazioni dell'assemblea) Le deliberazioni
dell'assemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio.
Il verbale deve indicare la data dell'assemblea e, anche in allegato, l'identità dei partecipanti e il
capitale rappresentato da ciascuno; deve altresì indicare le modalità e il risultato delle votazioni e
deve consentire, anche per allegato, l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. Nel
verbale devono essere riassunte, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del
giorno. Il verbale dell'assemblea straordinaria deve essere redatto da un notaio. Il verbale deve
essere redatto senza ritardo, nei tempi necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di
deposito o di pubblicazione: la riforma del 2003 ha quindi optato per la analiticità del verbale,
rispetto alla sinteticità.
Inoltre l’art. 2379 ha introdotto il concetto di nullità della deliberazione per mancanza del
verbale, pur con una duplice precisazione:
- il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed
e' sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio d'amministrazione o
del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio art. 2379 comma 3
- l'invalidità della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata mediante
verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva art. 2379 bis comma 2
12.7 INVALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI: ANNULLABILITÀ E
NULLITÀ
Come per gli atti giuridici, l’invalidità delle deliberazioni è di due specie: nullità e annullabilità. Qui
però, contrariamente a quanto accade comunemente, è
- generale l’azione di annullamento (se contraria a norme imperative)
- speciale l’azione di nullità (cioè solo nei casi espressamente stabiliti dalla legge)
Nullità: art. 2379 (Nullità delle deliberazioni) Nei casi di mancata convocazione dell'assemblea, di
mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto la deliberazione può essere
impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro
delle imprese, se la deliberazione vi e' soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze
dell'assemblea, se la deliberazione non e' soggetta ne' a iscrizione ne' a deposito. Possono essere
impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale prevedendo
attività illecite o impossibili. Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l'invalidità può
essere rilevata d'ufficio dal giudice. Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione
non si considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente
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dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed e' idoneo a consentire a coloro che
hanno diritto di intervenire di essere tempestivamente avvertiti della convocazione e della data
dell'assemblea. Il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo
oggetto ed e' sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio
d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio. Si applicano, in
quanto compatibili, il sesto e settimo comma dell'articolo 2377.
Annullabilità: art. 2377 (Annullabilità delle deliberazioni) Le deliberazioni che non sono prese in
conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od
astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.
L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto
con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del
capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per
cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per l'impugnazione delle
deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato
dalle azioni della categoria. I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma
precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa
hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione
alla legge o allo statuto(per essi la causa di invalidità si converte in fatto illecito generatore di
responsabilità per la società).
La deliberazione non può essere annullata:
1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia
stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e
2369;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore
di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta
giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa e' soggetta ad iscrizione nel registro delle
imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se e' soggetta solo a deposito presso l'ufficio del
registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo. L'annullamento della
deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di
sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria
responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della deliberazione. L'annullamento della deliberazione non può aver luogo,
se la deliberazione impugnata e' sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul
risarcimento dell'eventuale danno. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della
deliberazione sostituita.
Impugnazione: a norma dell’art. 2378 (Procedimento d'impugnazione) L'impugnazione e'
proposta con atto di citazione davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede. Il socio o i
soci opponenti devono dimostrarsi possessori al tempo dell'impugnazione del numero delle azioni
previsto dal secondo comma dell'articolo 2377. Fermo restando quanto disposto dall'articolo 111
del codice di procedura civile, qualora nel corso del processo venga meno a seguito di
trasferimenti per atto tra vivi il richiesto numero delle azioni, il giudice, previa se del caso revoca
del provvedimento di sospensione dell'esecuzione della deliberazione, non può pronunciare
l'annullamento e provvede sul risarcimento dell'eventuale danno, ove richiesto. Con ricorso
depositato contestualmente al deposito, anche in copia, della citazione, l'impugnante può chiedere
la sospensione dell'esecuzione della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il
84
presidente del tribunale, omessa la convocazione della società convenuta, provvede sull'istanza con
decreto motivato, che deve altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della
causa di merito e la fissazione, davanti al giudice designato, entro quindici giorni, dell'udienza per
la conferma, modifica o revoca dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del
termine per la notificazione alla controparte del ricorso e del decreto. Il giudice designato per la
trattazione della causa di merito, sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando
comparativamente il pregiudizio che subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe
la società dalla sospensione dell'esecuzione della deliberazione; può disporre in ogni momento che
i soci opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni. All'udienza, il
giudice, ove lo ritenga utile, esperisce il tentativo di conciliazione eventualmente suggerendo le
modificazioni da apportare alla deliberazione impugnata e, ove la soluzione appaia realizzabile,
rinvia adeguatamente l'udienza. Tutte le impugnazioni relative alla medesima deliberazione, anche
se separatamente proposte ed ivi comprese le domande proposte ai sensi del terzo comma
dell'articolo 2377, devono essere istruite congiuntamente e decise con unica sentenza. Salvo quanto
disposto dal quarto comma del presente articolo, la trattazione della causa di merito ha inizio
trascorso il termine stabilito nel quinto comma dell'articolo. La società è convenuta in giudizio in
persona degli amministratori e nel caso fossero essi stessi ad impugnarla, non potranno convenire in
giudizio se stessi ma dovranno chiedere la nomina di un curatore speciale.
Sospensione: l’impugnazione non sospende, in linea di principio, l’esecuzione della deliberazione
impugnata; ecco allora che per i commi 3, 4 e 5 Con ricorso depositato contestualmente al
deposito, anche in copia, della citazione, l'impugnante può chiedere la sospensione dell'esecuzione
della deliberazione. In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale, omessa
la convocazione della società convenuta, provvede sull'istanza con decreto motivato, che deve
altresì contenere la designazione del giudice per la trattazione della causa di merito e la fissazione,
davanti al giudice designato, entro quindici giorni, dell'udienza per la conferma, modifica o revoca
dei provvedimenti emanati con il decreto, nonché la fissazione del termine per la notificazione alla
controparte del ricorso e del decreto. Il giudice designato per la trattazione della causa di merito,
sentiti gli amministratori e sindaci, provvede valutando comparativamente il pregiudizio che
subirebbe il ricorrente dalla esecuzione e quello che subirebbe la società dalla sospensione
dell'esecuzione della deliberazione; può disporre in ogni momento che i soci opponenti prestino
idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni.
Sostituzione e revoca: a norma dell’art. 2377 comma 8 L'annullamento della deliberazione non
può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge
e dello statuto ( o anche se è revocata dall’assemblea). In tal caso il giudice provvede sulle spese di
lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno. Restano
salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita: si riconosce alla
deliberazione sostitutiva, ed a quella semplice di revoca, effetti equivalenti all’annullamento della
deliberazione impugnata; la nuova deliberazione trova causa nell’annullabilità della precedente;
travolge, al pari della sentenza di annullamento, i diritti che la deliberazione annullabile aveva
attribuito ai soci.
I casi di nullità: la deliberazione è nulla solo nei 3 casi tassativamente indicati dall’art. 2379
a. mancata convocazione dell’assemblea (escluso il caso di assemblea totalitaria): la
convocazione non si considera mancante nel caso d'irregolarità dell'avviso, se questo
proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di controllo della società ed e'
idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere tempestivamente
avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea (comma 3)
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b. mancanza del verbale: il verbale non si considera mancante se contiene la data della
deliberazione e il suo oggetto ed e' sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal
presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o
dal notaio (comma 4)
c. impossibilità o illiceità dell’oggetto: impossibilità materiale (si nomina come
amministratore una persona defunta); impossibilità giuridica (si delibera il trasferimento
della sede in una sede non esistente); illiceità è l’illegalità dell’oggetto, vietato dalla legge
(deliberazione che, esclude la distribuzione degli utili ai soci; esclude o rende più gravoso
l’esercizio del recesso; esclude il diritto di opzione degli azionisti per futuri aumenti di
capitale; altro caso è quello dell’assemblea che approva un bilancio affetto da falsità, oppure
delibera l’omissione del bilancio, o che esso venga presentato oltre i termini di legge: in
questi casi la deliberazione è nulla perché il suo oggetto è, in sé, considerato illecito; altri
casi: l’assemblea delibera di emettere azioni a voto plurimo oppure delibera di distribuire
utili agli azionisti, sulla base del bilancio approvato, ma gli utili distribuiti sono, in realtà,
solo fittizi.
Invalidità del voto: l’invalidità della deliberazione può derivare da eventi che concernono un
singolo voto, che può essere
- nullo per violenza fisica
- inefficace per mancanza di procura o eccesso di potere del rappresentante del socio in
assemblea
- annullabile per incapacità o per vizi del volere o per conflitto di interessi fra rappresentante e
rappresentato
La validità della deliberazione dipende in questi casi dall’esito della prova della resistenza: è cioè
invalida solo se, senza il voto affetto da una causa di invalidità, non si sarebbe raggiunta la
maggioranza prescritta. In tutti i casi, oggetto dell’impugnazione la delibera, non il voto; e la causa
di nullità o di inefficacia o di annullabilità del voto si traduce, se la deliberazione non supera la
prova di resistenza, in causa di invalidità di questa.
Prescrizione dell’azione di nullità: secondo l’art. 2379 Nei casi di mancata convocazione
dell'assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o illiceità dell'oggetto la deliberazione
può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito
nel registro delle imprese, se la deliberazione vi e' soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle
adunanze dell'assemblea, se la deliberazione non e' soggetta ne' a iscrizione ne' a deposito.
Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l'oggetto sociale
prevedendo attività illecite o impossibili. Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma
l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal giudice: la riforma del 2003 ha apportato una deroga
che sottopone l’azione di nullità al termine di prescrizione di 3 anni. Di carattere particolare sono le
sanatorie che riguardano l’invalidità di deliberazioni che vertono su specifici oggetti:
- art. 2379 Nei casi previsti dall'articolo 2379 l'impugnativa dell'aumento di capitale, della
riduzione del capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può
essere proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni dall'iscrizione della deliberazione
nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, novanta giorni
dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel corso del quale la deliberazione e' stata anche
parzialmente eseguita.
- stesso discorso vale per l’art. 2500 bis Eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente,
l'invalidità dell'atto di trasformazione (…la trasformazione in Spa, in accomandita per azioni o
a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla
legge per l'atto di costituzione del tipo adottato. L'atto di trasformazione e' soggetto alla
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-
-
disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità…) non può essere
pronunciata.
e ancora per l’art. 2434 bis (Invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio) Le
azioni previste dagli articoli 2377 e 2379 non possono essere proposte nei confronti delle
deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che e' avvenuta l'approvazione del bilancio
dell'esercizio successivo; l’approvazione di un bilancio successivo sana quella precedente di un
bilancio falso, anche se essa aveva un oggetto illecito.
art. 2379 bis comma 3 Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
l'invalidità della deliberazione di aumento del capitale non può essere pronunciata dopo che a
norma dell'articolo 2444 sia stata iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che
l'aumento e' stato anche parzialmente eseguito; l'invalidità della deliberazione di riduzione del
capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della deliberazione di emissione delle obbligazioni non
può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. Resta
salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.
Resta valido il principio di diritto comune, affermato dall’art. 2379, secondo il quale la nullità
può esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può, sempre nel termine di prescrizione ad
essa relativo, essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Con la riforma del 2003 il legislatore ha fatto esplicita menzione delle più ricorrenti ipotesi di
deliberazioni considerate dalla giurisprudenza come inesistenti:
a. riconducendo queste ipotesi alla mera annullabilità della deliberazione, precisando quando
le si possa considerare annullabili e quando siano invece qualificabili come valide; si è così
stabilito, all’art. 2377 comma 5 che La deliberazione non può essere annullata:
1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale
partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a
norma degli articoli 2368 e 2369;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o
l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza
richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
b. dettando che la mancata convocazione dell’assemblea e la mancanza del verbale sono cause
di nullità della deliberazione, soggetta dunque al regime specifico delle nullità assembleari;
e tuttavia che anche la nullità deve essere esclusa in presenza delle circostanze di cui agli
artt. 2379 comma 3 e 2379 bis.
12.9 L’ABUSO DEL DIRITTO DI VOTO: IL CONFLITTO DI INTERESSI FRA SOCIO E
SOCIETÀ
Sono impugnabili, per l’art. 2377, solo le deliberazioni che non sono prese in conformità della
legge o dello statuto: resta quindi escluso ogni sindacato di merito sulla convenienza o sulla
opportunità della deliberazione. È però ammesso che il giudice annulli la deliberazione presa con
abuso del diritto di voto o viziata per eccesso di potere (quando la deliberazione appaia inutile per la
società e assunta dalla maggioranza per conseguire vantaggi particolari dei suoi componenti…si
resta nel campo del controllo della legittimità).
Il conflitto di interessi: a norma dell’art. 2373 (Conflitto d'interessi) La deliberazione approvata
con il voto determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto
con quello della società e' impugnabile a norma dell'articolo 2377 qualora possa recarle danno;
c’è conflitto di interessi quando il socio si trova nella condizione di essere portatore, di fronte ad
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una deliberazione, di un duplice interesse: del suo interesse di socio e di un interesse esterno alla
società; e questa duplicità di interessi è tale che egli non può realizzare l’uno se non sacrificando
l’altro interesse. Le due posizioni possono essere però solidali: il socio può realizzare il proprio
interesse senza pregiudicare l’interesse della società. Secondo l’art. 2373 la deliberazione può
essere impugnata qualora possa recare danno alla società, cioè è annullabile solo se risulti evidente
che il socio ha sacrificato l’interesse sociale a quello personale (non serve provare il danno
effettivo, ma solo il pericolo di danno). Un’ipotesi tipica di conflitto è quella del comma 2: gli
amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I
componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina,
la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.
Annullabilità delle deliberazioni ispirate da un interesse extrasociale della maggioranza: l’art.
2373 è considerato come espressione del più generale principio secondo cui, il diritto di voto non
può essere validamente esercitato dal socio per realizzare interessi particolari, estranei alla causa del
contratto di società, pena l’annullabilità della deliberazione resa con il concorso determinante del
suo voto. L’assemblea può in alcuni casi:
- deliberare un aumento di capitale allo scopo di ridurre la partecipazione di un socio di
minoranza
- deliberare lo scioglimento anticipato della società per liberarsi di un socio e ricostituire la
società con il medesimo oggetto, senza però quel socio
- deliberare l’approvazione di un bilancio che comprima l’utile per ribassare il prezzo di borsa
delle azioni e permettere alla maggioranza di acquistarle
il giudice non esercita su di esse un sindacato di merito, ma si limita a constatare che il diritto di
voto è stato esercitato dalla maggioranza per realizzare interessi particolari di essa, estranei alla
causa del contratto di società, accertando il rispetto o la violazione della legge: la conseguenza che
ne deriva è che la deliberazione è annullabile a norma dell’art. 2377.
88
Capitolo 13:GLI AMMINISTRATORI
13.1 COMPETENZA E COMPOSIZIONE DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO
Secondo la riforma del 2003 il CC, per quanto riguarda il sistema di amministrazione, prevede:
I. un sistema ordinario di amministrazione e di controllo della società
vale quando lo statuto non abbia disposto diversamente;
è basato su un organo amministrativo (consiglio di amministrazione o amministratore
unico);
e su un organo di controllo (collegio sindacale)
II. due sistemi alternativi che valgono solo se lo statuto li abbia esplicitamente adottati (in fase
di costituzione o con successiva modificazione statutaria e la variazione di sistema ha effetto
alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio
successivo)
sistema dualistico
sistema monistico
Competenza: come precisa l’art. 2380 bis La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli
amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale
(potere esecutivo). L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci. Quando
l'amministrazione e' affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. Se
lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero
massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea. Il consiglio di amministrazione sceglie
tra i suoi componenti il presidente, se questi non e' nominato dall'assemblea: si tratta di un potere
esclusivo, che si estende a tutti gli atti diretti a conseguire l’oggetto sociale, che non siano rimessi
alla competenza dell’assemblea (es. art. 2410 Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente,
l'emissione di obbligazioni e' deliberata dagli amministratori). Tra i poteri esecutivi veri e propri,
spetta ad essi di dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea, che è un organo solo
deliberativo.
Gli amministratori hanno anche autonomi poteri decisionali:
- art. 2366 L'assemblea e' convocata dagli amministratori mediante avviso contenente
l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare;
- art. 2423 Gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito dallo stato
patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa;
Composizione: l’organo amministrativo può essere formato da una sola persona (amministratore
unico) o può essere formato da una pluralità di persone che compongono il consiglio di
amministrazione; gli amministratori possono essere soci o non soci, ma debbono necessariamente
essere persone fisiche.
Nomina, revoca: art. 2383 La nomina degli amministratori spetta all'assemblea ( è una normale
deliberazione di assemblea ordinaria), fatta eccezione per i primi amministratori, che sono nominati
nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450. Gli amministratori non
possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea
convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo esercizio della loro carica. Gli
amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili
dall'assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto
dell'amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa. Entro trenta
giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro
delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il
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domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi e' attribuita la rappresentanza della società,
precisando se disgiuntamente o congiuntamente. Le cause di nullità o di annullabilità della nomina
degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo
l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne
erano a conoscenza.
Inoltre, a norma dell’art. 2390 (Divieto di concorrenza) Gli amministratori non possono assumere
la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, ne' esercitare un'attività
concorrente per conto proprio o di terzi, ne' essere amministratori o direttori generali in società
concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea. Per l'inosservanza di tale divieto l'amministratore
può essere revocato dall'ufficio e risponde dei danni.
E ancora, a norma dell’art. 2385 (Cessazione degli amministratori) L'amministratore che rinunzia
all'ufficio deve darne comunicazione scritta al consiglio d'amministrazione e al presidente del
collegio sindacale. La rinunzia ha effetto immediato, se rimane in carica la maggioranza del
consiglio di amministrazione, o, in caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio
si e' ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori. La cessazione degli
amministratori per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di
amministrazione e' stato ricostituito. La cessazione degli amministratori dall'ufficio per qualsiasi
causa deve essere iscritta entro trenta giorni nel registro delle imprese a cura del collegio
sindacale.
Cooptazione: se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri
provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale (“cooptazione”),
purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea. Gli
amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea. Se viene meno la
maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli rimasti in carica devono
convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Salvo diversa disposizione
dello statuto o dell'assemblea, gli amministratori nominati ai sensi del comma precedente scadono
insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina. Se particolari disposizioni dello statuto
prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio (simul
stabunt simul cadent), l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio e' convocata d'urgenza dagli
amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l'applicazione in tal caso di
quanto disposto nel successivo comma. Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli
amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere
convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di
ordinaria amministrazione (art. 2386 Sostituzione degli amministratori)
Compenso: se non è stabilito dallo statuto, è determinato dall’assemblea (art. 2364 n. 3); art. 2389
I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono
stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea. Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da
partecipazioni agli utili (art. 2432 Le partecipazioni agli utili eventualmente spettanti ai promotori,
ai soci fondatori e agli amministratori sono computate sugli utili netti risultanti dal bilancio, fatta
deduzione della quota di riserva legale) o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo
predeterminato azioni di futura emissione. La rimunerazione degli amministratori investiti di
particolari cariche in conformità dello statuto e' stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito
il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può determinare un importo
complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari
cariche.
Se, a norma dell’art. 2433 l’assemblea deliberi di non distribuire gli utili agli azionisti, gli
amministratori avranno comunque diritto di ricevere la quota loro riservata.
90
Amministratori indipendenti: ai sensi dell’art. 2387 Lo statuto può subordinare l'assunzione
della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità (mancanza di
precedenti penali per reati non colposi), professionalità (titoli o qualificazioni connessi all’oggetto
della società) ed indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di
comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati
regolamentati. Si applica in tal caso l'articolo 2382. Resta salvo quanto previsto da leggi speciali
in relazione all'esercizio di particolari attività: l’indipendenza è un requisito richiesto per gli
amministratori non esecutivi, ossia diversi dagli amministratori delegati o dai componenti del
comitato esecutivo, ed è concepito o come indipendenza rispetto agli amministratori esecutivi o
come indipendenza rispetto agli azionisti di comando della società o rispetto alla società
controllante.
13.3 LA FONTE DEI POTERI E DEI DOVERI DEGLI AMMINISTRATORI
Finora abbiamo visto che
gli amministratori sono investiti di una competenza esclusiva ad amministrare
l’assemblea non può avocare a sé l’amministrazione, né può impartire agli amministratori
direttive o revocare i loro atti
Gli amministratori non possono quindi ritenersi vincolati alla società da un
contratto di
mandato, né da un contratto di lavoro subordinato
Si è in presenza di un contratto, il contratto di società, nell’esecuzione del quale debbono, per
valutazione legislativa, necessariamente concorrere altri soggetti oltre alle parti del contratto: i soci
non possono astenersi dal nominare gli amministratori ed esercitare direttamente i poteri
legislativamente attribuiti all’organo amministrativo; essi non hanno quindi bisogno di stipulare uno
specifico contratto per attribuire tali poteri agli amministratori. La nomina degli amministratori non
è un atto attributivo di poteri: è semplicemente l’atto che designa le persone preposte all’organo cui
è, per legge, concesso il compito di dare esecuzione al contratto; e le persone designate
eserciteranno i poteri ed adempiranno le correlative obbligazioni inerenti la funzione che è propria
dell’organo cui sono preposte.
13.4 LA COLLEGIALITÀ DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO
Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero
massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea (art. 2380 bis comma 4). Il consiglio di
amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non e' nominato
dall'assemblea (art. 2380 bis comma 5). Per la validità delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione e' necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica,
quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può prevedere che la
presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione. Le
deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti,
salvo diversa disposizione dello statuto. Il voto non può essere dato per rappresentanza. Le
deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere
impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta
giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono
essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in
quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378 In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede
dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni (art. 2388). La necessaria
collegialità dell’organo amministrativo si giustifica per le esigenze di ponderazione di ciascuna
operazione attinente alle gestione della società: la collegialità è richiesta per l’esercizio delle
ordinarie funzioni di gestione della società (inclusa la convocazione dell’assemblea), mentre non è
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necessaria per quelle ulteriori funzioni che consistono nel vigilare sull’andamento della società.
Agli amministratori, tutori della legittimità delle deliberazioni assembleari, spetta:
- la legittimazione ad impugnare le deliberazioni non conformi alla legge o all’atto costitutivo; la
conseguenza è la sospensione dell’esecuzione delle deliberazioni: una conseguenza così grave
presuppone chiaramente che l’iniziativa sia collegialmente deliberata!
Poteri individuali: gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun
amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni
relative alla gestione della società (art. 2381 comma 6). In ogni caso gli amministratori, fermo
quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a
conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o
eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (art. 2392 comma 2): esso mostra come ciascun
amministratore sia tenuto a esercitare un’attività di vigilanza sulla gestione sociale (è difficile
concepire un vigilare collegiale). A norma del comma 3 la responsabilità per gli atti o le omissioni
degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto
annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio,
dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale, il singolo
amministratore che rilevi un fatto dannoso dovrà riferirlo al consiglio di amministrazione, non
potendo da solo denunziarlo all’autorità giudiziaria; sarà poi il consiglio a dover deliberare in
proposito; i singoli amministratori potranno essere chiamati eventualmente a rispondere per omessa
deliberazione, esclusi quelli che abbiano fatto constare il proprio diverso avviso.
Invalidità delle deliberazioni consiliari: la riforma del 2003, all’art. 2388 comma 4 dispone che
Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere
impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro novanta
giorni dalla data della deliberazione; si applica in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono
essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in tal caso, in
quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378 In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede
dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni: per lesive si intendono le
deliberazioni che ledono direttamente il diritto soggettivo del singolo socio (quelle che lo escludono
per esempio dall’opzione o dalla prelazione) e non quelle che, per la violazione delle regole di
correttezza e di legittimità della gestione della società, abbiano leso di riflesso i diritti di tutti i soci;
l’annullamento della delibera consiliare travolge tutti i diritti acquistati dai terzi in mala fede, ossia
consapevoli dell’invalidità.
Interesse dell’amministratore: è il caso in cui un amministratore abbia, per conto proprio o di
terzi, un interesse nell’operazione all’ordine del giorno del consiglio di amministrazione o del
comitato esecutivo; al riguardo l’art. 2391 dispone che:
- l'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni
interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società,
precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata;
-
se si tratta di amministratore delegato, deve altresì astenersi dal compiere l'operazione,
investendo della stessa l'organo collegiale.
-
nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del consiglio di amministrazione deve
adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.
-
nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo
ovvero nel caso di deliberazioni del consiglio o del comitato esecutivo adottate con il voto
determinante dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano
recare danno alla società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio
sindacale entro novanta giorni dalla loro data;
92
-
l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio voto alla
deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo comma. In
ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in
esecuzione della deliberazione.
-
l'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.
-
l'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a
vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo
incarico.
Se a danno della società e per realizzare un interesse proprio o di terzi abbia agito l’amministratore
unico o delegato, varrà l’art. 1394 Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto d’interessi
col rappresentato può essere annullato (1441 e seguenti) su domanda del rappresentato, se il
conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo, e il contratto potrà essere annullato su azione
della società, se l’interesse dell’amministratore era noto o riconoscibile da parte dell’altro
contraente.
13.6 PRESIDENTE, COMITATO ESECUTIVO E CONSIGLIERI DELEGATI
Il presidente del consiglio di amministrazione
- convoca il consiglio di amministrazione
- ne fissa l'ordine del giorno
- ne coordina i lavori
- provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano
fornite a tutti i consiglieri
- dichiara l’esito delle votazioni
- sottoscrive, insieme al segretario, i verbali delle sedute
- provvede affinché tutti i consiglieri ricevano adeguate informazioni sulle materie all’ordine del
giorno
- lo statuto può attribuirgli la rappresentanza legale della società, anche in giudizio, abilitandolo
solo a sottoscrivere, con effetto vincolante per la società, atti deliberati in sede consiliare (può
rifiutarsi di sottoscrivere atti suscettibili di arrecare pregiudizio alla società)
- lo statuto può farne un presidente esecutivo, investito di poteri decisionali
Deleghe: nelle Spa di medie-grandi dimensioni, il consiglio di amministrazione agisce in un più
ristretto comitato esecutivo o conferisce ad uno o più amministratori la qualità di consiglieri
delegati e delega all’uno o agli altri le proprie attribuzioni, conservando a sé una funzione di
sovrintendenza. A questo proposito l’art. 2381 dispone che se lo statuto o l'assemblea lo
consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni ad un comitato
esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti. Il consiglio
di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della
delega. La differenza tra l’ipotesi del comitato esecutivo e quella della pluralità di consiglieri è:
il primo è un organo collegiale che prende le proprie decisioni in riunioni appositamente convocate
e adotta vere e proprie deliberazioni soggette alle stesse norme che regolano quelle consiliari; gli
altri agiscono, a seconda di ciò che è stato stabilito all’atto della nomina, disgiuntamente o
congiuntamente, come amministratori di società di persone. In entrambi i casi la delega dà vita ad
un ulteriore organo della società, dotato di competenza concorrente con quella del consiglio di
amministrazione; quest’ultimo però può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a
sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza
dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i
piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi
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delegati, il generale andamento della gestione. Non possono essere delegate le attribuzioni indicate
negli articoli 2420-ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501-ter e 2506-bis.
Dal canto loro gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia
adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e
al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni centottanta
giorni, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle
operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e
dalle sue controllate. Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun
amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni
relative alla gestione della società.
Coerente è la disciplina della responsabilità degli amministratori: a norma dell’art. 2392
(Responsabilità verso la società) Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti
dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro
specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti
dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o
di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori,
fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se,
essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il
compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le
omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia
fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. Si desume
che la presenza di un comitato esecutivo o di uno o più consiglieri delegati:
- esclude la responsabilità degli altri amministratori per gli atti o le omissioni compiute
nell’esercizio delle funzioni delegate
- determina il sorgere di una responsabilità per gli amministratori dovuta al fatto che essi non
hanno vigilato sull’operato dell’organo delegato e non hanno impedito il compimento di atti
pregiudizievoli.
L’organo delegato è poi responsabili anche per gli atti posti in essere secondo le istruzioni del
consiglio: egli potrà astenersi dal darvi esecuzione ove lo ritenga necessario, senza incorrere così
nella responsabilità (è però sempre una valutazione a suo rischio). NB. Il comitato esecutivo non ha
poteri originari, ma derivati: le sue deliberazioni sono sempre revocabili da parte del consiglio; non
ci sono quindi grossi problemi di impugnazione delle deliberazioni illegali del comitato, perché sia i
membri assenti o dissenzienti che i sindaci potranno sollecitare il potere di revoca consigliare (la
revoca è opponibile ai terzi in mala fede).
Importanti sono due innovazioni introdotte dall’art. 2381:
a. Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di
esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé
operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza
dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società;
b. quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla
base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.
all’organo collegiale, anche in presenza di deleghe, resta demandata l’alta amministrazione della
società.
13.7 I DIRETTORI GENERALI
Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori
generali nominati dall'assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro
affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società (art. 2396). Essi
sono dipendenti della società, investiti di mansioni di alta gestione; sopra di sé hanno solo l’organo
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amministrativo e godono di supremazia gerarchica nei confronti di tutti gli altri dipendenti della
società; non fanno quindi parte dell’organo amministrativo. La regola comunemente accolta è che
ad essi spetta un potere rappresentativo inerente alla natura stessa dei compiti affidati e perciò
commisurato all’estensione di questi. I loro poteri sono derivati: la fonte è il contratto di lavoro,
implicante la soggezione al consiglio di amministrazione.
NB. A volte però essi assumono una importanza operativa pari o superiore a quella degli
amministratori.
nella media-grande impresa si presentano come il management della società: sono i tecnici della
direzione aziendale, assunti in ragione delle loro alte e comprovate qualità professionali (le loro
capacità diventano fonte di autorità e la loro nomina è per molti aspetti simile ad una delega delle
funzioni amministrative). I direttori generali possono formare un organo collegiale, la direzione
generale o comitato di direzione.
Essi rispondono dell’adempimento dei loro doveri sia nei confronti della società, sia nei confronti
dei creditori sociali, sia nei confronti dei singoli soci o terzi: questo presuppone che la nomina
conferisca loro una formale posizione di autonomia decisionale, analoga a quella
dell’amministratore delegato; essi possono perciò anche disattendere le istruzioni ricevute, salvo
rispondere di tale decisione (non potranno però essere licenziati per insubordinazione).
13.8 LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ
Essa spetta istituzionalmente agli amministratori e, in particolare, a quelli fra essi cui lo statuto la
conferisce (indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società), o cui la conferisce la
deliberazione relativa alla loro nomina (Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori
dallo statuto o dalla deliberazione di nomina e' generale): in genere spetta
al presidente del consiglio di amministrazione
e al consigliere delegato o ai consiglieri delegati (quando ne sia prevista la nomina)
Essa può anche spettare:
ai direttori generali
ai dipendenti della società o ai mandatari per singoli affari (in base a procura degli
amministratori)
Secondo l’art. 2384 comma 4 Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori
devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e
il nome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi e'
attribuita la rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente, deve
essere chiaro a chi essa spetti.
Secondo l’art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla
deliberazione di nomina e' generale (cioè gli atti posti in essere in nome della società vincolano la
società). Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione
degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che
questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (exceptio doli): quest’ultima violazione
rende gli amministratori responsabili nei confronti della società.
è fatta salva a favore della società una eccezione di dolo, che è opponibile al terzo
che abbia concordato con l’amministratore un inganno a danno della società.
Potere di rappresentanza Presidente del CDA (ed eventualmente uno o più consiglieri delegati)
Potere di amministrazione CDA (quale organo collegiale)
?PB?: il valido esercizio del potere di rappresentanza è o meno subordinato al previo esercizio del
potere di deliberazione?
95
dalle norme viste, emerge un principio secondo il quale l’annullamento della deliberazione non
pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della
deliberazione medesima; se ne ricavano due regole:
a) l’atto compiuto dal rappresentante in esecuzione di una delibera invalida (o addirittura senza
previa deliberazione) dell’assemblea o del consiglio è invalido;
b) l’invalidità dell’atto compiuto dal rappresentante non è opponibile ai terzi di buona fede
= il valido esercizio del potere di rappresentanza è, dunque, subordinato al previo conforme
esercizio del potere di deliberazione.
NB. La società deve provare la mala fede del terzo contraente, il quale non è tenuto ad accertare se
il contratto che sta per concludere con il rappresentante della società sia stato preventivamente e
validamente deliberato.
Il sistema legislativo appare articolato sulla base di questa triplice ripartizione:
1. mancanza di potere rappresentativo:
a) anzitutto l’ipotesi dell’art. 2383 comma 5 Le cause di nullità o di annullabilità della
nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono
opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo
che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza;
b) poi l’ipotesi dell’atto compiuto dal rappresentante in mancanza di previa valida
deliberazione assembleare o consiliare (anche qui il difetto è opponibile al terzo in mala
fede)
c) ed infine l’ipotesi dell’art. 2383 comma 4 Entro trenta giorni dalla notizia della loro
nomina gli amministratori devono chiederne l'iscrizione nel registro delle imprese
indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo e la data di nascita, il
domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi e' attribuita la rappresentanza della
società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente: l’atto compiuto dal singolo in
presenza di prescrizione statutaria della firma congiunta è invalido per carenza del potere
rappresentativo (l’invalidità è opponibile al terzo di mala fede)
2. eccesso di potere rappresentativo: è l’ipotesi degli atti eccedenti i limiti statutari del
potere rappresentativo, pel la quale vale la diversa regola dell’inopponibilità ai terzi, salvo il
rimedio dell’exceptio doli (art. 2383 comma 2)
3. abuso di potere rappresentativo: è l’ipotesi degli atti posti in essere dal rappresentante per
realizzare un interesse extrasociale (personale o di un terzo). Vengono in considerazione gli
atti posti in essere dal rappresentante in conflitto di interessi con la società: l’invalidità è
opponibile al terzo del quale la società provi la mala fede.
il sistema legislativo si impernia su una duplice regola:
- opponibilità ai terzi di mala fede della carenza o dell’abuso
- inopponibilità ai terzi, salvo rimedio dell’exceptio doli, dell’eccesso di potere
rappresentativo
13.11 RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI
1- RESPONSABILITÀ VERSO LA SOCIETÀ
L’art. 2392 comincia con lo stabilire che Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi
imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro
specifiche competenze (l’obbligazione dell’amministratore è quindi un obbligazione di mezzi e non
di risultato: egli potrà quindi essere chiamato a rispondere degli errori commessi nella gestione,
dovuti alla carente professionalità, ma non del merito della gestione). Essi sono solidalmente
responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si
96
tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più
amministratori (è una responsabilità contrattuale dovuta alla violazione, da parte loro, dello statuto
della società: non basta che ci sia un danno alla società, riferibile alla loro condotta, ma occorre che
ad essi sia imputabile lo specifico inadempimento di un obbligo imposto loro dal contratto di
società ed occorre inoltre che il danno subito dalla società sia conseguenza di questo
inadempimento) . In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo
dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si
estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo
dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per
iscritto al presidente del collegio sindacale.
