Pluralità e pluralismo degli ordinamenti giuridici

Società multiculturale, dignità della persona e pluralismo giuridico. Il matrimonio islamico è
davvero incompatibile con la nostra cultura?*
di Francesco Belvisi
I
Società multiculturale
Le società occidentali pluraliste, rette da un sistema politico democratico-costituzionale e
interessate da massicci fenomeni migratori, possono essere definite società multiculturali.
In questa sede, devo lasciare alla comprensione intuitiva del pubblico gran parte del significato
della nozione1, evidenziando, tuttavia, due aspetti essenziali. In primo luogo, questo tipo di società
deve essere retta da un sistema politico e giuridico di tipo democratico-costituzionale. Infatti, ha
senso parlare di società multiculturale solo rispetto ad una situazione sociale in cui le persone,
appartenenti a differenti minoranze culturali, possono legittimamente pretendere di veder
riconosciuta e rispettata la loro differente identità, senza, per questo, correre il rischio di venire
perseguitate dagli organi dello Stato. In secondo luogo, se si definisce la società come
multiculturale, si “riconosce” alla cultura, prima, ed alla pluralità delle culture, poi, un ruolo
decisivo per la vita sociale. Tutto ciò sembra banale, ma può avere delle conseguenze assai
rilevanti.
Si pensi solo al fatto che, secondo Arnold Gehlen, la cultura costituisce la vera natura dell’uomo,
poiché essa gli ha permesso di dominare su tutti gli altri animali, nonostante le sue carenze fisiche
ed istintuali2. Ma, contemporaneamente, è opportuno considerare che – sempre secondo il filosofo
tedesco – “ogni cultura esperisce le norme e le conformazioni culturali da lei elaborate, per esempio
il suo pensiero giuridico, le sue forme di matrimonio, la sua scala di interessi, passioni e sentimenti,
come le sole naturali e secondo natura. Essa di regola esperisce le norme di un’altra cultura o
società come curiose, comiche, particolari, per lo più però come innaturali, anormali, contro natura,
o addirittura, procedendo oltre, come peccaminose e riprovevoli”3. Da qui diviene comprensibile
come “noi” conferiamo alla nostra cultura un significato esistenziale, mentre, troppo spesso, non
siamo disposti ad attribuire lo stesso significato alla cultura degli altri.
Nella società pluralista e multiculturale vivono un certo numero di minoranze e molte di queste
sono costituite da stranieri, o da cittadini di origine straniera, che spesso vivono all’interno di
Relazione tenuta il 23 marzo 2009, presso l’Almo Collegio Borromeo di Pavia, in occasione degli Incontri su
“Pluralità e pluralismo nel diritto”. Desidero ringraziare Giampaolo Azzoni, organizzatore dell’iniziativa, per avermi
invitato e per aver commentato efficacemente il paper.
1
Su ciò, più estesamente, v. F. Belvisi, Società multiculturale, diritti, costituzione, Clueb, Bologna 2000, pp. 136-141.
2
Vedi A. Gehlen, L’Uomo. La sua natura e il suo posto nel mondo (19505), Feltrinelli, Milano 1990, pp. 64-65; Idem,
Prospettive antropologiche (1961), il Mulino, Bologna 1987, pp. 107-115.
3
A. Gehlen, Prospettive antropologiche, cit., p. 109.
*
1
comunità, le quali si aggregano anche in virtù di una comune identità4 culturale, che si può
differenziare anche notevolmente dalla cultura della maggioranza della società complessiva.
Una società multiculturale, retta da un sistema democratico-costituzionale, non può permettersi
di far pagare troppo caro il prezzo della diversità, pena la negazione dei princìpi della dignità umana
e di quelli del pluralismo – libertà, eguaglianza, laicità e tolleranza – su cui essa si basa.
Eppure, l’esito a cui sono pervenute – quasi 50 anni or sono – le considerazioni di Gehlen sulle
differenze culturali, non ha perso nulla della sua attualità. Con il mio intervento intendo mostrare,
invece, quali gradi di compatibilità tra culture differenti ci possano essere e quanto ampi possano
essere gli spazi del riconoscimento della dignità della persona, in riferimento ai princìpi
fondamentali della nostra Costituzione, una volta che essi siano “presi sul serio”. A questo scopo, i
due aspetti più scandalosi del matrimonio islamico – il ripudio e la poligamia – forniscono un
esempio di ciò che è stato definito “incompatibile” con la nostra cultura, con la nostra morale e con
il nostro diritto, rispetto ai quali argomenterò alla fine della relazione, in un’ottica di pluralismo
normativo.
II
Dignità della persona
Negli artt. 2 e 3 Cost. l’uomo in quanto titolare dei “diritti inviolabili” è concepito come persona.
Secondo una concezione “minimale” del personalismo, che può essere condivisa anche da una
posizione laica quale è la mia, la persona non è l’individuo singolo caro al liberalismo, ma un
soggetto inserito in una rete di relazioni sociali significative, di cui è responsabile insieme agli altri
interessati. Perciò, la persona è coinvolta in una solidarietà esistenziale, moralmente dovuta al
prossimo in quanto altro soggetto della relazione, e pretesa dalla Costituzione come “dovere
inderogabile” (art. 2).
Di solito, i giuristi che commentano la Costituzione ravvisano nel solo art. 2 il principio
personalistico5, facendolo consistere nel riconoscimento (e nella garanzia) dei diritti inviolabili, da
cui deriva anche la precedenza dell’essere umano rispetto alle stesse “formazioni sociali ove si
svolge la sua personalità”. Concentrando l’attenzione sul solo art. 2 Cost., però, viene delimitata
eccessivamente la nozione di persona, spesso al fine di provare, soprattutto, la natura extra- e prestatale della persona e dei diritti umani che la costituiscono.
4
5
In questa sede non tratto della forma collettiva dell’identità. Su ciò v.: F. Viola, Identità e comunità, Vita e pensiero,
Milano 1999, capp. 1-3; S. Benhabib, La rivendicazione dell’identità culturale (2002), il Mulino, Bologna 2005; F.
