5 I diritti della personalità

Differenze
La residenza e il domicilio si differenziano, in sostanza, per il carattere statico della prima, quale
dimora abituale, e dinamico del secondo, centro degli affari e degli interessi personali e patrimoniali del soggetto. Un soggetto può essere privo del domicilio o della residenza qualora non abbia
costituito con una certa stabilità un centro dei propri affari e interessi o non abbia una dimora abituale. Non si possono avere più domicili; analogamente, la definizione di residenza quale dimora
abituale sembra escludere che vi possano essere più residenze diverse (Di Pirro).
5 I diritti della personalità
Nozione: diritti soggettivi aventi ad oggetto taluni attributi essenziali della persona umana.
CC Essenziali: garantiscono le ragioni fondamentali della vita e dello sviluppo fisico
e morale di una persona
CC Personalissimi: hanno ad oggetto un modo d’essere della persona
CC Originari, se sorgono con la nascita; sono detti anche innati in quanto prescindono da un qualsiasi riconoscimento giuridico
Poteri
CC Derivati, se si acquistano successivamente, durante la vita della persona (es.: il
diritto allo status di coniuge)
CC Non patrimoniali: perché non possono assumere un valore di scambio
CC Assoluti: opponibili erga omnes
CC Inalienabili: si estinguono con la morte del titolare
CC Imprescrittibili: non si estinguono per non uso
CC Irrinunciabili
Il diritto alla vita e
all’integrità fisica
CC È tutelato dal codice penale e dal codice civile (art. 5), che vieta gli atti di
disposizione del proprio corpo che comportino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o che siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume. Tali limitazioni comportano l’inefficacia
di tutti i contratti posti in essere a scopo lucrativo aventi ad oggetto parti
del corpo umano. Sono invece consentiti gli atti di disposizione, anche a titolo oneroso, aventi ad oggetto parti del proprio corpo destinate all’eliminazione (ad es., vendita di capelli per il confezionamento di parrucche)
CC Il divieto previsto dall’art. 5 c.c. è derogato da alcune leggi speciali, che trovano giustificazione in ragioni solidaristiche: si pensi agli atti gratuiti di cessione tra viventi di organi o altre parti del proprio corpo a scopo di trapianto o cura (rene, fegato, sangue, midollo ecc.), che sono considerati leciti purché fondati su una libera manifestazione di volontà del disponente e
non subordinati ad alcun compenso
✃
CC La L. 167/2012 ha introdotto un’ulteriore deroga consentendo di disporre a
titolo gratuito di parti di polmone, pancreas e intestino al fine esclusivo
del trapianto tra persone viventi
Capitolo 1 - Soggetti del diritto • 33
CC L’espressione «diritto alla salute» sintetizza una pluralità di diritti, quali il diritto all’integrità psicofisica e quello a un ambiente salubre, il diritto a ottenere prestazioni sanitarie, il diritto alle cure gratuite per gli indigenti nonché il
diritto a non ricevere prestazioni sanitarie obbligatorie se non nei casi espressamente previsti dalla legge
Il diritto alla salute
CC La Costituzione distribuisce le competenze legislative in materia di salute tra
Stato e Regione (art. 117). Allo Stato spetta la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale
CC A norma dell’art. 13, D.Lgs. 267/2000 (Testo unico sugli enti locali), i Comuni devono tutelare la salubrità e l’igiene del territorio comunale e dei suoi cittadini, bilanciando il diritto allo svolgimento di un’attività imprenditoriale con
l’interesse pubblico al mantenimento di un ambiente integro (Cass. S.U.
833/2012)
CC È l’interesse di ciascuno al rispetto della propria dignità personale (onore) e
della propria considerazione sociale (reputazione)
Il diritto all’onore
CC Con riferimento alla libertà di espressione, non sussiste una generica prevalenza del diritto all’onore sul diritto di critica, in quanto ogni critica alla persona può incidere sulla sua reputazione, e negare il diritto di critica solo perché lesivo della reputazione di taluno significherebbe negare il diritto di libera manifestazione del pensiero; pertanto, il diritto di critica può essere esercitato anche mediante espressioni lesive della reputazione altrui, purché siano strumento di manifestazione di un ragionato dissenso e non si risolvano
in una gratuita aggressione distruttiva dell’onore (Cass. 4545/2012)
Osservazioni
Il diritto all’onore era oggetto di tutela anche in sede penale con la previsione di due reati, l’ingiuria (594 c.p.) e la diffamazione (595 c.p.): per effetto dei correttivi del D.Lgs. 7/2016 l’ingiuria ha
perso rilevanza penale per divenire illecito civile, la cui commissione comporta, oltre al risarcimento del danno secondo le leggi civili, anche il pagamento di una sanzione pecuniaria civile (art. 4,
del decreto citato).
CC tutela il soggetto dalla curiosità pubblica (in ciò distinguendosi dal diritto al
segreto, il quale protegge dalla curiosità privata) essendo volto a tutelare
l’esigenza che i fatti della vita privata non vengano divulgati
Il diritto alla
riservatezza
34 • CC comprende anche il diritto alla protezione dei dati personali, il cui trattamento è sottoposto a particolari condizioni dal D.Lgs. 196/2003 (Codice della privacy), che ha sancito il passaggio da una concezione statica a una concezione dinamica della tutela della riservatezza, tesa al controllo dell’utilizzo e
del destino dei dati
Parte Seconda - Soggetti, atti e fatti giuridici
•• trattati in modo lecito e secondo correttezza
•• raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati
in altre operazioni del trattamento in
termini compatibili con tali scopi
Il diritto alla
riservatezza
CC I dati personali oggetto di trattamento devono essere:
•• esatti e, se necessario, aggiornati
•• pertinenti, completi e non eccedenti
rispetto alle finalità per le quali sono
raccolti o successivamente trattati
•• conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per
un periodo di tempo non superiore a
quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati
Osservazioni
Strettamente collegato al problema della riservatezza e del diritto alla privacy è il cd. diritto all’oblio,
figura di creazione giurisprudenziale che sta ad indicare il diritto di un soggetto a che informazioni
relative alla propria immagine o ai propri dati personali del passato siano attualizzati o cancellati,
incontrando tale diritto il solo limite dell’interesse attuale ed effettivo alla loro diffusione (Cass.