Se più amministratori appaiono responsabili, essi saranno solidali, cioè la società potrà agire nei
confronti di uno fra essi, salve le norme sul regresso. L’aver eseguito una deliberazione consiliare
non libera quindi da responsabilità l’amministratore: semmai involge la responsabilità degli altri
componenti il CDA, esclusi quelli che abbiano fatto constare a verbale il proprio dissenso.
Azione di responsabilità esercitata dalla società: l'azione di responsabilità contro gli
amministratori e' promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea (priva degli amministratori
della cui responsabilità si tratta), anche se la società e' in liquidazione. La deliberazione
concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione
del bilancio, anche se non e' indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti
di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione può essere esercitata entro cinque
anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica (termine quinquennale di prescrizione) . La
deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori
contro cui e' proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un quinto del capitale
sociale. In questo caso l'assemblea stessa provvede alla loro sostituzione. La società può rinunziare
all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano
approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una
minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la
misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi
primo e secondo dell'articolo 2393-bis (art. 2393). La società dovrà provare in giudizio solo
l’inadempimento degli amministratori ad un obbligo previsto dalla legge e il danno che ne è
conseguenza immediata e diretta, mentre incombe sugli amministratori l’onere di provare i fatti che
valgono ad escludere o ad attenuare la loro responsabilità, ossia la sopraggiunta impossibilità, totale
o parziale , della loro prestazione, dovuta a causa ad essi non imputabile.
Azione di responsabilità esercitata dai soci: l'azione sociale di responsabilità può essere
esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa
misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci
che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La
società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione e' ad essa notificato anche in persona
del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a
maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e
per il compimento degli atti conseguenti. In caso di accoglimento della domanda, la società
rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il
giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della
loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni
corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Si applica
all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente. Sebbene l’azione
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si promossa dalla minoranza, è azione sociale di responsabilità e quindi va a vantaggio della società
e non dei soci che l’hanno promossa.
2- RESPONSABILITÀ VERSO I CREDITORI SOCIALI
A norma dell’art. 2394 gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza
degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere
proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro
crediti (è un limite alla proponibilità dell’azione). La rinunzia all'azione da parte della società non
impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali (non è quindi un’azione surrogatoria,
ma autonoma!). La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione
revocatoria quando ne ricorrono gli estremi (essi non possono lamentare alcun danno se la società
ha transatto, senza frode, sull’azione di responsabilità ed ha già ottenuto dagli amministratori la
reintegrazione del patrimonio sociale) .
Ci troviamo di fronte ad una responsabilità da fatto illecito e non contrattuale: al creditore incombe
di provare la colpa degli amministratori e cioè l’inosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione del patrimonio sociale; obblighi che sono posti a tutela di una duplice serie di
interessi:
- interesse della società (che ha azione sociale nel caso di violazione)
- interesse dei creditori sociali (che reagiscono al danno subito con l’azione da fatto illecito)
Termine di prescrizione: a norma dell’art. 2949 si prescrivono in cinque anni i diritti che
derivano dai rapporti sociali, se la società è iscritta nel registro delle imprese (2188 e seguenti).
Nello stesso termine si prescrive l’azione di responsabilità che spetta ai creditori sociali verso gli
amministratori nei casi stabiliti dalla legge (2394, 2487). Esiste però una differenza: l’azione
sociale non opera finché gli amministratori sono in carica, mentre non vale nel caso di azione dei
creditori sociali.
la pretesa di risarcimento riconosciuta ai creditori sociali è destinata ad operare come stimolo ad
una oculata amministrazione per quegli amministratori che, avendo il controllo azionario della
società da essi amministrata, non hanno nulla da temere da un’azione sociale di responsabilità.
3- RESPONSABILITÀ VERSO SINGOLI SOCI O TERZI
Ai sensi dell’ art. 2395 le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al
risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati
da atti colposi o dolosi degli amministratori. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal
compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo: questa azione spetta quindi al socio che
sia stato danneggiato direttamente (escluso illegittimamente dagli utili) e non che lamenti un danno
di riflesso, ossia la conseguenza sul suo patrimonio di un danno che gli amministratori hanno
cagionato alla società (in questo caso occorre infatti l’azione sociale). Lo stesso discorso vale per il
terzo, che non può lamentare un danno derivante dalla diminuzione del patrimonio sociale (per
esempio il caso in cui un amministratore abbia distratto fondi destinati all’adempimento di
un’obbligazione della società verso un terzo).
98
Capitolo 14: I SINDACI, IL REVISORE CONTABILE E I
SISTEMI ALTERNATIVI DI AMMINISTRAZIONE E
CONTROLLO
14.1 IMPARZIALITÀ, PROFESSIONALITÀ E INDIPENDENZA DEI SINDACI,
EFFETTIVITÀ DELLE LORO FUNZIONI
Nel modello ordinario di Spa, il collegio sindacale è l’organo di controllo della società, composto
da membri nominati dall’assemblea, al quale è attribuito il controllo della legalità e dell’efficienza
della società.
art. 2403 Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei
principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo,
amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. Esercita inoltre
il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo comma.
Composizione: il collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci.
Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. Almeno un membro effettivo ed uno
supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il
Ministero della giustizia. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono essere scelti fra
gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, o fra i
professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche (art. 2397).
Il presidente del collegio sindacale e' nominato dall'assemblea (art. 2398)
Funzionamento: il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La riunione
può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità, anche con mezzi di
telecomunicazione. Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un esercizio
sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio. Delle riunioni del collegio deve redigersi
verbale, che viene trascritto nel libro previsto dall'articolo 2421, primo comma, n. 5), e sottoscritto
dagli intervenuti. Il collegio sindacale e' regolarmente costituito con la presenza della maggioranza
dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti (funziona quindi di regola
collegialmente). Il sindaco dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio
dissenso (art. 2404).
Imparzialità: nonostante sia nominato dall’assemblea, la riforma del 2003 ha voluto garantire
una relativa indipendenza del collegio rispetto alla maggioranza assembleare, attraverso l’art. 2399,
in base al quale, non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382 (Non può essere nominato
amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi e' stato
condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o
l'incapacità ad esercitare uffici direttivi);
b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli
amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle
società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune
controllo;
c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la
controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto
continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura
patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.
La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili e la perdita dei requisiti
previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di decadenza dall'ufficio di sindaco. Lo
99
statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità e
limiti e criteri per il cumulo degli incarichi.
l’indipendenza che l’art. 2399 vuole realizzare è quella dei sindaci rispetto
- agli amministratori della società o del gruppo cui questa appartiene
- alla maggioranza assembleare che li ha nominati (è previsto a tale proposito che restino in
carica almeno 3 anni e non possano esser revocati se non per giusta causa: la deliberazione
della revoca deve essere approvata dal tribunale!)
art. 2400 Nomina e cessazione dall'ufficio: i sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto
costitutivo e successivamente dall'assemblea, salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450.
Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per
scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio e' stato ricostituito. I sindaci possono
essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con
decreto dal tribunale, sentito l'interessato. La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di
essi del cognome e del nome, del luogo e della data di nascita e del domicilio, e la cessazione
dall'ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel
termine di trenta giorni.
art. 2402 Retribuzione: la retribuzione annuale dei sindaci, se non e' stabilita nello statuto, deve
essere determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del loro
ufficio (per evitare che la maggioranza compri i sindaci sulle irregolarità scoperte a carico degli
amministratori)
art. 2405 Intervento alle adunanze del consiglio di amministrazione e alle assemblee: i sindaci
devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle riunioni del
comitato esecutivo. I sindaci, che non assistono senza giustificato motivo alle assemblee o, durante
un esercizio sociale, a due adunanze consecutive del consiglio d'amministrazione o del comitato
esecutivo, decadono dall'ufficio.
art. 2401 Sostituzione: in caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i
supplenti in ordine di età, nel rispetto dell'articolo 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in
carica fino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e
supplenti necessari per l'integrazione del collegio, nel rispetto dell'articolo 2397, secondo comma. I
nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica. In caso di sostituzione del presidente, la
presidenza e' assunta fino alla prossima assemblea dal sindaco più anziano. Se con i sindaci
supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata l'assemblea perché provveda
all'integrazione del collegio medesimo.
14.2 LE FUNZIONI DEL COLLEGIO SINDACALE E DEI SINGOLI SINDACI
imparzialità: è indipendente dall’assemblea che lo ha nominato e rispetto al
management
effettività delle funzioni: art. 2404
Collegio sindacale vigilanza: art. 2403 Il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e
dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza
dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto
funzionamento. Esercita inoltre il controllo contabile nel caso previsto dall'articolo 2409-bis, terzo
comma.
Strumenti di indagine dei sindaci:
- i sindaci devono assistere alle adunanze del consiglio di amministrazione, alle assemblee e alle
riunioni del comitato esecutivo (art. 2405 comma 1)
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-
-
-
il bilancio deve essere comunicato dagli amministratori al collegio sindacale, con la relazione,
almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea che deve discuterlo (art. 2429
comma 1)
i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione
e di controllo (2403 bis comma 1)
il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società
controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Può altresì
scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai
sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale (art. 2403
bis comma 2)
nelle società quotate nei mkt regolamentati possono chiedere anche individualmente notizie
agli amministratori
Provvedimenti e iniziative dei sindaci:
- impugnare le deliberazioni assembleari contrarie alla legge o allo statuto
- impugnare le deliberazione del consiglio di amministrazione che non sono prese in conformità
della legge o dello statuto possono essere impugnate
- se vi e' fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto
gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società
controllate, il collegio sindacale può denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche
alla società (per ottenere la revoca degli amministratori)
- controllo sostitutivo: in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte degli
amministratori, il collegio sindacale deve convocare l'assemblea ed eseguire le pubblicazioni
prescritte dalla legge
- il collegio sindacale può altresì, previa comunicazione al presidente del consiglio di
amministrazione, convocare l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi
fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.
- il collegio sindacale deve riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività
svolta nell'adempimento dei propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in ordine al
bilancio e alla sua approvazione, con particolare riferimento all'esercizio della deroga di cui
all'articolo 2423, quarto comma
quest’ultima è un’importante funzione consultiva del collegio sindacale, esercitata sul bilancio
predisposto dagli amministratori e resa con una relazione che esso presenta in assemblea il
collegio appare come un organo ausiliario dell’assemblea, alla quale fornisce le informazioni e le
valutazioni necessarie per la discussione assembleare. Fruitrice di questo servizio dovrebbe essere
la minoranza, esclusa dalla gestione sociale e priva di strumenti di diretta informazione e di diretto
controllo sull’operato degli amministratori: la presenza di un organo al quale è affidato il controllo
dell’amministrazione è, istituzionalmente, destinata a compensare questa mancanza, nel singolo
azionista, di poteri di informazione e controllo. Gli azionisti di minoranza, privi di un proprio diritto
di informazione e controllo, debbono confidare nella veridicità di quanto riferisce in assemblea il
collegio sindacale: ecco quindi che a loro tutela concorre l’art. 2407 i sindaci devono adempiere i
loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono
responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui
documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono responsabili
solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si
sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni
degli articoli 2393, 2393-bis, 2394, 2394-bis e 2395. Si tratta di una responsabilità verso la società
e pertanto potrà essere fatta valere da una minoranza qualificata…ecco una garanzia.
101
14.4 IL CONTROLLO CONTABILE
La riforma del 2003 ha separato il controllo contabile dal controllo di legalità e di efficienza.
Il controllo contabile sulla società e' esercitato da un revisore contabile o da una società di
revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia. Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio il controllo contabile e' esercitato da una società di
revisione iscritta nel registro dei revisori contabili, la quale, limitatamente a tali incarichi, e'
soggetta alla disciplina dell'attività di revisione prevista per le società con azioni quotate in
mercati regolamentati ed alla vigilanza della Commissione nazionale per le società e la borsa. Lo
statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute
alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal
collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale e' costituito da revisori contabili iscritti nel
registro istituito presso il Ministero della giustizia (art. 2409 bis)
Conferimento e revoca dell'incarico: salvo quanto disposto dal numero 11 del secondo comma
dell'articolo 2328 (la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al
quale e' demandato il controllo contabile), l'incarico del controllo contabile e' conferito
dall'assemblea, sentito il collegio sindacale, la quale determina il corrispettivo spettante al revisore
o alla società di revisione per l'intera durata dell'incarico. L'incarico ha la durata di tre esercizi,
con scadenza alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo
esercizio dell'incarico. L'incarico può essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del
collegio sindacale. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale,
sentito l'interessato (art. 2409-quater)
Cause di ineleggibilità e di decadenza: salvo quanto disposto dall'articolo 2409-bis, terzo
comma, non possono essere incaricati del controllo contabile, e se incaricati decadono dall'ufficio,
i sindaci della società o delle società da questa controllate, delle società che la controllano o di
quelle sottoposte a comune controllo, nonché coloro che si trovano nelle condizioni previste
dall'articolo 2399, primo comma. Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o di
decadenza, nonché cause di incompatibilità; può prevedere altresì ulteriori requisiti concernenti la
specifica qualificazione professionale del soggetto incaricato del controllo contabile. Nel caso di
società di revisione le disposizioni del presente articolo si applicano con riferimento ai soci della
medesima ed ai soggetti incaricati della revisione (art. 2409-quinquies)
Funzioni del controllo contabile: il revisore o la società incaricata del controllo contabile:
a) verifica, nel corso dell'esercizio e con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della
contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di gestione;
b) verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono alle
risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li
disciplinano;
c) esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato,
ove redatto.
La relazione sul bilancio e' depositata presso la sede della società a norma dell'articolo 2429. Il
revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti
e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l'attività svolta in apposito
libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le
disposizioni dell'articolo 2421, terzo comma.
Responsabilità: i soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle disposizioni
dell'articolo 2407 e sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni
derivanti dall'inadempimento ai loro doveri. Nel caso di società di revisione i soggetti che hanno
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effettuato il controllo contabile sono responsabili in solido con la società medesima. L'azione si
prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell'incarico (art. 2409-sexies): sono quelle
stesse dei sindaci!
14.5 I SISTEMI ALTERNATIVI: IL SISTEMA DUALISTICO E IL SISTEMA
MONISTICO
Il diritto societario nato dalla riforma del 2003 offre alle imprese la più estesa possibilità di scelta
fra diversi modelli di corporate governance. Se lo statuto abbandona il sistema ordinario di
amministrazione e controllo e opta per il sistema dualistico o per quello monistico:
il collegio sindacale non c’è
il controllo contabile resta affidato ad un revisore o ad una società di
revisione
SISTEMA DUALISTICO: consiste nell’interposizione fra assemblea e l’organo amministrativo
(che qui si chiama collegio di gestione), di un organo intermedio, di nomina assembleare, il
consiglio di sorveglianza.
Il consiglio di sorveglianza:
a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione; ne determina il compenso, salvo che la
relativa competenza sia attribuita dallo statuto all'assemblea;
b) approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato;
c) esercita le funzioni di cui all'articolo 2403, primo comma;
d) promuove l'esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di
gestione;
e) presenta la denunzia al tribunale di cui all'articolo 2409;
f) riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di vigilanza svolta, sulle
omissioni e sui fatti censurabili rilevati.
Lo statuto può prevedere che in caso di mancata approvazione del bilancio o qualora lo richieda
almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza la
competenza per l'approvazione del bilancio di esercizio sia attribuita all'assemblea. I componenti
del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura
dell'incarico. Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o
le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità
degli obblighi della loro carica. I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle
adunanze del consiglio di gestione e devono partecipare alle assemblee (art. 2409 terdecies Competenza del consiglio di sorveglianza-): quest’ultima è una differenza rispetto ai sindaci, i
quali sono obbligati ad assistervi.
Composizione: salvo che lo statuto non preveda un maggior numero, il consiglio di
sorveglianza si compone di un numero di componenti, anche non soci, non inferiore a tre. Fatta
eccezione per i primi componenti che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo quanto disposto
dagli articoli 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta
all'assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto. I componenti
del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e scadono alla data della successiva
assemblea prevista dal secondo comma dell'articolo 2364-bis. La cessazione per scadenza del
termine ha effetto dal momento in cui il consiglio di sorveglianza e' stato ricostituito. Almeno un
componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei
revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. I componenti del consiglio di
sorveglianza sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili
dall'assemblea in qualunque tempo con deliberazione adottata con la maggioranza prevista dal
quarto comma dell'articolo 2393, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto al
risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa (imparzialità e indipendenza sono
meno rigorose rispetto ai sindaci: questo perché una connivenza tra maggioranza assembleare e
103
gestori, elusiva dei controlli del consiglio di sorveglianza, è qui difficilmente configurabile, atteso
che la prima non nomina i secondi). Lo statuto, fatto salvo quanto previsto da leggi speciali in
relazione all'esercizio di particolari attività, può subordinare l'assunzione della carica al possesso
di particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza. Se nel corso dell'esercizio
vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di sorveglianza, l'assemblea provvede senza
indugio alla loro sostituzione. Il presidente del consiglio di sorveglianza e' eletto dall'assemblea.
Lo statuto determina i poteri del presidente del consiglio di sorveglianza. Non possono essere eletti
alla carica di componente del consiglio di sorveglianza e, se eletti, decadono dall'ufficio:
a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;
b) i componenti del consiglio di gestione;
c) coloro che si trovano nelle condizioni previste dalla lettera c) del primo comma dell'articolo
2399.
Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di incompatibilità
e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi (art. 2409-duodecies)
NB. L’opzione per il sistema dualistico si confà alle Spa nella cui compagine azionaria
mancano soci che svolgano la funzione del cosiddetto capitale dirigente:
- public company (capitale polverizzato in una serie di piccoli azionisti o concentrato nelle mani
di investitori istituzionali non interessati alla funzione dirigente)
- società a ristretta base azionaria in cui mancano soci idonei alla funzione dirigente
Il sistema dualistico dispensa l’assemblea da attribuzioni (nomina amministratori,
approvazione bilancio), rimettendole ad un organo che effettua queste scelte e queste
valutazioni e che, al tempo stesso, esercita il controllo di legalità e di efficienza sulle società.
Deliberazioni del consiglio di sorveglianza: al consiglio di sorveglianza ed ai suoi componenti
si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 2388, 2400, terzo comma, 2402, 2403-bis, secondo e
terzo comma, 2404, primo, terzo e quarto comma, 2406, 2408 e 2409-septies. Alla deliberazione del
consiglio di sorveglianza con cui viene approvato il bilancio di esercizio si applica l'articolo 2434bis ed essa può venire impugnata anche dai soci ai sensi dell'articolo 2377 (art. 2409quaterdecies). Sono quindi regolate con rinvio alle norme sulle deliberazioni del consiglio di
amministrazione.
Sistema ordinario:
Sistema dualistico:
- approvazione del bilancio
CONSIGLIO DI SORVEGLIANZA
- approvazione del bilancio
- deliberazione sulla distribuzione degli utili
- deliberazione sulla distribuzione degli utili
ASSEMBLEA
ASSEMBLEA
Ove dal bilancio non risultino utili distribuibili, il consiglio di sorveglianza deve comunque
convocare l’assemblea, la quale prenderà atto del risultato d’esercizio e potrà eventualmente
deliberare l’azione di responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione.
SISTEMA MONISTICO: consiste nella concentrazione, fra i componenti di un medesimo organo,
sia dell’amministrazione, sia del controllo. Questo organo, i cui componenti sono eletti
dall’assemblea, è il consiglio di amministrazione. È un sistema basato sul consiglio di
104
amministrazione e un comitato costituito al suo interno, in cui lo statuto può prevedere che
l'amministrazione ed il controllo siano esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e
da un comitato costituito al suo interno (2409-sexiesdecies) Almeno un terzo dei componenti del
consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i
sindaci dall'articolo 2399, primo comma, e, se lo statuto lo prevede, di quelli al riguardo previsti
da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati
regolamentati (art. 2409 septiesdecies comma 2). Entro il proprio seno, e in particolare , fra i
consiglieri in possesso dei predetti requisiti di indipendenza e non investiti, per delega o di fatto, di
funzioni gestorie, neppure nelle società controllanti o controllate, il CDA nomina i componenti del
comitato di controllo della gestione, che opera anche come organo collegiale a sé stante, analogo
al collegio sindacale, le cui norme regolatrici sono in parte riprese o richiamate. Salvo diversa
disposizione dello statuto, la determinazione del numero e la nomina dei componenti del comitato
per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione. Nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio il numero dei componenti del comitato non può essere
inferiore a tre. Il comitato e' composto da amministratori in possesso dei requisiti di onorabilità e
professionalità stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza di cui all'articolo 2409septiesdecies, che non siano membri del comitato esecutivo ed ai quali non siano attribuite deleghe
o particolari cariche e comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione
dell'impresa sociale o di società che la controllano o ne sono controllate. Almeno uno dei
componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli iscritti nel registro
dei revisori contabili. In caso di morte, rinunzia revoca o decadenza di un componente del comitato
per il controllo sulla gestione, il consiglio di amministrazione provvede senza indugio a sostituirlo
scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti previsti dai commi precedenti; se
ciò non e' possibile, provvede senza indugio a norma dell'articolo 2386 scegliendo persona
provvista dei suddetti requisiti. Il comitato per il controllo sulla gestione:
a) elegge al suo interno, a maggioranza assoluta dei suoi membri, il presidente;
b) vigila sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo
interno e del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare
correttamente i fatti di gestione;
c) svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo
ai rapporti con i soggetti incaricati del controllo contabile.
Al comitato per il controllo sulla gestione si applicano altresì, in quanto compatibili, gli articoli
2404, primo, terzo e quarto comma, 2405, primo comma, e 2408 (2409-octiesdecies).
il sistema monistico fa sì che gli addetti al controllo della gestione siano resi partecipi delle
decisioni gestionali, giacché essi seggono nel CDA, del quale sono componenti, e votano nelle
deliberazioni consiliari. Ciò permette loro di acquisire una profonda conoscenza dei meccanismi
gestionali della società sottoposta al loro controllo, e perciò li pone nella condizione di svolgere con
maggiore efficacia la loro funzione; ciò rende anche la gestione sociale più attenta al rispetto della
legalità e dell’efficienza, visto che la loro verifica è contemporanea all’adozione delle deliberazioni
consiliari e permette di prevenire le illegalità e le inefficienze. È un sistema che si confà alle Spa.
14.6 CONTROLLO GIUDIZIARIO E TUTELA DELLE MINORANZE
Oltre alla protezione indiretta, attuata attraverso il collegio sindacale (o il consiglio di sorveglianza
o il comitato di controllo), il CC aggiunge forme di autotutela delle minoranze nei confronti degli
amministratori (o dei gestori):
- denuncia al collegio sindacale: ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al
collegio sindacale, il quale deve tener conto della denunzia nella relazione all'assemblea. Se la
denunzia e' fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o un
cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il collegio
sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue conclusioni ed
105
eventuali proposte all'assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma
dell'articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per la denunzia
percentuali minori di partecipazione (art. 2408)
-
denunzia al tribunale: se vi e' fondato sospetto (i soci non hanno l’onere di provare l’effettiva
sussistenza di gravi irregolarità, ma è sufficiente che documentino l’esistenza di elementi di
fondato sospetto) che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi
irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società
controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare
i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere
percentuali minori di partecipazione. Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli
amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese
dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il
provvedimento e' reclamabile. Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo
determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con
soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le
violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli
accertamenti e le attività compiute. Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli
accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro
eliminazione, il tribunale può
- disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti
deliberazioni.
- Nei casi più gravi (provata esistenza di una collusione della maggioranza assembleare con gli
amministratori, che hanno commesso le gravi irregolarità con la tolleranza della stessa
maggioranza) può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci (non è
necessario che siano complici…basta il fatto stesso che se si verifica una tale situazione, essi
hanno vigilato male) e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la
durata.
L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori
e i sindaci. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 2393. Prima della scadenza del suo incarico
l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede
l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la
messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
-
iniziativa degli organi di controllo e del pubblico ministero: i provvedimenti previsti da
questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio
di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per
l'ispezione sono a carico della società (art. 2409 comma 7): se i soci non reagiscono alle
irregolarità commesse dagli amministratori, se non vi reagisce la maggioranza con la revoca o
con l’azione di responsabilità, né la minoranza o il collegio sindacale con la denuncia al
tribunale, può reagire il pubblico ministero: C’è in questa opportunità, un generale interesse a
che la Spa sia regolarmente amministrata.
106
Capitolo 15: IL BILANCIO
15.1 IL BILANCIO E I PRINCIPI PER LA SUA REDAZIONE
Redazione del bilancio: gli amministratori devono redigere il bilancio di esercizio, costituito
dallo
1- stato patrimoniale
2- dal conto economico
3- dalla nota integrativa.
Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio (redatto in
modo intelligibile, redatto secondo verità, redatto in conformità dei principi contabili). Se le
informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una
rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le informazioni complementari necessarie
allo scopo. Se, in casi eccezionali, l'applicazione di una disposizione degli articoli seguenti e'
incompatibile con la rappresentazione veritiera e corretta, la disposizione non deve essere
applicata. La nota integrativa deve motivare la deroga e deve indicarne l'influenza sulla
rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico. Gli eventuali
utili derivanti dalla deroga devono essere iscritti in una riserva non distribuibile se non in misura
corrispondente al valore recuperato. Il bilancio deve essere redatto in unità di euro, senza cifre
decimali, ad eccezione della nota integrativa che può essere redatta in migliaia di euro (art. 2423).
La funzione del bilancio di esercizio è duplice:
1) dimostrare al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio sociale (si ricollega
all’esigenza di protezione dei terzi che entrano in rapporto con la società)
2) esporre gli utili distribuibili al termine dell’esercizio stesso (interesse degli azionisti a che
gli utili realizzati siano messi in evidenza e distribuiti)
Criteri di valutazione: l’art. 2426 pone dei limiti massimi alla valutazione degli elementi
dell’attivo stabilendo che, nelle valutazioni devono essere osservati i seguenti criteri:
1) le immobilizzazioni sono iscritte al costo di acquisto o di produzione. Nel costo di acquisto si
computano anche i costi accessori. Il costo di produzione comprende tutti i costi direttamente
imputabili al prodotto. Può comprendere anche altri costi, per la quota ragionevolmente imputabile
al prodotto, relativi al periodo di fabbricazione e fino al momento dal quale il bene può essere
utilizzato; con gli stessi criteri possono essere aggiunti gli oneri relativi al finanziamento della
fabbricazione, interna o presso terzi;
2) il costo delle immobilizzazioni, materiali e immateriali, la cui utilizzazione e' limitata nel tempo
deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione con la loro residua
possibilità di utilizzazione. Eventuali modifiche dei criteri di ammortamento e dei coefficienti
applicati devono essere motivate nella nota integrativa;
3) l'immobilizzazione che, alla data della chiusura dell'esercizio, risulti durevolmente di valore
inferiore a quello determinato secondo i numeri 1) e 2) deve essere iscritta a tale minore valore;
questo non può essere mantenuto nei successivi bilanci se sono venuti meno i motivi della rettifica
effettuata. Per le immobilizzazioni consistenti in partecipazioni in imprese controllate o collegate
che risultino iscritte per un valore superiore a quello derivante dall'applicazione del criterio di
valutazione previsto dal successivo numero 4) o, se non vi sia obbligo di redigere il bilancio
consolidato, al valore corrispondente alla frazione di patrimonio netto risultante dall'ultimo
bilancio dell'impresa partecipata, la differenza dovrà essere motivata nella nota integrativa;
4) le immobilizzazioni consistenti in partecipazioni in imprese controllate o collegate possono
essere valutate, con riferimento ad una o più tra dette imprese, anziché secondo il criterio indicato
al numero 1), per un importo pari alla corrispondente frazione del patrimonio netto risultante
dall'ultimo bilancio delle imprese medesime, detratti i dividendi ed operate le rettifiche richieste dai
107
principi di redazione del bilancio consolidato nonché quelle necessarie per il rispetto dei principi
indicati negli articoli 2423 e 2423-bis.
Quando la partecipazione e' iscritta per la prima volta in base al metodo del patrimonio netto, il
costo di acquisto superiore al valore corrispondente del patrimonio netto risultante dall'ultimo
bilancio dell'impresa controllata o collegata può essere iscritto nell'attivo, purché ne siano indicate
le ragioni nella nota integrativa. La differenza, per la parte attribuibile a beni ammortizzabili o
all'avviamento, deve essere ammortizzata.
Negli esercizi successivi le plusvalenze, derivanti dall'applicazione del metodo del patrimonio
netto, rispetto al valore indicato nel bilancio dell'esercizio precedente sono iscritte in una riserva
non distribuibile;
5) i costi di impianto e di ampliamento, i costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicità aventi utilità
pluriennale possono essere iscritti nell'attivo con il consenso, ove esistente, del collegio sindacale e
devono essere ammortizzati entro un periodo non superiore a cinque anni. Fino a che
l'ammortamento non e' completato possono essere distribuiti dividendi solo se residuano riserve
disponibili sufficienti a coprire l'ammontare dei costi non ammortizzati;
6) l'avviamento può essere iscritto nell'attivo con il consenso, ove esistente, del collegio sindacale,
se acquisito a titolo oneroso, nei limiti del costo per esso sostenuto e deve essere ammortizzato
entro
un
periodo
di
cinque
anni.
E' tuttavia consentito ammortizzare sistematicamente l'avviamento in un periodo limitato di durata
superiore, purché esso non superi la durata per l'utilizzazione di questo attivo e ne sia data
adeguata motivazione nella nota integrativa;
7) il disaggio su prestiti deve essere iscritto nell'attivo e ammortizzato in ogni esercizio per il
periodo di durata del prestito;
8) i crediti devono essere iscritti secondo il valore presumibile di realizzazione;
8-bis) le attività e le passività in valuta, ad eccezione delle immobilizzazioni, devono essere iscritte
al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura dell'esercizio ed i relativi utili e perdite su cambi
devono essere imputati al conto economico e l'eventuale utile netto deve essere accantonato in
apposita riserva non distribuibile fino al realizzo. Le immobilizzazioni in valuta devono essere
iscritte al tasso di cambio al momento del loro acquisto o a quello inferiore alla data di chiusura
dell'esercizio se la riduzione debba giudicarsi durevole;
9) le rimanenze, i titoli e le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritti
al costo di acquisto o di produzione, calcolato secondo il numero 1), ovvero al valore di
realizzazione desumibile dall'andamento del mercato, se minore; tale minor valore non può essere
mantenuto nei successivi bilanci se ne sono venuti meno i motivi. I costi di distribuzione non
possono essere computati nel costo di produzione;
10) il costo dei beni fungibili può essere calcolato col metodo della media ponderata o con quelli:
"primo entrato, primo uscito o: "ultimo entrato, primo uscito ; se il valore così ottenuto differisce in
misura apprezzabile dai costi correnti alla chiusura dell'esercizio, la differenza deve essere
indicata, per categoria di beni, nella nota integrativa;
11) i lavori in corso su ordinazione possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi contrattuali
maturati con ragionevole certezza;
12) le attrezzature industriali e commerciali, le materie prime, sussidiarie e di consumo, possono
essere iscritte nell'attivo ad un valore costante qualora siano costantemente rinnovate, e
complessivamente di scarsa importanza in rapporto all'attivo di bilancio, sempreché non si abbiano
variazioni sensibili nella loro entità, valore e composizione.
Questi limiti si traducono in deroghe al principio di verità del bilancio, dal momento che il valore
effettivo dei singoli elementi dell’attivo, può essere, e normalmente è, superiore al limite massimo
imposto alla loro valutazione: la verità legale può, in forza di questi criteri di valutazione, non
coincidere con la verità reale. Perciò l’art. 2423 comma 4 stabilisce che se, in casi eccezionali,
l'applicazione di una disposizione degli articoli seguenti e' incompatibile con la rappresentazione
veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata: è un esempio di elasticità del sistema
108
(es. terreno agricolo del valore di 10 che diventa edificabile e assume valore 1000: è un caso
eccezionale). La deroga deve essere motivata nella nota integrativa: se con la deroga si generano
utili, essi vanno messi nel passivo, in una riserva non distribuibile.
Principi generali di redazione del bilancio: nella redazione del bilancio devono essere
osservati i seguenti principi:
1) la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della
continuazione dell'attività, nonché tenendo conto della funzione economica dell'elemento dell'attivo
o del passivo considerato;
2) si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura dell'esercizio;
3) si deve tener conto dei proventi e degli oneri di competenza dell'esercizio (ratei e risconti),
indipendentemente dalla data dell'incasso o del pagamento;
4) si deve tener conto dei rischi e delle perdite di competenza dell'esercizio, anche se conosciuti
dopo la chiusura di questo;
5) gli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci devono essere valutati separatamente (per
chiarezza);
6) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro.
Deroghe al principio enunciato nel numero 6) del comma precedente sono consentite in casi
eccezionali. La nota integrativa deve motivare la deroga e indicarne l'influenza sulla
rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico.
15.2 RISERVE OCCULTE E RISERVE TACITE
I limiti massimi alla valutazione degli elementi attivi del bilancio permettono di attuare veri e propri
accantonamenti di utili, in misura pari alla differenza fra il valore effettivo degli elementi attivi e il
valore che deve essere dichiarato in bilancio: viene resa così possibile una forma di
autofinanziamento tacito (tacito perché l’utile realizzato non emerge neppure dal bilancio). Una
forma illecita di autofinanziamento è rappresentata dalle riserve occulte: sono fittizie poste attive o
passive iscritte in bilancio o omissioni di poste attive (sono reati, quindi penalmente illecite),
sottovalutazioni di elementi attivi o sopravvalutazioni di elementi passivi (non sono reati ma
violano il principio di verità e quindi sono civilmente illecite) sono utilizzabili dal capitale di
comando all’insaputa di tutti e quindi al di fuori di ogni altrui comando. Con esse si vuole tenere
nascosta al pubblico la prosperità di cui gode la società (per evitare richieste di dividendi, aumenti
di salario…). Perché la sottovalutazione o la sopravvalutazione possano considerarsi illecite,
occorre che esse superino il limite di ogni ragionevolezza, ossia non possano apparire in alcun
modo giustificate da principi di prudenza.
15.3 LO STATO PATRIMONIALE
È la rappresentazione della situazione economica e finanziaria della società, quale risulta al termine
dell’esercizio annuale. A norma dell’art. 2424 lo stato patrimoniale deve essere redatto in
conformità dello schema legislativamente predisposto e più oltre riportato per esteso; ma l’art. 2423
ter ammette che possano essere aggiunte altre voci, l’importo delle quali deve essere accompagnato
dall’indicazione dell’importo della corrispondente voce dell’esercizio precedente e che le poste
devono essere indicate separatamente in applicazione della regola generale di chiarezza. Possono
essere raggruppate solo quando ciò non pregiudichi la chiarezza o quando la favorisca. Il principio
di chiarezza dell’art. 2423 è riferito innanzitutto ai documenti contabili, quindi la nota integrativa o
la relazione degli amministratori non possono avere una funzione sostitutiva di essi. Sono
tradizionalmente vietati i compensi di partite.