Crespi, Identità e riconoscimento nella sociologia contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 2004, cap. 3; A.K. Sen,
Identità e violenza, Laterza, Roma-Bari 2006.
Da ultimo v. E. Rossi, Art. 2, in Commentario alla Costituzione, vol. 1, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti,
UTET, Torino 2006, pp. 38-64, pp. 42-44.
2
A me preme, invece, enfatizzare l’aspetto immediatamente sociale e relazionale dell’uomo. Da
questo punto di vista, ciò che rileva è l’assunzione di quelle “responsabilità speciali” che
determinano in noi il dovere di solidarietà per il prossimo, che incontriamo – in primo luogo –
“nelle formazioni sociali ove si svolge la [nostra] personalità” (art. 2 Cost.). Nella prospettiva
costituzionale, tale solidarietà può essere intesa come impegno a “rimuovere gli ostacoli [che]
impediscono il pieno sviluppo della persona umana” (art. 3, c. 2 Cost.) 6. Come afferma Joseph Raz,
“una vita piena di senso si fonda non sui diritti, bensì sui doveri e sulle responsabilità speciali:
rifiutando i nostri doveri, neghiamo il senso della nostra vita”7 e – posso aggiungere – impoveriamo
la nostra identità. Infatti, ancora secondo Raz, “i doveri definiscono l’identità in maniera più
profonda dei diritti”8.
In questa concatenazione concettuale di senso della vita, diritti, doveri ed identità vi è un anello
mancante, rappresentato dalla dignità umana. “Dignità” e “identità” sono due concetti, il cui
significato è ricostruibile a partire dai princìpi fondamentali della Costituzione.
Per quanto riguarda la dignità umana9, l’art. 3, c. 1 Cost. menziona la dignità sociale10 del
cittadino; il c. 2 dello stesso art. richiama implicitamente la nozione della dignità umana, poiché
menziona “il pieno sviluppo della persona umana”11 e, quindi, si riferisce a una condizione in cui la
dignità fiorisce. Esplicitamente, invece, l’art. 41, c. 2 Cost., tutela la “dignità umana” in relazione
all’iniziativa economica, che deve svolgersi in modo da non recarle danno.
La Costituzione, oltre a considerare la dignità come un principio fondamentale, con i suoi artt. 2
e 3 ci aiuta anche a riempire di significato questa nozione sfuggente12. Ad una loro lettura laica e
non giusnaturalista13, la dignità umana non designa uno status privilegiato che deriva all’uomo in
Il tema costituzionale relativo alla “rimozione degli ostacoli” è trattato, da un punto di vista etico incentrato sulle
capacità umane, da M.C. Nussbaum, Giustizia sociale e dignità umana, il Mulino, Bologna 2002, in part. pp. 34-48,
56-67 e 71-92.
7
J. Raz, I valori fra attaccamento e rispetto, Diabasis, Reggio Emilia 2003, p. 19.
8
Ibid., p. 20. In senso analogo, ed enfatizzando l’aspetto della socialità umana, v. T. Greco, Prima il dovere. Una critica
della filosofia dei diritti, in Doveri, a cura di S. Mattarelli, Angeli, Milano 2007, pp. 15-30.
9
Per tutti, sul dibattito giuridico v. J. Luther, Ragionevolezza e dignità umana, reperibile al sito
http://www.sp.unipmn.it/fileRepository/pubblicazioni/Menschenwuerdeultimissima.pdf (2007); più in generale, v.: F.
Viola, Dignità umana, in Enciclopedia filosofica, vol. III, Bompiani, Milano 2006, pp. 2863-2865; e P. Becchi,
Dignità umana, in Filosofia del diritto. Concetti fondamentali, a cura di U. Pomarici, Giappichelli, Torino 2007, pp.
153-181.
10
S. Rodotà, Dal soggetto alla persona, Editoriale scientifica, s.l. 2007, p. 28, rileva che con questa specificazione della
dignità, viene posta in rilievo “una modalità essenziale della collocazione della persona all’interno del complessivo
sistema di relazioni in cui si trova ad operare”, che serve a fornire un significato di concretezza al concetto di persona
(v. pp. 23-25), all’interno di una ermeneutica costituzionale che “stabilisce una relazione necessaria tra esistenza,
libertà, dignità [sociale], sviluppo della personalità (p. 31).
11
L’art. 32, 2c. Cost., invece, richiede alla legge (in materia sanitaria) di osservare “i limiti imposti dal rispetto della
persona umana”.
12
R. Sennett, Rispetto. La dignità umana in un mondo di diseguali, il Mulino, Bologna 2004, p. 67, definisce la dignità
come il termine “più oscuro” tra quelli di status, prestigio, riconoscimento, onore, rispetto di sé e amor proprio.
13
La prospettiva adottata è diversa, quindi, da quella religiosa e giusnaturalista della dignità umana, che emerge
dall’interpretazione prevalente della dottrina costituzionalista tedesca dell’art. 1 GG: esso rappresenta il riferimento
6
3
quanto creatura di Dio14, oppure – nella versione secolarizzata – in quanto appartenente al genere
umano, o al kantiano regno dei fini. E neppure, in conformità all’approccio personalista prima
abbozzato, essa viene concepita come una “prestazione” della soggettività, cioè come risultato di un
processo di costruzione e “rappresentazione” della personalità, mediate il quale l’individuo pretende
rispetto15.
Piuttosto, la dignità risulta dall’insieme dei diritti di cui la persona gode e dei doveri a cui
ottempera: diritti e doveri che costituiscono, quindi, l’essenza della dignità16. In questo senso,
analogamente a quanto sostiene Hasso Hofmann, la dignità umana dipende dal “riconoscimento
[pubblico e] sociale”17, essendo essa un “concetto di relazione”, in conformità alla costituzione
intersoggettiva, mitmenschlich (K. Löwith) dell’essere umano: questi diviene persona, non in una
astratta situazione di indipendenza capsulare dell’individuo privo di vincoli (unencumbered,
secondo la terminologia di M. Sandel), ma solo in una concreta situazione di presenza, di
prossimità, con altri. Cioè, egli diviene uomo, acquisisce il proprio carattere di umanità (ma anche i
propri tratti peculiari ed identitari) insieme all’altro, in connessione con gli altri: sociologicamente,
attraverso un processo di socializzazione. Mediante tale processo, la persona apprende diritti e
doveri, assume le proprie responsabilità verso gli altri e gli viene riconosciuta dignità.