109
STATO PATRIMONIALE
ATTIVO
A) Crediti verso soci per versamenti
ancora dovuti, con separata indicazione
della parte già richiamata
B) Immobilizzazioni, con separata
indicazione di quelle concesse in locazione
finanziaria:
- Immobilizzazioni immateriali
- Immobilizzazioni materiali
- Immobilizzazioni finanziarie
C) Attivo circolante:
- Rimanenze
- Crediti
- Attività finanziarie
- Disponibilità liquide
D) Ratei e risconti, con separata
indicazione del disaggio su prestiti
PASSIVO
A) Patrimonio netto
B) Fondi per rischi e oneri
C) Trattamento di fine rapporto
di lavoro subordinato
D) Debiti, con separata indicazione,
per ciascuna voce, degli importi
esigibili oltre l'esercizio successivo
E) Ratei e risconti, con separata
indicazione dell'aggio su prestiti
Immobilizzazioni: sono gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente, cioè le
entità patrimoniali stabilmente destinate all’esercizio dell’impresa sociale. Ne sono menzionate 3
specie:
immateriali, invenzioni, opere d’ingegno, marchi, costi di ricerca, di sviluppo, di pubblicità
materiali, terreni, fabbricati, impianti, macchinari
finanziarie, valori mobiliari che la società ha in portafoglio
Le immobilizzazioni vanno valutate al costo storico, tuttavia, quelle finanziarie possono essere
valutate con il metodo del patrimonio netto.
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Ammortamenti: secondo l’art. 2426 n. 2 il costo delle immobilizzazioni, materiali e immateriali,
la cui utilizzazione e' limitata nel tempo deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni
esercizio in relazione con la loro residua possibilità di utilizzazione. Eventuali modifiche dei criteri
di ammortamento e dei coefficienti applicati devono essere motivate nella nota integrativa. Sempre
a norma dello stesso articolo, i costi di impianto e di ampliamento, i costi di ricerca, di sviluppo e di
pubblicità aventi utilità pluriennale possono essere iscritti nell'attivo con il consenso, ove esistente,
del collegio sindacale e devono essere ammortizzati entro un periodo non superiore a cinque anni.
Fino a che l'ammortamento non e' completato possono essere distribuiti dividendi solo se residuano
riserve disponibili sufficienti a coprire l'ammontare dei costi non ammortizzati;
Inoltre l'avviamento può essere iscritto nell'attivo con il consenso, ove esistente, del collegio
sindacale, se acquisito a titolo oneroso, nei limiti del costo per esso sostenuto e deve essere
ammortizzato entro un periodo di cinque anni. E' tuttavia consentito ammortizzare
sistematicamente l'avviamento in un periodo limitato di durata superiore, purché esso non superi la
durata per l'utilizzazione di questo attivo e ne sia data adeguata motivazione nella nota integrativa.
Capitale e riserva legale: il capitale sociale viene collocato al passivo perché ha la funzione di
garantire una quota corrispondente dell’attivo. Inoltre, a norma dell’art. 2430, dagli utili netti
annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla ventesima parte di essi per
costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale. La
riserva deve essere reintegrata a norma del comma precedente se viene diminuita per qualsiasi
ragione. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali (è una garanzia in più per il capitale sociale).
Altre riserve obbligatorie:
- se la società ha emesso azioni con sopraprezzo, deve essere iscritta al passivo la relativa riserva;
- se la società detiene azione proprie in portafoglio
- riserve di rivalutazione monetaria di cespiti
- riserve di rivalutazioni per rischi
Riserve facoltative: alla riserva legale possono aggiungersene altre palesi;
- riserve statutarie, previste dallo statuto, e non eliminabili se non con modificazione dello stesso
- riserve facoltative, create (e quindi eliminabili) con deliberazione di assemblea ordinaria:
possono avere la funzione di salvaguardare il CS oppure altre funzioni, come l’accantonamento
di utili annuali per la realizzazione futura di determinati programmi di ampliamento aziendale
Fondi: gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di
natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio
sono indeterminati o l'ammontare o la data di sopravvenienza (art. 2424 bis comma 3).
Debiti e crediti: i singoli debiti e crediti devono essere indicati con la menzione del loro rispettivo
titolo e secondo il presumibile valore di realizzo (sono vietati i compensi di partite).
Patrimonio netto: CS + Riserve + Utili vecchi e nuovi = PN. Ad esso si fa riferimento quando si
vuole determinare il valore di un pacchetto azionario, che corrisponderà ad una frazione,
proporzionalmente al numero delle azioni, del patrimonio netto della società.
15.4 IL CONTO ECONOMICO, LA NOTA INTEGRATIVA, LA RELAZIONE DEGLI
AMMINISTRATORI
Il CE è il prospetto contabile dei ricavi conseguiti e dei costi sostenuti nel corso dell’esercizio, con
l’indicazione delle relative cause generatrici; ed ha funzione di dimostrare il risultato dell’esercizio,
ossia l’utile realizzato o la perdita subita. Deve essere redatto anch’esso secondo lo schema
legislativamente predisposto dall’art. 2425:
A) Valore della produzione:
1) ricavi delle vendite e delle prestazioni;
111
2) variazioni delle rimanenze di prodotti in corso di lavorazione, semilavorati e finiti;
3) variazioni dei lavori in corso su ordinazione;
4) incrementi di immobilizzazioni per lavori interni;
5) altri ricavi e proventi, con separata indicazione dei contributi in conto esercizio.
Totale.
B) Costi della produzione:
6) per materie prime, sussidiarie, di consumo e di merci;
7) per servizi;
8) per godimento di beni di terzi;
9) per il personale:
a) salari e stipendi;
b) oneri sociali;
c) trattamento di fine rapporto;
d) trattamento di quiescenza e simili;
e) altri costi;
10) ammortamenti e svalutazioni:
a) ammortamento delle immobilizzazioni immateriali;
b) ammortamento delle immobilizzazioni materiali;
c) altre svalutazioni delle immobilizzazioni;
d) svalutazioni dei crediti compresi nell'attivo circolante e delle disponibilità liquide;
11) variazioni delle rimanenze di materie prime, sussidiarie, di consumo e merci;
12) accantonamenti per rischi;
13) altri accantonamenti;
14) oneri diversi di gestione.
Totale.
Differenza tra valore e costi della produzione (A - B) gestione operativa (caratteristica)
C) Proventi e oneri finanziari:
15) proventi da partecipazioni, con separata indicazione di quelli relativi ad imprese controllate e collegate;
16) altri proventi finanziari:
a) da crediti iscritti nelle immobilizzazioni, con separata indicazione di quelli da imprese controllate e collegate e di quelli da
controllanti;
b) da titoli iscritti nelle immobilizzazioni che non costituiscono partecipazioni;
c) da titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni;
d) proventi diversi dai precedenti, con separata indicazione di quelli da imprese controllate e collegate e di quelli da
controllanti;
17) interessi e altri oneri finanziari, con separata indicazione di quelli verso imprese controllate e collegate e verso controllanti;
17-bis) utili e perdite su cambi.
Totale (15 + 16 - 17+ - 17 bis).
D) Rettifiche di valore di attività finanziarie:
18) rivalutazioni:
a) di partecipazioni;
b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;
c) di titoli iscritti all'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni;
19) svalutazioni:
a) di partecipazioni;
b) di immobilizzazioni finanziarie che non costituiscono partecipazioni;
c) di titoli iscritti nell'attivo circolante che non costituiscono partecipazioni.
Totale delle rettifiche (18 - 19).
E) Proventi e oneri straordinari:
20) proventi, con separata indicazione delle plusvalenze da alienazioni i cui ricavi non sono iscrivibili al n. 5);
21) oneri, con separata indicazione delle minusvalenze da alienazioni, i cui effetti contabili non sono iscrivibili al n. 14), e delle imposte
relative a esercizi
precedenti.
Totale delle partite straordinarie (20-21).
Risultato prima delle imposte (A - B + - C + - D + - E);
22) imposte sul reddito dell'esercizio, correnti, differite e anticipate;
23) utile (perdite) dell'esercizio.
Bilancio in forma abbreviata: a norma dell’art. 2435-bis le società, che non abbiano emesso titoli
negoziati in mercati regolamentati, possono redigere il bilancio in forma abbreviata quando, nel
primo esercizio o, successivamente, per due esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei
seguenti limiti:
1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro;
112
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 6.250.000 euro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità.
Nel bilancio in forma abbreviata lo stato patrimoniale comprende solo le voci contrassegnate
nell'articolo 2424 con lettere maiuscole e con numeri romani; le voci A e D dell'attivo possono
essere comprese nella voce CII; dalle voci BI e BII dell'attivo devono essere detratti in forma
esplicita gli ammortamenti e le svalutazioni; la voce E del passivo puo' essere compresa nella voce
D; nelle voci CII dell'attivo e D del passivo devono essere separatamente indicati i crediti e i debiti
esigibili oltre l'esercizio successivo. Nella nota integrativa sono omesse le indicazioni richieste dal
numero 10 dell'articolo 2426 e dai numeri 2), 3), 7), 9), 10), 12), 13), 14), 15), 16) e 17)
dell'articolo 2427.
Nota integrativa: da una lato offre le chiavi di lettura dei documenti contabili che formano il
bilancio di esercizio, dall’altro fornisce informazioni ulteriori rispetto a quelle desumibili da SP e
CE. Non si può invece ritenere che essa possa essere utilizzata per correggere o rettificare le poste
dello SP: essa serve a chiarire e illustrare, e non già a variare e correggere, le informazioni fornite
da SP e CE. La nota integrative deve per esempio indicare il fair value (valore equo) di strumenti
finanziari derivati e immobilizzazioni finanziarie.
Relazione degli amministratori sulla gestione: a norma dell’art. 2428 il bilancio deve essere
corredato da una relazione degli amministratori sulla situazione della società e sull'andamento
della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese
controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti. Dalla relazione devono
in ogni caso risultare:
1) le attività di ricerca e di sviluppo;
2) i rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti e imprese sottoposte al controllo di
queste ultime;
3) il numero e il valore nominale sia delle azioni proprie sia delle azioni o quote di società
controllanti possedute dalla società, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta
persona, con l'indicazione della parte di capitale corrispondente;
4) il numero e il valore nominale sia delle azioni proprie sia delle azioni o quote di società
controllanti acquistate o alienate dalla società, nel corso dell'esercizio, anche per tramite di società
fiduciaria o per interposta persona, con l'indicazione della corrispondente parte di capitale, dei
corrispettivi e dei motivi degli acquisti e delle alienazioni;
5) i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell'esercizio;
6) l'evoluzione prevedibile della gestione;
6 bis) gli obiettivi e le politiche della società in materia di gestione del rischio finanziario,
l’esposizione della società ai rischi di prezzo, di credito, di liquidità e di variazione dei flussi
finanziari, in relazione all’uso da parte della società di strumenti finanziari, se rilevanti per la
valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico dell’esercizio.
Entro tre mesi dalla fine del primo semestre dell'esercizio gli amministratori delle società con
azioni quotate in mercati regolamentati devono trasmettere al collegio sindacale una relazione
sull'andamento della gestione, redatta secondo i criteri stabiliti dalla Commissione nazionale per le
società e la borsa con regolamento pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.
La relazione deve essere pubblicata nei modi e nei termini stabiliti dalla Commissione stessa con il
regolamento anzidetto. Dalla relazione deve inoltre risultare l'elenco delle sedi secondarie della
società.
15.5 L’APPROVAZIONE DEL BILANCIO
Abbiamo detto che il bilancio deve essere redatto dagli amministratori, ma ciò che essi redigono è
solo un progetto di bilancio, che per acquistare giuridica efficacia abbisogna dell’approvazione da
parte dell’assemblea. Il bilancio deve essere comunicato dagli amministratori al collegio sindacale,
con la relazione, almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea che deve discuterlo. Il
113
collegio sindacale deve riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta
nell'adempimento dei propri doveri, e fare le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e alla
sua approvazione. Il bilancio, con le copie integrali dell'ultimo bilancio delle società controllate e
un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo bilancio delle società collegate, deve
restare depositato in copia nella sede della società, insieme con le relazioni degli amministratori,
dei sindaci e del soggetto incaricato del controllo contabile, durante i quindici giorni che
precedono l'assemblea, e finché sia approvato. I soci possono prenderne visione. (art. 2429 commi
1, 2, 3). Se non segue l’approvazione da parte dell’assemblea, gli amministratori devono riformarlo:
le è consentito cioè di approvare o disapprovare la politica di bilancio praticata da costoro, ma non
le è invece consentito di perseguirne una propria, essendo privata del potere di modificare essa
stessa il bilancio disapprovato.
Invalidità: il bilancio redatto dagli amministratori può essere
falso (vengono inserite poste fittizie attive o passive oppure omesse poste attive o passive)
responsabilità penale degli amministratori, indipendentemente dall’approvazione o
disapprovazione
irregolare ( redatto in violazione dei principi di formazione p dei criteri di valutazione previsti)
In passato, la deliberazione assembleare che approvava un bilancio redatto
in violazione del principio di verità era nulla
in violazione di altri principi o criteri di legge era annullabile
La riforma del 2003 ha stabilito a norma dell’art. 2434 bis che le azioni previste dagli articoli 2377
(nullità) e 2379 (annullabilità) non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di
approvazione del bilancio dopo che e' avvenuta l'approvazione del bilancio dell'esercizio
successivo. La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il
revisore non ha formulato rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento
del capitale sociale. Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidità di cui
al comma precedente tiene conto delle ragioni di questa. Abbiamo già visto come, a norma dell’art.
2393 comma 2 la deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere
presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non e' indicata nell'elenco delle materie
da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. E,
aggiunge l’art. 2434, l’approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei
direttori generali e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.
Entro trenta giorni dall'approvazione una copia del bilancio, corredata dalle relazioni previste
dagli articoli 2428 e 2429 e dal verbale di approvazione dell'assemblea o del consiglio di
sorveglianza, deve essere, a cura degli amministratori, depositata presso l'ufficio del registro delle
imprese o spedita al medesimo ufficio a mezzo di lettera raccomandata (art. 2435): esso adempie
così alla prima funzione alle quali è preordinato e cioè quella di mostrare ai terzi il valore e la
composizione del patrimonio sociale.
15.6 LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI AI SOCI
La deliberazione sulla distribuzione degli utili e' adottata dall'assemblea che approva il bilancio
ovvero, qualora il bilancio sia approvato dal consiglio di sorveglianza, dall'assemblea convocata a
norma dell'articolo 2364-bis, secondo comma. Non possono essere pagati dividendi sulle azioni, se
non per utili realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Se si verifica
una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non
sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
I dividendi erogati in violazione delle
disposizioni del presente articolo non sono ripetibili, se i soci li hanno riscossi in buona fede in
base a bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti (art. 2433).
L’utile è l’eccedenza attiva risultante dal bilancio e non la differenza aritmetica fra attivo e passivo.
114
Può anche non essere una disponibilità liquida, ma utile di bilancio e quindi se l’assemblea delibera
la sua distribuzione, gli amministratori dovranno fare ricorso al credito.
Sopraprezzo: le somme percepite dalla società per l'emissione di azioni ad un prezzo superiore al
loro valore nominale, ivi comprese quelle derivate dalla conversione di obbligazioni, non possono
essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall'articolo
2430 (1/5 del CS) (art. 2431): stiamo parlando di un utile che non è dovuto all’esercizio d’impresa e
per il quale si chiede quindi una cautela.
Il dividendo: l’utile diventa dividendo solo se, e solo nella misura in cui la maggioranza
assembleare decida di ripartirlo fra i soci. Gli azionisti non hanno quindi alcun diritto individuale
alla percezione, ma u preciso diritto nasce solo dalla deliberazione. L’assemblea in particolare:
- non deve motivare le ragioni della mancata o parziale distribuzione degli utili
- non deve deliberare sulla destinazione da assegnare ad essi (ne dispongono gli amministratori)
Acconti sul dividendo: la distribuzione di acconti sui dividendi e' consentita solo alle società il cui
bilancio e' assoggettato per legge al controllo da parte di società di revisione iscritte all'albo
speciale. La distribuzione di acconti sui dividendi deve essere prevista dallo statuto ed e' deliberata
dagli amministratori dopo il rilascio da parte della società di revisione di un giudizio positivo sul
bilancio dell'esercizio precedente e la sua approvazione. Non e' consentita la distribuzione di
acconti sui dividendi quando dall'ultimo bilancio approvato risultino perdite relative all'esercizio o
a esercizi precedenti. L'ammontare degli acconti sui dividendi non può superare la minor somma
tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente, diminuito delle quote
che dovranno essere destinate a riserva per obbligo legale o statutario, e quello delle riserve
disponibili. Gli amministratori deliberano la distribuzione di acconti sui dividendi sulla base di un
prospetto contabile e di una relazione, dai quali risulti che la situazione patrimoniale, economica e
finanziaria della società consente la distribuzione stessa. Su tali documenti deve essere acquisito il
parere del soggetto incaricato del controllo contabile. Il prospetto contabile, la relazione degli
amministratori e il parere del soggetto incaricato del controllo contabile debbono restare
depositati in copia nella sede della società fino all'approvazione del bilancio dell'esercizio in corso.
I soci possono prenderne visione. Ancorché sia successivamente accertata l'inesistenza degli utili di
periodo risultanti dal prospetto, gli acconti sui dividendi erogati in conformità con le altre
disposizioni del presente articolo non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede (art.
2433-bis)
15.7 LE CLAUSOLE STATUTARIE SULLA RIPARTIZIONE DEGLI UTILI
art. 2328 comma 2 l’atto costitutivo deve indicare le norme secondo le quali gli utili devono
essere ripartiti
art. 2433 comma 1 l’assemblea delibera sulla distribuzione degli utili ai soci
è certo che le norme statutarie sono necessarie soltanto se si intende imporre che una data
percentuale degli utili risultanti dai bilanci annuali sia destinata alla distribuzione fra i soci oppure
che una data percentuale sia trattenuta nelle casse della società; altrimenti varrà il principio secondo
cui l’assemblea che approva il bilancio è arbitra di deliberare il se e il quanto della distribuzione
degli utili; valida è anche una clausola statutaria che imponga la distribuzione di una data
percentuale dell’utile. In relazione ai molteplici casi in cui, per legge o per contratto, soci o terzi
hanno un diritto sugli utili di bilancio (promotori, soci fondatori, azionisti di risparmio,…), la sola
soluzione possibile è quella di promuovere un’azione diretta nei confronti della società.
15.8 I LIBRI SOCIALI OBBLIGATORI E LE REGOLE DI TRASPARENZA
La Spa, e per essa gli amministratori, come imprenditore commerciale deve tenere il libro giornale
e il libro degli inventari. Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla
natura e dalle dimensioni dell’impresa (att. 200) e conservare ordinatamente per ciascun affare gli
115
originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei
telegrammi e delle fatture spedite (2709 e seguenti). Inoltre, a norma dell’art. 2421 la società deve
tenere:
1) il libro dei soci, nel quale devono essere indicati distintamente per ogni categoria il numero
delle azioni, il cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli ad
esse relativi e i versamenti eseguiti;
2) il libro delle obbligazioni, il quale deve indicare l'ammontare delle obbligazioni emesse e di
quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative e i trasferimenti e i
vincoli ad esse relativi;
3) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono essere trascritti
anche i verbali redatti per atto pubblico;
4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del consiglio di
gestione;
5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale ovvero del consiglio di
sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione;
6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, se questo esiste;
7) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti, se sono state
emesse obbligazioni;
8) il libro degli strumenti finanziari emessi ai sensi dell'articolo 2447-sexies.
I libri indicati nel primo comma, numeri 1), 2), 3), 4) e 8) sono tenuti a cura degli amministratori o
dei componenti del consiglio di gestione, il libro indicato nel numero 5) a cura del collegio
sindacale ovvero del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, il libro
indicato nel numero 6) a cura del comitato esecutivo e il libro indicato nel numero 7) a cura del
rappresentante comune degli obbligazionisti.
I libri di cui al presente articolo, prima che siano messi in uso, devono essere numerati
progressivamente in ogni pagina e bollati in ogni foglio a norma dell'articolo 2215.
La trasparenza della base sociale: a norma dell’art. 2435 entro trenta giorni dall'approvazione
del bilancio le società non aventi azioni quotate in mercati regolamentati sono tenute altresì a
depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese l'elenco dei soci riferito alla data di
approvazione del bilancio, con l'indicazione del numero delle azioni possedute, nonché dei soggetti
diversi dai soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime. L'elenco
deve essere corredato dall'indicazione analitica delle annotazioni effettuate nel libro dei soci a
partire dalla data di approvazione del bilancio dell'esercizio precedente. In questo modo chiunque
può accertare chi siano i soci di una società, quante azioni posseggano, se ed a favore di chi siano
costituiti vincoli su di esse.
15.9 DIRITTI DI INFORMAZIONE E DI ISPEZIONE DEGLI AZIONISTI
Esiste un interesse del socio all’informazione, per il quale è necessario identificare:
- l’oggetto
- la funzione
- le forme di tutela
dell’informazione stessa.
Oggetto: materia preminente dell’informazione societaria sono le notizie concernenti la gestione
della società; è protetto l’interesse del socio ad avere notizia dello svolgimento degli affari sociali:
trova qui ragione la disposizione dell’art. 2422 secondo cui i soci hanno diritto di esaminare i libri
indicati nel primo comma, numeri 1) e 3) dell'articolo 2421 e di ottenerne estratti a proprie spese.
Eguale diritto spetta al rappresentante comune degli obbligazionisti per i libri indicati nei numeri
2) e 3) dell'articolo 2421, e al rappresentante comune dei possessori di strumenti finanziari ed ai
116
singoli possessori per il libro indicato al numero 8), ai singoli obbligazionisti per il libro indicato
nel numero 7) dell'articolo medesimo.
Funzione: essa vale a porre il socio nella condizione di esercitare consapevolmente i diversi diritti
che la legge gli attribuisce e gli permette inoltre di trarre elementi di valutazione circa il valore e le
condizioni di rischio della sua partecipazione. Consultando i libri dei soci, il singolo socio che non
raggiunga le quote di capitale richieste, può stabilire gli opportuni contatti con altri soci.
Forme di tutela: a volte è concesso al socio di tutelare da sé il proprio interesse all’informazione,
con il riconoscimento del diritto di chiedere notizie o di consultare documenti (autotutela); altre
volte il bisogno di informazione dei soci è soddisfatto con la prescrizione legislativa dei contenuti e
delle forme di pubblicità delle comunicazioni sociali o con la predisposizione di organi referenti
(eterotutela). L’azionista ha diritto di pretendere dagli amministratori l’esibizione dei documenti atti
a colmare una lacuna nella trascrizione nel libro sociale, ma non potrà invece pretendere documenti
vertenti fatti ulteriori rispetto a quelli che il libro sociale è obbligato a documentare. Non potrà
nemmeno pretendere di verificare di persona, durante l’assemblea, ogni biglietto di ammissione,
ogni procura al voto, ogni nominativo menzionato sulla lista delle presenze (ciò compete al
presidente). In sede di impugnazione il socio che vuole impugnare la deliberazione, deve indicare in
modo specifico i fatti da provare e il documento che ne contiene la prova: l’istanza non può cioè
essere formulata al solo fine di indagare se il documento contempla per avventura la prova del fatto
da provare. Concludendo:
1) il diritto di ispezione dell’azionista sono solo i libri di cui all’art. 2422 comma 1
2) non può chiedere di consultare documenti diversi da quelli destinati alla trascrizione in
questi libri
3) può chiedere che il presidente verifichi la legittimazione degli intervenuti in assemblea, ma
non lo può fare da solo
4) può chiedere durante l’impugnazione di una delibera l’esibizione di tali documenti, se prova
che in essi ci sia il fatto invalidante
15.10 IL BILANCIO CONSOLIDATO DI GRUPPO
Le società di capitali, le società cooperative, e gli enti pubblici, che hanno il controllo di una società
sono tenute a redigere anche il bilancio consolidato, sempre che le azioni o quote della controllata
siano possedute dalla controllante per l’esercizio indiretto dell’impresa, cioè iscritte in bilancio di
esercizio quali immobilizzazioni finanziarie, e non quali meri valori di scambio, iscritti in bilancio
di esercizio come attivo circolante. A questi effetti la nozione di controllo è più ampia rispetto a
quella dell’art. 2359 e vi include:
a) l’ipotesi in cui la controllante abbia, per contratto o per clausola statutaria, il diritto di
esercitare sulla controllata un’influenza dominante (controllo contrattuale)
b) l’ipotesi in cui la controllante disponga della maggioranza dei diritti di voto nella controllata
in base ad accordi con altri soci (sindacato di voto)
La funzione del bilancio consolidato è di rappresentare la situazione patrimoniale e finanziaria e
il risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante o dalle controllate.
Esso è redatto secondo i principi del bilancio di esercizio e secondo i criteri di valutazione che la
società ha usato per redigere il bilancio di esercizio. Viene redatto dagli amministratori della
controllante e consta di SP, CE e nota integrativa. Deve essere assoggettato al controllo del
medesimo organo (collegio sindacale) e del medesimo soggetto (società di revisione) cui è
demandato il controllo del bilancio di esercizio.
NB. Sono esonerati dalla redazione del bilancio consolidato i gruppi di piccole dimensioni, cioè
quelli che non abbiano superato per due esercizi consecutivi
- un attivo complessivo negli stati patrimoniali non superiore a 12,5 ML di euro
- un fatturato non superiore a 25 ML di euro
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- un numero medio di dipendenti non superiore a 250 unità
Inoltre lo sono le sub-holding, cioè le controllanti che siano a loro volta soggette al controllo di
un’altra società tenuta al bilancio consolidato.
118
Capitolo 16 LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
16.1 LE DELIBERAZIONI CHE MODIFICANO LO STATUTO
È modificazione dello statuto ogni manifestazione di autonomia statutaria successiva alla
costituzione della società; e può ricorrere in due casi:
1) quando i patti intercorsi fra i soci al momento della costituzione della società e consacrati
nell’atto costitutivo o nello statuto vengano sostituiti con altre pattuizioni, di contenuto
diverso da quello originario
2) quando vengano introdotte clausole statutarie destinate ad aggiungersi alle pattuizioni
originarie, anche senza recare ad esse alcuna modificazione
Nelle Spa le modificazioni richiedono una deliberazione assembleare adottata con le elevate
maggioranze e con le formalità dell’assemblea straordinaria.
NB. Non sono ammesse:
- modificazioni di fatto dello statuto, ossia risultanti implicitamente dal comportamento degli
organi sociali
- deroghe eccezionali allo statuto, non essendo modificazioni ma violazioni e quindi causa di
invalidità della deliberazione
Omologazione e iscrizione: il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto,
entro trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede
l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali
autorizzazioni richieste. L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della
documentazione, iscrive la delibera nel registro. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni
stabilite dalla legge, ne da' comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine
previsto dal primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli amministratori, nei trenta
giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere
al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi commi; in mancanza la deliberazione e'
definitivamente inefficace. Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla
legge e sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto
soggetto a reclamo. La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione. Dopo ogni
modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua
redazione aggiornata (art. 2436).
Per principio generale vale che gli atti per i quali il codice prescrive l'iscrizione o il deposito nel
registro delle imprese sono opponibili ai terzi soltanto dopo tale pubblicazione, a meno che la
società provi che i terzi ne erano a conoscenza. Per le operazioni compiute entro il quindicesimo
giorno dalla pubblicazione di cui al comma precedente, gli atti non sono opponibili ai terzi che
provino di essere stati nella impossibilità di averne conoscenza (art. 2448). In materia di
modificazioni statutarie questo principio subisce una deroga: la deliberazione non produce
effetto se non dopo l’iscrizione (l’iscrizione ha quindi valore costitutivo e non solo dichiarativo).
16.2 IL DIRITTO DI RECESSO DEL NON CONSENZIENTE
Abbiamo detto che lo statuto è, nelle Spa, modificabile a maggioranza, e sia pure con le più rigorose
maggioranze di assemblea straordinaria. La tutela delle minoranze si attua oggi con il
riconoscimento agli azionisti non consenzienti del diritto di recesso dalla società, di fronte a
modificazioni gravi; secondo l’art. 2437 comma 1 hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle
loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:
a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento
significativo dell'attività della società (dalla produzione di auto all’industria tessile);
b) la trasformazione della società (da Spa a Snc);
119
c) il trasferimento della sede sociale all'estero (diverso ordinamento giuridico);
d) la revoca dello stato di liquidazione;
e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo
statuto;
f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;
g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.
Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno
concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:
a) la proroga del termine;
b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.
Inoltre, continua l’articolo, se la società e' costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono
quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta
giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno. Lo statuto delle
società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di
recesso. Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di
direzione e coordinamento. E' nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio
del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.
NB. Nelle società con azioni quotate in mkt regolamentati, hanno diritto di recesso i soci non
consenzienti alle deliberazioni di fusione o scissione che comportino l’assegnazione di azioni non
quotate, nonché i soci che non hanno concorso alla deliberazione che comporta l’esclusione dalla
quotazione.
Termini e modalità di esercizio del recesso: il diritto di recesso e' esercitato mediante lettera
raccomandata che deve essere spedita entro quindici giorni dall'iscrizione nel registro delle
imprese della delibera che lo legittima, con l'indicazione delle generalità del socio recedente, del
domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni
per le quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso e' diverso da una
deliberazione, esso e' esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Le
azioni per le quali e' esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere
depositate presso la sede sociale. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, e' privo
di efficacia, se, entro novanta giorni, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se e'
deliberato lo scioglimento della società (art. 2437-bis).
Liquidazione delle azioni: a norma dell’art. 2437-ter il socio ha diritto alla liquidazione delle
azioni per le quali esercita il recesso (il patrimonio sociale diminuisce). Il valore di liquidazione
delle azioni e' determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del
soggetto incaricato della revisione contabile, tenuto conto della consistenza patrimoniale della
società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni. Il
valore di liquidazione delle azioni quotate in mercati regolamentati e' determinato facendo
esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la
pubblicazione ovvero ricezione dell'avviso di convocazione dell'assemblea le cui deliberazioni
legittimano il recesso. Lo statuto può stabilire criteri diversi di determinazione del valore di
liquidazione, indicando gli elementi dell'attivo e del passivo del bilancio che possono essere
rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri
elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. I soci hanno diritto di
conoscere la determinazione del valore di cui al secondo comma del presente articolo nei quindici
giorni precedenti alla data fissata per l'assemblea; ciascun socio ha diritto di prenderne visione e
di ottenerne copia a proprie spese. In caso di contestazione da proporre contestualmente alla
dichiarazione di recesso il valore di liquidazione e' determinato entro novanta giorni dall'esercizio
del diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede
120
anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma
dell'articolo 1349.
con la riforma del 2003, per una maggiore tutela delle minoranze si sono notevolmente dilatati i
casi di recesso e si è ammessa la possibilità di prevederne altri per statuto; a protezione
dell’integrità del patrimonio sociale, sono stati previsti:
a) il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, e' privo di efficacia, se, entro
novanta giorni, la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se e' deliberato lo
scioglimento della società (art. 2437 bis comma 3);
b) gli amministratori offrono in opzione le azioni del socio recedente agli altri soci in
proporzione al numero delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili, il diritto
di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del
rapporto di cambio. L'offerta di opzione e' depositata presso il registro delle imprese entro
quindici giorni dalla determinazione definitiva del valore di liquidazione. Per l'esercizio
del diritto di opzione deve essere concesso un termine non inferiore a trenta giorni dal
deposito dell'offerta. Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano
contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell'acquisto delle azioni che siano
rimaste non optate (art. 2437 quater commi 1,2,3);
c) qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori
possono collocarle presso terzi; nel caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro
collocamento avviene mediante offerta nei mercati medesimi (art. 2437 quater comma 4);
d) in caso di mancato collocamento ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti, le azioni
del recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando
riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dal terzo comma dell'articolo 2357
(art. 2437 quater comma 5);
e) in assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata l'assemblea straordinaria per
deliberare la riduzione del capitale sociale, ovvero lo scioglimento della società. Alla
deliberazione di riduzione del capitale sociale si applicano le disposizioni del comma
secondo, terzo e quarto dell'articolo 2445; ove l'opposizione sia accolta la società si
scioglie (art. 2437 quater comma 6,7);
nelle società che fanno ricorso al mkt del capitale di rischio, il socio può agevolmente liberarsi
delle proprie azioni vendendole!
16.3 L’AUMENTO DEL CAPITALE SOCIALE
Modificazioni dello statuto di particolare rilievo sono quelle che attengono all’aumento o alla
diminuzione del CS; l’aumento può essere
- gratuito
- a pagamento
A) AUMENTO GRATUITO: è quello che si attua senza un corrispondente aumento del
patrimonio sociale, con l’effetto di immobilizzare risorse che sarebbero altrimenti liberamente
disponibili e potrebbero essere distribuite ai soci a titolo di dividendo (l'assemblea può aumentare il
capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili
art. 2442 comma 1 ). Il suo scopo è di accrescere il prestigio ed il credito della società, per molti
aspetti legati al CS. L’aumento può essere fatto in due modi:
1) emissione di nuove azioni: in questo caso le azioni di nuova emissione devono avere le
stesse caratteristiche di quelle in circolazione, e devono essere assegnate gratuitamente agli
azionisti in proporzione di quelle da essi già possedute (art. 2442 comma 2);
2) aumento del VN delle azioni in circolazione: l'aumento di capitale può attuarsi anche
mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione (art. 2442 comma 3);
Fondo futuro aumento di capitale:
121
-
è equiparato all’aumento gratuito
il versamento dei soci è considerato come conferimento
non è quindi ripetibile
deve essere eseguito da tutti in soci in proporzione alla propria quota
B) AUMENTO A PAGAMENTO: è l’ordinario strumento (il solo previsto dalla legge) per
l’acquisizione de nuovo capitale di rischio ed è diretto a provocare nuovi conferimenti in società e
ad accrescere quindi il patrimonio sociale. Lo si attua mediante
1) emissione di nuove azioni ordinarie
2) emissione di azioni speciali (se lo statuto lo permette)
A norma dell’art. 2438 un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni
precedentemente emesse non siano interamente liberate. In caso di violazione del precedente
comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati ai soci ed ai terzi.
Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in
violazione del precedente comma.