Questo riconoscimento fa sì che, da un lato, le persone – rispettando reciprocamente l’altrui
identità – e, dall’altro, lo Stato – riconoscendo e garantendo loro i diritti – concorrano al fiorire
della persona umana, impegnandosi a rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo.
Inoltre, nella prospettiva costituzionale, il rispetto della dignità attraverso la tutela dei diritti
inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.) e la pretesa della solidarietà tra cittadini configurano il
fondamento – quanto meno – implicito dello Stato18, essendo, per la nostra Repubblica, quello
esplicito ed immediato il lavoro (art. 1 Cost.) e la garanzia della dignità sociale dei cittadini (art. 3,
normativo più autorevole rispetto a questa nozione. Comunque, non bisogna dimenticare le buone ragioni di tale
interpretazione, che risiedono, in particolare, nell’olocausto perpetrato dal regime nazista nei confronti degli ebrei,
degli zingari, degli handicappati, degli oppositori politici. Su ciò e sulla crisi dottrinale di questa concezione v. E.-W.
Böckenförde, Bleibt die Menschenwürde unantastbar?, in Blätter für deutsche und internationale Politik, 10/2004, pp.
1216-1227, http://www.wissensgesellschaft.org/themen/biopolitik/menschenwuerde.pdf. La posizione eterodossa che
ha suscitato l’allarme nella dottrina dominante è stata quella di M. Herdegen, commento all’Art. 1, Abs. 1 GG, in Th.
Maunz, G. Dürig, et al., Grundgesetz. Kommentar, München, Beck, 2003, Rn. 41-47.
14
Da ultimo v. P. Lee, R.P. George, The Nature and Basis of Human Dignity, in Ratio Juris, 2/2008, pp. 173-193.
15
N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker & Humblot, Berlin 1965 (trad. it. I diritti fondamentali come
istituzione, Dedalo, Bari 2002), cap. 4; su ciò K. Seelmann, Repräsentation als Element der Menschenwürde, in
Zeitschrift für Rechtsphilosophie, 2/2004, 127-133.
16
Perciò, in questa concezione la dignità non configura nemmeno l’antecedente logico dei diritti umani, come avviene,
invece, all’art. 1,2 GG: “Pertanto [poiché “la dignità dell’uomo è intangibile”: art. 1,1 GG] il popolo tedesco
riconosce i diritti inviolabili ed inalienabili dell’uomo…”.
17
H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, in Humboldt Forum Recht, 8/1996 (trad. it. La promessa della
dignità umana, in Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 4/1999, pp. 620-650), pp. 5-8.
18
Ma si ricordino gli artt. 32, c. 2, e 41, c. 2 Cost. che impongono il limite della persona e della dignità umana
rispettivamente alla legge dello Stato e all’attività economica dei privati.
4
c. 1 Cost.). In questo contesto, lo Stato si configura come un’entità politica solidarista improntata al
reciproco riconoscimento della dignità: la solidarietà (“politica, economica e sociale”), che la
Repubblica legittimamente pretende allo scopo di garantire l’ordine pubblico basato sulla giustizia
sociale, è resa possibile e si giustifica come riconoscimento di eguaglianza dei cittadini e, quindi,
nel rispetto della loro peculiare identità (art. 3, c. 2 Cost.: divieto di discriminazione). Questa
solidarietà pretesa dallo Stato configura ciò che Jürgen Habermas ha definito “solidarietà tra
estranei”19.
Il riconoscimento dei diritti e della dignità alla persona può essere anche definito dal noto
binomio dell’“eguale considerazione e rispetto”20, inteso come principio contrario alla
discriminazione. Essa consiste – secondo quanto recita l’art. 3 Cost. – nel fare “distinzione di sesso,
di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”21: tutte
caratteristiche, queste, che attengono all’identità personale e confluiscono all’interno della nozione
più comprensiva di “cultura”. Quando offendo l’identità di una persona, discriminandola, ledo
immediatamente anche la sua dignità. Per converso, riconosco dignità ad una persona, trattandola
“as equal”, cioè con eguale considerazione e rispetto della sua identità. Di conseguenza, l’“eguale
considerazione” e il “rispetto” costituiscono la modalità corretta di trattare le persone. Parafrasando
Raz, rispettare una persona “è il modo per proteggere la possibilità che si realizzi” 22, sviluppando la
propria identità.
È importante notare che, se sul lato sociale il riconoscimento dei diritti – e l’esigenza dei doveri
– configura la dignità, sul lato soggettivo, per riprendere un’affermazione di Luigi Ferrajoli
recentemente ricordata da Tecla Mazzarese, “[l’]uguaglianza nei diritti fondamentali [è] l’uguale
diritto di tutti all’affermazione e alla tutela della propria identità, in forza del pari valore associato
a tutte le differenze che fanno di ciascuna persona un individuo diverso da tutti gli altri e di ciascun
individuo una persona come tutte le altre”23.
19
J. Habermas, Faktizität und Geltung, Suhrkamp, Frankfurt 1992 (trad. it. Fatti e norme, Guerini e associati, Milano
1996), p. 374; Idem, Der europäische Nationalstaat unter dem Druck der Globalisierung, Blätter für deutsche und
internationale Politik, 4/1999, pp. 425-436, p. 435. V. anche: H. Brunkhorst, Demokratie als Solidarität unter
Fremden, in Aus Politik und Zeitgeschichte, 36/1996, pp. 21-28. Su questo concetto v. F. Belvisi, Una riflessione
normativa per la società multiculturale. L’esempio del matrimonio islamico, Diritto, immigrazione e cittadinanza,
4/2003, pp. 28-47, pp. 38-42. Per un’analoga concezione della “solidarietà tra diversi”, v. F. Crespi, Identità e
riconoscimento, cit., pp. 101-112.
20
R. Dworkin, Perché l’eguaglianza dovrebbe essere importante per i liberali, in Questioni di principio (1985), Milano
1990, pp. 250-260; Idem, Constitutionalism and Democracy, in European Journal of Philosophy, 3/1995, pp. 2-11, p.
5.
21
L’elenco non deve essere considerato esaustivo, ma esemplificativo.
22
Cfr. J. Raz, I valori fra attaccamento e rispetto, cit., p. 143.
23
L. Ferrajoli, La differenza sessuale e le garanzie dell’eguaglianza (1993), cit. in T. Mazzarese, Eguaglianza,
differenze e tutela dei diritti fondamentali, in Lessico delle discriminazioni, a cura di Th. Casadei, Diabasis, Reggio
Emilia 2008, pp. 207-231, p. 208; vedine anche p. 216, sempre in riferimento a L. Ferrajoli, Principia iuris, vol. II,
Laterza, Roma-Bari 2007, pp. 58-59. Analogamente si esprime, F. Viola, L’universalità dei diritti umani. Un’analisi
5
Identità e dignità sono elementi della personalità, insieme all’autostima, al rispetto di sé e al
carattere. Ma la dignità è un elemento ascrittivo della personalità, cioè, non la si possiede, se non
viene riconosciuta24, mentre l’identità, in quanto sintesi di un’autobiografia, ne è un elemento autoascrittivo25. Eccetto che nei casi patologici, nessuno meglio del soggetto interessato è in grado di
dire chi egli sia26, persino quando sostenga di non sapere quale sia la propria identità. In questo
caso, lungi dal non sapere chi è, egli rifiuta di definire se stesso mediante una concezione
monolitica, fotografica, dell’identità intesa in senso sostanzialista, presumendo che quest’ultima
corrisponda alla natura stessa della nozione. Al contrario, nella nostra società, pluralista e
differenziata, le persone possono possedere un’identità dinamica, plurima, multiculturale27,
derivante dalle diverse appartenenze e dai diversi ruoli sociali ricoperti.
Il rispetto dell’identità della persona richiede che “restino inalterati i presupposti fondamentali
dell’esistenza individuale e sociale dell’uomo”, che si rispetti la sua “biografia”, che si riconosca il
valore del singolo “nella sua unicità individuale e nella sua molteplice diversità” 28. Di conseguenza,
il “fiorire” dell’identità della persona può avvenire in modo che il rispetto si concretizzi nella liceità
di agire e comportarsi anche secondo le proprie istituzioni e norme e i propri princìpi. La
realizzazione dell’identità è resa possibile dal fatto che l’individuo possa compiere delle scelte e sia
in grado di sviluppare le proprie “capacità” (M.C. Nussbaum) e, quindi, possa decidere della propria
vita. L’autonomia, la libertà di essere legislatore di se stesso (I. Kant), deve essere presunta in tutti
gli individui, fino a prova contraria: nessuno può arrogarsi per principio (cioè, sulla base di valori
che si reputano veri, irrinunciabili, universali) l’autorità di giudicare le scelte individuali, soprattutto
quelle che non corrispondono alle scelte che avremmo effettuato noi se fossimo stati al posto
concettuale, in Annuario di etica, 3/2006, a cura di F. Botturi e F. Totaro (Universalismo ed etica pubblica), pp. 155187, pp. 176-178.
24
Analogamente v. M.C. Nussbaum, Giustizia sociale e dignità umana, cit., p. 74. In un senso improprio, la dignità può
essere considerata anche come “l’aspetto esterno del rispetto di sé”: A. Margalit, La società decente, Guerini e
associati, Milano 1998, p. 93; ma v. ibid., p. 86 dove la dignità è considerata come il riflesso sul soggetto del rispetto
a lui conferito.
25
Ciò non toglie, naturalmente, né che sulla sua formazione influiscano diversi fattori, tra cui il contesto sociale e
relazionale, e neppure che qualcuno pretenda di attribuirla agli altri. Perciò, si può anche sostenere che l’identità
personale sia un elemento della realtà “socialmente costruita”: P.L. Berger, T. Luckmann, La costruzione sociale
della realtà, il Mulino, Bologna 1969, cap. III e, in part., pp. 182-185. Analogamente, v. M. Sbisà, Dall’ideale della
perfetta delimitazione alla realtà delle somiglianze di famiglia, in Cittadinanza, a cura di G. Manganaro Favaretto,
Ed. Università di Trieste, Trieste 2001, pp. 219-240, pp. 222-223.
26
Qui interessa solo la prima delle due domande costitutive dell’identità trattate da F. Crespi, Identità e riconoscimento,
cit., pp. IX-XII e capp. 5 e 6: la seconda domanda riguarda il “che cosa sono?” e pertiene maggiormente a
caratteristiche oggettive del soggetto (sesso, età, professione, ecc.).
27
Vedi A. Gutmann, La sfida del multiculturalismo all'etica politica, in Teoria politica 3/1993, pp. 3-40, p. 15: “non una,
ma più culture contribuiscono alla formazione di un’unica identità […] le identità di molti di noi […] sono ormai definite da più di
una cultura. Non soltanto le società sono dunque multiculturali, ma anche le persone” . Per un’esemplificazione v. S. Scheffler,
28
Immigration and the Significance of Culture, in Philosophy & Public Affairs, 2/2007, pp. 93-125, pp. 95-102.
K. Seelmann, Filosofia del diritto, Guida, Napoli, 2006, pp. 255-256.
6
dell’interessato. Diversamente ci troveremmo di fronte ad una forma di paternalismo29 dei diritti
umani, ad una pregiudiziale condanna delle istituzioni a noi estranee e ad un passo dall’imposizione
della morale mediante il diritto (legal enforcement of morals)30. A questo proposito Seyla
Benhabib31 sostiene: “Per i membri di una comunità culturale i modelli di interpretazione di azioni,
di valutazione del bene, del male e dello sconveniente, come pure le molte reciproche attese del
proprio mondo culturale, possono benissimo costituire ‘ragioni’ per agire. Queste ultime,
dall’angolo visuale dell’osservatore o del teorico, possono pure apparire fallaci e ingiustificabili o
semplicemente sbagliate, ma si tratta di un giudizio che non andrebbe confuso con il modo in cui gli
aspetti culturali fungono da ragioni per i membri di una cultura”.