Deroga: fra le modificazioni dello statuto, l’aumento di capitale presenta la particolarità che esso
non deve necessariamente essere deliberato dall’assemblea, infatti, a norma dell’art. 2443, lo
statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino
ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni dalla data dell'iscrizione
della società nel registro delle imprese. Tale facoltà può prevedere anche l'adozione delle
deliberazioni di cui al quarto e quinto comma dell'articolo 2441; in questo caso si applica in
quanto compatibile il sesto comma dell'articolo 2441 e lo statuto determina i criteri cui gli
amministratori devono attenersi. La facoltà di cui al secondo periodo del precedente comma può
essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, approvata con la maggioranza
prevista dal quinto comma dell'articolo 2441, per il periodo massimo di cinque anni dalla data
della deliberazione. Il verbale della deliberazione degli amministratori di aumentare il capitale
deve essere redatto da un notaio e deve essere depositato e iscritto a norma dall'articolo 2436.
Sopraprezzo: a norma dell’art. 2431 le somme percepite dalla società per l'emissione di azioni ad
un prezzo superiore al loro valore nominale, ivi comprese quelle derivate dalla conversione di
obbligazioni, non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il
limite stabilito dall'articolo 2430 (1/5 del CS), le azioni di nuova emissione possono essere emesse
con sopraprezzo, ossia per un prezzo superiore al loro VN. Il sopraprezzo viene giustificato con la
considerazione che il patrimonio della società può essere di valore più elevato del CS e che i nuovi
azionisti devono quindi pagare questo plusvalore. È una giustificazione che non vale per le azioni di
nuova emissione.
Iscrizione: la deliberazione dell’aumento del CS deve essere iscritta nel registro delle imprese,
anche nel caso in cui venga presa dal consiglio di amministrazione. Inoltre, a norma dell’art. 2444,
nei trenta giorni dall'avvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori
devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese un'attestazione che l'aumento del
capitale e' stato eseguito. Fino a che l'iscrizione nel registro non sia avvenuta, l'aumento del
capitale non può essere menzionato negli atti della società.
Sottoscrizioni e versamenti: salvo quanto previsto nel quarto comma dell'articolo 2342
(conferimenti in natura), i sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono, all'atto della
sottoscrizione, versare alla società almeno il venticinque per cento del valore nominale delle
azioni sottoscritte. Se e' previsto un soprapprezzo, questo deve essere interamente versato all'atto
della sottoscrizione. Se l'aumento di capitale non e' integralmente sottoscritto entro il termine che,
nell'osservanza di quelli stabiliti dall'articolo 2441, secondo e terzo comma, deve risultare dalla
122
deliberazione, il capitale e' aumentato di un importo pari alle sottoscrizioni raccolte soltanto se la
deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto (art. 2439).
NB. L’effetto modificativo del contratto sociale, prodotto dall’aumento di capitale a pagamento,
non è autonomamente prodotto, come normalmente accade, dalla deliberazione dell’assemblea
straordinaria, ma si produce con il concorso
- della volontà della società (espressa con la deliberazione)
- della volontà dei sottoscrittori delle azioni di nuova emissione
Vista così, la deliberazione di aumento di capitale, si presenta come proposta contrattuale, mentre le
sottoscrizioni come altrettante dichiarazioni di accettazione. La modificazione dello statuto si attua
perciò progressivamente, a misura che le azioni di nuova emissione vengono sottoscritte. La
dichiarazione di voler sottoscrivere l’aumento di capitale non è sottoposta a forme particolari, né il
versamento del 25% è elevato ad elemento perfezionativo della sottoscrizione.
deve indicare l’ammontare del capitale in aumento
Deliberazione di aumento:
e il termine entro il quale l’aumento deve essere eseguito
L’aumento può essere:
scindibile: la deliberazione di aumento conserva efficacia anche se
l’aumento sia stato solo parzialmente sottoscritto; scaduto il termine per le
sottoscrizioni, l’assemblea modificherà la precedente deliberazione
riportando l’aumento già deliberato al più limitato ammontare delle azioni
sottoscritte;
inscindibile: la deliberazione perde efficacia se l’aumento non sia stato
integralmente sottoscritto; scaduto il termine, l’assemblea revocherà la
precedente deliberazione con conseguente restituzione ai sottoscrittori
delle somme da essi versate.
la stessa deliberazione può dichiarare che l’aumento è scindibile o inscindibile: la regola è
sancita dall’art. 2439 comma 2 dove si stabilisce che se l'aumento di capitale non e' integralmente
sottoscritto entro il termine che, nell'osservanza di quelli stabiliti dall'articolo 2441, secondo e
terzo comma, deve risultare dalla deliberazione, il capitale e' aumentato di un importo pari alle
sottoscrizioni raccolte soltanto se la deliberazione medesima lo abbia espressamente previsto.
L’aumento di capitale scindibile può dirsi eseguito quando tutte le azioni di nuova emissione siano
state collocate o quando sia scaduto il termine fissato dalla deliberazione e le azioni risultino solo in
parte collocate.
16.6 IL DIRITTO DI OPZIONE DEI VECCHI AZIONISTI
La materia è disciplinata dall’art. 2441 a norma dal quale le azioni di nuova emissione e le
obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero
delle azioni possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai
possessori di queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio. L'offerta di opzione
deve essere depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. Salvo quanto previsto dalle leggi
speciali per le società quotate in mercati regolamentati, per l'esercizio del diritto di opzione deve
essere concesso un termine non inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione dell'offerta. Coloro
che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di
prelazione nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste
non optate. Se le azioni sono quotate sui mercati regolamentati, i diritti di opzione non esercitati
devono essere offerti nel mercato regolamentato dagli amministratori, per conto della società, per
almeno cinque riunioni, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito a norma del
123
secondo comma. Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la
deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura.
Nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati lo statuto può altresì escludere il diritto
di opzione nei limiti del dieci per cento del capitale sociale preesistente, a condizione che il prezzo
di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni e ciò sia confermato in apposita
relazione dalla società incaricata della revisione contabile. Quando l'interesse della società lo
esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con la deliberazione di aumento di capitale,
approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale, anche se la
deliberazione e' presa in assemblea di convocazione successiva alla prima. Le proposte di aumento
di capitale sociale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del
quarto comma o del quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli
amministratori con apposita relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o
della limitazione, ovvero, qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di
questo e in ogni caso i criteri adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione
deve essere comunicata dagli amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e
al soggetto incaricato del controllo contabile almeno trenta giorni prima di quello fissato per
l'assemblea. Entro quindici giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla
congruità del prezzo di emissione delle azioni. Il parere del collegio sindacale e la relazione
giurata dell'esperto designato dal tribunale nell'ipotesi prevista dal quarto comma devono restare
depositati nella sede della società durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché
questa non abbia deliberato; i soci possono prenderne visione. La deliberazione determina il
prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni
quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre. Non si considera
escluso ne' limitato il diritto di opzione qualora la deliberazione di aumento di capitale preveda che
le azioni di nuova emissione siano sottoscritte da banche, da enti o società finanziarie soggetti al
controllo della Commissione nazionale per le società e la borsa ovvero da altri soggetti autorizzati
all'esercizio dell'attività di collocamento di strumenti finanziari, con obbligo di offrirle agli
azionisti della società, con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con i primi tre commi del
presente articolo. Nel periodo di detenzione delle azioni offerte agli azionisti e comunque fino a
quando non sia stato esercitato il diritto di opzione, i medesimi soggetti non possono esercitare il
diritto di voto. Le spese dell'operazione sono a carico della società e la deliberazione di aumento
del capitale deve indicarne l'ammontare. Con deliberazione dell'assemblea presa con la
maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie può essere escluso il diritto di opzione
limitatamente a un quarto delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione
ai dipendenti della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate.
L'esclusione dell'opzione in misura superiore al quarto deve essere approvata con la maggioranza
prescritta nel quinto comma.
con il diritto di opzione viene protetto un preciso diritto dell’azionista: il suo interesse a
conservare inalterata la sua quota di partecipazione al CS, l’interesse cioè a mantenere inalterata la
misura della sua partecipazione proporzionale al voto e agli utili.
NB. Questo diritto non è però protetto in modo assoluto!:
- il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione
di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura (art. 2441
comma 4): solo chi è proprietario del bene potrà sottoscrivere quelle azioni; il sacrificio è
giustificato dall’interesse cha la società ha nell’acquisire quel determinato bene;
-
con deliberazione dell'assemblea presa con la maggioranza richiesta per le assemblee
straordinarie può essere escluso il diritto di opzione limitatamente a un quarto delle azioni di
nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società o di
società che la controllano o che sono da essa controllate. L'esclusione dell'opzione in misura
superiore al quarto deve essere approvata con la maggioranza prescritta nel quinto comma: il
124
sacrificio è imposto dalle esigenze che sono alla base dell’azionariato dei dipendenti (di cui si è
già detto);
-
quando l'interesse della società lo esige, il diritto di opzione può essere escluso o limitato con
la deliberazione di aumento di capitale, approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà
del capitale sociale, anche se la deliberazione e' presa in assemblea di convocazione successiva
alla prima: vale solo in occasione di singoli aumenti e non può quindi essere escluso una volta
per tutte dallo statuto! E’ poi anche possibile che, nonostante l’interesse della società lo
imponga, il diritto di opzione non venga escluso o limitato: la maggioranza è arbitra di decidere.
Essa ha quindi un contenuto negativo che mira a evitare che venga addotto un interesse
extrasociale. La regola generale è che le deliberazioni assembleari si presumono, fino a prova
contraria, conformi all’interesse della società; e la prova contraria deve essere data da chi
impugna la deliberazione. Qui si assiste, invece, ad un’inversione dell’onere della prova: la
maggioranza deve dimostrare, all’atto stesso della deliberazione, che l’esclusione o la
limitazione del diritto di opzione è giustificata da specifiche esigenze della società; essa deve
motivare la deliberazione, indicando quale interesse sociale intende perseguire e fornendo la
prova che l’esclusione o la limitazione del diritto di opzione non è ispirata da interessi
extrasociali
le proposte di aumento di capitale sociale con
esclusione o limitazione del diritto di opzione, ai sensi del primo periodo del quarto comma o del
quinto comma del presente articolo, devono essere illustrate dagli amministratori con apposita
relazione, dalla quale devono risultare le ragioni dell'esclusione o della limitazione, ovvero,
qualora l'esclusione derivi da un conferimento in natura, le ragioni di questo e in ogni caso i criteri
adottati per la determinazione del prezzo di emissione. La relazione deve essere comunicata dagli
amministratori al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza e al soggetto incaricato del
controllo contabile almeno trenta giorni prima di quello fissato per l'assemblea. Entro quindici
giorni il collegio sindacale deve esprimere il proprio parere sulla congruità del prezzo di emissione
delle azioni. Il parere del collegio sindacale e la relazione giurata dell'esperto designato dal
tribunale nell'ipotesi prevista dal quarto comma devono restare depositati nella sede della società
durante i quindici giorni che precedono l'assemblea e finché questa non abbia deliberato; i soci
possono prenderne visione (art. 2441 comma 6).
la maggioranza deve quindi scoprire le sua carte nel caso in cui voglia limitare il diritto di
opzione: c’è quindi una tutela forte di questo, rispetto ad altri diritti degli azionisti.
in ogni caso, non previsto espressamente dalla legge, sarà la maggioranza a dover dimostrare
l’esistenza di uno specifico interesse della società che esiga l’esclusione o la limitazione del diritto
di opzione; ma il merito di questo interesse, l’opportunità di realizzarlo o meno, non potrà essere
sindacato davanti all’autorità giudiziaria.
Diritto di prelazione: dall’esercizio del diritto di opzione nasce un ulteriore diritto di prelazione;
coloro che lo esercitano sono preferiti, purché ne facciano contestuale richiesta, nell’acquisto delle
azioni (e delle obbligazioni convertibili), che siano rimaste non optate…coloro che esercitano il
diritto di opzione, purché ne facciano contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione
nell'acquisto delle azioni e delle obbligazioni convertibili in azioni che siano rimaste non optate
(art. 2441 comma 3).
16.7 LA RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE
La riduzione del CS è obbligatoria nel caso di
- esclusione dell’azionista moroso (per il conseguente rimborso del suo conferimento)
- recesso dell’azionista (per il conseguente rimborso del suo conferimento)
125
-
diminuzione di oltre 1/3 del CS in conseguenza di perdite (per effetto del negativo andamento
della gestione)
art. 2446: quando risulta che il capitale e' diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli
amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale ovvero il
consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni
provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale
della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il controllo sulla
gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società
durante gli otto giorni che precedono l'assemblea, perché i soci possano prenderne visione.
Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione
della relazione. Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo,
l'assemblea ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve
ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate (con conseguente riduzione del VN delle
azioni). In mancanza gli amministratori e i sindaci o il consiglio di sorveglianza devono chiedere al
tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal
bilancio. Il tribunale provvede, sentito il pubblico ministero, con decreto soggetto a reclamo, che
deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Nel caso in cui le azioni
emesse dalla società siano senza valore nominale, lo statuto, una sua modificazione ovvero una
deliberazione adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria possono
prevedere che la riduzione del capitale di cui al precedente comma sia deliberata dal consiglio di
amministrazione. Si applica in tal caso l'articolo 2436.
art. 2447: se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo
stabilito dall'articolo 2327 (120.000 euro), gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di
loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per
deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non
inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società (o anche lo scioglimento della stessa).
Capitale esuberante: il CC prevede anche3 l’ipotesi di riduzione facoltativa del CS. A questo
proposito l’ art. 2445 stabilisce che la riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante
liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale
ai soci, nei limiti ammessi dagli articoli 2327 e 2413 (mediante riscatto e annullamento delle azioni
oppure mediante diminuzione del VN delle azioni e rimborso della differenza). L'avviso di
convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione. La riduzione
deve comunque effettuarsi con modalità tali che le azioni proprie eventualmente possedute dopo la
riduzione non eccedano la decima parte del capitale sociale. La deliberazione può essere eseguita
soltanto dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione nel registro delle imprese, purché entro
questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione (il CS è
infatti la sua garanzia). Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i
creditori oppure la società abbia prestato idonea garanzia, dispone che la riduzione abbia luogo
nonostante l'opposizione: la giustificazione della riduzione è che essa permette alla società di
liberare risorse finanziarie, non utilizzate, permettendo ai soci di reinvestirle in altre attività
produttive.
ai possessori delle azioni rimborsate possono essere attribuite, a norma dell’art. 2353, azioni di
godimento.
16.8 AZZERAMENTO E RICOSTITUZIONE DEL CAPITALE PERDUTO
Nell’ipotesi di perdita totale del CS, valgono le stesse norme che disciplinano la riduzione sotto il
capitale minimo: l’assemblea potrà azzerare il CS e, contestualmente, deliberare la sua
126
ricostituzione. In questo caso, il socio che sottoscriva l’aumento del capitale resta socio, anche se la
sua quota di partecipazione si sarà ridotta, mentre il socio che non sottoscriva la ricostituzione del
capitale azzerato perde la qualità di socio. La perdita del CS non può considerarsi in sé causa di
scioglimento: potrà dare luogo ad una delle cause legislativamente previste (impossibilità di
conseguire l’oggetto sociale o di funzionamento della società), ma vi darà luogo solo se la società
non si riveli in grado di ovviare alla perdita del proprio capitale, procedendo alla sua ricostituzione.
Si scioglierà se, perduto il capitale, si asterrà dal deliberare la sua ricostituzione o se, avendola
deliberata, il nuovo capitale non trovi sottoscrittori. Il diritto di opzione permette al socio, se viene
deliberata la ricostituzione del capitale perduto, di conservare in proporzione inalterata la propria
partecipazione alla società. Si è ritenuto che l’assemblea possa in questo caso, limitare, ma non
escludere totalmente il diritto di opzione.
127
Capitolo 17 IL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO
17.1 LE OBBLIGAZIONI
rientra nel finanziamento alle imprese mediante apporto di capitale di debito
possono essere emesse dalle Spa e Sapa
sono titoli di credito (incorpora un diritto di credito: quello della percezione periodica
dell’interesse stabilito e, alla scadenza, della restituzione del capitale)
titoli nominativi o al portatore
titoli di massa, ossia emessi in serie identici fra loro e destinati al grande pubblico
non rappresentano quote di partecipazione al capitale
non attribuiscono la qualità di socio
gli obbligazionisti sono semplici creditori della società
il rapporto sottostante al titolo è un mutuo (mutuo che l’obbligazionista fa alla società al
momento della sottoscrizione del titolo)
esistono obbligazioni indicizzate: ciò però riguarda gli interessi e difficilmente il capitale
esistono obbligazioni convertibili in azioni: l'assemblea straordinaria può deliberare l'emissione
di obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità
della conversione…contestualmente la società deve deliberare l'aumento del capitale sociale per un
ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (art. 2420 bis).
17.2 LE MODALITÀ DEL PRESTITO OBBLIGAZIONARIO
Emissione: se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l'emissione di obbligazioni e'
deliberata dagli amministratori. In ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da
verbale redatto da notaio ed e' depositata (entro 30 giorni presso l’ufficio delle imprese) ed iscritta
(nel registro delle imprese) a norma dell'articolo 2436 (art. 2410).
L’emissione delle obbligazioni è subordinata ad una serie di condizioni: art. 2412
1) la società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma
complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle
riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il rispetto del
suddetto limite. Inoltre, a norma dell’art. 2413, salvo i casi previsti dal terzo, quarto e
quinto comma dell'articolo 2412, la società che ha emesso obbligazioni non può ridurre
volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se rispetto all'ammontare delle
obbligazioni ancora in circolazione il limite di cui al primo comma dell'articolo medesimo
non risulta più rispettato. Se la riduzione del capitale sociale e' obbligatoria, o le riserve
diminuiscono in conseguenza di perdite, non possono distribuirsi utili finché l'ammontare
del capitale sociale e delle riserve non eguagli l'ammontare delle obbligazioni in
circolazione;
2) il limite di cui al primo comma può essere superato se le obbligazioni emesse in eccedenza
sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza
prudenziale a norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione delle
obbligazioni, chi le trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli
acquirenti che non siano investitori professionali (solo in questo caso il rischio
dell’operazione può essere trasferito su terzi);
3) non e' soggetta al limite di cui al primo comma, e non rientra nel calcolo al fine del
medesimo, l'emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di
proprietà della società (questo perché la società deve garantire il prestito obbligazionario
con mezzi propri), sino a due terzi del valore degli immobili medesimi;
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4) il primo e il secondo comma non si applicano all'emissione di obbligazioni effettuata da
società le cui azioni siano quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni
destinate ad essere quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati.
Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, la società può
essere autorizzata con provvedimento dell'autorità governativa, ad emettere obbligazioni per
somma superiore a quanto previsto nel presente articolo, con l'osservanza dei limiti, delle modalità
e delle cautele stabilite nel provvedimento stesso. Restano salve le disposizioni di leggi speciali
relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività.
Contenuto delle obbligazioni: a norma dell’art. 2414, i titoli obbligazionari devono indicare:
1) la denominazione, l'oggetto e la sede della società, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle
imprese presso il quale la società e' iscritta;
2) il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell'emissione;
3) la data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel registro;
4) l'ammontare complessivo dell'emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi
attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione e il modo di pagamento e di rimborso,
l'eventuale subordinazione dei diritti degli obbligazionisti a quelli di altri creditori della società;
5) le eventuali garanzie da cui sono assistiti
6) la data di rimborso del prestito e gli estremi dell’eventuale prospetto informativo.
Per quanto riguarda il rimborso, il metodo praticato è quello graduale secondo un piano di
ammortamento determinato nella deliberazione di emissione e fondato sulla periodica estrazione a
sorte delle obbligazioni da rimborsare.
art. 2411: il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può
essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società. I
tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi
anche relativi all'andamento economico della società. La disciplina della presente sezione si
applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità
del rimborso del capitale all'andamento economico della società.
17.3 L’ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI
Nel momento in cui sottoscrive l’obbligazione, l’obbligazionista non diventa solo creditore della
società, ma diventa anche membro di una organizzazione collettiva, che si articola in un’assemblea
degli obbligazionisti e che a sua volta nomina un rappresentante comune.
Assemblea degli obbligazionisti: l'assemblea degli obbligazionisti delibera:
1) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;
2) sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
3) sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
4) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul
rendiconto relativo;
5) sugli altri oggetti d'interesse comune degli obbligazionisti.
L'assemblea e' convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti, quando
lo ritengono necessario, o quando ne e' fatta richiesta da tanti obbligazionisti che rappresentino il
ventesimo dei titoli emessi e non estinti. Si applicano all'assemblea degli obbligazionisti le
disposizioni relative all'assemblea straordinaria dei soci e le sue deliberazioni sono iscritte, a cura
del notaio che ha redatto il verbale, nel registro delle imprese. Per la validità delle deliberazioni
sull'oggetto indicato nel primo comma, numero 2, e' necessario anche in seconda convocazione il
voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino la metà delle obbligazioni emesse e non
estinte. La società, per le obbligazioni da essa eventualmente possedute, non può partecipare alle
deliberazioni. All'assemblea degli obbligazionisti possono assistere gli amministratori ed i sindaci
(art. 2415).
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Impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea: le deliberazioni prese dall'assemblea degli
obbligazionisti sono impugnabili a norma degli articoli 2377 e 2379. Le quote previste nell'articolo
2377 s'intendono riferite all'ammontare del prestito obbligazionario e alla circostanza che le
obbligazioni siano quotate in mercati regolamentati. L'impugnazione e' proposta innanzi al
tribunale, nella cui giurisdizione la società ha sede, in contraddittorio del rappresentante degli
obbligazionisti (art. 2416).
Rappresentante comune: il rappresentante comune può essere scelto al di fuori degli
obbligazionisti e possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate all'esercizio dei
servizi di investimento nonché le società fiduciarie. Non possono essere nominati rappresentanti
comuni degli obbligazionisti e, se nominati, decadono dall'ufficio, gli amministratori, i sindaci, i
dipendenti della società debitrice e coloro che si trovano nelle condizioni indicate nell'articolo
2399. Se non e' nominato dall'assemblea a norma dell'articolo 2415, il rappresentante comune e'
nominato con decreto dal tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti o degli amministratori
della società. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore ad un triennio
e può essere rieletto. L'assemblea degli obbligazionisti ne fissa il compenso. Entro trenta giorni
dalla notizia della sua nomina il rappresentante comune deve richiederne l'iscrizione nel registro
delle imprese (art. 2417)
Obblighi e poteri del rappresentante comune: il rappresentante comune deve provvedere
all'esecuzione delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti, tutelare gli interessi comuni
di questi nei rapporti con la società e assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni. Egli
ha diritto di assistere all'assemblea dei soci. Per la tutela degli interessi comuni ha la
rappresentanza processuale degli obbligazionisti anche nell'amministrazione controllata, nel
concordato preventivo, nel fallimento, nella liquidazione coatta amministrativa e
nell'amministrazione straordinaria della società debitrice (art. 2418)
Azione individuale degli obbligazionisti: le disposizioni degli articoli precedenti non precludono
le azioni individuali degli obbligazionisti, salvo che queste siano incompatibili con le deliberazioni
dell'assemblea previste dall'articolo 2415 (art. 2419).
Sorteggio delle obbligazioni: le operazioni per l'estrazione a sorte delle obbligazioni devono farsi,
a pena di nullità, alla presenza del rappresentante comune o, in mancanza, di un notaio (art. 2420).
17.4 LE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN AZIONI
Esse attribuiscono un ulteriore diritto in via alternativa con il rimborso: il diritto di sottoscrivere
azioni, da liberare con la somma già versata all’atto della sottoscrizione delle obbligazioni, secondo
il rapporto di cambio stabilito dalla deliberazione e risultante dal titolo. A norma dell’art. 2420-bis
- l'assemblea straordinaria può deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni,
determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione; la
deliberazione non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato
(come per le nuove azioni);
- contestualmente la società deve deliberare l'aumento del capitale sociale per un ammontare
corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Si applicano, in quanto compatibili, le
disposizioni del secondo, terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 2346 (c’è l’esclusione del
diritto di opzione dei vecchi azionisti, che potrebbero altrimenti impedire la conversione,
sottoscrivendo loro le azioni)
occorrono perciò due deliberazioni dell’assemblea straordinaria!
Nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all'emissione delle azioni
spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente. Entro il
mese successivo gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese
un'attestazione dell'aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle
azioni emesse. Si applica la disposizione del secondo comma dell'articolo 2444. Fino a quando non
130
siano scaduti i termini fissati per la conversione, la società non può deliberare ne' la riduzione
volontaria del capitale sociale, ne' la modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la
ripartizione degli utili, salvo che ai possessori di obbligazioni convertibili sia stata data la facoltà,
mediante avviso depositato presso l'ufficio del registro delle imprese almeno novanta giorni prima
della convocazione dell'assemblea di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni
dalla pubblicazione. Nei casi di aumento del capitale mediante imputazione di riserve e di
riduzione del capitale per perdite, il rapporto di cambio e' modificato in proporzione alla misura
dell'aumento o della riduzione (una parte dell’aumento del capitale verrà accantonato per gli
obbligazionisti, con corrispondente limitazione del diritto di opzione dei vecchi azionisti). Le
obbligazioni convertibili in azioni devono indicare in aggiunta a quanto stabilito nell'articolo 2414,
il rapporto di cambio e le modalità della conversione.
NB. Il rapporto sottostante all’obbligazione convertibile si configura come
- un mutuo dell’obbligazionista alla società emittente
- un patto di opzione che ha per oggetto la novazione del rapporto di mutuo in rapporto di società
trattandosi di obbligazioni vanno comunque rispettati i limiti di cui all’art. 2412
Delega agli amministratori: lo statuto può attribuire agli amministratori la facoltà di emettere in
una o più volte obbligazioni convertibili, fino ad un ammontare determinato e per il periodo
massimo di cinque anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese. In tal caso
la delega comprende anche quella relativa al corrispondente aumento del capitale sociale. Tale
facoltà può essere attribuita anche mediante modificazione dello statuto, per il periodo massimo di
cinque anni dalla data della deliberazione. Si applica il secondo comma dell'articolo 2410 (art.
2420-ter).
Diritto di opzione: a norma dell’art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni
convertibili in azioni devono essere offerte in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni
possedute. Se vi sono obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di
queste, in concorso con i soci, sulla base del rapporto di cambio (ossia in proporzione al numero di
azioni in cui essi possono convertire le proprie obbligazioni): ai portatori di obbligazioni
convertibili è quindi esteso un diritto di opzione spettante ai soci! L’emissione di nuove azioni,
infatti, influisce in modo negativo sul rapporto di cambio e quindi agli obbligazionisti viene
riconosciuto questo diritto.
Obbligazioni convertibili con procedimento indiretto: è il caso in cui le obbligazioni convertibili
sono emesse da una società o ente diverso dalla società le cui azioni sono destinate alla conversione.
Vi si fa ricorso:
- nei gruppi di società: la società controllante emette proprie obbligazioni, convertibili in azioni
di una sua società controllata
- da parte di banche o di società finanziarie: queste emettono obbligazioni convertibili in azioni
di una società da esse finanziata
il problema di questo metodo è che la società controllata o finanziata per assicurare la
conversione delle obbligazioni deve deliberare il relativo aumento di capitale con esclusione del
diritto di opzione dei propri azionisti:
- visto le vantaggiose condizioni di questo metodo, l’esclusione può essere giustificata adducendo
che l’interesse della società lo esige
- ma tale norma richiede il voto favorevole della metà del CS, anche in convocazione successiva
alla prima e quindi è ben difficilmente realizzabile
la soluzione è offrire ai vecchi azionisti la possibilità di scegliere fra sottoscrizione diretta delle
azioni di nuova emissione o sottoscrizione delle altrui obbligazioni convertibili in azioni; le azioni
di nuova emissione non optate restano destinate alla conversione.
131
Capitolo 18 LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETÀ
18.1 LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO ED I LORO EFFETTI
A seguito della riforma del 2003 la materia è regolata da norme comuni a tutte le società di capitali.
Distinguiamo innanzitutto tra scioglimento e estinzione: il verificarsi di una causa di scioglimento
non determina per forza la cessazione del rapporto sociale, ma da inizio ad una fase di esecuzione
del contratto di retta alla liquidazione del patrimonio sociale, solo al termine della quale la società
potrà dirsi estinta.
Cause di scioglimento: le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità
limitata si sciolgono:
1) per il decorso del termine (sempre che non fosse stato prorogato dall’assemblea);
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di
conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le
opportune modifiche statutarie per evitarlo;
3) per l'impossibilita' di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea;
4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto e' disposto dagli
articoli 2447 e 2482-ter;
5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473 (incapacità patrimoniale della
società di procedere alla liquidazione del socio recedente);
6) per deliberazione dell'assemblea (di scioglimento anticipato);
7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.
La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in queste ipotesi le disposizioni
dei seguenti articoli si applicano in quanto compatibili. Gli effetti dello scioglimento si
determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data
dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli
amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma,
alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione. Quando l'atto costitutivo o lo statuto
prevedono altre cause di scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od
accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al precedente comma (art. 2484).
Obblighi degli amministratori: gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi
di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo
2484. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i
danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. Quando gli amministratori
omettono gli adempimenti di cui al precedente comma, il tribunale, su istanza di singoli soci o
amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto
che deve essere iscritto a norma del terzo comma dell'articolo 2484 (art. 2485).
Con la riforma del 2003 le cause di scioglimento operano solo a seguito del loro accertamento e
della pubblicità data con l’iscrizione nel registro delle imprese. Va però sottolineato che la
dichiarazione degli amministratori o il decreto del tribunale, aventi per oggetto l’accertamento della
causa di scioglimento, non producono effetti irreversibili: se infatti venisse accertata
l’insussistenza della causa di scioglimento, seguirebbe la revoca della liquidazione; nel caso poi
fosse già avvenuta, il rimedio sarà l’azione dei danni nei confronti degli amministratori o di coloro
che abbiano fatto istanza per l’accertamento con decreto della causa di scioglimento.
I primi effetti dello scioglimento si producono a carico degli amministratori: al verificarsi di una
causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli
132
amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione
dell'integrità e del valore del patrimonio sociale (devono quindi astenersi dall’intraprendere
nuove azioni). Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni
arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in
violazione del precedente comma (art. 2486).
18.2 LA LIQUIDAZIONE DELLA SOCIETÀ
Nomina e revoca dei liquidatori; criteri di svolgimento della liquidazione: salvo che nei casi
previsti dai numeri 2), 4) e 6) del primo comma dell'articolo 2484 non abbia già provveduto
l'assemblea e salvo che l'atto costitutivo o lo statuto non dispongano in materia, gli amministratori,
contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare l'assemblea dei
soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello
statuto, su:
a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di
liquidatori;
b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;
c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare
riguardo alla cessione dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o
blocchi di essi; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo
esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo (le modalità di
liquidazione non sono quindi rimesse alla discrezionalità dei liquidatori).
Se gli amministratori omettono la convocazione di cui al comma precedente, il tribunale vi
provvede su istanza di singoli soci o amministratori, ovvero dei sindaci, e, nel caso in cui
l'assemblea non si costituisca o non deliberi, adotta con decreto le decisioni ivi previste.
L'assemblea può sempre modificare, con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto
costitutivo o dello statuto, le deliberazioni di cui al primo comma. I liquidatori possono essere
revocati dall'assemblea o, quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su istanza di soci, dei
sindaci o del pubblico ministero (art. 2487).
Pubblicità della nomina dei liquidatori ed effetti: la nomina dei liquidatori e la
determinazione dei loro poteri, comunque avvenuta, nonché le loro modificazioni, devono essere
iscritte, a loro cura, nel registro delle imprese. Alla denominazione sociale deve essere aggiunta
l'indicazione trattarsi di società in liquidazione. Avvenuta l'iscrizione di cui al primo comma gli
amministratori cessano dalla carica e consegnano ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei
conti alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo
successivo all'ultimo bilancio approvato. Di tale consegna viene redatto apposito verbale (art.
2487-bis).
Poteri, obblighi e responsabilità dei liquidatori: salvo diversa disposizione statutaria, ovvero
adottata in sede di nomina, i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la
liquidazione
della
società.
I liquidatori debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla
natura dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri e'
disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori (rispondono cioè
verso la società, i creditori sociali, i soci e i terzi direttamente danneggiati da loro atti dolosi o
colposi).
NB. Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi e di
controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione (art. 2488): assemblea
e collegio sindacale sopravvivono allo scioglimento della società, ma con funzioni ridotte a ciò che
è compatibile con lo stato di liquidazione.
133
-
l’assemblea potrà nominare, revocare e sostituire i liquidatori e determinare o modificare i loro
poteri
dovrà essere convocata per approvare il bilancio annuale ed eventualmente per sostituire i
sindaci o deliberare l’azione di responsabilità contro gli amministratori
i sindaci eserciteranno sui liquidatori la funzione di controllo che hanno sugli amministratori
Poteri e doveri particolari dei liquidatori: se i fondi disponibili risultano insufficienti per il
pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti
ancora dovuti (sulle azioni non liberate). I liquidatori non possono ripartire tra i soci acconti sul
risultato della liquidazione, salvo che dai bilanci risulti che la ripartizione non incide sulla
disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali; i
liquidatori possono condizionare la ripartizione alla prestazione da parte del socio di idonee
garanzie. I liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai
creditori sociali con la violazione delle disposizioni del comma precedente (art. 2491).
Bilancio finale di liquidazione: compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il
bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo. Il
bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto
incaricato della revisione contabile, e' depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. Nei
novanta giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo
davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. I reclami devono essere riuniti e decisi in
unico giudizio, nel quale tutti i soci possono intervenire. La trattazione della causa ha inizio
quando sia decorso il termine suddetto. La sentenza fa stato anche riguardo ai non intervenuti (art.
2492)
Approvazione tacita del bilancio: decorso il termine di novanta giorni senza che siano stati
proposti reclami, il bilancio finale di liquidazione s'intende approvato, e i liquidatori, salvi i loro
obblighi relativi alla distribuzione dell'attivo risultante dal bilancio, sono liberati di fronte ai soci.
Indipendentemente dalla decorrenza del termine, la quietanza, rilasciata senza riserve all'atto del
pagamento dell'ultima quota di riparto, importa approvazione del bilancio (art. 2493).
Estinzione: avviene con la cancellazione della società dal registro delle imprese, a norma dell’art.
2495; approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione
della società dal registro delle imprese. Ferma restando l'estinzione della società, dopo la
cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei
soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione,
e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento e' dipeso da colpa di questi. La domanda,
se proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della
società.
La domanda viene proposta nei confronti dei soci…questo sottolinea il fatto che non esiste più un
patrimonio sociale distinto da quello dei soci, visto cha società è stata cancellata.
NB. Qualora per oltre tre anni consecutivi non venga depositato il bilancio di cui al presente
articolo, la società e' cancellata d'ufficio dal registro delle imprese con gli effetti previsti
dall'articolo 2495 (art. 2490 comma 6).
18.3 LA REVOCA DELLO STATO DI LIQUIDAZIONE
Poiché il rapporto di società perdura oltre il verificarsi della causa di scioglimento e fino alla
chiusura delle operazioni di liquidazione, non di rado i soci decidono di riattivare la società,
prendendo una deliberazione con la quale revocano lo stato di liquidazione. La riforma del 2003,
all’art. 2487 ter, dispone che la società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione,
occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione dell'assemblea
presa con le maggioranze richieste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto. Si
134
applica l'articolo 2436. La revoca ha effetto solo dopo sessanta giorni dall'iscrizione nel registro
delle imprese della relativa deliberazione, salvo che consti il consenso dei creditori della società o
il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso (viene protetto l’interesse dei creditori
sociali). Qualora nel termine suddetto i creditori anteriori all'iscrizione abbiano fatto opposizione,
si applica l'ultimo comma dell'articolo 2445.
135
Capitolo 19 SOCIETÀ CON AZIONI QUOTATE IN
BORSA
19.1 I SOGGETTI SOTTOPOSTI AI POTERI DELLA CONSOB
Il TUF attribuisce alla Consob poteri finalizzati
alla tutela degli investitori
all’efficienza e alla trasparenza del mkt dei
capitali
l’art. 93 considera quali società controllate:
a. 1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell'assemblea
ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza
dominante nell'assemblea (art. 2359 commi 1 e 2)
b. le società italiane o estere sulle quali un soggetto ha, in virtù di un contratto o di una
clausola statutaria, il diritto di esercitare un’influenza dominante
c. le società, italiane o straniere, sulle quali un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone
da solo di voti sufficienti ad esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria
l’art. 116, in tema di informazione societaria, impone obblighi di comunicazione al pubblico ed
alla Consob
- sugli emittenti quotati e sui soggetti che li controllano
- sugli emittenti di titoli che, sebbene non quotati nei mkt regolamentati italiani, siano diffusi tra
il pubblico in maniera rilevante
Funzioni della Consob
a) i contenuti del prospetto di quotazione
l’emittente, nell’imminenza della quotazione,deve pubblicare un prospetto di quotazione,
contenente li informazioni necessarie affinché gli investitori possano formarsi un fondato
giudizio
spetta alla Consob di determinare i contenuti del prospetto e le modalità della sua pubblicazione;
può chiedere informazioni integrative;
b) i contenuti del prospetto di quotazione
gli emittenti quotati e i soggetti che li controllano devono informare il pubblico dei fatti idonei a
influenzare i prezzi dei titoli
la Consob determina le modalità di informazione
gli emittenti debbono impartite istruzioni alle società controllate affinché forniscano loro le
notizie necessarie
alla Consob spetta di vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite al pubblico (può
chiedere un invio periodico di documenti, chiedere notizie dagli amministratori, dai sindaci, dai
dirigenti, dalla società di revisione e può eseguire ispezioni; può chiedere l’indicazione
nominativa dei soci
c) partecipazioni sociali e partecipazioni reciproche
Abbiamo già parlato del fenomeno di nullificazione del capitale che si verifica sia nel caso di
investimento del capitale di una società controllata in azioni della società controllante, sia in quello
di sottoscrizione reciproca di azioni. Questo fenomeno si verifica però anche quando due società
effettuino, direttamente o per il tramite di un’altra società, partecipazioni azionarie reciproche. A
questo riguardo sono presi in considerazione due rapporti di partecipazione, ad entrambi i quali è
interessata una società con azioni quotate in borsa:
136
una Spa o qualsiasi altro soggetto partecipa in una società con azioni quotate in borsa in una
misura superiore al 2% del capitale di questa
una società con azioni quotate in borsa partecipa in una Spa non quotata o a responsabilità
limitata in misura superiore al 10% del capitale di questa
+ del 2%
Spa o qualsiasi
altro soggetto
Società quotata
in borsa
+ del 10%
Spa non quotata o
a resp. limitata
non si tiene conto della azioni prive del diritto di voto, ma si tiene conto delle azioni possedute
tramite società fiduciarie o per interposta persona
il superamento di uno dei due limiti sopra comporta per la società un obbligo di comunicazione
scritto all’altra società e alla Consob (vanno comunicate anche le successive variazioni): senza
comunicazione il diritto di voto per le azioni in questione è congelato (anche se sono computate per
la costituzione dell’assemblea): se viene esercitato si fa la prova di resistenza per vedere se la
deliberazione è annullabile.
la situazione di reciprocità vietata dalla legge è quella che si determina quando fra le medesime
società si stabilisce sia uno che l’altro rapporto, e oltre i limiti consentiti: in questo caso, la società
che ha superato il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o
quote eccedenti e deve alienarle entro dodici mesi; se non aliena, la sospensione si estende a tutta la
partecipazione; se non si può stabilire chi ha superato successivamente il limite, la sospensione del
diritto di voto e l’obbligo di alienazione vale per entrambe le società.
Il limite del 2% può essere elevato al 5% a condizione che il superamento del 2% da parete di
entrambe le società abbia avuto luogo a seguito di un accordo autorizzato dall’assemblea ordinaria
delle due società.
infine:
se un soggetto detiene una partecipazione superiore al 2% in una società con azione quotate, questa
o il soggetto che la controlla non possono acquisire una partecipazione superiore a tale limite in una
società con azioni quotate controllata dal primo
SOGGETTO
A
detiene più
del 2%
controlla
Società B
con azioni
quotate
controlla
SOGGETTO
D
non possono
detenere più
del 2%
Società C
con azioni
quotate
In caso di inosservanza, vale quanto già detto a proposito della sospensione del voto e
dell’obbligo di alienazione.
19.5 L’INCARICO DELLA SOCIETÀ DI REVISIONE
Le società di revisione sono soggetti privati, abilitati a svolgere le funzioni che ad esse la legge
assegna: il controllo è esercitato, per incarico conferito dall’assemblea, da una società privata
137
liberamente scelta fra le società di revisione iscritte nell’albo speciale tenuto dalla Consob e
soggette alla vigilanza di questa.
- l’incarico dura 3 esercizi e può essere rinnovato per non più di 2 volte
- può essere revocato dall’assemblea solo per giusta causa prima della scadenza
- la Consob può cancellarla dall’albo nel caso di irregolarità gravi
Funzioni: controllo contabile, e controlli referenti sia sulle società con azioni quotate sia sulle
società controllate dalla prima, anche se non quotate.
funzioni di contabile
- controllo della regolare tenuta della contabilità sociale
- controllo della corrispondenza dello SP e del CE alle scritture contabili
- controllo dell’osservanza delle norme per la valutazione del patrimonio sociale
- ha diritto di ottenere dagli amministratori della società documenti e notizie utili alla revisione
- può procedere ad accertamenti, ispezioni e controlli
funzioni referenti: si svolgono in 4 direzioni
1) nei confronti degli azionisti, con il deposito di relazioni o di pareri presso la sede della
società, affinché ne possano prendere visione prima delle assemblee
2) nei confronti del pubblico, con il deposito delle medesime presso il registro delle imprese (in
allegato anche le deliberazioni dell’assemblea)
3) nei confronti del collegio sindacale, cui deve riferire sui fatti che ritiene censurabili,
affinché esso indaghi e presenti le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea
4) nei confronti della Consob, cui deve riferire immediatamente nel caso in cui abbia ritenuto
di dover esprimere un giudizio negativo sul bilancio o abbia dichiarato l’impossibilità di
esprimere un giudizio
Responsabilità verso la società e i terzi: a norma dell’art. 164 del TUF, alla società di revisione
si applicano le disposizioni dell’art. 2407 comma 1 (I sindaci devono adempiere i loro doveri con la
professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle
loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza
per ragione del loro ufficio). La posizione della società di revisione è assimilata a quella del
collegio sindacale sotto diversi aspetti;
- deve adempiere i propri doveri con la diligenza del mandatario
- è responsabile della verità delle sue attestazioni
- deve conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui ha conoscenza per ragioni del suo
ufficio
- le persone che hanno effettuato la revisione e i dipendenti sono responsabili in solido con la
società di revisione, per i danni conseguenti ai propri inadempimenti o fatti illeciti nei confronti
della società assoggettata a revisione e dei terzi
non c’è perciò responsabilità solidale della società di revisione (e dei suoi dipendenti) con gli
amministratori, come è nel caso dei sindaci (art. 2407 comma 2); non c’è perciò nemmeno l’azione
di responsabilità dei creditori sociali (art. 2407 comma 3)
Fra i terzi legittimati ad agire figurano certamente quei risparmiatori che abbiano effettuato un
investimento azionario per essere stati tratti in inganno dalla falsa relazione della società di
revisione; ma vanno anche ricompresi quei creditori sociali la cui aspettativa di prestazione sia stata
lesa dal fatto illecito commissivo od omissivo della società di revisione (vale quindi la clausola
generale dell’art. 2043)
NB. La società di revisione assume un’obbligazione di mezzi: essa non garantisce la verità delle
proprie attestazioni e non incorre in responsabilità per il solo fatto della successiva scoperta della
loro non corrispondenza al vero. L’obbligazione ha per oggetto una attività di diligente revisione
contabile e quindi la società non risponde della mancata scoperta di frodi o di altre irregolarità degli
organi o dei dipendenti della società sottoposta a revisione, sempre che ciò non sia riferibile ad un
negligente controllo della contabilità.
138
19.8 GIUDIZIO SUL BILANCIO E SUOI EFFETTI
La società di revisione esprime un giudizio sul bilancio di esercizio e su quello consolidato,
accertando che:
a) il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite corrispondono alle risultanze delle scritture
contabili e degli accertamenti eseguiti
b) gli stessi sono conformi alle norme sulla redazione e sul contenuto del bilancio e del conto dei
profitti e delle perdite
c) i fatti di gestione sono esattamente rilevati dalle scritture contabili, secondo corretti criteri di
contabilità
la relazione è sottoscritta dagli amministratori o dai soci che sono responsabili della revisione, e
resta depositata presso la sede della società, insieme al bilancio, durante i 25 giorni precedenti
l’assemblea e fino a quando il bilancio non sia approvato.
La società di revisione può:
1) esprimere un giudizio senza rilievi
2) esprimere un giudizio con rilievi
3) esprimere un giudizio negativo
4) dichiarare l’impossibilità di esprimere un giudizio
il giudizio sul bilancio è una dichiarazioni di scienza, un accertamento tecnico di natura non
negoziale, che offre agli azionisti e in generale ai risparmiatori ed ai terzi la garanzia di un alto
grado di attendibilità della comunicazione sociale, inducendoli a fare più sicuro affidamento sulla
sua corrispondenza al vero.; e la stessa società ne ritrae il vantaggio di vedere accresciuto il proprio
credito sul mkt.
19.9 LE AZIONI DI RISPARMIO
A norma dell’art. 145 TUF, le azioni di risparmio al portatore possono essere emesse solo da
società con azioni ordinarie quotate in mkt regolamentati, cioè società i cui titoli siano già
largamente negoziati tra il pubblico. Non vale per esse la regola generale dell’art. 2348, per cui si
possono creare speciali categorie di azioni: esse possono infatti essere create solo da società già
operanti (possono però essere create statutariamente azioni ordinarie con diritto alla conversione in
azioni di risparmio al portatore a seguito della quotazione di borsa). Se una società emette azioni di
risparmio e poi esce dalla borsa, resta una società con azioni di risparmio non più quotate. Le azioni
di risparmio nominative possono essere emesse, quali titoli atipici, anche da società con azioni
non quotate in borsa e già all’atto di costituzione della società.
Azioni di risparmio + Azioni a voto limitato <= ½ CS
se, a seguito di riduzione del CS per perdite, questo limite è superato, il rapporto deve essere
ristabilito entro 2 anni con l’emissione di nuove azioni ordinarie, altrimenti la società si scioglie
possono essere emesse in sede di aumento di capitale, o in sede di conversione di altre azioni,
ordinarie o di altra categoria: la convertibilità è deliberata dall’assemblea straordinaria, che
determina le condizioni, il periodo e le modalità per l’esercizio del diritto di conversione.
le azioni di risparmio emesse da società con azioni quotate in borsa possono essere nominative o
al portatore, a scelta dell’azionista, anche se esistono due limiti:
- finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore
(art. 2354)
139
-
le azioni di risparmio appartenenti a sindaci, amministratori, e direttori generale devono essere
nominative
Caratteristiche
- sono favorite nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale
- sono prive del diritto di voto
- e quindi prive del diritto di intervenire in assemblea e di chiederne la convocazione
- non si tiene conto di esse ai fini della costituzione dell’assemblea e della validità delle
deliberazioni
- il privilegio è determinato dall’atto costitutivo
- attribuiscono gli stessi diritti delle azioni ordinarie: quanto ai diritti patrimoniali, agli azionisti
di risparmio è riconosciuto il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione, ordinarie o
privilegiate che siano (ma in caso di emissione di nuove azioni di risparmio, queste dovranno,
prima che agli altri azionisti, essere offerte in opzione agli azionisti di risparmio); fra i diritti
amministrativi di dovranno loro riconoscere i poteri di denuncia al collegio sindacale e al
tribunale e di impugnazione delle deliberazione assembleari.
NB. Il capitale di comando può, emettendo azioni di risparmio o a voto limitato, reperire
nuovo capitale di rischio, senza compromettere la propria posizione di potere all’interno della
società.
in caso di aumento di capitale gli azionisti di risparmio hanno però diritto di opzione sulle azioni
ordinarie, se non vengono emesse altre azioni di risparmio. Perciò la società che ha emesso azioni di
risparmio, se vuole aumentare il capitale senza modificare i rapporti di controllo, deve emettere
nuove azioni di risparmio.
Azionista di risparmio VS Associato in partecipazione le azioni di risparmio fanno parte del
CS e ne subiscono tutte le vicende; il conferimento dell’azionista di risparmio forma, insieme a
quello dell’azionista ordinario, un fondo comune ad entrambi, ossia il patrimonio della società,
mentre l’apporto dell’associato non è destinato a formare un fondo comune ma entra nel patrimonio
dell’associante.
gli azionisti di risparmio sono pur sempre azionisti, cioè soci; ma sono soci privi dei diritti
amministrativi; per essi il generale principio dell’uguaglianza dei diritti (…le azioni devono essere
di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti…art. 2348) vale solo per i diritti
patrimoniali.
Organizzazione della categoria degli azionisti di risparmio: le azioni di risparmio formano una
categoria di azioni, per la quale le deliberazioni dell'assemblea, che pregiudicano i diritti di una di
esse, devono essere approvate anche dall'assemblea speciale degli appartenenti alla categoria
interessata (cioè dagli azionisti di risparmio). Alle assemblee speciali si applicano le disposizioni
relative alle assemblee straordinarie. In mancanza di approvazione da parte dell’assemblea
speciale, la deliberazione dell’assemblea è invalida e può essere impugnata a norma dell’art. 2377:
le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere
impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di
sorveglianza e dal collegio sindacale. L'impugnazione può essere proposta dai soci quando
possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino,
anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere
questo requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali
sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria. I soci che non rappresentano la
parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono
legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla
140
non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto. La deliberazione non può essere
annullata:
1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia
stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e
2369;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore
di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del
contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.
L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta
giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa e' soggetta ad iscrizione nel registro delle
imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se e' soggetta solo a deposito presso l'ufficio del
registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo. L'annullamento della
deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di
sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria
responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti
compiuti in esecuzione della deliberazione. L'annullamento della deliberazione non può aver luogo,
se la deliberazione impugnata e' sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto.
In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul
risarcimento dell'eventuale danno. Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della
deliberazione sostituita.
gli azionisti di risparmio costituiscono una categoria
sono organizzati in assemblea speciale per approvare le deliberazioni dell’assemblea generale
che pregiudichino i diritti di categoria
debbono costituire, con deliberazione, un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni
interessi
debbono provvedere alla nomina di un rappresentante comune, che ha la funzione di tutelare gli
interessi degli azionisti di risparmio nei confronti della società e di dare esecuzione alle
deliberazione dell’assemblea speciale; può inoltre impugnare le deliberazioni sociali, assistere alle
assemblee, e esaminare il libro dei soci e il libro delle adunanze assembleari. I diritti sottratti agli
azionisti di risparmio sono quindi restituiti lorocollettivamente, nella persona del rappresentante
comune.
141
Capitolo 21 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER
AZIONI
21.1 LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI COME TIPO DI SOCIETÀ
La Sapa è una Spa modificata dalla presenza di uno o più soci accomandatari, illimitatamente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali (Nella società in accomandita per azioni i soci
accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci
accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Le quote di
partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. art. 2452), in via sussidiaria rispetto alla
società (i creditori sociali possono avvalersi nei confronti degli accomandatari non prima di averlo
fatto verso il patrimonio sociale). Alla società in accomandita per azioni sono applicabili le norme
relative alla società per azioni (art. 2454): si contrappone alla Sas, la quale è una Snc modificata
dalla presenza di uno o più soci accomandatari, responsabili per le obbligazioni sociali nei limiti
della quota conferita.
art. 2455 Soci accomandatari: l'atto costitutivo deve indicare i soci accomandatari. I soci
accomandatari sono di diritto amministratori e sono soggetti agli obblighi degli amministratori
della società per azioni. Nella Sapa non si può essere amministratori senza essere soci
accomandatari e viceversa, come è invece possibile nell’accomandita semplice. La carica di
amministratore viene mantenuta finché intervenga:
- revoca: la revoca degli amministratori deve essere deliberata con la maggioranza prescritta per
le deliberazioni dell'assemblea straordinaria della società per azioni. Se la revoca avviene
senza giusta causa, l'amministratore revocato ha diritto al risarcimento dei danni (art. 2456)
- rinuncia alla carica
- cessata appartenenza alla società (per morte, recesso o vendita delle proprie azioni)
art. 2457 Sostituzione degli amministratori: l'assemblea con la maggioranza indicata
nell'articolo precedente provvede a sostituire l'amministratore che, per qualunque causa, ha
cessato dal suo ufficio. Nel caso di pluralità di amministratori, la nomina deve essere approvata
dagli
amministratori
rimasti
in
carica.
Il nuovo amministratore assume la qualità di socio accomandatario dal momento dell'accettazione
della nomina.
Secondo l’art. 2460 le modificazioni dell'atto costitutivo devono essere approvate dall'assemblea
con le maggioranze prescritte per l'assemblea straordinaria della società per azioni, e devono
inoltre essere approvate da tutti i soci accomandatari: ecco un diritto di veto riconosciuto al socio
accomandatario, che riguarda anche la nomina di nuovi amministratori. I soci accomandatari non
hanno diritto di voto per le azioni ad essi spettanti nelle deliberazioni dell'assemblea che
concernono la nomina e la revoca dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e
l'esercizio del!'azione di responsabilità (art. 2459): questo per garantire l’indipendenza dell’organo
di controllo dagli amministratori, visto che essi sono nelle Sapa quasi inamovibili. Che sorte avrà la
deliberazione adottata con voto determinante degli accomandatari? Il punto è che le azioni per le
quali non può essere esercitato il diritto di voto non sono computabili ai fini del calcolo della
maggioranza, sicché, escluse dal quorum deliberativo le azioni dei soci accomandatari, la
deliberazione risulterà invalidamente assunta, se i voti in parola siano stati determinanti. Tutto il
capitale della Sapa, anche quello conferito dagli accomandatari, è diviso in azioni e le azioni di
questi non sono speciali. L’accomandatario che, per rinuncia o revoca, cessa dalla carica di
amministratore conserva, in ragione delle azioni possedute, la qualità di socio e diventa
automaticamente socio accomandante. In questo caso, il socio accomandatario che cessa
142
dall'ufficio di amministratore non risponde per le obbligazioni della società sorte posteriormente
all'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall'ufficio, ma risponde di quelle già sorte.
NB. La presenza di soci accomandatari è l’elemento caratterizzante il tipo di società: ecco
quindi perchè in caso di cessazione dall'ufficio di tutti gli amministratori, la società si scioglie se
nel termine di centottanta giorni non si e' provveduto alla loro sostituzione e i sostituti non hanno
accettato la carica. Per questo periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio
per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non
assume la qualità di socio accomandatario (art. 2458)
21.2 LA RESPONSABILITÀ DEGLI ACCOMANDATARI COME RESPONSABILITÀ
ILLIMITATA IN SENSO TECNICO
La Sapa è nel novero delle società che, con l’iscrizione nel registro delle imprese, acquistano
personalità giuridica. Si è portati ad accostare l’accomandatario di accomandita per azioni all’unico
azionista esposto a responsabilità illimitata nei casi di cui all’art. 2325 comma 2 (In caso di
insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono
appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano
stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la
pubblicità prescritta dall'articolo 2362). Essi sono puniti per bancarotta come l’imprenditore.
21.3 LE NORME APPLICABILI ALLA SAPA
Alla società in accomandita per azioni sono applicabili le norme relative alla società per azioni, in
quanto compatibili con le disposizioni seguenti (art. 2454): per le eventuali lacune si fa riferimento
alla disciplina delle altre società con soci a responsabilità illimitata. Ci sono due problemi:
a) quali norme sulle Spa sono incompatibili con le Sapa e perciò ad esse inapplicabili?
b) quali principi delle società di persone potranno essere usati per colmare queste lacune?
Norme sulle Spa compatibili sono quelle relative
- alla costituzione della società (CS minimo 120.000 euro…)
- all’integrità del CS
- al funzionamento delle assemblee
- al collegio sindacale o al consiglio di sorveglianza
- al bilancio
- alle obbligazioni
- allo scioglimento, alla liquidazione ed alla estinzione della società
Problemi di compatibilità si pongono per le norme che regolano gli amministratori delle Spa e in
particolare il metodo di formazione delle deliberazioni: essi amministrano collegialmente oppure
disgiuntamente?...deliberano a maggioranza oppure la regola è l’unanimità?
Un altro problema riguarda la norma che stabilisce che la sostituzione degli amministratori deve
essere approvata dagli amministratori rimasti in carica e quella per cui le modificazioni dello
statuto, oltre che dall’assemblea, devono essere approvate da tutti i soci accomandatari: le
approvazioni qui richieste dovranno essere considerate valide anche se espresse al di fuori di una
deliberazione collegiale. Il richiesto consenso degli accomandatari richiama le corrispondenti
situazioni giuridiche delle società di persone: ha qui la stessa valenza del consenso dei soci di
queste società alle modificazioni dell’atto costitutivo; concorre, nella produzione dell’effetto
modificativo, a pari titolo della deliberazione assembleare.
Gli accomandatari hanno, in quanto amministratori, diritto a compenso, che può consistere in una
partecipazione agli utili (che può riguardare anche gli utili netti di liquidazione).
L’accomandita per azioni può adottare il sistema dualistico e in tal caso i soci accomandatari sono
di diritto componenti del consiglio di gestione.
143
Poiché l’accomandita per azioni presuppone la separazione fra gestione e controllo, non sembra
compatibile con il sistema monistico, che ingloba entro il consiglio di amministrazione e rende
partecipi del voto i componenti del comitato di controllo.
Soci accomandanti: la loro posizione è in tutto e per tutto equiparata a quella degli azionisti.
Secondo l’art. 2453 la denominazione della società e' costituita dal nome di almeno uno dei soci
accomandatari, con l'indicazione di società in accomandita per azioni: se viene inserito il nome di
un accomandante, egli non sarà responsabile illimitatamente, ma conserverà il beneficio della
responsabilità limitata! Neppure è configurabile una decadenza dell’accomandante dal beneficio
della responsabilità limitata per violazione del divieto di ingerenza nell’amministrazione. Tuttavia
se egli compie sistematicamente atti di amministrazione potrà venire in considerazione quale
amministratore di fatto, soggiacendo alle norme relative. Se poi l’accomandante amministra di fatto
con il tacito consenso dell’assemblea, lo si potrà altresì qualificare come accomandatario di fatto, e
ritenerlo sottoposto a responsabilità illimitata e solidale, a norma dell’art. 2452 comma 1 (Nella
società in accomandita per azioni i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente
per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale
sottoscritta).
chi è per l’equiparazione dell’amministratore di fatto all’amministratore regolarmente
nominato ben difficilmente potrà contestare, se si tratta di accomandante di accomandita per
azioni, l’ulteriore equiparazione al socio accomandatario.
144
Capitolo 22 LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ
LIMITATA
22.1 IL TIPO DELLA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA
Con la riforma del 2003, si presta ad essere un tipo intermedio fra le società di persone e la società
per azioni. Ad essa sono estese norme sia di un tipo sia dell’altro.
Srl & Spa
- nella società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società
con il suo patrimonio (i soci ne rispondono solo entro i limiti del conferimento: norma in
comune con le Spa).
- in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera
partecipazione e' appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente
(equiparazione dell’unico socio di srl al pari dell’unico azionista) quando i conferimenti non
siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2464, o fin quando non sia stata
attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2470 (art. 2462)
- ha efficacia costitutiva della Srl la sua iscrizione nel registro delle imprese, con conseguente
inammissibilità di società a responsabilità limitata irregolari
- per le Srl è chiesto un capitale minimo molto inferiore rispetto alle Spa: 10.000 euro
- le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni né costituire
oggetto di sollecitazione all’investimento (norma diversa dalle Spa): la Srl, non potendo
emettere azioni, non può fare ricorso al mkt del capitale di rischio; se l'atto costitutivo lo
prevede, la società può emettere titoli di debito. In tal caso l'atto costitutivo attribuisce la
relativa competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalità
e le maggioranze necessarie per la decisione. I titoli emessi ai sensi del precedente comma
possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale
a norma delle leggi speciali. In caso di successiva circolazione dei titoli di debito, chi li
trasferisce risponde della solvenza della società nei confronti degli acquirenti che non siano
investitori professionali ovvero soci della società medesima (art. 2483)
Finanziamenti dei soci: il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società e' postergato
rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione
di fallimento della società, deve essere restituito. Ai fini del precedente comma s'intendono
finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati
concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società,
risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una
situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (art.
2467). Questa norma serve a contrastare il fenomeno delle società sottocapitalizzate e destinate ad
operare con l’apporto di capitale di rischio dei soci, con sistematici prestiti o fideiussioni di costoro
alla società.
Trasferimento delle partecipazioni: le partecipazioni sono liberamente trasmissibili per atto tra
vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto costitutivo. Qualora
l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al
gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga
condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i
suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473. In tali casi l'atto
costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o
dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato (art.
2469).
145
22.2 L’ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETÀ
art. 2463 Costituzione: la società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale.
L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il
domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio;
2) la denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove
sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale;
4) l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato;
5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito crediti e ai beni conferiti in natura;
6) la quota di partecipazione di ciascun socio;
7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti
l'amministrazione, la rappresentanza;
8) le persone cui e' affidata l'amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo
contabile;
9) l'importo globale, almeno approssimativo, della spese per la costituzione poste a carico della
società.
Si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli 2329, 2330, 2331,
2332 e 2341.
art. 2464 Conferimenti: il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore
all'ammontare globale del capitale sociale. Possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo
suscettibili di valutazione economica. Se nell'atto costitutivo non e' stabilito diversamente, il
conferimento deve farsi in danaro. Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato
presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro e l'intero
soprapprezzo o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Il
versamento può essere sostituito dalla stipula, per un importo almeno corrispondente, di una
polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con
decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; in tal caso il socio può in ogni momento
sostituire la polizza o la fideiussione con il versamento del corrispondente importo in danaro. Per i
conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le
quote corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della
sottoscrizione. Il conferimento può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di
assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per l'intero valore ad essi
assegnato, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione d'opera o di servizi a
favore della società. In tal caso, se l'atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono
essere sostituite dal socio con il versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in
danaro presso la società. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono
essere effettuati nei novanta giorni.
art. 2465 Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti: chi conferisce beni in natura o
crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel
registro dei revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell'apposito registro albo. La
relazione, che deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l'indicazione dei criteri di
valutazione adottati e l'attestazione che il loro valore e' almeno pari a quello ad essi attribuito ai
fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo, deve essere allegata
all'atto costitutivo. La disposizione del precedente comma si applica in caso di acquisto da parte
della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di
crediti dei soci fondatori, dei soci e degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società
nel registro delle imprese. In tal caso l'acquisto, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo,
deve essere autorizzato con decisione dei soci a norma dell'articolo 2479. Nei casi previsti dai
precedenti commi si applicano il secondo comma dell'articolo 2343 ed il quarto e quinto comma
dell'articolo 2343-bis.
146
art. 2466 Mancata esecuzione dei conferimenti: se il socio non esegue il conferimento nel
termine prescritto, gli amministratori diffidano il socio moroso ad eseguirlo nel termine di trenta
giorni. Decorso inutilmente questo termine gli amministratori, qualora non ritengano utile
promuovere azione per l'esecuzione dei conferimenti dovuti, possono vendere agli altri soci in
proporzione della loro partecipazione la quota del socio moroso. La vendita e' effettuata a rischio e
pericolo del medesimo per il valore risultante dall'ultimo bilancio approvato. In mancanza di
offerte per l'acquisto, se l'atto costitutivo lo consente, la quota e' venduta all'incanto. Se la vendita
non può aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori escludono il socio, trattenendo
le somme riscosse. Il capitale deve essere ridotto in misura corrispondente. Il socio moroso non
può partecipare alle decisioni dei soci. Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel
caso in cui per qualsiasi motivo siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa o la
garanzia bancaria prestate ai sensi dell'articolo 2464. Resta salva in tal caso la possibilità del
socio di sostituirle con il versamento del corrispondente importo di danaro.
La costituzione e i conferimenti dei soci sono regolati da norme sostanzialmente corrispondenti a
quelle della Spa. Tuttavia la Srl presenta due particolarità:
a) il versamento preso una banca del 25% del conferimento in denaro, accompagnato
dall’intero sopraprezzo, o il suo intero ammontare nel caso di società unipersonale, può
essere sostituito da una fideiussione bancaria o da una polizza di assicurazione
b) il conferimento può consistere, come nella società di persone, in una prestazione d’opera o
di servizi; la relativa obbligazione deve, tuttavia, essere garantita per l’intero valore ad essa
assegnato da una fideiussione bancaria o da una polizza di assicurazione
Amministrazione: la riforma del 2003 ha attribuito massima autonomia allo statuto per l’intera
organizzazione (art. 2463 L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve
indicare…le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti
l'amministrazione, la rappresentanza). L’atto costitutivo può quindi:
- concentrare tutti i poteri in capo ai soci ed attribuire ad essi anche l’amministrazione della
società, o disgiuntamente o congiuntamente; salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo,
l'amministrazione della società e' affidata a uno o più soci nominati con decisione dei soci
presa ai sensi dell'articolo 2479. All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto
e quinto comma dell'articolo 2383. Quando l'amministrazione e' affidata a più persone, queste
costituiscono il consiglio di amministrazione (cioè, nel silenzio dell’atto costitutivo, le decisioni
sono prese collegialmente). L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto
nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata
disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli
2257 e 2258. Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può
prevedere che le decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del
consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori
devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.
La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di
aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo
amministrativo (cioè, qualunque sia l’opzione amministrativa, occorre una decisone collegiale)
(art. 2475)
- dissociare il potere di amministrazione dalla qualità di socio e attribuire l’amministrazione ad
uno o più soci soltanto (non però a non soci), nominati con decisione della collettività dei soci,
la quale decide anche sulle materie eventualmente riservate alla sua competenza dall’atto
costitutivo o sugli argomenti rimessi alla sua approvazione da uno o più amministratori o da
tanti soci che rappresentino almeno 1/3 del CS.
NB. Nelle Srl ogni socio non è, in quanto tale, amministratore della società.
147
art. 2476 Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci: gli amministratori sono
solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi
imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società. Tuttavia la
responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a
cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso. I soci che
non partecipano all'amministrazione hanno diritto (nelle Spa questo diritto non c’è) di avere dagli
amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite
professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione (soci non
amministratori). L'azione di responsabilità contro gli amministratori e' promossa da ciascun socio,
il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia
adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice
può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione. In caso di accoglimento
della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori,
rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti. Salvo
diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può
essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una
maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si
oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale. Le disposizioni dei
precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o
al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori. Sono
altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che
hanno intenzionalmente (solo nelle ipotesi di dolo) deciso o autorizzato il compimento di atti
dannosi per la società, i soci o i terzi. L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica
liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale:
sebbene non sia prevista, si può ritenere ammissibile anche nelle Srl l’azione di responsabilità dei
creditori sociali, con riferimento all’art. 2394.
NB. L’azione di responsabilità della società e quella dei soci e dei terzi possono essere esercitate,
oltre che contro gli amministratori, anche nei confronti dei soci non amministratori che hanno
deciso o autorizzato atti dannosi per la società, i soci o i terzi; ci sono alcune differenze della Srl
rispetto alla Spa:
i.
risulta ammesso che l’atto costitutivo qui possa, a differenza dello statuto della Spa,
riservare ai soci la competenza a deliberare su atti di gestione, e non solo ad autorizzarne il
compimento
ii. i soci che abbiano autorizzato il compimento dei fatti lesivi rispondono in solido con gli
amministratori (nella Spa non è concepibile una responsabilità solidali dei soci che in
assemblea abbiano autorizzato gli atti risultati lesivi)
iii. nel caso di amministrazione disgiunta consentita dall’atto costitutivo, ove l’amministrazione
sia stata affidata ad alcuni soci soltanto, ed uno dei soci amministratori abbia fatto
opposizione all’operazione che un altro socio amministratore voglia intraprendere,
sull’opposizione deciderà la maggioranza dei soci, sicché un’operazione attinente alla
gestione sociale verrà decisa con il voto di soci non amministratori.
art. 2475-bis Rappresentanza della società: gli amministratori hanno la rappresentanza
generale della società (non richiede, come nelle Spa, una specifica attribuzione dell’atto costitutivo
o dell’atto di nomina). Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto
costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si
provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
art. 2475-ter Conflitto di interessi: i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la
rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima
possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal
terzo. Le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il voto determinante di un
148
amministratore in conflitto di interessi con la società, qualora le cagionino un danno patrimoniale,
possono essere impugnate entro novanta giorni dagli amministratori e, ove esistenti, dai soggetti
previsti dall'articolo 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base
ad atti compiuti in esecuzione della decisione. Se c’è amministrazione collegiale, è configurabile
l’ipotesi del voto del singolo amministratore in conflitto di interessi con la società, per conto proprio
o di terzi. In caso di amministrazione disgiunta o di amministratore unico, il rimedio sarà
l’annullamento del contratto concluso.
art. 2479 Decisioni dei soci: i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza
dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che
rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione: In ogni
caso sono riservate alla competenza dei soci:
1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;
3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o
del revisore;
4) le modificazioni dell'atto costitutivo;
5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto
sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione
scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto (le decisioni possono quindi essere prese,
come nelle società di persone, con la raccolta di adesioni scritte alla proposta di decisione, sempre
che l’atto costitutivo lo consenta). In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare
con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. Qualora nell'atto
costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma ed in ogni caso con riferimento alle
materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo oppure quando lo
richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del
capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione assembleare
ai sensi dell'articolo 2479-bis. Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal
presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione. Salvo diversa
disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole dei soci che
rappresentano almeno la metà del capitale sociale.