Inoltre, secondo quanto affrma Bhikhu Parekh: “accettare le differenze richiede che venga
modificato l’assetto giuridico della società, mentre il fatto di rispettarle, esige anche che essa
modifichi il suo atteggiamento nei loro confronti e il modo di considerarle”32. Infatti, il rispetto
implica il riconoscere che chi ci sta di fronte è un agente morale, eguale, ma diverso da noi, oppure
che l’istituzione con cui ci confrontiamo “rispecchia un punto di vista morale” 33. La diversità del
prossimo, talvolta scandalosa, non cancella la sua qualità morale, né – tanto meno – la nostra
comune Mitmenschlichkeit.
III
Pluralismo giuridico
Dal punto di vista del diritto, la realtà sociologica che viene designata con il concetto di “società
multiculturale” può essere descritta mediante la nozione di “pluralismo normativo”34. Con essa si
designa la compresenza di più ordinamenti in senso lato “giuridici” – diritto, istituzioni, tradizioni e
consuetudini –, i quali pretendono di regolare in modo differente i medesimi ambiti di vita (ad
esempio, la famiglia, il commercio, l’istruzione, il lavoro, il regime alimentare): essi, perciò,
strutturando istituzioni sociali, producono, insieme alla pluralità istituzionale, anche occasioni di
conflitto tra stili di vita e pratiche sociali differenti, come, ad esempio, tra forme di convivenza a
29
Per quanto concerne la nostra tematica, v. E. Garzón Valdés, I limiti del diritto a sbagliare: multiculturalismo,
paternalismo e tolleranza, in Ragion pratica, 24/2005, pp. 81-98, in part. pp. 96-98. Sui limiti della dottrina
dell’autonomia, a cui accenno nel testo, v. E. Diciotti, Preferenze, autonomia e paternalismo, in Ragion pratica, cit.,
pp. 99-118, pp. 112-118.
30
Per una ricostruzione del problema v. G. Zanetti, Moralità, in M. La Torre, G. Zanetti, Seminari di Filosofia del
diritto, cit., pp. 127-149, pp. 133-143.
31
S. Benhabib, La rivendicazione dell’identità culturale, cit., p. 88, n.
32
B. Parekh, Rethinking Multiculturalism, Palgrave, Basingstoke 2000, p. 2.
33
A. Gutmann, La sfida del multiculturalismo all’etica politica, in “Teoria politica”, 9, 3, 1993, pp. 3-40, p.37.
34
A. Facchi, I diritti nell’Europa multiculturale, Laterza, Roma-Bari 2001, cap. 3, definisce il pluralismo normativo
come “referente empirico del multiculturalismo”.
7
gradi diversi di istituzionalizzazione e di tutela giuridica, come sono le unioni matrimoniali
(cattolica, civile, ebraica, islamica, ecc.) fino alle unioni di fatto35.
In questo senso, all’interno della società multiculturale l’individuo si trova calato in un reticolo
normativo in cui egli non è più soltanto soggetto al diritto, ma potenzialmente anche soggetto del
diritto, attore in grado di scegliere le norme in base alle quali orientare il proprio comportamento:
Boaventura de Sousa Santos ha definito tale situazione come “interlegalità” 36. Si tratta di una
situazione in cui l’attore è chiamato ad assumere sia la responsabilità della scelta normativa, sia il
rischio di incontrare una valutazione discordante del suo agire sulla base di un’interpretazione
differente delle stesse norme, oppure dell’applicazione di regole differenti 37. Altrettanto
ovviamente, l’effettiva capacità selettiva delle norme dipende dalla presa che il contesto sociale
opera, di volta in volta, sul soggetto e, quindi, dal grado di “felicità” della sua integrazione
all’interno sia delle cerchie sociali più ristrette di cui è membro, sia della società nel suo
complesso38.
Il diritto e l’attività giudiziale di un sistema giuridico pluralista – com’è il nostro – possono
essere considerati tolleranti, quando siano in grado di riconoscere e rispettare l’identità (culturale) 39,
ma soprattutto la dignità delle persone che sono soggette all’ordinamento e, quindi, siano in grado
di operare secondo il principio della “solidarietà tra estranei”. Per agire in questo senso,
l’ordinamento giuridico deve proporre un’interpretazione comprendente dei princìpi costituzionali
fondamentali.
Per “comprendere”, Max Weber intendeva la spiegazione dell’agire sociale dell’individuo in
base al senso da questi intenzionato40. In riferimento ai princìpi fondamentali, un’interpretazione ed
applicazione “comprendente” significa che essi devono essere confrontati con i princìpi guida di
altre culture e adattati ai comportamenti dei loro appartenenti. Come sostiene Alessandra Facchi, il
contenuto dei diritti fondamentali “dovrà in alcuni casi staccarsi dalle formulazioni tradizionali,
35
Vedi G. Zanetti, Le coppie di fatto tra diritto e morale, in Elementi di etica pratica, a cura di G. Zanetti, Carocci,
Roma 2003, pp. 147-160.
36
B. de Sousa Santos, Law: A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law, in “Journal of Law &
Society”, 14, 1987, pp. 279-302, p. 298; Id., Stato e diritto nella transizione post-moderna, in “Sociologia del diritto”,
17, 1990, pp. 5-34, pp. 28-29.
37
Tratto della tematica giudiziale in F. Belvisi, Situando l’analisi: pluralismo normativo e tutela giuridica dei soggetti
vulnerabili nella società multiculturale, in Differenza razziale, discriminazione e razzismo nelle società multiculturali,
a cura di Th. Casadei e L. Re, vol. 1, Diabasis, Reggio Emilia 2007, pp. 171-187.