Quando invece viene chiamata a deliberare l’assemblea dei soci, si osserva la norma dell’art. 2579
bis Assemblea dei soci: l'atto costitutivo determina i modi di convocazione dell'assemblea dei soci,
tali comunque da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. In mancanza
la convocazione e' effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno otto giorni
prima dell'adunanza nel domicilio risultante dal libro dei soci. Se l'atto costitutivo non dispone
diversamente, il socio può farsi rappresentare in assemblea e la relativa documentazione e'
conservata secondo quanto prescritto dall'articolo 2478, primo comma, numero 2). Salvo diversa
disposizione dell'atto costitutivo l'assemblea si riunisce presso la sede sociale ed e' regolarmente
costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà del capitale sociale e
delibera a maggioranza assoluta e, nei casi previsti dai numeri 4) e 5) del secondo comma
dell'articolo 2479, con il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la metà del capitale
sociale. L'assemblea e' presieduta dalla persona indicata nell'atto costitutivo o, in mancanza, da
quella designata dagli intervenuti. Il presidente dell'assemblea verifica la regolarità della
costituzione, accerta l'identità e la legittimazione dei presenti, regola il suo svolgimento ed accerta
i risultati delle votazioni; degli esiti di tali accertamenti deve essere dato conto nel verbale. In ogni
caso la deliberazione s'intende adottata quando ad essa partecipa l'intero capitale sociale e tutti gli
amministratori e sindaci sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla
trattazione dell'argomento.
149
art. 2479-ter Invalidità delle decisioni dei soci: le decisioni dei soci che non sono prese in
conformità della legge o dell'atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno
consentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci. Il tribunale, qualora ne ravvisi l'opportunità e ne sia
fatta richiesta dalla società o da chi ha proposto l'impugnativa, può assegnare un termine non
superiore a centottanta giorni per l'adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa
di invalidità. Qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili a norma del precedente
comma le decisioni assunte con la partecipazione determinante di soci che hanno, per conto
proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società. Le decisioni aventi oggetto
illecito o impossibile e quelle prese in assenza assoluta di informazione possono essere impugnate
da chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla trascrizione indicata nel primo periodo del
secondo comma. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano
l'oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite. Si applicano, in quanto compatibili, gli
articoli 2377, quarto, sesto, settimo e ottavo comma, 2378, 2379-bis, 2379-ter e 2434-bis. Il regime
di invalidità delle decisioni dei soci riproduce sostanzialmente quello dell’invalidità delle
deliberazioni di Spa.
Soci non amministratori: hanno diritti analoghi a quelli dei soci non amministratori delle
società di persone. Hanno diritto di
- avere notizie dagli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali
- consultare i libri sociali e i documenti dell’amministrazione
- esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori
- chiedere la revoca degli amministratori con provvedimento cautelare in caso di gravi irregolarità
art. 2477 Controllo legale dei conti: l'atto costitutivo può prevedere, determinandone le
competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. La nomina del collegio
sindacale e' obbligatoria se il capitale sociale non e' inferiore a quello minimo stabilito per le
società per azioni. La nomina del collegio sindacale e' altresì obbligatoria se per due esercizi
consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis
1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro;
2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 6.250.000 euro;
3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 50 unità.
L'obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. Nei
casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni.
NB. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, come per le Spa, il controllo contabile è
esercitato dal collegio sindacale.
art. 2478-bis Bilancio e distribuzione degli utili ai soci: il bilancio deve essere redatto con
l'osservanza degli articoli da 2423, 2423-bis, 2423-ter, 2424, 2424-bis, 2425, 2425-bis, 2426, 2427,
2428, 2429, 2430 e 2431, salvo quanto disposto dall'articolo 2435-bis. Esso e' presentato ai soci
entro il termine stabilito dall'atto costitutivo e comunque non superiore a centoventi giorni dalla
chiusura dell'esercizio sociale, salva la possibilità di un maggior termine nei limiti ed alle
condizioni previsti dal secondo comma dell'articolo 2364. Entro trenta giorni dalla decisione dei
soci di approvazione del bilancio devono essere depositati presso l'ufficio del registro delle
imprese, a norma dell'articolo 2435, copia del bilancio approvato e l'elenco dei soci e degli altri
titolari di diritti sulle partecipazioni sociali. La decisione dei soci che approva il bilancio decide
sulla distribuzione degli utili ai soci. Possono essere distribuiti esclusivamente gli utili realmente
conseguiti e risultanti da bilancio regolarmente approvato. Se si verifica una perdita del capitale
sociale, non può farsi luogo a distribuzione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o
ridotto in misura corrispondente. Gli utili erogati in violazione delle disposizioni del presente
150
articolo non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a bilancio regolarmente
approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti.
22.3 LA QUOTA SOCIALE
La quota è la qualità di socio, nella sua considerazione quantitativa, data dal valore della frazione di
capitale sottoscritta. Nella Srl non è rappresentata da azioni, cioè non è incorporata in un titolo di
credito. La riforma del 2003 ha però ammesso che la partecipazione può formare oggetto di pegno,
usufrutto e sequestro. Salvo quanto disposto dal terzo comma dell'articolo che precede, si
applicano le disposizioni dell'articolo 2352 (art. 2471bis), sciogliendo quindi ogni dubbio sulla
quota quale cosa mobile.
Spa = tutte le azioni sono di eguale valore e la potenza del socio dipende dal numero di azioni
possedute
Srl = ciascun socio è titolare di una sola quota il cui ammontare è proporzionale al conferimento e
sua la potenza è data dall’ammontare della quota da lui sottoscritta
art. 2468 Quote di partecipazione: le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate
da azioni ne' costituire oggetto di sollecitazione all'investimento. Salvo quanto disposto dal terzo
comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla
partecipazione da ciascuno posseduta. Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, le
partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento. Resta salva la
possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti
l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili (a differenza degli azionisti, i cui diritti
sono inerenti le azioni da essi possedute). Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo e salvo in
ogni caso quanto previsto dal primo comma dell'articolo 2473, i diritti previsti dal precedente
comma possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci (sono diritti nominativi e non si
trasferiscono con il trasferimento della quota, a differenza di quanto accade per diritti e obblighi
inerenti le azioni). Nel caso di comproprietà di una partecipazione, i diritti dei comproprietari
devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le modalità previste dagli
articoli 1105 e 1106 (anche le azioni possono formare oggetto di comproprietà). Nel caso di pegno,
usufrutto o sequestro delle partecipazioni si applica l'articolo 2352.
NB. Proprio perché esprimono la percentuale di partecipazione alla società (1/4, 1/3,…), le quote
dei soci
- restano immutate
art. 2481-ter Passaggio di riserve a capitale: la società può aumentare il
capitale imputando ad esso le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in
quanto disponibili. In questo caso la quota di partecipazione di ciascun
socio resta immutata.
art. 2482-quater Riduzione del capitale per perdite e diritti dei soci: in
tutti i casi di riduzione del capitale per perdite e' esclusa ogni
modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci.
art. 2473 comma 4: il rimborso delle partecipazioni per cui e' stato
esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta
giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può
avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci
proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo
concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il
rimborso e' effettuato utilizzando riserve disponibili o in mancanza
corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si
applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il
rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta
in liquidazione. Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, e'
151
privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero
se e' deliberato lo scioglimento della società.
- si accrescono
nel caso in cui la quota al socio recedente sia rimborsata con riserve disponibili: viene meno
una quota sociale, quella del recedente; si espandono, corrispondentemente, le quote dei soci
superstiti.
art. 2469 Trasferimento delle partecipazioni: le partecipazioni sono liberamente trasmissibili
per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell'atto
costitutivo (a differenza delle azioni). Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle
partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi
senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono
il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai
sensi dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due
anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il
recesso non può essere esercitato. Le quote sono quindi, in linea di principio, trasferibili; ma l’atto
costitutivo può, a differenza di quanto accade nelle Spa, vietarne il trasferimento anche per causa
morte, accentuando il carattere personalistico di questo tipo di società: l’identità personale dei soci,
come nelle società di persone, diventa un elemento determinante del consenso degli altri soci. In
una società dove la quota è liberamente trasferibile diventa così poco agevole trovare un
compratore; ecco quindi che la riforma del 2003 ha ovviato a questo problema rivedendo le cause di
recesso.
art. 2473 Recesso del socio: l'atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla
società e le relative modalità.
- In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento
dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di
liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di
recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una
sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una
rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma.
Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le società soggette ad attività di
direzione e coordinamento.
- Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in
ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto
costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad
un anno.
- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il
trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e
limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di
morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473.
In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla
costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso
non può essere esercitato (art. 2469 comma 2)
- In caso di decisione di aumento del capitale sociale mediante nuovi conferimenti spetta ai soci
il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi possedute. L'atto
costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all'articolo 2482-ter, che l'aumento di
capitale possa essere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal
caso spetta ai soci che non hanno consentito alla decisione il diritto di recesso a norma
dell'articolo (art. 2481-bis)
L’ampliamento dei casi di recesso pone problemi di tutela del CS, che, in una società in cui i soci
godono della responsabilità limitata, è la sola garanzia dei creditori sociali. Ecco allora che,
152
continua l’art. 2473, i soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della
propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine e' determinato
tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di
disaccordo la determinazione e' compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal
tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso
il primo comma dell'articolo 1349. Il rimborso delle partecipazioni per cui e' stato esercitato il
diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo
fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci
proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente
individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso e' effettuato utilizzando
riserve disponibili o in mancanza corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in
quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il
rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione. Il recesso
non può essere esercitato e, se già esercitato, e' privo di efficacia, se la società revoca la delibera
che lo legittima ovvero se e' deliberato lo scioglimento della società.
art. 2473-bis Esclusione del socio: l'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di
esclusione per giusta causa del socio (come nelle società di persona, sono le ipotesi
dell’inadempimento ai doveri sociali e dell’impossibilità sopravvenuta del loro adempimento). In
tal caso si applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso
della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale (non è quindi possibile escludere il
socio se per rimborsare la sua quota bisogna ridurre il CS).
art. 2470 Efficacia e pubblicità: il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla
società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo
comma. L'atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta
giorni, a cura del notaio autenticante, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui
circoscrizione e' stabilita la sede sociale. L'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo,
su richiesta dell'alienante o dell'acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il
trasferimento e l'avvenuto deposito. In caso di trasferimento a causa di morte il deposito e
l'iscrizione sono effettuati a richiesta dell'erede o del legatario verso presentazione della
documentazione richiesta per l'annotazione nel libro dei soci dei corrispondenti trasferimenti in
materia di società per azioni. Se la quota e' alienata con successivi contratti a più persone, quella
tra esse che per prima ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese e' preferita
alle altre, anche se il suo titolo e' di data posteriore (caso di doppia alienazione con conflitto fra gli
acquirenti). Quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona
dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione del registro delle imprese
una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o della denominazione, della data e
del luogo di nascita o di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell'unico socio.
Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori ne devono depositare
apposita dichiarazione per l'iscrizione nel registro delle imprese. L'unico socio o colui che cessa di
essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei commi precedenti. Le dichiarazioni degli
amministratori previste dai precedenti quarto e quinto comma devono essere depositate entro
trenta giorni dall'iscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di tale iscrizione.
NB. Nel caso di cessione della partecipazione l'alienante e' obbligato solidalmente con
l'acquirente, per il periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci, per i
versamenti
ancora
dovuti.
Il pagamento non può essere domandato all'alienante se non quando la richiesta al socio moroso e'
rimasta infruttuosa (art. 2472)
art. 2471 Espropriazione della partecipazione: la partecipazione può formare oggetto di
espropriazione (da parte dei creditori particolari del socio). Il pignoramento si esegue mediante
153
notificazione al debitore e alla società e successiva iscrizione nel registro delle imprese. Gli
amministratori procedono senza indugio all'annotazione nel libro dei soci. L'ordinanza del giudice
che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore.
Se la partecipazione non e' liberamente trasferibile e il creditore, il debitore e la società non si
accordano sulla vendita della quota stessa, la vendita ha luogo all'incanto; ma la vendita e' priva
di effetto se, entro dieci giorni dall'aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offra
lo stesso prezzo. Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di
un socio.
NB. art. 2474 Operazioni sulle proprie partecipazioni: in nessun caso la società può acquistare o
accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il
loro acquisto o la loro sottoscrizione (cosa che invece accade per le Spa). L’acquisto di una quota
da parte della società determinerebbe, infatti, l’estinzione del rapporto sociale relativo alle quote
acquistate (nelle Spa invece la quota è incorporata in un titolo di credito che non si estingue quando
la stessa persona riunisce la qualità di debitore e di creditore) e il prezzo pagato per l’acquisto
equivarrebbe a un rimborso di capitale, in violazione della tassatività dei casi di recesso.
22.4 LA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA UNIPERSONALE
È ammessa, come per la Spa, la Srl con un unico socio. L’innovazione assume rilievo sotto un
duplice aspetto:
a) la società può essere costituita con atto unilaterale e perciò può avere fin dalla sua
costituzione un unico socio, che ne è il fondatore
b) l’unico socio può fruire del beneficio della limitazione della responsabilità, sia se si tratta di
persona fisica sia se si tratta di persona giuridica
una Srl unipersonale può quindi essere costituita anche da un’altra società quale unico
fondatore, che potrà fruire del beneficio della limitazione della responsabilità
A tutela dei terzi, la fruizione della responsabilità limitata è subordinata a specifiche condizioni:
1) quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona dell'unico
socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione del registro delle imprese una
dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o della denominazione, della
data e del luogo di nascita o di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza
dell'unico socio; e già dagli atti scritti e dalla corrispondenza della società deve risultare che
si tratta di società con un unico socio
2) i conferimenti in denaro dell’unico socio devono essere interamente versati, sia in sede di
costituzione della società, sia in sede di aumento del CS
se queste condizioni non vengono adempiute, in caso di insolvenza della società, l’unico
socio risponde delle obbligazioni sorte nel periodo in cui l’intero capitale è a lui
appartenuto.
Altra norma che riguarda la Srl con un unico socio è quella secondo cui i contratti della società con
l'unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio sono opponibili ai creditori della società solo
se risultano dal libro indicato nel numero 3 del primo comma (il libro delle decisioni degli
amministratori) o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2473 comma 3):
se manca tale documentazione, il socio non potrà far valere i diritti che gli derivano da questi
contratti o da queste operazioni e, ove li abbia esercitati, quanto da lui incassato dovrà essere
considerato come indebitamente incassato.
154
Il carattere unipersonale della società fa si che su questi contratti e queste operazioni gravi il
sospetto che il socio abbia usato la società per fini propri, estranei alla causa societaria e all’oggetto
sociale. La documentazione serve proprio ad accertare e verificare la specifica giustificazione e
l’inerenza con l’oggetto sociale. Ove da essa dovesse risultare l’utilizzazione sistematica della
società per fini extrasociali del socio, questi dovrà considerarsi decaduto dal beneficio della
responsabilità limitata.
Scioglimento della Srl: è regolato con norme comuni a tutte le società di capitali, come già visto
nel capitolo 18.
155
Capitolo 24 TRASFORMAZIONE, FUSIONE E
SCISSIONE DELLE SOCIETÀ
24.1 LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA
Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i
rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione (art. 2498), è quindi una
vicenda evolutiva del soggetto titolare dell’impresa, che incide però sulla disciplina normativa da
applicare. Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale (cui sia
sottoposto il soggetto titolare dell’impresa), purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo
stato della stessa (art. 2499). La trasformazione può essere
- omogenea:
società commerciali di persone
società di capitali
(Snc o Sas)
(Spa, Sapa o Srl)
tra quelle omogenee, la più importante è quella da società di persone in società Spa.
art. 2500-ter Trasformazione di società di persone Salvo diversa disposizione del contratto
sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali e' decisa con il consenso della
maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al
socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso. Nei casi previsti dal precedente
comma il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base
dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima
redatta a norma dell'articolo 2343 o, nel caso di società a responsabilità limitata, dell'articolo
2465 (non già dei valori risultanti dal bilancio della società trasformata). Si applicano altresì, nel
caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile,
quarto comma dell'articolo 2343.
art. 2500 Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione: la trasformazione in
società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto
pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato.
L'atto di trasformazione e' soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di
pubblicità relative, nonché alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la
trasformazione. La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al
comma precedente.
art. 2500-bis Invalidità della trasformazione: eseguita la pubblicità di cui all'articolo
precedente, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto
al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi
danneggiati dalla trasformazione.
art. 2500-quater Assegnazione di azioni o quote: nel caso previsto dall'articolo 2500-ter,
ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla
sua partecipazione, salvo quanto disposto dai commi successivi. Il socio d'opera ha diritto
all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla
partecipazione che l'atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in
mancanza, d'accordo tra i soci ovvero, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo
equità. Nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si
riducono proporzionalmente.
art. 2500-quinquies Responsabilità dei soci: la trasformazione non libera i soci a
responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli
adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2500, se non risulta che i creditori sociali
hanno
dato
il
loro
consenso
alla
trasformazione.
Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata
156
comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto
ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal ricevimento
della comunicazione.
art. 2500-sexies Trasformazione di società di capitali: salvo diversa disposizione dello statuto,
la deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone e' adottata con le
maggioranze previste per le modifiche dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che
con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. Gli amministratori devono predisporre
una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti della trasformazione. Copia della relazione
deve restare depositata presso la sede sociale durante i trenta giorni che precedono l'assemblea
convocata per deliberare la trasformazione; i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne
gratuitamente copia. Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale
al valore della sua quota o delle sue azioni. I soci che con la trasformazione assumono
responsabilità illimitata, rispondono illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte
anteriormente alla trasformazione (per questo motivo la trasformazione non troverà ostacolo nel
fatto che la società trasformanda abbia perduto il capitale).
-
eterogenea:
società di capitali
(Spa, Sapa o Srl)
in consorzi, società consortili, società cooperative,
comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e
fondazioni
Società cooperative
è stata prevista sotto il duplice aspetto della trasformazione da società di capitali e in società di
capitali
art. 2500-septies Trasformazione eterogenea da società di capitali: le società disciplinate nei
capi V, VI, VII del presente titolo possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società
cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute (perché può succedere che la Spa
non abbia un patrimonio congruo al conseguimento dello scopo statutario e quindi l’associazione
mancherebbe di un requisito per ottenere la personalità giuridica) e fondazioni. Si applica l'articolo
2500-sexies, in quanto compatibile. La deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei
due terzi degli aventi diritto, e comunque con il consenso dei soci che assumono responsabilità
illimitata. La deliberazione di trasformazione in fondazione produce gli effetti che il capo II del
titolo II del Libro primo ricollega all'atto di fondazione o alla volontà del fondatore.
art. 2500-octies Trasformazione eterogenea in società di capitali: i consorzi, le società
consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute (devono offrire la garanzia di
un’adeguata consistenza patrimoniale) e le fondazioni possono trasformarsi in una delle società
disciplinate nei capi V, VI e VII del presente titolo. La deliberazione di trasformazione deve essere
assunta, nei consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; nelle
comunioni di aziende all'unanimità (non essendo qui possibile tutelare il dissenziente con il
recesso); nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla legge o
dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato (3/4 degli associati). La trasformazione di
associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto costitutivo o, per determinate
categorie di associazioni, dalla legge; non e' comunque ammessa per le associazioni che abbiano
ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il capitale sociale della
società risultante dalla trasformazione e' diviso in parti uguali fra gli associati, salvo diverso
accordo tra gli stessi. La trasformazione di fondazioni in società di capitali e' disposta dall'autorità
governativa, su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le
disposizioni dell'atto di fondazione o, in mancanza, dell'articolo 31.
art. 2545-decies Trasformazione: le società cooperative diverse da quelle a mutualità
prevalente possono deliberare, con il voto favorevole di almeno la metà dei soci della cooperativa,
la trasformazione in una società del tipo previsto dal titolo V, capi II, III, IV, V, VI e VII, o in
consorzio. Quando i soci sono meno di cinquanta, la deliberazione deve essere approvata con il
157
voto favorevole dei due terzi di essi. Quando i soci sono più di diecimila, l'atto costitutivo può
prevedere che la trasformazione sia deliberata con il voto favorevole dei due terzi dei votanti se
all'assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il venti per cento dei soci.
All'esito della trasformazione gli strumenti finanziari con diritto di voto sono convertiti in
partecipazioni ordinarie, conservando gli eventuali privilegi.
NB. art. 2500-novies In deroga a quanto disposto dal terzo comma dell'articolo 2500, la
trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall'ultimo degli adempimenti
pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento
dei creditori che non hanno dato il consenso.
I creditori possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso
l'ultimo comma dell'articolo 2445.
24.3 LA FUSIONE
È il fenomeno per cui una società prende vita da due o più preesistenti società. Secondo l’art. 2501,
la fusione di più società può eseguirsi
- mediante la costituzione di una nuova società,
- o mediante l'incorporazione in una società di una o più altre.
La partecipazione alla fusione non e' consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la
distribuzione dell'attivo (lo è quindi per quelle che non l’abbiano iniziata!)
Il procedimento di fusione si attua attraverso una triplice fase:
Prima fase: ha per protagonisti gli amministratori.
art. 2501-ter Progetto di fusione: l'organo amministrativo delle società partecipanti alla
fusione redige un progetto di fusione, dal quale devono in ogni caso risultare:
1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione;
2) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le
eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l'eventuale conguaglio in danaro;
4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di
quella incorporante;
5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono
imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante;
7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli
diversi
dalle
azioni;
8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete
l'amministrazione delle società partecipanti alla fusione.
Il conguaglio in danaro indicato nel numero 3) del comma precedente non può essere superiore al
dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate. Il progetto di fusione e'
depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società
partecipanti alla fusione. Tra l'iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine
alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con
consenso unanime.
art. 2501-quater Situazione patrimoniale: l'organo amministrativo delle società partecipanti
alla fusione deve redigere, con l'osservanza delle norme sul bilancio d'esercizio, la situazione
patrimoniale delle società stesse, riferita ad una data non anteriore di oltre centoventi giorni al
giorno in cui il progetto di fusione e' depositato nella sede della società. La situazione patrimoniale
può essere sostituita dal bilancio dell'ultimo esercizio, se questo e' stato chiuso non oltre sei mesi
prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.
art. 2501-quinquies Relazione dell'organo amministrativo: l'organo amministrativo delle
società partecipanti alla fusione deve predisporre una relazione che illustri e giustifichi, sotto il
158
profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio delle
azioni
o
delle
quote.
La relazione deve indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio. Nella relazione
devono essere segnalate le eventuali difficoltà di valutazione.
art. 2501-sexies Relazione degli esperti: uno o più esperti per ciascuna società devono
redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che
indichi:
a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori
risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi;
b) le eventuali difficoltà di valutazione.
La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per
la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza relativa attribuita a ciascuno di essi
nella determinazione del valore adottato. L'esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti iscritti
nell'albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell'apposito albo e, se la società
incorporante o la società risultante dalla fusione e' una società per azioni o in accomandita per
azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società e' quotata in
mercati regolamentati, l'esperto e' scelto fra le società di revisione. In ogni caso, le società
partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la
società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.
Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i
documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica. L'esperto risponde dei danni causati alle
società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'articolo 64
del codice di procedura civile. Ai soggetti di cui ai precedenti terzo e quarto comma e' altresì
affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la relazione di stima del
patrimonio della società di persone a norma dell'articolo 2343.
art. 2501-septies Deposito di atti: devono restare depositati in copia nella sede delle società
partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione,
salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa:
1) il progetto di fusione con le relazioni indicate negli articoli 2501-quinquies e 2501-sexies;
2) i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei
soggetti cui compete l'amministrazione e il controllo contabile;
3) le situazioni patrimoniali delle società partecipanti alla fusione redatte a norma dell'articolo
2501-quater.
I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.
Seconda fase: ha per protagoniste le assemblee delle società partecipanti alla fusione.
art. 2502 Decisione in ordine alla fusione: la fusione e' decisa da ciascuna delle società che vi
partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l'atto costitutivo o lo statuto non
dispongono diversamente, tale approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della
maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà
di recesso per il socio che non abbia consentito alla fusione e, nelle società di capitali, secondo le
norme previste per la modificazione dell'atto costitutivo o statuto. La decisione di fusione può
apportare al progetto di cui all'articolo 2501-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei
soci o dei terzi.
art. 2502-bis Deposito e iscrizione della decisione di fusione: la deliberazione di fusione delle
società previste nei capi V, VI e VII deve essere depositata per l'iscrizione nel registro delle
imprese, insieme con i documenti indicati nell'articolo 2501-septies. Si applica l'articolo 2436. La
decisione di fusione delle società previste nei capi II, III e IV deve essere depositata per l'iscrizione
nell'ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti indicati nell'articolo 2501-septies; il
deposito va effettuato a norma dell'articolo 2436 se la società risultante dalla fusione o quella
incorporante e' regolata dai capi V, VI, VII.
159
art. 2503 Opposizione dei creditori: la fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni
dall'ultima delle iscrizioni previste dall'articolo 2502-bis, salvo che consti il consenso dei creditori
delle società che vi partecipano anteriori all'iscrizione prevista nel terzo comma dell'articolo 2501ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme
corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione di cui all'articolo 2501-sexies sia redatta,
per tutte le società partecipanti alla fusione, da un'unica società di revisione la quale asseveri,
sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma dell'articolo 2501-sexies, che la situazione
patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a
tutela dei suddetti creditori. Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma
precedente possono, nel suddetto termine di sessanta giorni, fare opposizione. Si applica in tal caso
l'ultimo comma dell'articolo 2445.
Terza fase: ha per protagonisti gli amministratori.
art. 2504 Atto di fusione: la fusione deve risultare da atto pubblico. L'atto di fusione deve
essere depositato per l'iscrizione, a cura del notaio o dei soggetti cui compete l'amministrazione
della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell'ufficio del
registro delle imprese dei luoghi ove e' posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di
quella che ne risulta o della società incorporante. Il deposito relativo alla società risultante dalla
fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti
alla fusione.
NB. Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione a norma del secondo comma dell'articolo 2504,
l'invalidità dell'atto di fusione non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del
danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione (art. 2504-quater)
art. 2504-bis Effetti della fusione: la società che risulta dalla fusione o quella incorporante
assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro
rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. La fusione ha effetto quando e' stata eseguita
l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504. Nella fusione mediante incorporazione può
tuttavia essere stabilita una data successiva. Per gli effetti ai quali si riferisce il primo comma
dell'articolo 2501-ter, numeri 5) e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Nel primo
bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle
scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un
disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell'attivo e del passivo delle
società partecipanti alla fusione e, per la differenza e nel rispetto delle condizioni previste dal
numero 6 dell'articolo 2426, ad avviamento. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato
del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili
indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e
la
relazione
di
cui
all'articolo
2501-sexies.
La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante
incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla
responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori
all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'articolo 2504, se non risulta che i creditori hanno dato il
loro consenso.
Natura della Fusione: con la fusione si assiste ad un fenomeno di unificazione o integrazione
reciproca dei preesistenti contratti sociali, attuato in via di modificazione di ciascuno di essi; l’atto
di fusione presenta la natura di atto esecutivo delle deliberazioni separatamente adottate dalle
società partecipanti alla fusione. Con l’iscrizione dell’atto di fusione nel registro delle imprese,
queste deliberazioni acquistano definitiva efficacia vincolante (prima possono essere revocate), e le
eventuali cause di invalidità si convertono in fatti illeciti generatori di responsabilità aquilana. Dal
momento che non c’è costituzione di un nuovo contratto di società, ma solo unificazione, in un
160
medesimo contratto, di quelli che originariamente erano separati contratti, nessun trasferimento
della posizione di socio appare configurabile: chi era parte degli originari contratti di società
conserverà la qualità di parte nel contratto risultante dalla loro unificazione.
art. 2505 Incorporazione di società interamente possedute: alla fusione per incorporazione di
una società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima non si applicano le
disposizioni dell'articolo 2501-ter, primo comma, numeri 3), 4) e 5) e degli articoli 2501-quinquies
e 2501-sexies. L'atto costitutivo o lo statuto può prevedere che la fusione per incorporazione di una
società in un'altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima sia decisa, con deliberazione
risultante da atto pubblico, dai rispettivi organi amministrativi, sempre che siano rispettate, con
riferimento a ciascuna delle società partecipanti alla fusione, le disposizioni dell'articolo 2501-ter
e, quanto alla società incorporante, anche quelle dell'articolo 2501-septies, primo comma, numeri
1 e 2. I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale
sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito di
cui al terzo comma dell'articolo 2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione
da parte della incorporante medesima sia adottata a norma del primo comma dell'articolo 2502.
Sarà quindi superfluo che il progetto di fusione menzioni il rapporto di cambio e lo saranno anche la
relazione degli amministratori e quella degli esperti; la fusione potrà essere deliberata dai rispettivi
organi amministrativi, salvo che il 5% del CS della incorporante non chieda una deliberazione
assembleare.
art. 2505-bis Incorporazione di società possedute al novanta per cento: alla fusione per
incorporazione di una o più società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro
azioni o quote non si applicano le disposizioni dell'articolo 2501-sexies, qualora venga concesso
agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla
società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
L'atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più
società in un'altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa,
quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da
atto pubblico, sempre che siano rispettate le disposizioni dell'articolo 2501-septies, primo comma,
numeri 1) e 2), e che l'iscrizione prevista dall'articolo 2501-ter, terzo comma, sia fatta, per la
società incorporante, almeno trenta giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da
parte
della
società
incorporata.
Si applica la disposizione di cui al terzo comma dell'articolo 2505. Non è necessaria la relazione
degli esperti qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far
acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla
stregua dei criteri previsti per il recesso.
art. 2501-bis Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento: nel caso di fusione tra
società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per
effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di
rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo (leveraged buy out). Il
progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il
soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. La relazione di cui
all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un
piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione
degli obiettivi che si intendono raggiungere. La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del
precedente secondo comma. Al progetto deve essere allegata relazione della società di revisione
incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.
Alle fusioni di cui al primo comma non si applicano le disposizioni degli articoli 2505 e 2505-bis.
161
La riforma del 2003 ha legittimato questa operazionein presenza di una serie di condizioni, che lo
stesso articolo enuncia.
24.4 LA SCISSIONE
Con la scissione una società assegna l'intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova
costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o
quote ai suoi soci. E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al dieci per cento
del valore nominale delle azioni o quote attribuite. E' consentito inoltre che, per consenso unanime,
ad alcuni soci non vengano distribuite azioni di una delle società beneficiarie della scissione, ma
azioni della società scissa. La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento
senza liquidazione, ovvero continuare la propria attività. La partecipazione alla scissione non e'
consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo (art. 2506).
La scissione opera su due piani:
in senso oggettivo scinde un patrimonio sociale in due o più patrimoni sociali
in senso soggettivo moltiplica una società in due o più società
La scissione non estingue l’originario contratto per dare vita a contratti di società nuovi, bensì
modifica il primo, attuando una ramificazione in più rapporti contrattuali de3l rapporto contrattuale
originariamente unitario. La scissione soddisfa l’esigenza di una più razionale organizzazione
aziendale per le società che esercitano, mediante distinti rami d’azienda, una pluralità di attività
economiche. Con la scissione ciascun ramo d’azienda farà capo ad una distinta società, con il
conseguente vantaggio della diversificazione dei rischi delle diverse attività economiche. Perciò il
patrimonio trasferibile alle società risultanti dalla scissione non può consistere in un singolo bene di
per sé inidoneo allo svolgimento di un’attività economica, ma deve consistere in un ramo d’azienda,
idoneo a dare vita ad un’attività imprenditoriale. Non si può quindi utilizzare la scissione come
mezzo alternativo alla vendita di un bene sociale, ossia trasferire il bene alla società risultante dalla
scissione e, quindi, vendere le azioni o quote di questa società.
art. 2506-bis Progetto di scissione: l'organo amministrativo delle società partecipanti alla
scissione redige un progetto dal quale devono risultare i dati indicati nel primo comma dell'articolo
2501-ter ed inoltre l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle
società beneficiarie e dell'eventuale conguaglio in danaro. Se la destinazione di un elemento
dell'attivo non e' desumibile dal progetto, esso, nell'ipotesi di assegnazione dell'intero patrimonio
della società scissa, e' ripartito tra le società beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio
netto assegnato a ciascuna di esse, così come valutato ai fini della determinazione del rapporto di
cambio; se l'assegnazione del patrimonio della società e' solo parziale, tale elemento rimane in
capo alla società trasferente. Degli elementi del passivo, la cui destinazione non e' desumibile dal
progetto, rispondono in solido, nel primo caso, le società beneficiarie, nel secondo la società scissa
e le società beneficiarie. La responsabilità solidale e' limitata al valore effettivo del patrimonio
netto attribuito a ciascuna società beneficiaria. Dal progetto di scissione devono risultare i criteri
di distribuzione delle azioni o quote delle società beneficiarie. Qualora il progetto preveda una
attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla loro quota di partecipazione
originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto dei soci che non approvino la scissione di
far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri
previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico e' posto l'obbligo di acquisto. Il progetto di
scissione deve essere pubblicato a norma dell'ultimo comma dell'articolo 2501-ter.
art. 2506-ter Norme applicabili: l'organo amministrativo delle società partecipanti alla
scissione redige la situazione patrimoniale e la relazione illustrativa in conformità agli articoli
2501-quater e 2501-quinquies. La relazione dell'organo amministrativo deve inoltre illustrare i
criteri di distribuzione delle azioni o quote e deve indicare il valore effettivo del patrimonio netto
assegnato alle società beneficiarie e di quello che eventualmente rimanga nella società scissa. Si
applica alla scissione l'articolo 2501-sexies; la relazione ivi prevista non e' richiesta quando la
162
scissione avviene mediante la costituzione di una o più nuove società e non siano previsti criteri di
attribuzione delle azioni o quote diversi da quello proporzionale. Con il consenso unanime dei soci
e dei possessori di altri strumenti finanziari che danno diritto di voto nelle società partecipanti alla
scissione l'organo amministrativo può essere esonerato dalla redazione dei documenti previsti nei
precedenti commi. Sono altresì applicabili alla scissione gli articoli 2501-septies, 2502, 2502-bis,
2503, 2503-bis, 2504, 2504-ter, 2504-quater, 2505-bis e 2505-ter. Tutti i riferimenti alla fusione
contenuti in detti articoli s'intendono riferiti anche alla scissione.
art. 2506-quater Effetti della scissione: la scissione ha effetto dall'ultima delle iscrizioni
dell'atto di scissione nell'ufficio del registro delle imprese in cui sono iscritte le società
beneficiarie; può essere tuttavia stabilita una data successiva, tranne che nel caso di scissione
mediante costituzione di società nuove. Per gli effetti a cui si riferisce l'articolo 2501-ter, numeri 5)
e 6), possono essere stabilite date anche anteriori. Si applica il quarto comma dell'articolo 2504bis. Qualunque società beneficiaria può effettuare gli adempimenti pubblicitari relativi alla società
scissa. Ciascuna società e' solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio
netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui
fanno carico.".
163
Capitolo 25 L’INSIDER TRADING
25.1 IL CONCETTO DI INSIDER TRADING
È la negoziazione di strumenti finanziari da parte di chi possiede informazioni privilegiate
sull’emittente o sul mkt di questi: esiste un divieto penalmente sanzionato che stabilisce che chi si
trova nella condizione di insider non può acquistare o vendere o compiere altre operazioni su SF o
sui relativi diritti di opzione avvalendosi delle operazioni privilegiate (le violazioni sono verificate
dalla Consob). Si vuole così garantire la fiducia nei mkt, garantendo la parità di condizioni che
presuppone una parità di informazione. Il divieto di insider trading tutela la trasparenza del mkt e la
pari informazione di quanti vi operano. Occorre determinare il concetto di:
a) informazione privilegiata: informazione specifica di contenuto determinato, di cui il
pubblico non dispone, concernente SF o emittenti di SF, che, se resa pubblica, sarebbe
idonea a influenzarne sensibilmente il prezzo;
b) insider: chi possiede informazioni riservate in ragione della partecipazione al capitale di una
società ovvero dell’esercizio di una funzione, anche pubblica, di una professione o di un
ufficio; esiste anche l’insider tipper, cioè la legge punisce anche chi, senza giustificato
motivo, dà comunicazione delle informazioni, ovvero consiglia ad altri, sulla base di esse, il
compimento di talune operazioni;
NB. Alla responsabilità penale si estende quella civile dell’amministratore, a norma dell’art. 2391
comma 5: l'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla
utilizzazione a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi
nell'esercizio del suo incarico.
25.2 L’INSIDER PERSONA GIURIDICA
Quando il ruolo dell’insider è ricoperto da società o altre persone giuridiche, il divieto si applica
alle persone fisiche che partecipano alla decisione di procedere alla transazione per conto della
persona giuridica in questione, cioè, quando l’informazione riservata è stata acquisita dagli
amministratori di una persona giuridica, a costoro è fatto divieto di avvalersi dell’informazione
contrattando in nome e per conto della persona giuridica. Se la persona giuridica è socia:
a) gli amministratori di una holding, in possesso di una notizia riservata ad una società
controllata, sono colpiti dal divieto di negoziare a titolo personale; è invece possibile che
operino per conto della società controllata;
b) se è socia di minoranza e ha nominato un proprio funzionario all’interno del CDA della
società partecipata, che abbia attinto ad una informazione riservata sulla stessa, la
partecipante diventa insider e i suoi amministratori sono colpiti da divieto.
Le norme in materia di insider trading non si applicano alle operazioni compiute, per conto dello
Stato italiano, della Banca d’Italia e dell’Ufficio Italiano Cambi per ragioni attinenti alla politica
economica.
164
Capitolo 26 ILMKT FINANZIARIO E L’OPA
26.1 LA SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO
Tale è ogni invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico,
finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari. Chiunque intenda sollecitare il
pubblico al risparmio deve darne comunicazione preventiva alla Consob, allegando un prospetto
informativo (la Consob, in caso di controllo negligente sul prospetto informativo, è responsabile
verso i risparmiatori tratti in inganno da false informazioni. Le Sicav hanno per oggetto esclusivo
l’investimento collettivo in valori mobiliari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico in
via continuativa di proprie azioni, attraverso continui aumenti di capitale: i suoi investitori
diventano soci.
26.2 OBBLIGO DI OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO
Il VN delle azioni è diverso dal Valore di mkt delle stesse: le azioni del pacchetto di controllo di
una società hanno un valore di mkt diverso da quello delle altre azioni della stessa società. Questo
surplus di prezzo, definito come premio di maggioranza, è il prezzo di controllo della società.
Società con azioni quotate
in borsa e diffuse tra il
grande pubblico
Capitale di comando
Capitale flottante
Pacchetti azionari
Numero di azioni che assicura
il controllo della società,
detenuto da un solo azionista o
da più azionisti collegati da un
sindacato di voto
Frazione non apprezzabile del
CS suddivisa tra i piccoli
risparmiatori
Frazione apprezzabile del CS
ma che appartiene ad azionisti
estranei al gruppo di comando
della società (preparano una
scalata…azionisti di
riferimento)
il maggior prezzo che è disposto a sborsare chi intende acquistare un pacchetto di controllo o un
pacchetto di riferimento di una società, non può andare a vantaggio solo di chi detenga quel
pacchetto azionario, ma deve andare a vantaggio di tutti gli azionisti, inclusi i piccoli azionisti
il mezzo mediante si attua questa regola è l’OPA OBBLIGATORIA:
OPA totalitaria: chi abbia conseguito a titolo oneroso, una partecipazione >30% deve, entro
trenta giorni, promuovere un’OPA sulla totalità delle azioni quotate in mkt regolamentati italiani
con diritto di voto, per un prezzo non inferiore alla media aritmetica fra prezzo medio di mkt
degli ultimi 12 mesi e quello più elevato offerto per l’acquisto delle azioni (non c’è obbligo se il
superamento fa seguito ad una precedente OPA diretta a conseguire la totalità delle azioni
ordinarie, oppure si può essere esonerati dalla Consob se l’OPA era diretta a conseguire il 60%
delle azioni. Tutto ciò costituisce un incentivo all’OPA preventiva. Chi poi, a seguito di un’OPA
165
preventiva totalitaria, venga a detenere più del 98% delle azioni con diritto di voto, ha diritto
entro 4 mesi ad acquistare quelle residue ad un prezzo fissato da un esperto nominato dal
tribunale.
OPA residuale: se a seguito di un’OPA, il flottante si riduce al di sotto del 10%, si deve
promuovere un’OPA sulla totalità dei titoli ad un prezzo fissato dalla Consob, se entro 4 mesi
non si ripristina un flottante sufficiente ad assicurare un regolare andamento delle negoziazioni.
La violazione di questo obbligo porta al congelamento del diritto di voto per l’intera
partecipazione e all’obbligo di alienare entro 365 giorni.
NB. L’obbligo di OPA nei casi precedenti grava sia sul singolo soggetto, sia su ciascuno dei
soggetti che abbiano acquistato di concerto partecipazioni superiori alle percentuali indicate.
L’acquisto è di concerto quando:
a) sia stato effettuato da uno dei partecipanti ad un sindacato di voto, anche nei 12 mesi
precedenti la stipulazione del patto
b) sia stato effettuato da una società controllante e da una società controllata o fra più società
sottoposte a comune accordo
c) sia stato effettuato da una società e dai suoi amministratori o direttori generali
166
Capitolo 1 IL CONCETTO ECONOMICO DI
IMPRENDITORE
L’imprenditore svolge una funzione intermediatrice fra quanti offrono capitale e domandano lavoro
e quanti richiedono beni e servizi; trasforma o combina i fattori della produzione (K e L) in un
prodotto idoneo a soddisfare i bisogni dei consumatori; sopporta il rischio di non coprire, con il
ricavato dei beni o dei servizi prodotti, il costo dei fattori impiegati; questo gli dà diritto di essere il
capo dell’impresa e di deciderne la politica economica. A norma dell’art. 2082 è imprenditore chi
esercita professionalmente un’attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi (2135, 2195): colui cioè che svolge un’attività
creativa di ricchezza! Chi non produce beni o servizi o non scambia beni, non è, nel sistema del
diritto vigente, imprenditore.
Imprenditore e professionista intellettuale: esistono però attività che pur consistono nella
produzione di beni o servizi e tuttavia, pur essendo esercitare professionalmente, non danno luogo
ad impresa. Tali sono le attività dei professionisti intellettuali e degli artisti, alle quali si applicano
le norme dell’impresa solo se costituiscono elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa
(il medico che gestisce una casa di cura è considerato imprenditore). Perché normalmente non sono
imprenditori? Perché da un punto di vista giuridico la loro prestazione non è un servizio, e ciò
perché attività squisitamente intellettuale. Il punto è che non è imprenditore chi offre le proprie
prestazioni intellettuali, mentre è imprenditore chi offre prestazioni intellettuali altrui. Nel caso del
farmacista, la legge considera oggetto prevalente della sua attività la vendita di medicinali e guarda
con sfavore alla preparazione di medicinali da parte sua, quindi lo considera come imprenditore. Si
è in presenza infatti di un’attività intermediaria nella circolazione dei beni rispetto alla quale la
professione intellettuale costituisce semplice elemento. La legge determina le professioni
intellettuali per l’esercizio delle quali è necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi.
L’accertamento dei requisiti per l’iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il
potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali sotto la vigilanza
dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell’iscrizione o la
cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o
la sospensione del diritto all’esercizio della professione e ammesso ricorso in via giurisdizionale
nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali (art. 2229): sono le cosiddette professioni
intellettuali protette. Per esse vale che il prestatore d’opera deve (1176) eseguire personalmente
l’incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e
ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile
con l’oggetto della prestazione (art. 2232). Esistono anche professioni intellettuali non protette:
il contratto che ha per oggetto una prestazione di opera intellettuale è regolato dalle norme
seguenti (att. 202) e, in quanto compatibili con queste e con la natura del rapporto, dalle
disposizioni del Capo precedente. Sono salve le disposizioni delle leggi speciali. Se chi esegue tali
prestazioni, lo fa professionalmente, è qualificabile come professionista intellettuale. Egli può però
scegliere di agire oppure no come imprenditore: che agisca come tale e non come professionista
intellettuale lo si desumerà dal tipo di rapporti contrattuali (di appalto anziché di opera intellettuale)
che instaurerà con i clienti.
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Professioni intellettuali
PROTETTE
NON PROTETTE
Appalto Opera intellettuale
Imprenditore Professionista
Professionalità dell’imprenditore: il concetto di professionalità dell’imprenditore sta ad indicare
solo la stabilità o non occasionalità dell’attività esercitata. Può trattarsi anche di attività stagionale o
di attività marginale rispetto ad altre non economiche svolte dal soggetto. Tutto questo perché
L’imprenditore è sia privato che pubblico e quindi il requisito della professionalità non può essere
inteso come attinente ad uno stato personale o ad una condizione sociale. Con il concetto di
professionalità è sicuramente incompatibile il compimento occasionale di un affare isolato. La
professionalità viene rilevata se insiste una ulteriore connotazione che è quella dello scopo di lucro:
è imprenditore soltanto colui che interviene nell’attività produttiva o si interpone nella circolazione
dei beni allo scopo di ricavarne un lucro o profitto personale (chi fa erogazione gratuita di beni e
servizi non esercita professionalmente un’attività e quindi non acquista la qualità di imprenditore:
non è attività professionalmente esercitata quella prestata gratuitamente). Alla nozione di
imprenditore è coessenziale il perseguimento di un’attività lucrativa, dove lo scopo può anche
essere di natura ideale (imprese mutualistiche). Un esempio sono le cooperative, che consentono ai
propri soci un risparmio (non un lucro) e tuttavia sono titolari di un’impresa in senso tecnico,
essendo sottoposte a fallimento (ciò presuppone la qualità di imprenditore commerciale). Ecco
allora che ad integrare la nozione di imprenditore concorre, se non uno scopo di lucro, quello di
ritrarre un’utilità economica, sia in forma di lucro che di risparmio di spesa o di altro vantaggio
patrimoniale.
Il concetto di attività economica: è l’elemento base della definizione di imprenditore; essa
significa attività creativa di ricchezza. Lo svolgimento professionale di attività economica importa
che chi la compie ritragga, almeno tradizionalmente, dalla cessione dei beni e dei servizi prodotti
quanto occorre per compensare i fattori produttivi impiegati: quindi, coessenziale al concetto di
impresa è stata giudicata non l’astratta idoneità a procurare un lucro ma l’astratta idoneità a coprire i
costi di produzione (in condizioni di pareggio di bilancio…ecco che rientra anche l’imprenditore
pubblico). Se l’ente pubblico produce B/S seguendo criteri di economicità per il pareggio di
bilancio, sarà considerato imprenditore, altrimenti no. Non è necessario accertare che dall’attività
produttiva il soggetto si proponga di ricavare un profitto: basta che l’attività produttiva di beni o di
servizi si presenti come di per sé idonea a rimborsare, mediante il corrispettivo dei beni o dei servizi
prodotti, i fattori della produzione impiegati.
L’impresa per conto proprio: è l’attività di chi produce per sé; come deve essere considerata? La
destinazione per il mkt è, di regola, indispensabile perché l’attività produttiva assuma il carattere
della attività d’impresa: ma è indispensabile non in sé considerata, come specifico estremo del
concetto di imprenditore, bensì perché, se manca la vendita o la prestazione a terzi dei beni o dei
servizi prodotti, non è possibile riconoscere nell’attività produttiva un’attività economica
professionalmente esercitata, che rimunera con i ricavi il costo dei fattori produttivi impiegati.
Il requisito dell’organizzazione: abbiamo già visto che per ravvisarsi attività di impresa, deve
trattarsi di attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di
servizi; questo requisito ha la funzione di tracciare il confine tra le attività produttive che essendo
organizzate assumono il carattere di impresa e quelle produttive che, non essendo organizzate, non
assumono il carattere di impresa. A volte il requisito dell’organizzazione che si ritiene coessenziale
al concetto di impresa è quello dell’organizzazione intermediatrice: il carattere saliente della figura
168
dell’imprenditore viene individuato nella sua interposizione fra quanti hanno lavoro o capitale da
offrire e quanti domandano determinati beni o servizi. Imprenditore è colui che specula sulla
differenza tra ricavi e costi. Se però pensiamo a soggetti come i coltivatori diretti del fondo (1647,
2139), gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale
organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2202, 2214,
2221), cioè i piccoli imprenditori (art. 2083), non possiamo considerare l’organizzazione solo con il
significato di intermediatrice. Per essere piccolo imprenditore occorre la prevalenza del lavoro
proprio su ogni altro fattore della produzione: non solo sul lavoro altrui, ma anche sul capitale
investito nell’impresa; Ne deriva che può essere anche imprenditore chi non utilizzi affatto lavoro
altrui (ma per esempio macchine robotizzate). Ecco che allora che alla figura dell’imprenditore non
è coessenziale lo svolgimento di una funzione intermediatrice del lavoro. Oggi il mediatore e
l’agente di commercio sono considerati imprenditori e ciò ribadisce ancora una volta come la
presenza di un’organizzazione intermediatrice del lavoro sia superflua per l’attribuzione della
qualità di imprenditore. Deve però esistere, nell’attività di imprenditore, un’organizzazione: se non
di elementi personali quanto meno di elementi reali, ossia un’azienda quale complesso di beni
organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Viene negata la qualità di imprenditore a
chi, per svolgendo professionalmente un’attività produttiva, sia tuttavia sprovvisto di una tale
organizzazione.
il criterio dell’organizzazione distingue con la sua presenza l’impresa dal mestiere o lavoro
autonomo.
La nozione di impresa adottata dal CC comprende ogni lavoratore autonomo (non intellettuale),
come per esempio l’artigiano; si rivela quindi privo di contenuto normativo il requisito
dell’organizzazione dell’imprenditore, che diventa uno pseudo requisito perché la sua mancanza
non impedisce di assumere la qualità di imprenditore; la sua presenza serve semmai a distinguere
l’imprenditore non piccolo, che ha sempre una organizzazione, dal piccolo imprenditore, che può
non averla.
169
Capitolo 2 L’IMPRENDITORE COMMERCIALE.
L’IMPRENDITORE AGRICOLO
Il concetto di imprenditore identifica ogni sorta di produttori professionali
- quali che siano le forme organizzative dell’attività produttiva e, perciò, anche se si tratta di
artigiani.
- quali che siano gli scopi per i quali l’attività produttiva viene esercitata e, perciò, anche quando
essa non mira a realizzare un profitto, ma si tratta di attività esercitata, con pubbliche finalità, da
un ente pubblico
- quale che sia la natura dell’attività produttiva esercitata, sia essa una attività industriale o
commerciale, sia essa una attività agricola
art. 2135 Imprenditore agricolo È imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla
coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse. Si
reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli,
quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura: precisa quali attività sono da considerare
agricole.
art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel
registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
Sono tutte e 5
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
attività commerciali
3) un’attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
4) un’attività bancaria o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754).
Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si
applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese
che le esercitano (att 100, 200): elenca 5 categorie di attività che definisce come attività
commerciali. Vediamole nel particolare:
1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi: rispetto alla definizione di
imprenditore aggiunge che deve trattarsi di attività industriale, che nel CC è concepita come un tipo
di attività commerciale. L’industriale utilizza, di regola, beni preesistenti (MP), che acquista sul mkt
e, quindi, trasforma in nuovi beni, che destina alla vendita; egli si presta ad essere considerato un
imprenditore commerciale. In questa categoria rientrano, perciò, tutte quelle attività produttive che
gli economisti definiscono come primarie, ossia di diretta utilizzazione delle risorse naturali, che
non siano attività agricole. Si deve escludere che l’aggettivo industriale sia stato adoperato nel
senso tecnico-economico e che identifichi soltanto quelle attività produttive di beni o di servizi che
richiedono un procedimento di trasformazione della materia. L’aggettivo ha la funzione di escludere
dal novero delle imprese commerciali quelle attività che trovano la propria collocazione tra le
imprese agricole.
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni: è l’attività di acquisto dei beni e, senza
alcuna trasformazione della loro sostanza, di successiva rivendita; è la distribuzione sul mkt dei
beni di consumo: il commerciante è colui che accresce l’utilità dei prodotti altrui e concorre a creare
nuova ricchezza.
Scambio: alienazione di un bene contro il corrispettivo di un prezzo
Intermediazione: l’alienazione è preceduta dall’acquisto del bene
Tra queste attività si colloca anche quella di finanziamento nel caso in cui sia esercitata
professionalmente.
170
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754): quelle del mediatore, dell’agente di commercio,
delle agenzie di pubblicità, di viaggi e, in genere, tutte quelle attività che sono caratterizzate dal
fatto di essere esercitate da un imprenditore a vantaggio di altri imprenditori. Questo numero non ha
la funzione di aggiungere una ulteriore categoria di attività commerciali alle categorie già elencate
nei numeri precedenti, ma piuttosto quella di precisare che il fatto di svolgere un’attività ausiliaria
di un imprenditore non impedisce, a chi svolge tale attività ausiliaria, di assumere egli stesso la
qualità di imprenditore
2.5 L’ESERCIZIO DIRETTO E L’ESERCIZIO INDIRETTO DI ATTIVITÀ
COMMERCIALE:
LA SOCIETÀ HOLDING E L’IMPRESA DI GRUPPO
Una medesima impresa può articolarsi una pluralità di società: una holding ha per oggetto la
gestione delle partecipazioni di controllo in altre società; queste, a loro volta, hanno per oggetto
attività di produzione e di scambio. La holding compone, insieme ad esse, un unitario gruppo di
società. Ci sono alcuni punti importanti:
- separazione dei rischi che le imprese realizzano articolandosi in gruppo di società
- viene spezzata la gerarchia dell’impresa e viene attribuita una relativa autonomia decisionale ai
managers preposti ai diversi settori, elevati quindi alla condizione di amministratori di separate
società
La holding come impresa: ci si chiede se l’attività consistente nel dirigere in forma organizzata
una serie di società delle quali si ha il controllo azionario sia suscettibile di attribuire la qualità di
imprenditore e sia suscettibile di formare oggetto di una società. Rispondendo in modo positivo, si è
addotto che la holding costituisce di per sé un’impresa commerciale, risolventesi nella produzione
di servizi, che può essere gestita anche da una persona fisica quando sia accompagnata
dall’esercizio personale, organizzato e professionale.
art. 2358 Altre operazioni sulle proprie azioni: la società non può accordare prestiti, ne'
fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie. La società non può, neppure
per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia. Le
disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni effettuate per favorire
l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società controllanti o
controllate. In questi casi tuttavia le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere
contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili
risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.
Il carattere imprenditoriale della holding non deriva dal fatto che essa svolge una attività, in sé e per
sé considerata, di partecipazione e di coordinamento tecnico-finanziario; ma deriva, invece, dalla
specifica attività di produzione o di scambio che forma oggetto delle società operanti. Infatti
un’attività economica può essere esercitata, oltre che in modo immediato e diretto, anche nei modi
mediati e indiretti che sono propri della holding. Possiamo quindi concludere che se attraverso la
controllata la controllante soddisfa, in modo mediato e indiretto, un proprio interesse, ciò è perché
attraverso la controllata essa svolge, sempre in modo mediato e indiretto, una propria attività
economica.
2.6 LE ATTIVITÀ ESSENZIALMENTE AGRICOLE E AGRICOLE PER CONNESSIONE
L’art. 2135 attua una distinzione tra attività
- essenzialmente agricole: l’esercizio di una sola di esse è sufficiente per attribuire a chi la
esercita la qualità di imprenditore agricolo; sono attività agricole perché includono tra i fattori
della produzione, il fattore terra, oppure perché riproducono con apposite tecniche un ciclo
biologico di carattere vegetale o animale. Sono la
o coltivazione del fondo: è lo sfruttamento dell’energia genetica della terra; non basta
la mera raccolta dei frutti naturali del suolo, ma occorre, perché vi sia impresa,
l’attività di coltivazione;
171
-
-
o silvicoltura: è la coltivazione del bosco, cioè l’attività agricola diretta a produrre il
legname; chi estrae il legname, senza provvedere alla coltivazione del bosco, esercita
attività industriale e non agricola
o colture artificiali: quelle colture che vengono attuate fuori del fondo, attraverso
tecniche che producono artificialmente le condizioni che permettono ai vegetali di
svilupparsi e di dare i loro frutti
o allevamento di animali: è ricompresa qualsiasi attività che abbia ad oggetto la cura e
lo sviluppo di un ciclo biologico animale che possa o meno utilizzare un fondo o un
bosco (bovini, equini, suini, ovini, caprini, bachicoltura, apicoltura, animali da
cortile, pesci)
agricole per connessione (attività connesse): sono attività agricole solo quando siano esercitate
da chi eserciti, al tempo stesso, una delle attività essenzialmente agricole. Può accadere che il
produttore agricolo, oltre ad una delle attività appena viste, eserciti ulteriori attività: il
viticoltore provvede da sé a trasformare l’uva in vino e a venderla. Lo si deve considerare
imprenditore commerciale o agricolo in questo caso? Se esiste una connessione fra l’una e
l’altra attività, rimane imprenditore agricolo. E la connessione deve essere:
soggettiva: l’attività deve essere esercitata dallo stesso imprenditore
oggettiva: deve avere per oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del
fondo, del bosco o dall’allevamento di bestiame.
Alienazione di prodotti: nell’art. 2135 si fa riferimento anche all’ipotesi in cui il produttore
agricolo organizza un’ulteriore attività per la vendita al pubblico dei beni prodotti, istituendo negozi
di vendita nei centri urbani o uffici commerciali per l’esportazione.
una terza specie di attività connesse sono le attività di alienazione sul mkt dei beni o servizi
diversi dai prodotti agricoli e ricavati dalla utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse
d’azienda, normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata (vendita di prodotti ricavati dalla
trasformazione dei rifiuti solidi risultanti Dalla lavorazione dei prodotti agricoli).
Agriturismo: è un’attività connessa che dà luogo ad impresa agricola se esercitato in connessione
con una attività essenzialmente agricola.
2.7 ENTI PUBBLICI
Il concetto legislativo di imprenditore comprende tanto l’imprenditore individuale quanto
l’imprenditore collettivo, ossia l’ente che svolga attività d’impresa. Le condizioni in presenza delle
quali un imprenditore può essere considerato “imprenditore commerciale” sono però diverse per
l’imprenditore individuale e per l’imprenditore collettivo: diverse, ancora, per le società e per gli
altri imprenditori collettivi.
Imprenditore individuale e società: la qualità di imprenditore commerciale dipende dalla natura
dell’attività esercitata che deve essere una di quelle attività commerciali definite dall’art. 2195; è
però una condizione necessaria e non sempre sufficiente: esistono imprenditori che svolgono attività
commerciali pur non essendo imprenditori commerciali è il caso degli enti pubblici. È
necessario, affinché lo siano, che l’esercizio dell’attività commerciale costituisca l’oggetto
esclusivo o, comunque, principale dell’ente. Ciò si ricava dall’art. 2201 Gli enti pubblici che hanno
per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale (2093) sono soggetti all’obbligo
dell’iscrizione nel registro delle imprese (att. 100). Ne restano fuori lo Stato e gli altri enti
territoriali, le cui attività sono sempre accessorie rispetto ai loro compiti istituzionali.
art. 2093 Imprese esercitate da enti pubblici: le disposizioni di questo libro si applicano agli
enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali (quelli con oggetto esclusivo o principale).
Agli enti pubblici non inquadrati si applicano le disposizioni di questo libro, limitatamente alle
imprese da essi esercitate (questi rivestono comunque la qualifica di imprenditori, in ragione delle
accessorie attività commerciali esercitate, e sono sottoposti a tutte le norme, ma non quella
172
dell’imprenditore commerciale, giacché sono espressamente esentati dall’obbligo di registrazione
nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili).Quanto alla soggezione, in caso di
insolvenza, al fallimento e3 alle altre procedure concorsuali, l’esenzione riguarda, invece, tutti gli
enti pubblici, anche quelli che abbiano per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale e
siano, perciò, definibili come imprenditori commerciali.
173
Capitolo 3 IL PICCOLO IMPRENDITORE
3.1 IL PICCOLO IMPRENDITORE NEL CODICE CIVILE
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2202, 2214, 2221) (art. 2083).
Piccolo imprenditore:
- vi si applicano le norme formulate in genere per l’imprenditore
- non quelle per l’imprenditore commerciale
- anche se esercita attività definibile come commerciale, non è soggetto all’obbligo di iscrizione
nel registro delle imprese: non sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle
imprese i piccoli imprenditori (2083) (art. 2202)
- è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili (art. 2214)
- i piccoli imprenditori e gli enti pubblici, non sono soggetti, in caso d’insolvenza, alle procedure
del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali (art. 2221)
- i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139),
- gli artigiani,
- i piccoli commercianti
- coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia: piccolo mediatore o piccolo agente di commercio
Differenza tra piccolo e non piccolo imprenditore:
- in primo luogo deve prestare il proprio lavoro manuale nell’ambito dell’impresa, eventualmente
coadiuvato dai propri familiari
- in secondo luogo il suo lavoro e quello dei familiari deve essere giudicato prevalente, sia in
rapporto al lavoro dei dipendenti salariati, sia in rapporto al capitale investito nell’impresa (non
è piccolo imprenditore un gioielliere: l’investimento in capitale è nettamente prevalente sulla
sua opera personale)
Impresa artigiana: viene così definita quella che risponde ad una serie di requisiti;
- il fine è la produzione di beni, anche semilavorati, o la prestazione di servizi (anche lavorazioni
artistiche decorative o ornamentali)
- l’artigiano deve esercitare personalmente l’impresa e svolgere in misura prevalente il proprio
lavoro, anche manuale, nel processo produttivo
- è ammesso lavoro dipendente, a condizione che sia diretto personalmente dall’artigiano e a
condizione che il numero dei dipendenti non superi un determinato limite (18 se l’impresa non
lavora in serie; 9 se produce in serie; 8 se presta servizi di trasporto; 32 se svolge attività nel
settore dei lavori artistici, tradizionali e dell’abbigliamento su misura)
- il lavoro dell’artigiano deve prevalere sul capitale investito nell’impresa(vale soprattutto per
l’impresa artigiana costituita in forma di società)
- esiste un albo delle imprese artigiane, l’iscrizione nel quale è costitutiva e condizione per la
concessione delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane (consistono in agevolazioni
creditizie, in contributi a fondo perduto, in diverse forme di assistenza tecnica…): nasce però un
problema legato al fatto che la qualità di artigiano possa derivare solo dall’iscrizione nell’albo.
Si è risolto dicendo che con l’iscrizione si ha diritto alle agevolazioni, fermo restando
l’accertamento giudiziario della presenza o assenza dei requisiti di legge per la concessione
della qualità di artigiano.
Piccolo imprenditore e legge fallimentare: il piccolo imprenditore è sottratto, in caso di
insolvenza, al fallimento, ai sensi dell’art. 2221 CC e dell’art. 1 della legge fallimentare.
174
Capitolo 4 L’AZIENDA
4.1 IMPRESA E AZIENDA
L’impresa è l’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di
servizi (art. 2082). L’azienda è invece il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore (2082)
per l’esercizio dell’impresa (art. 2555). L’azienda è il mezzo e l’impresa è il fine! L’imprenditore
non è necessariamente il proprietario degli strumenti di produzione, che di solito appartengono al
capitalista: l’imprenditore è colui che li usa a suo rischio nel processo produttivo. Ecco perché si
parla di beni organizzati dall’imprenditore. Sono beni aziendali quelli utilizzati da un medesimo
imprenditore per l’esercizio di una ,medesima impresa: su di essi deve avere un titolo giuridico che
gli permetta di utilizzarli e non è necessaria la proprietà (ecco cosa distingue l’azienda dalla
universalità di cose mobili; altra differenza è che si tratta di beni anche non omogenei).
La circolazione dell’azienda: per le imprese soggette a registrazione (2195, 2200) i contratti che
hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565, 2573) o il godimento dell’azienda devono
essere provati per iscritto (2725), salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il
trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda (1350) o per la particolare natura del
contratto (162, 782). I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata
autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di
trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante (art. 2556).
forma scritta: per la prova del contratto e non per la validità(non è richiesta per le imprese
agricole, piccole imprese, imprese accessorie e enti pubblici).
Le forme richieste per la validità del trasferimento dell’azienda sono quelle necessarie per il
trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda, cioè essa non ha una propria legge di
circolazione, ma circola secondo le forme di circolazione proprie dei beni che la compongono.
Trasferire un’azienda, o concederla in godimento, altro non significa, giuridicamente, se non
trasferire o concedere in godimento, una somma di beni.
effetti: non è necessario indicare in sede di trasferimento i singoli beni che compongono
l’azienda, poiché essi sono quelli identificabili come beni aziendali, cioè come inerenti
all’organizzazione imprenditoriale. È invece necessario indicare quelli che non vengono trasferiti
per volontà delle parti.
limiti: esistono dei limiti all’esclusione dal trasferimento di singoli beni; c’è trasferimento
d’azienda quando il complesso dei beni trasferiti possa essere, di per sé solo, idoneo ad un esercizio
d’impresa. C’è un limite quantitativo al di sotto del quale il trasferimento si presenta come mero
trasferimento di una pluralità di beni: esso va determinato caso per caso. Un esempio è quello per
cui la ditta non può essere trasferita separatamente dall’azienda (art. 2565).
successione: l’impresa è un’attività ed è perciò insuscettibile di successione in senso tecnicogiuridico; La successione attiene i rapporti giuridici e quindi si può succedere nella qualità di
proprietario o di creditore: non si può succedere invece nella qualità di imprenditore. Chi compra
l’azienda altrui eserciterà un’impresa corrispondente a quella già esercitata dall’imprenditore
alienante, ma non potrà dirsi che egli continua la medesima impresa: egli acquisterà la qualità di
imprenditore a titolo originario e non derivativo.
4.3 LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI RELATIVI ALL’AZIENDA CEDUTA
Il trasferimento dell’azienda, oltre al trasferimento della proprietà dei beni aziendali, implica anche
la cessione dei contratti che assicuravano all’imprenditore alienante il godimento di quei beni di cui
non era proprietario. Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei
contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (2112,
2610). Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del
trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. Le
175
stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la
durata dell’usufrutto e dell’affitto (con la conseguenza che alla fine di entrambi, i contratti per
l’esercizio dell’impresa tornano a far capo al proprietario o all’affittante) (art. 2558). La
successione nei contratti è un fenomeno più ampio del trasferimento d’azienda: essa non riguarda
solo i contratti che hanno ad oggetto il godimento dei beni aziendali e non ha perciò solo la
funzione di attuare il trasferimento d’azienda, ma opera per ogni altro contratto stipulato
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa ed attua, in tal modo, una più generale sostituzione
dell’acquirente dell’azienda nelle posizioni contrattuali dell’imprenditore alienante. Di questo più
generale fenomeno c’è un’applicazione specifica all’art. 2112 in tema di contratti di lavoro: in caso
di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano. L’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti
i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e
411 Cod. Proc. Civ. il lavoratore può consentire la liberazione dell’alienante dalle obbligazioni
derivanti dal rapporto di lavoro. L’acquirente é tenuto ad applicare i trattamenti economici e
normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino
alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa
dell’acquirente. Le disposizioni di quest’articolo si applicano anche in caso di usufrutto o di affitto
della azienda (2561 e seguente).
Contratti aziendali e contratti d’impresa: sono entrambi stipulati per l’esercizio dell’azienda.
Contratti aziendali: hanno per oggetto il godimento, da parte dell’imprenditore, di beni aziendali
non suoi
Contratti d’impresa: non hanno ad oggetto beni aziendali (contratti di somministrazione di materie
prime, contratti con gli utenti dell’impresa, contratti di organizzazione dell’attività d’impresa)
Ne sono un esempio i contratti di locazione degli immobili dove è situata l’azienda: a volte
l’immobile rientra tra gli strumenti produttivi ed è perciò un bene aziendale (quindi contratto
aziendale), ma nella maggior parte delle volte è solo l’involucro dell’azienda (contratto d’impresa).
Abbiamo visto che le parti possono escludere la successione nei contratti senza che ciò impedisca di
parlare di trasferimento di azienda; ma questa illimitata possibilità di escludere la successione vale
per i contratti d’impresa e non anche per i contratti aziendali: la successione di questi ultimi è infatti
parte integrante del trasferimento d’azienda e la possibilità di escluderli è subordinata alla
medesima condizione cui è subordinata la possibilità di escludere il trasferimento di proprietà di
singoli beni aziendali. Se il contratto di cui si esclude dalla successione attiene al godimento di un
bene essenziale all’organizzazione aziendale, si dovrà negare d’essere in presenza di una vicenda
traslativa e parlare di trasferimento di singoli beni aziendali, anziché di azienda.
secondo il principio generale dell’art. 1406, ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei
rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora
eseguite, purché l’altra parte vi consenta. A questo principio deroga la disciplina dell’azienda: la
successione nei contratti può avvenire senza consenso del terzo contraente, il quale può tuttavia
recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa,
salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. Le esigenze di protezione dell’autonomia
individuale vengono qui sacrificate di fronte ad altre esigenze giudicate come prevalenti: anche nel
caso in cui l’imprenditore non fosse proprietario dei beni, le ragioni di proprietà cedono il posto alle
ragioni di impresa. Nel conflitto tra proprietario non produttore e chi, benché non proprietario,
abbia destinato il bene all’esercizio di un’attività produttiva, prevale l’interesse di quest’ultimo. Il
conduttore può sublocare l’immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del
locatore, purché venga insieme ceduta o locata l’azienda, dandone comunicazione al locatore
mediante raccomandata con ricevuta di ritorno. Il locatore ha 30 giorni per opporsi in caso di gravi
motivi. Il subingresso dell’acquirente nei contratti di impresa, se non può essere impedito dal terzo
contraente, può tuttavia essere escluso per patto intercorso fra l’alienante e l’acquirente.