38
Per il concetto di “felice/infelice integrazione” v. G. Zanetti, Amicizia, felicità, diritto, Carocci, Roma 1998, pp. 117135, 141-154; Id., L’escissione, i gruppi e le istituzioni: una critica per principi, in Elementi di etica pratica, cit., pp.
27-39, pp. 34-36.
39
Analogamente, A.E. Galeotti, Tolleranza, Liguori, Napoli 1994, p. 23, intende la tolleranza come “pubblico
riconoscimento di identità collettive”.
40
M. Weber, Economia e società (1922), vol. 1, Comunità, Milano 1974, pp. 4-8.
8
passando attraverso un lavoro di reinterpretazione e riformulazione di princìpi e norme che tenga
conto del sistema di relazioni in cui l'individuo si colloca e non si riferisca a un uomo astratto”41.
Qui l’altro, il non identico a me/noi, lo straniero, l’immigrato è “semplicemente” un altro titolare
di diritti e di doveri, fornito di una dignità pari alla mia, poiché – a prescindere dai diritti e dai
doveri politici – è soggetto ai miei stessi doveri e gode dei miei stessi diritti, ma – in virtù
dell’atteggiamento comprendente – tali diritti e doveri possono essere declinati nel suo caso in
modo diverso dal mio. Ciò fornisce allo straniero la possibilità di agire in conformità alle regole di
comportamento dettate dalla propria cultura e all’ordinamento giuridico-costituzionale di conferirgli
una dignità che sia corrispondente al rispetto della sua identità. In questo modo, di fronte a
comportamenti eterodossi, lungi dall’attentare all’integrità e all’inviolabilità dei diritti umani,
permettendo pericolose lesioni della dignità registrate secondo una peculiare “immagine
dell’uomo”, si prende sul serio la dignità e se ne amplia lo spazio, rispettando le scelte valuable,
(autonomamente) compiute dall’individuo nel percorso verso lo sviluppo della propria personalità.
Qui, i princìpi fondamentali non sono intesi come “gag rules”42, come regole “bavaglio”, che
impediscono di trattare temi, che pregiudizialmente sono valutati sconvenienti o costituzionalmente
incompatibili, e che, perciò, impongono uniformità. Piuttosto, diritti e princìpi vengono concepiti
come “regole di compatibilità tra culture” (S. Rodotà), poiché, secondo quanto sostiene Gustavo
Zagrebelsky, la costituzione pluralista viene intesa come “una proposta di soluzione e di coesistenze
possibili, cioè come un compromesso delle possibilità”43.
L’applicazione comprendente dei princìpi, però, deve realizzarsi attraverso un doppio e reciproco
processo di “conciliazione” che avviene sia da parte dei comportamenti che vengono “corretti” in
riferimento ai princìpi, sia da parte degli stessi princìpi, che adattano alle situazioni istituzionali in
questione la loro valenza pragmatica.
IV
Il matrimonio islamico: davvero incompatibile?
La società multiculturale è una società pluralista, dove coesistono più istituzioni che organizzano gli
stessi ambiti di azione: ad es., il matrimonio inteso come legittima convivenza tra coniugi allo
scopo di procreare e curare la prole. In Italia, questa pratica è regolata da diverse istituzioni: il
matrimonio civile, quello cattolico, quelli legati ad altre forme religiose riconosciute dallo Stato. A
queste istituzioni si affianca la cd. convivenza more uxorio delle coppie di fatto. Tra le istituzioni
matrimoniali di tipo religioso si colloca anche il matrimonio islamico.
41
A. Facchi, I diritti nell’Europa multiculturale, Laterza, Roma-Bari 2001, p. 34.
42
S. Holmes, Gag Rules or the Politics of Omission, in J. Elster, R. Slagstad (eds.), Constitutionalism and Democracy, Cambridge
1988, pp. 19-58.
43
Vedi, S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Laterza, Roma-Bari 1992, pp. 158-161; e G. Zagrebelsky, Il diritto mite,
Einaudi, Torino 1992, p. 10.
9
Le norme e le istituzioni sulle quali si concentra la parte finale della mia riflessione sono quelle
che regolano il matrimonio islamico, e in particolare quelle relative alla poligamia e al ripudio. È
facile prevedere come questi due istituti – per riprendere Gehlen – siano esperiti da molti di noi
come “innaturali, anormali, contro natura, o addirittura […] come peccaminosi e riprovevoli”.
Nelle società islamiche poligamia e ripudio incidono sull’istituzione del matrimonio in misura
assai diversa: il ripudio rappresenta praticamente il modo consueto (e più veloce) per sciogliere il
contratto matrimoniale da parte del marito – ma in certi paesi si attuano forme concordate di ripudio
o di autoripudio44, che si avvicinano all’istituzione della separazione consensuale dei coniugi – e,
quindi, può interessare qualsiasi unione matrimoniale regolata dal diritto islamico (shari‘a), per
quanto le legislazioni di diversi Stati pongano delle limitazioni all’esercizio puramente arbitrario del
ripudio (per quanto riguarda i Paesi del Nord-Africa: Algeria, Egitto, Libia e Marocco; in Tunisia,
invece, il matrimonio è regolato dalla legislazione civile e il ripudio è vietato). Il matrimonio
poligamico (rectius: poliginico45), invece, è una forma di unione che riguarda fasce sociali
relativamente benestanti, in quanto impone al marito di garantire un mantenimento paritario delle
mogli e comunque adeguato alla sua (e loro) condizione sociale. Perciò, già dal solo punto di vista
economico la poligamia configura un tipo di matrimonio particolarmente oneroso ed interessa una
porzione assai limitata delle unioni matrimoniali (circa il 2%)46. Inoltre, essa non è ammessa in tutti
gli Stati la cui maggioranza della popolazione è di fede islamica (non lo è in Tunisia e Turchia),
mentre in altri è limitata e ridotta a bigamia (Libia), o a causa di divorzio (Algeria, Egitto, Iraq),
oppure può essere sottoposta a clausole di accettazione da parte della prima moglie (Algeria, Egitto,
Marocco).
Per riflettere criticamente sul matrimonio islamico, dobbiamo svolgere alcune considerazioni.