176
art. 2258 comma 1: l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio
dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale; la successione incontra un limite: essa è
esclusa per quei contratti che, quantunque stipulati per l’esercizio dell’impresa, abbiano carattere di
contratti personali (consulenza stabile di un esperto tributario, ci si avvale dell’opera di uno
psicologo libero professionista,…). Essendo contratti basati sulla fiducia, all’acquirente è garantita
la facoltà di scegliersi quelli di fiducia. In ogni caso l’identità o le qualità personali che assumono
rilievo sono quelle del terzo contraente: esse sono essenziali per il consenso dell’imprenditore
alienante.
art. 2258 comma 2: il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla
notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità
dell’alienante. Se l’identità o le qualità personali dell’imprenditore alienante erano state
determinanti nel consenso del terzo contraente, ciò gli permette di recedere entro tre mesi dal
contratto.
4.4 I CREDITI E I DEBITI RELATIVI ALL’AZIENDA CEDUTA
La successione riguarda i contratti che non siano ancora stati integralmente eseguiti né
dall’imprenditore alienante né dal terzo contraente. Può però accadere che:
- Crediti relativi all’azienda ceduta (contratto integralmente eseguito dall’imprenditore ma non
dal terzo): la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al
debitore o di sua accettazione (1265 e seguente), ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento
dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato
se paga in buona fede all’alienante (att. 100-5). Le stesse disposizioni si applicano anche nel
caso di usufrutto dell’azienda, se esso si estende ai crediti relativi alla medesima (art. 2559). La
cessione dei crediti è automatica perché si verifica per il solo fatto della cessione dell’azienda.
In caso di usufrutto dell’azienda è necessaria invece una espressa pattuizione.
- Debiti relativi all’azienda ceduta (contratto integralmente eseguito dal terzo e non
dall’imprenditore): l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda
ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel
trasferimento di un’azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente
dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori (2212 e seguenti) (art. 2560).
Anche l’accollo dei debiti è una conseguenza automatica della cessione, anche se circoscritto ai
debiti che risultano dai libri contabili obbligatori: imprenditore commerciale non piccolo!
4.5 AVVIAMENTO E DIVIETO DI CONCORRENZA
Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare
una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la
clientela dell’azienda ceduta (2125, 2596). Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi
di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale
dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto è
indicata una durata maggiore o la durata non e stabilita, il divieto di concorrenza vale per il
periodo di cinque anni dal trasferimento. Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di
concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la
durata dell’usufrutto o dell’affitto. Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende
agricole solo per
le attività ad esse connesse (2135), quando rispetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela
(art. 2557). Questa norma serve ad assicurare all’acquirente dell’azienda, o all’usufruttuario o
all’affittuario, il godimento di quello che viene definito come avviamento: è l’attitudine del
complesso aziendale a produrre un reddito, la sua capacità di profitto. È oggettivo quello che si
consegue automaticamente con l’acquisto dell’azienda, mentre è soggettivo quello che dipende
dalle doti personali dell’imprenditore. Chi acquista un’azienda paga oltre al valore netto
177
patrimoniale, un prezzo di avviamento. Il divieto di concorrenza limita il diritto dell’alienante alla
libera iniziativa economica: ecco perché viene previsto un tempo massimo dal trasferimento. Nei
contratti di locazione di immobili adibiti all’esercizio di un’attività industriale, commerciale od
artigiana, che abbia rapporti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, in caso di
cessazione della locazione, il conduttore uscente ha diritto di essere compensato dal locatore per la
perdita dell’avviamento che l’azienda subisce in conseguenza di tale cessazione nella misura di 18
mensilità del canone di affitto; somma che si raddoppia se l’immobile viene nuovamente adibito
all’esercizio della medesima attività.
4.6 AZIENDA COMMERCIALE E AZIENDA AGRICOLA
Il concetto di azienda è riferibile ad ogni sorta di imprese
- quali che ne siano le dimensioni
- quale che sia la natura, pubblica o privata, del soggetto
- quale che sia l’oggetto dell’attività di impresa
Alcune delle norme sull’azienda sono però applicabili solo a determinate specie di imprese: prova
scritta del trasferimento solo per le imprese soggette a registrazione; il divieto di concorrenza
dell’alienante non si applica alle imprese agricole se non per le attività ad esse connesse; la
responsabilità dell’acquirente dell’azienda per i debiti relativi all’azienda ceduta è configurabile
solo nel trasferimento di azienda commerciale. Tutte le altre norme sono applicabili anche
all’azienda agricola, anche se il concetto di azienda, in riferimento all’azienda agricola, perde gran
parte del proprio valore. Così come nelle imprese commerciali l’imprenditore può non essere
proprietario degli strumenti della produzione, così anche l’imprenditore agricolo può non essere
proprietario del fondo che coltiva, né delle scorte morte e vive del fondo: egli sarà comunque
titolare dell’azienda. NB. Egli però non potrà trasferire l’azienda! Infatti, essendo vietata ogni forma
di contratto di cessione d’affitto, di subaffitto, di sublocazione e comunque di subconcessione di
fondi rustici, risulta incedibile anche l’azienda, essendo inconcepibile un trasferimento d’azienda
agricola che non comprenda il subingresso dell’acquirente nel godimento del fondo. L’imprenditore
agricolo non può, quando non sia proprietario del fondo, utilizzare la propria azienda come valore
di scambio, cioè non può capitalizzare la capacità di profitto della propria impresa. Gli atti di
disposizione (vendere il fondo, darlo in usufrutto o affitto…quindi fare lo stesso con l’azienda)
dell’azienda agricola diventano ammissibili quando a disporre dell’azienda sia il proprietario del
fondo. Ecco perché il concetto di azienda, applicato all’impresa agricola non giova all’imprenditore
in quanto tale, ma al proprietario fondiario imprenditore. Esso assolve la funzione di accrescere il
valore di scambio della proprietà fondiaria, permettendo al proprietario di realizzare dalla vendita a
dall’usufrutto o dall’affitto dell’azienda, più di quanto realizzerebbe dai corrispettivi atti di
disposizione aventi ad oggetto il fondo e le sue pertinenze. Il diritto di proprietà conserva, nel
settore dell’agricoltura, la propria tradizionale posizione di preminenza.
178
Capitolo 5 L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ
D’IMPRESA
5.1 L’IMPRENDITORE E IL RICHIO DI IMPRESA: L’IMPRENDITORE OCCULTO
E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi: per distinguerlo dagli altri soggetti che
intervengono nel processo produttivo, si considera che su di esso incide il rischio del processo
produttivo. Quando si dice che l’imprenditore rischia nell’impresa la propria ricchezza, si fa
riferimento al fatto che egli non sia in grado di far fronte ai debiti con i ricavi dell’attività di
produzione e scambio e venga chiamato a rispondere con tutti i suoi beni presenti e futuri. Se anche
ciò non fosse possibile, cioè anch’egli sia insolvente, il rischio di impresa si tradurrà nella
dichiarazione di fallimento dell’imprenditore. Si suole anche identificare l’imprenditore con il
soggetto che assume, rispetto all’impresa, la posizione di capo, colui cioè che dirige l’attività
produttiva.
Imprenditore occulto: accade talvolta che un’attività imprenditoriale venga esercitata sotto nome
altrui, cioè che un soggetto interponga fra sé e i terzi, un prestanome. A costui eroga il denaro per
l’impresa, impartisce direttive e si fa consegnare gli utili. Del soggetto che si cela dietro il
prestanome si dice che è un imprenditore occulto: i terzi ne ignorano l’identità (può essere un
dipendente pubblico, o di un soggetto vincolato al divieto di concorrenza). La ragione principale è
però quella di sottrarsi al rischio d’impresa: per questo si sceglie un prestanome nullatenente o una
società con capitale irrisorio. Il rischio d’impresa viene in tal modo trasferito sui creditori, cioè sui
fornitori e sui dipendenti. Il rapporto che intercorre tra imprenditore occulto e prestanome è quello
di un mandato senza rappresentanza, quindi solo il mandatario, cioè il prestanome potrà essere
considerato responsabile degli atti d’impresa compiuti con terzi, mentre il mandante, cioè
l’imprenditore occulto, non potrà essere considerato loro debitore. Fallirà perciò il prestanome. Da
questa norma sul mandato senza rappresentanza, deriva che è imprenditore,agli effetti giuridici, il
soggetto nel nome del quale è esercitata l’impresa: oltre a dirigere l’impresa e a farne i lucri, per
essere imprenditori, occorre l’ulteriore requisito della spendita del nome. Ma quest’ultimo requisito
è considerato sufficiente: è considerato imprenditore chi esercita l’impresa come prestanome altrui.
Socio occulto e società occulta: l’art. 147 legge fall. stabilisce che se dopo la dichiarazione di
fallimento della società risulta la esistenza di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale, su
domanda del curatore o dei creditori o dei soci già dichiarati falliti o d’ufficio, dichiara il fallimento
dei medesimi. Falliscono quindi anche i soci di cui non risultava l’esistenza al momento del
fallimento sociale: è previsto cioè il fallimento dei soci occulti. Non fallisce l’imprenditore
occulto, fallisce il socio occulto (anche se la dichiarazione di fallimento lede le aspettative dei suoi
creditori personali). Siamo nel caso di socio occulto e società palese. Esistono però anche casi di
socio occulto e società occulta: una persona agisce come imprenditore individuale nei confronti dei
terzi e tuttavia ha uno o più soci, occulti ai terzi. L’imprenditore in realtà è un socio…di una società
occulta.
5.2 L’IMPRENDITORE INCAPACE DI AGIRE
Chi non ha la capacità di agire si trova nell’impossibilità di esercitare un’impresa, visto che molti
fra gli atti di essa presentano il carattere di atti giuridici e di contratti.
impresa del minore: l’esercizio di una impresa commerciale (2195) non può essere continuato
se non con l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare (art. 320); ammette la
continuazione di una impresa commerciale (ricevuta dal figlio per successione ereditaria o
donazione) ma non permette ai genitori di iniziare, con i beni del figlio, l’esercizio d’impresa. Si
vuole evitare che per l’impossibilità del minore ad esercitarla, essa venga venduta o data in affitto,
179
facendo pervenire ad estranei un’attività economica normalmente sviluppatasi nella famiglia del
minore. L’impresa è esercitata dai genitori, ma poiché essi agiscono in rappresentanza del figlio,
ogni atto di impresa è imputato a quest’ultimo, che assume quindi la qualità di imprenditore e ne
subisce tutte le conseguenze. I genitori esercenti la potestà hanno in comune l'usufrutto dei beni del
figlio (art. 324): sono quindi i genitori a percepire i profitti e a dirigere l’impresa. Tuttavia è sempre
il figlio a subire le conseguenze patrimoniali e personali legate al fallimento, in caso di insolvenza.
A questi effetti personali sarebbe, per contro, sottratto l’esercente la potestà, dal momento che sono
previsti solo a carico del fallito. Ma quando si verifichi l’eventualità di una dissociazione tra la
qualità di imprenditore e quella di capo dell’impresa
all’imprenditore si applicheranno gli effetti patrimoniali del fallimento (figlio)
al capo dell’impresa si applicheranno gli effetti personali del fallimento (genitori)
Analogo discorso vale per il minore sottoposto a tutela: unica differenza è che il tutore non ha
l’usufrutto legale sui beni del minore e gli utili appartengono al minore (lo stesso vale per l’infermo
di mente interdetto).
impresa dell’emancipato e dell’inabilitato: secondo l’art. 397, il minore emancipato può
esercitare un'impresa commerciale senza l'assistenza del curatore, se è autorizzato dal tribunale,
previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore (2198; att. 100). L'autorizzazione può essere
revocata dal tribunale su istanza del curatore o d'ufficio, previo, in entrambi i casi, il parere del
giudice tutelare e sentito il minore emancipato. Il minore emancipato, che è autorizzato
all'esercizio di una impresa commerciale, può compiere da solo gli atti che eccedono l'ordinaria
amministrazione, anche se estranei all'esercizio dell'impresa; può dunque anche intraprendere ex
novo l’esercizio di un’impresa. L'inabilitato può continuare l'esercizio dell'impresa commerciale
soltanto se autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare. L'autorizzazione può essere
subordinata alla nomina di un institore (art. 425). Questo articolo amplia la capacità
dell’inabilitato, il quale, con l’autorizzazione del tribunale può compiere tutti gli atti inerenti
l’attività imprenditoriale.
l’impresa dell’interdetto: vale il principio che limita la possibilità di autorizzazione alla sola
continuazione dell’impresa; a differenza dell’inabilitato che viene autorizzato a esercitare l’impresa,
l’interdetto è solo centro di imputazione di un’attività imprenditoriale da altri svolta nel suo
interesse (come per il minore non emancipato); l’interdetto resta titolare dell’impresa, ma è
sostituito dal tutore nell’esercizio della stessa. Abbiamo visto che la qualità di imprenditore non è
uno status, ma la qualificazione soggettiva conseguente all’esercizio di un’attività definibile come
impresa: se l’interdetto esercitasse personalmente l’impresa, non ci sarebbe un problema di capacità
ma di limiti all’esecuzione di determinati atti senza l’autorizzazione del tutore, ed essi diventano
annullabili e il tutore è chiamato a rispondere dei danni cagionati dall’interdetto. Nel caso invece in
cui l’inabilitato eserciti l’impresa senza autorizzazione del tribunale, dovrà farsi assistere da un
curatore e farsi autorizzare dal giudice tutelare per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione,
pena la loro invalidità. La mancata autorizzazione del tribunale rappresenterà un intralcio pratico,
ma non un impedimento giuridico all’esercizio dell’impresa da parte dell’inabilitato.
Impresa agricola: tutto quanto detto riguarda l’impresa commerciale; riguardo alle imprese
agricole si deve concludere che al minore o all’infermo di mente, che ne siano proprietari, si
applicheranno le norme comuni sulla potestà o sulla tutela o sulla curatela:
- l’azienda agricola sarà trattata come ogni altro bene dell’incapace
- l’esercizio di essa sarà considerato come una forma di amministrazione dei suoi beni
- l’impresa agricola verrà esercitata in nome dell’incapace, dall’esercente la potestà o dal tutore, i
quali dovranno ottenere l’autorizzazione dal giudice tutelare per gli atti eccedenti l’ordinaria
amministrazione
180
La piccola impresa: abbiamo già visto che è basata sul lavoro personale, anche manuale, del suo
titolare e sulla presenza di dipendenti che siano personalmente diretti dal titolare, cioè non tollera la
dissociazione tra titolarità ed esercizio dell’impresa.
il tutore del piccolo imprenditore interdetto non potrà mai chiedere di essere autorizzato ad
esercitare, nell’interesse dell’interdetto, un’impresa artigiana; potrà semmai chiedere
l’autorizzazione a continuare un’impresa non piccola e non artigiana, con la conseguente
cancellazione del titolare dall’albo delle imprese artigiane;
l’inabilitato può essere autorizzato a continuare la gestione personale dell’impresa e dunque
anche di un’impresa destinata a restare piccola; se non autorizzato, continuerà a gestire la
piccola impresa richiedendo, per gli atti di straordinaria amministrazione, l’assistenza del
curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare
5.3 ALTRI CASI DI SOSTITUZIONE NELL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA
Sequestro giudiziario d’azienda: accade quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è
opportuno provvedere alla sua gestione temporanea; viene esercitata da un custode nominato dal
giudice e l’attività viene imputata a chi, alla fine, risulterà essere il titolare: a lui andranno gli utili
conseguiti dal custode, i debiti da pagare ed eventualmente l’imputazione di fallimento.
Curatore fallimentare: esercita l’impresa altrui quando il tribunale ne abbia disposto la
continuazione, nel corso della procedura fallimentare; le attività e passività dell’impresa gestita dal
curatore saranno riferibili al fallito; c’è una sostituzione nella gestione dell’impresa: l’attività è
esercitata, in forza di disposizione di legge, da un soggetto diverso da quello al quale è imputata
l’attività stessa.
Nb. Secondo lo schema legale della preposizione institoria l’imprenditore conserva le prerogative di
capo dell’impresa; egli rende partecipe l’institore di un potere che rimane nelle sue mani: non c’è
alcuna dissociazione fra direzione e rischio d’impresa.
Capita a volte che l’imprenditore rinunci, per contratto, ad ogni potere di direzione sulla sua
impresa e lo trasferisca ad un soggetto diverso: è il caso in cui egli sia insolvente e trasferisce ai
creditori o a loro persona di fiducia la gestione, in cambio della non dichiarazione di fallimento;
l’impresa è in questo caso diretta da soggetti che non subiscono il rischio d’impresa e inoltre non
subiscono alcun controllo esterno:
- queste pattuizioni dovranno considerarsi nulle, con la conseguenza che l’imprenditore non dovrà
ritenersi vincolato ad esse
- l’attività d’impresa svolta dal sostituto non potrà essere imputata all’imprenditore
- il sostituto si troverà di fonte ai terzi nella condizione di chi ha contrattato come rappresentante
senza averne i poteri e dovrà quindi risarcirne i danni
5.4 L’INIZIO E LA FINE DELL’IMPRESA
Inizio dell’impresa: occorre, per essere imprenditore, l’effettivo esercizio di un’attività
imprenditoriale. L’inizio dell’attività si fa coincidere con il compimento di un solo atto d’impresa,
purché accompagnato da circostanze che non lascino dubbi sul fatto che esso sia il primo di una
serie di atti, destinati a formare un’attività professionalmente esercitata: il requisito della
professionalità richiesto dall’art. 2082, potrà dirsi già presente in chi abbia compiuto un solo atto di
impresa, se questo singolo atto sia stato compiuto per mezzo di una organizzazione idonea al
compimento di una stabile attività. Si è però constatato che l’organizzazione non è un requisito
necessario dell’attività d’impresa. Resta da stabilire cosa si intenda per primo atto d’impresa:
- attività di vendita: è giudicato sufficiente l’acquisto delle merci accompagnato dalla volontà di
rivendere provata da circostanze obiettive, quali la predisposizione di un’organizzazione per la
vendita
- attività industriali: è giudicato sufficiente l’acquisto delle materie prime per il processo
produttivo, mentre è superfluo attendere la vendita del prodotto finito
181
Come primo atto d’impresa abbiamo considerato un primo atto di gestione e si è detto che la
professionalità di chi compie questo primo atto è rivelata dal fatto che egli ha predisposto una
organizzazione per l’esercizio dell’impresa. E’ opinione che la sola preliminare attività di
organizzazione della futura impresa non sia ancora attività d’impresa. Si distingue in questo caso
tra atti di organizzazione
- insufficienti a fare assumere la qualità di imprenditore (allestimento del negozio)
- idonei a fare assumere la qualità di imprenditore (acquisto di merci destinate alla vendita)
NB. Sono atti di impresa tutti gli atti preordinati al fine della produzione o dello scambio di beni e
servizi: se sono già tali l’acquisto delle materie prime per il processo produttivo, lo sono anche
l’acquisto degli impianti, delle attrezzature e l’assunzione dei lavoratori. Tanto gli uni quanto gli
altri sono atti da considerare come di per sé idonei a fare acquistare la qualità di imprenditore: ciò
che conta è che possa dirsi certo, in chi li compie, l’intento di esercitare professionalmente una data
attività di produzione o di scambio. Non basterà a questo effetto un solo atto di organizzazione, ma
occorrerà una serie di atti, coordinati fra loro in modo tale da presentarsi quali elementi di
un’attività diretta alla produzione di determinati beni o servizi o allo scambio di determinati beni.
Non basta l’affitto di un locale o l’acquisto di macchine industriali o l’assunzione di personale: ma
se tutti questi atti si susseguono l’un l’altro, allora l’attività d’impresa è già cominciata.
Fine dell’impresa: la cessazione della fase attiva dell’impresa è, normalmente seguita da una
attività di liquidazione, nel corso della quale l’imprenditore vende, oltre che le rimanenze di
magazzino, gli impianti, le attrezzature e, in genere, tutti gli elementi che componevano la sua
azienda. L’imprenditore che per qualunque causa ha cessato l’esercizio dell’impresa, può essere
dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell’impresa, se l’insolvenza si è manifestata
anteriormente alla medesima o nell’anno successivo. E l’impresa può dirsi cessata solo quando sia
avvenuta la disgregazione del complesso aziendale, ossia quando egli abbia venduto, oltre alle
giacenze di magazzino, anche le attrezzature necessarie per l’esercizio dell’attività d’impresa.
L’attività d’impresa perdura anche durante la fase di liquidazione, fino a quando compie operazioni
economiche,sia pure dirette alla disgregazione dell’azienda: il fatto che sopravvivano ancora crediti
o debiti relativi all’impresa non comporta persistenza dell’impresa e della qualità di imprenditore.
182
Capitolo 7 LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE
COMMERCIALE
7.1 L’ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Ogni imprenditore che esercita un’attività commerciale deve chiedere entro 30 giorni dall’inizio
dell’impresa, la propria iscrizione nel registro delle imprese, indicando il cognome e il nome, la
ditta, l’oggetto dell’impresa, la sede, le generalità degli eventuali institori e procuratori; deve
successivamente chiedere l’iscrizione delle modificazioni relative agli elementi suindicati e della
cessazione dell’impresa. Efficacia dell’iscrizione: i fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se
non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne
l’iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza (2436/2). L’ignoranza
dei fatti dei quali la legge prescrive l’iscrizione non può essere opposta dai terzi dal momento in
cui l’iscrizione è avvenuta. Sono salve le disposizioni particolari della legge (2297) (art. 2193). I
soggetti tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese sono:
1) gli imprenditori di cui all’art. 2195 Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro
delle imprese gli imprenditori che esercitano:
1) un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
2) un’attività intermediaria nella circolazione dei beni;
3) un’attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;
4) un’attività bancaria o assicurativa;
5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754)
2) le società di cui all’art. 2200 Sono soggette all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle
imprese le società costituite secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti del Titolo V
e le società cooperative (2511 e seguenti), anche se non esercitano un’attività commerciale
3) i consorzi e le società consortili
4) i gruppi europei di interesse economico
5) gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di una impresa
commerciale
6) le società che sono soggette alla legge italiana (quelle costituite all’estero e operanti in
Italia)
7) gli imprenditori agricoli di cui all’art. 2135 è imprenditore agricolo chi esercita un’attività
diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività
connesse. Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei
prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.
8) I piccoli imprenditori di cui all’art. 2083 sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del
fondo (1647, 2139), gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività
professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della
famiglia (2202, 2214, 2221)
9) Le società semplici di cui all’art. 2251 nella società semplice (att. 204) il contratto non é
soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti (1350, 2643).
Modalità dell’iscrizione: le iscrizioni nel registro sono eseguite su domanda sottoscritta
dall’interessato. Prima di procedere all’iscrizione, l’ufficio del registro deve accertare l’autenticità
della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. Il rifiuto
dell’iscrizione deve essere comunicato con raccomandata al richiedente. Questi può ricorrere entro
otto giorni (2964) al giudice del registro, che provvede con decreto (art. 2189). Può però avere
luogo anche d’ufficio: se un iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l’ufficio del registro invita
mediante raccomandata l’imprenditore a richiederla entro un congruo termine. Decorso
inutilmente il termine assegnato, il giudice del registro può ordinarla con decreto (art. 2190).
183
Tra gli atti soggetti a iscrizione nel registro delle imprese assume particolare importanza l’atto di
trasferimento dell’azienda commerciale: l’aspetto più significativo della pubblicità del trasferimento
di azienda sta nella possibilità di risolvere il conflitto che si determina in caso di doppia alienazione
della medesima azienda; prevarrà, fra i due acquirenti, quello che per primo abbia iscritto il proprio
acquisto, anche se il proprio titolo era di data successiva, salva la prova del primo acquirente che il
secondo ne era comunque a conoscenza (nei registri immobiliari, invece, chi trascrive per primo
prevale in ogni caso).
7.2 LA TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI
Agli imprenditori commerciali (non piccoli) è imposto di documentare, in modo continuativo, la
propria attività mediante la tenuta di apposite scritture contabili. Tale documentazione è affidata
allo stesso imprenditore, al di fuori di ogni controllo esterno. La corrispondenza al vero delle
registrazione effettuate è garantita da alcune sanzioni che però operano solo in caso di dissesto:
- bancarotta semplice: se non ha tenuto le scritture nei 3 anni precedenti o le ha tenute
irregolarmente
- bancarotta fraudolenta: se ha distrutto o falsificato le scritture per recare pregiudizio ai creditori
- se non ha tenuto una regolare contabilità non può essere ammesso alla procedura di concordato
preventivo e di amministrazione controllata
Durante l’attività d’impresa è però protetto l’interesse dell’imprenditore al segreto e quindi non
esistono controlli esterni, salvo la revisione a cui sono sottoposte le società con azioni quotate in
borsa o a cui possono sottoporsi le Spa.
Libri obbligatori e altre scritture contabili: l’imprenditore che esercita un’attività
commerciale (2195) deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari. Deve altresì tenere le
altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (libro
mastro, libro di cassa, libro di magazzino) (att. 200) e conservare ordinatamente per ciascun affare
gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei
telegrammi e delle fatture spedite (2709 e seguenti). Le disposizioni di questo paragrafo non si
applicano ai piccoli imprenditori (2083) (art. 2214). NB. Le scritture devono essere conservate per
dieci anni dalla data dell’ultima registrazione (2312). Per lo stesso periodo devono conservarsi le
fatture, le lettere e i telegrammi ricevuti e le copie delle fatture, delle lettere e dei telegrammi
spediti. Le scritture e documenti di cui al presente articolo possono essere conservati sotto forma di
registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e
possano in ogni momento essere rese leggibili con mezzi messi a disposizione dal soggetto che
utilizza detti supporti (art. 2220).
Libro giornale: il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative
all’esercizio dell’impresa (art. 2216)
Libro degli inventari: l’inventario deve redigersi all’inizio dell’esercizio dell’impresa e
successivamente ogni anno, e deve contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e delle
passività relative all’impresa, nonché delle attività e delle passività dell’imprenditore estranee alla
medesima. L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il quale
deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di
bilancio l’imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in
quanto applicabili (2425). L’inventario deve essere sottoscritto dall’imprenditore entro tre mesi dal
termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette (art. 2217)
Regolarità: esiste una regolarità estrinseca legata al fatto che per le scritture contabili siano stati
rispettati tutti gli accorgimenti richiesti agli articoli 2215, 2216, 2217; esiste poi una regolarità
intrinseca, imposta dall’art. 2219, secondo cui, tutte le scritture devono essere tenute secondo le
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norme di un’ordinata contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza trasporti in
margine. Non vi si possono fare abrasioni e, se è necessaria qualche cancellazione, questa deve
eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili (2710).
7.3 LE SCRITTURE CONTABILI COME MEZZI DI PROVA
L’imprenditore commerciale deve tenere una documentazione contabile ma non è obbligato a
renderla pubblica e lo stesso vale per il bilancio.
Scritture contabili come prova contro l’imprenditore: i terzi acquistano un diritto a conoscere i
fatti interni all’impresa solo nel corso di un giudizio civile instaurato fra essi e l’imprenditore, solo
cioè quando le scritture contabili si presentano quali mezzi di prova di una specifica pretesa: i libri e
le altre scritture contabili (2214 e seguenti) delle imprese soggette a registrazione (2195) fanno
prova contro l’imprenditore. Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto
(Cod. Nav. 178) (art. 2709). La comunicazione integrale dei libri, delle scritture contabili e della
corrispondenza può essere ordinata dal giudice solo nelle controverse relative allo scioglimento
della società, alla comunione dei beni (1100) e alla successione per causa di morte (456). Negli
altri casi il giudice può ordinare, anche d’ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le
registrazioni concernenti la controversia in corso (Cod. Proc. Civ. 212). Può ordinare altresì
l’esibizione di singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia
stessa (art. 2711)
Le scritture contabili soddisfano l’interesse altrui di chi vuole provare le proprie ragioni nei
confronti dell’imprenditore: chi vanta un credito verso di esso non ha bisogno di provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento, ma deve solo chiedere l’esibizione delle scritture per verificarne la
risultanza. Senonché, proprio perché le scritture contabili attengono alla prova dei diritti, e non ne
sono esse stesse fatti costitutivi, l’imprenditore può sempre fornire la prova contraria di quanto ivi
risulta.
Scritture contabili come prova a favore dell’imprenditore: i libri bollati e vidimati nelle forme
di legge (2214 e seguenti), quando sono regolarmente tenuti, possono fare prova tra imprenditori
(2082) per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa (art. 2710). Lo stesso non vale nei rapporti
con gli utenti dell’impresa, anche se permettono all’imprenditore di ottenere un decreto ingiuntivo
nei confronti del loro debitore. Gli imprenditori commerciali godono quindi di un trattamento
processuale privilegiato, che facilita la realizzazione dei loro crediti nei confronti degli utenti
dell’impresa.
7.4 LA RAPPRESENTANZA DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
Fra i collaboratori dell’imprenditore ve ne sono alcuni che, per le mansioni a cui sono adibiti,
entrano sistematicamente in rapporto con i terzi e trattano affari in nome per conto
dell’imprenditore: non basta però a questi effetti, un mandato, né basta un contratto di lavoro
gestorio. Occorre, a norma dell’art. 1704 che al mandatario sia stato conferito altresì il potere di
agire in nome del mandante, occorre cioè una procura, che sola vale ad investirlo di fronte ai terzi
del potere di agire, oltre che por conto, anche in nome dell’interessato. Il terzo infatti deve poter
accertare se la persona con la quale tratta sia stata investita dei poteri di rappresentanza: infatti
potrebbe trattarsi di falsus procurator, ossia di persona senza rappresentanza o che abbia ecceduto i
limiti di essa. Infatti in questo caso la protezione del terzo non va oltre la possibilità di chiedere il
risarcimento del danno al falsus procurator. Tutto ciò rende le contrattazioni lente. Nel campo delle
imprese commerciali valgono perciò delle speciali forme di rappresentanza, che proteggono sia
l’interesse del terzo che quello dell’imprenditore commerciale: determinati ausiliari
dell’imprenditore sono investiti di un potere di rappresentanza commisurato alle mansioni loro
affidate dall’imprenditore!
institore
procuratore
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commesso
Chi agisce nei rapporti con i terzi assumendo una di queste tre posizioni è necessariamente dotato di
potere rappresentativo: l’imprenditore non potrà collocare i propri dipendenti nelle posizioni
descritte sotto i nomi di institore o di procuratore o di commesso e privarlo, al tempo stesso, del
potere di rappresentanza.
a) Institore: è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale.
La preposizione può essere limitata all’esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare
dell’impresa. Se sono preposti più institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella
procura sia diversamente disposto (ciascuno di essi sarà legittimato a compiere tutti gli atti
pertinenti all’esercizio dell’impresa, salvo che l’imprenditore non abbia disposto e portato a
conoscenza che essi debbano agire congiuntamente) (art. 2203). È quel dirigente che l’imprenditore
colloca al vertice della gerarchia dei suoi dipendenti e che è subordinato solo allo stesso
imprenditore (da esso riceve direttive e ad esso risponde del proprio operato).
Poteri dell’institore: l’institore può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a
cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura ( il preponente può quindi limitare i
poteri di rappresentanza). Tuttavia non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se
non è stato a ciò espressamente autorizzato. L’institore può stare in giudizio in nome del
preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è
preposto (art. 2204)
Spendita del nome: l’institore è personalmente obbligato (1337) se omette di far conoscere al
terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo può agire anche contro il preponente per gli
atti compiuti dall’institore, che siano pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto. In
questo caso il terzo ottiene una protezione maggiore di quella che gli sarebbe offerta dai principi
generali.
b) Procuratori: le disposizioni degli artt. 2206 e 2207 si applicano anche ai procuratori, i quali, in
base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti
all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209). Essi differiscono dagli
institori perché non sono collocati al vertice della gerarchia dei dipendenti. Il potere di compiere gli
atti pertinenti all’esercizio d’impresa è l’interno potere di decidere il compimento di tali atti: sono
quei dirigenti d’azienda investiti di autonomia decisionale, che non si limitano ad eseguire atti
deliberati dai superiori, ma dispongono essi stessi del potere di decidere il compimento degli atti
d’impresa. La funzione della norma è di far corrispondere l’esterno potere di rappresentanza
all’interno potere di gestione. La rappresentanza del procuratore, in mancanza di limitazioni rese
pubbliche, si reputa generale; ma generale, s’intende, in relazione a quella specie di operazioni per
le quali egli dispone di autonomia decisionale.
c) Commessi: dipendenti dell’imprenditore, privi di funzioni direttive, adibiti a mansioni che li
pongono a contatto con l’ordinaria clientela dell’impresa. I poteri di rappresentanza sono anche per
essi commisurati alle mansioni: salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della
rappresentanza, possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni
di cui sono incaricati. Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la
consegna, né concedere dilazioni o sconti che non sono d’uso, salvo che siano a ciò espressamente
autorizzati (art. 2210). I commessi, anche se autorizzati a concludere contratti in nome
dell’imprenditore, non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto o alle
clausole stampate sui moduli dell’impresa, se non sono muniti di una speciale autorizzazione
scritta (art. 2211). Per gli affari da essi conclusi, i commessi dell’imprenditore sono autorizzati a
ricevere per conto di questo le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione del contratto e i reclami
relativi alle inadempienze contrattuali. Sono altresì legittimati a chiedere i provvedimenti cautelari
nell’interesse dell’imprenditore (dispongono perciò anche di una limitata rappresentanza
processuale) (art. 2212). I commessi preposti alla vendita nei locali dell’impresa possono esigere il
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prezzo delle merci da essi venduta, salvo che alla riscossione sia palesemente destinata una cassa
speciale. Fuori dei locali dell’impresa non possono esigere il prezzo, se non sono autorizzati o se
non consegnano quietanza firmata dall’imprenditore (art. 2213). I poteri di rappresentanza dei
commessi possono essere ridotti dall’imprenditore, senza una specifica forma di pubblicità stabilita
per legge, ma per essere opponibili ai terzi devono essere portati a conoscenza con mezzi idonei
(avvisi nei locali dell’impresa).
NB. Per ogni altro soggetto che agisca in nome dell’imprenditore commerciale e non rivesta una di
queste tre posizioni, occorrerà un’apposita procura. I principi esposti non valgono al di fuori del
campo delle imprese commerciali: per le imprese agricole è stabilito che i poteri dei dirigenti
preposti all’esercizio dell’impresa agricola e quelli dei fattori di campagna, se non sono
determinati per iscritto dal preponente, sono regolati (dalle norme corporative e, in mancanza),
dagli usi (art. 2138).
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