Come istituzione risalente e fondata su basi religiose, il matrimonio islamico possiede un significato
peculiare – esistenziale – per i membri della cultura musulmana. Perciò – in un’ottica multiculturale
– deve essere riconosciuto e rispettato: non può essere semplicemente rifiutato, adducendo il motivo
per cui alcuni suoi aspetti (tra cui la poligamia e il ripudio) sarebbero contrari ai princìpi
fondamentali del nostro ordinamento giuridico, ovvero a quelli dell’ordine pubblico.
Allo stesso tempo, il matrimonio islamico costituisce un fenomeno culturale in continua
evoluzione, per cui anche il suo significato, per quanto fondamentale, si modifica all’interno della
44
R. Aluffi Beck-Peccoz, Le leggi del diritto di famiglia negli stati arabi del Nord-Africa, Edizioni Fondazione G.
Agnelli, Torino 1997, pp. 4 e 6.
45
Su ciò, diffusamente, J. Attali (in collaborazione con S. Bonvicini), Amori. Storia del rapporto uomo donna, Roma,
Fazi 2008, capp. 4 e 5.
46
C. Campiglio, Matrimonio poligamico e ripudio nell’esperienza giuridica dell’Occidente europeo, in Rivista di diritto
internazionale privato e processuale, 4/1990, pp. 853-908, p. 854. In India tra i musulmani la percentuale è del 5,7%,
e tra gli indù del 5,8%, pur essendo vietata la poligamia: M.C. Nussbaum, 2001, Diventare persone. Donne e
universalità dei diritti, il Mulino, Bologna 2001, p. 290.
10
stessa cultura che lo prevede. Il mutamento di significato avviene a maggior ragione nel momento e
nel luogo del contatto tra culture diverse. Nella società multiculturale il matrimonio islamico si
trasforma – in termini sociologici – in “equivalente funzionale” (N. Luhmann) della nostra forma
giuridica di costituzione della famiglia e ne rappresenta – da un punto di vista filosofico-normativo
– un’“opzione incompatibile”. Questi due ordini di motivi giustificano la discussione critica del
matrimonio islamico.
Un’ulteriore considerazione riguarda il grado di effettiva alterità della cultura islamica rispetto
alla nostra, ad esempio, in relazione alla poligamia. Anche la nostra società è affetta da forme di
plural partnership, che noi facilmente tolleriamo e talvolta pratichiamo personalmente. Di
conseguenza è d’uopo adottare una certa cautela di giudizio rispetto a comportamenti e “pratiche
che non ci sono familiari”, ma che non sono così distanti da comportamenti analoghi ed interni alla
nostra cultura47: a questo proposito, Bonnie Honig – in riferimento alla poligamia – invita a
“defamiliarizzare i nostri assetti istituzionali e a riflettere più criticamente su di loro”48.
In effetti, la situazione poligamica non è “l’assolutamente altro da noi”, cioè non è così diversa
ed estranea rispetto ad alcune forme di relazione affettiva extraconiugale che sono socialmente ben
tollerate. Anzi, da un punto di vista strettamente sociologico, rispetto alle relazioni extraconiugali la
poligamia istituzionalizza e regolamenta delle forme di vita analoghe e fornisce – in un contesto
culturale maschilista come quello islamico – un minimo di tutela alla donna49, che comunque viene
discriminata rispetto all’uomo e gli è subordinata.
Infine, dobbiamo tener presente che non solo la poligamia e il ripudio sono istituzioni motivate e
legittimate su base religiosa, ma anche il principio monogamico che fonda la “nostra” famiglia è
motivato religiosamente: pertanto, da un punto di vista laico, le due forme istituzionali del
matrimonio devono essere riconosciute e rispettate allo stesso modo. Secondo il principio della
neutralità dello Stato non si possono giocare uno contro l’altro i due princìpi religiosi: monogamia e
poligamia (pur riconoscendo che la monogamia, quanto meno in astratto, è conforme alla nostra
morale).
Da una prospettiva laica, Amy Gutmann riconosce che vi sono dei “casi di conflitto morale nei
quali nessun parametro sostantivo può legittimamente rivendicare il monopolio della
ragionevolezza. […] La nostra riflessione morale intorno a questi casi suggerisce che non esiste una
singola concezione di ciò che la giustizia sociale realmente richiede che sia l’unica ragionevole o
47
J. Attali, Amori, cit., cap. 8 e Scenari.
B. Honig, Complicating Culture, in Boston Review, 5/1997, ora in S. Moller Okin, Diritti delle donne e
multiculturalismo, a cura di A. Besussi e A. Facchi, Cortina, Milano 2007. .Sulla poligamia presso i mormoni v. M.C.
Nussbaum, Liberty of conscience. In Defence of America’s Tradition of Religious Equality, Basic Book, New York
2008, pp. 184-198.
49
G. Vercellin, Donne, islam(s), istituzioni e interculturalità, in Africa e Mediterraneo, 34/2000, pp. 39-46, p. 45.
48
11
comunque l’unica palesemente corretta. Su un’ampia gamma di questioni come […] l’obbligo
giuridico alla monogamia non possiamo negare che la ragione offra soluzioni contrastanti e almeno
in parte dipendenti dalle nostre convinzioni di origine culturale e dalle nostre predisposizioni, esse
stesse conciliabili facendo ricorso alla ragione”50.
Come si vede, da un punto di vista laico, non è possibile negare qualsiasi giustificazione etica al
matrimonio islamico. Piuttosto, l’argomentazione normativa deve essere sviluppata in relazione a
princìpi riguardanti sia il piano individuale, sia l’ambito socio-culturale. Sotto il primo aspetto, si
impongono all’attenzione i princìpi di dignità e libertà umana e il diritto ad essere trattati con eguale
considerazione e rispetto (as equal); sotto il secondo aspetto, il principio del riconoscimento e del
trattamento rispettoso delle forme culturali diverse dalla propria. Perciò, se da un lato dobbiamo
rispettare, in particolare, l’istituzione del matrimonio poligamico e ammetterla nella sfera del lecito,
dall’altro, poiché essa non tratta uomo e donna “come eguali”, l’argomentazione condotta sul piano
costituzionale mira a correggerla, a delimitarla per tutelare il soggetto debole.
I diritti di libertà e di eguaglianza si prospettano, in questo modo, come limiti della tollerabilità
dell’istituzione “qui da noi”. Secondo il criterio della tolleranza ciò che si può opporre a poligamia
e ripudio è l’esigenza del bilanciamento dei diritti dei coniugi, mediante l’applicazione ragionevole
dei princìpi costituzionali fondamentali51.
Innanzi tutto, però, a garanzia della dignità umana e del relativo valore dell’autodeterminazione
personale, deve essere salvaguardato il fondamento volontario della scelta culturale e il conseguente
diritto di cambiare appartenenza culturale (diritto di exit): il “diritto all’infelicità”52 costituisce un
corollario del principio della dignità e libertà umana a fondamento del diritto alla diversità.
L’individuo, la donna in particolare, è libero di non integrarsi compiutamente: e questo nei due
sensi per cui, se 1) non possiamo biasimare chi si vuole conformare alla pratica istituzionale, 2)
dobbiamo tutelare ugualmente anche chi non intende seguire la forma di vita tradizionale,
scegliendo altre opzioni normative.
Inoltre, in conformità al diritto di exit, bisogna lasciare la libertà di scegliere l’ordinamento
normativo (italiano o islamico) a cui si vuole fare riferimento (“interlegalità”): tuttavia, anche
quando la persona abbia accettato di celebrare il matrimonio islamico, le forme istituzionali della
poligamia e del ripudio non sono legittime, né si impongono al soggetto, una volta per tutte.
Comunque, per quanto riguarda specificamente la poligamia, essa deve essere sottoposta al diritto
della donna di rifiutarla, sia ab ovo, mediante l’inserzione della clausola di monogamia nel contratto
A. Gutmann, La sfida del multiculturalismo all’etica politica, in Teoria politica, 3/1993, pp. 3-40, pp. 24-25; v., in
prospettiva storica e comparatista, M.C. Nussbaun, Liberty of conscience, cit., p. 188.
51
L. Melica, Lo straniero extracomunitario, in S. Bartole et al. (a cura di), La tutela giuridica delle minoranze, Cedam,
Padova 1998, pp. 189-224, pp. 219-221.
52
G. Zanetti, Amicizia, felicità, diritto, Carocci, Roma 1998, pp. 63-74.
50
12
matrimoniale, sia in sede giudiziale, dove la poligamia può essere causa di risoluzione del contratto
matrimoniale. Infatti, a nessuno – e quindi neppure alla donna in questi casi – e per nessun motivo –
tanto meno culturale – si può negare il livello di protezione garantito dall’ordinamento giuridico
dello Stato in cui la persona vive (principio, questo, analogo a quello che vale, in sostanza, nel caso
di annullamento degli effetti civili del matrimonio celebrato secondo il rito cattolico).
Per quanto riguarda il ripudio, invece, pur riconoscendolo come forma di risoluzione del
matrimonio islamico, tuttavia, esso non può essere lasciato completamente all’arbitrio del marito.
Perché avvenga validamente, approssimandosi ai nostri princìpi fondamentali, il ripudio deve essere
riconducibile a grandi linee ad un equivalente funzionale della separazione giudiziale. Perciò, si
deve prevedere: 1) la conoscenza da parte della moglie della volontà del marito di ripudiarla e la
possibilità della sua contestazione; 2) la garanzia degli alimenti, sotto forma di risarcimento del
danno economico derivante alla donna dall’esercizio di un atto lecito da parte del marito53; e 3)
l’affidamento degli eventuali figli in base ad un procedimento giudiziale che accerti l’attitudine del
genitore di prendersi cura dei figli.
Per quanto poste secondo criteri culturali esterni ed estranei, le limitazioni al riconoscimento
dell’istituzione matrimoniale islamica sono tanto più legittime, in quanto l’istituzione stessa non è
esente da critica all’interno della cultura musulmana che le ha dato origine. Infatti, non solo cautela
e “critica” nei confronti dell’istituzione è presente nel Corano stesso, nella “sura delle donne”, al
versetto dove si raccomanda di sposare una sola donna quando sorgano dubbi circa la giustizia del
trattamento delle mogli (IV, 3). Letta insieme al versetto IV, 129, che afferma la pratica
impossibilità di essere giusti con tutte le mogli (“Anche se lo desiderate non potrete agire con equità
con le vostre mogli”), alcuni interpreti ne ricavano un giudizio sfavorevole se non addirittura un
divieto indiretto della poligamia54. Inoltre, come abbiamo visto, il diritto dei Paesi di cultura
islamica recepisce e regolamenta l’istituzione nei modi più diversi ed esistono delle legislazioni che
non la ammettono, per cui essa non è accettata tout cour neppure all’interno dell’Islam. Infine vi
sono organizzazioni femminili e movimenti di opinione interni a quella stessa cultura che si battono
per riformare o estirpare le istituzioni in questione.
Proprio in considerazione di queste spinte interne al cambiamento istituzionale, la giustificazione
parziale dell’istituzione del matrimonio islamico fornita dalla presente argomentazione non si
propone come legittimazione di una sua forma anacronistica e irrigidita: come ogni fenomeno della
cultura anche essa è soggetta al cambiamento e può anche essere destinata a scomparire. Pertanto, la
presente riflessione non intende preservare il matrimonio islamico dal suo mutamento futuro, ma si
53
P. Morozzo della Rocca, Alterità nazionale e diritto alla differenza, in Rivista critica del diritto privato, 1/1992, pp.
69-114, pp. 82-84.
54
R. Aluffi Beck-Peccoz, Le leggi del diritto di famiglia, cit., p. 5.
13
adegua – piuttosto – alla forma attuale assunta dall’istituzione, e la riconosce e giustifica
normativamente nei limiti dei princìpi fondamentali della cultura pluralista e nel rispetto della
dignità delle persone che praticano questa istituzione.
14