16111/2013).
CC È l’interesse di ciascun individuo a vedere tutelato il complesso dei connotati che lo esteriorizzano e individualizzano nel contesto sociale
CC L’art. 10 c.c. prevede che quando l’immagine di una persona è esposta o
pubblicata senza il suo consenso, ovvero con pregiudizio del suo decoro o
della sua reputazione, il giudice può disporre la cessazione dell’abuso e il risarcimento del danno
Il diritto
all’immagine
CC L’immagine altrui può essere diffusa senza il consenso (art. 96, l.
633/1941 della persona nei seguenti casi (art. 97, l. cit.):
•• notorietà della persona ritratta
•• persona che ricopra un ufficio pubblico
•• motivi di giustizia o di polizia
•• scopi scientifici, didattici o culturali
•• fatti, avvenimenti o cerimonie di interesse pubblico o che si siano svolte
in pubblico
Il diritto al nome
CC È il diritto a identificare se stessi e a essere identificati dagli altri con il proprio nome, nonché il diritto all’uso esclusivo del proprio nome
✃
CC Il nome è composto dal prenome e dal cognome. Il prenome è attribuito da
colui (normalmente il genitore) che rende la dichiarazione di nascita davanti all’ufficiale dello stato civile
Capitolo 1 - Soggetti del diritto • 35
Il diritto al nome
CC Al figlio nato nel matrimonio è attribuito automaticamente il cognome del padre.
Al figlio nato fuori dal matrimonio è attribuito il cognome del genitore che lo riconosce per primo o, in caso di contemporaneità, quello del padre (art. 262, co. 1).
Tuttavia, se l’uomo effettua il riconoscimento dopo quello della madre, e se
la sua paternità è stata comunque accertata in un momento successivo, può
trasmettere ugualmente il proprio cognome, in aggiunta o in sostituzione o
anteponendolo a quello materno. Se il figlio è maggiorenne, la scelta è rimessa a lui, mentre se è minorenne decide il giudice, sentita la sua opinione se ha compiuto i 12 anni, o anche se di età inferiore qualora sia capace
di discernimento.
CC Il titolare del nome può chiedere in giudizio la cessazione del fatto lesivo
del proprio nome e il risarcimento del danno. La tutela del nome può essere fatta valere dal titolare e dai suoi familiari, quando vi abbiano un interesse proprio (art. 8).
CC La tutela è invocabile anche dagli enti collettivi (persone giuridiche ed enti
di fatto); è riconosciuto il diritto al nome commerciale (ditta, ragione sociale)
al fine di differenziare l’attività commerciale di un imprenditore da quella di
altri.
CC È il diritto a essere se stessi, cioè a non vedersi attribuire comportamenti,
idee o modi di essere diversi da quelli che si sentono come propri
CC Il D.Lgs. 196/2003 (Codice della privacy) consente al soggetto di ottenere, nei
confronti di chi effettua il trattamento dei dati personali, l’aggiornamento, la rettificazione e l’integrazione dei dati personali, la cancellazione, la trasformazione
in forma anonima e il blocco dei dati di cui non è necessaria la conservazione
Il diritto all’identità CC In caso di trasferimento di una notizia di cronaca nell’archivio storico di un quopersonale
tidiano che, avvalendosi di un motore di ricerca (ad es., Google), memorizza
la medesima anche nella rete internet, il titolare dell’organo di informazione è
tenuto a garantire l’aggiornamento della notizia, a tutela del diritto del soggetto a una corretta rappresentazione all’esterno della propria identità personale
CC Il diritto alla identità sessuale è un particolare aspetto dell’identità personale, consistente nel diritto a vedersi attribuire, nella società e nell’ordinamento che la regola, il sesso corrispondente alla propria realtà psicosomatica
Il diritto alla
bigenitorialità
CC È il diritto del figlio minore, in caso di separazione dei genitori, di mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo
genitoriale (art. 155 c.c.)
CC Per garantire tale diritto, il giudice che pronuncia la separazione dei coniugi
adotta i provvedimenti relativi ai figli con esclusivo riferimento all’interesse
morale e materiale di questi ultimi
Osservazioni
Il diritto all’identità sessuale costituisce il fondamento della legittimità della L. 164/82 sulla rettificazione di sesso. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha progressivamente riconosciuto l’esistenza di un diritto all’identità di genere sulla base degli artt. 8 e 14 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La dottrina (Di
Pirro) ha osservato che l’equilibrio psicofisico della persona transessuale non implica necessariamente l’adeguamento chirurgico degli organi sessuali, al quale spesso si ricorre per la necessità
di regolarizzare una situazione nella quale si è soggetti a discriminazione e privazione dei diritti
36 • Parte Seconda - Soggetti, atti e fatti giuridici
2.5 • Riguardo al rapporto tra le prestazioni
Contratti commutativi: sono quei contratti a prestazioni corrispettive che attuano uno scambio
di prestazioni economicamente equivalenti.
L’entità del vantaggio o del sacrificio scaturente dal contratto è nota alle parti fin dalla conclusione del contratto.
L’eventuale alterazione del valore di una delle prestazioni influisce sul valore dell’altra o sulla sorte stessa del contratto.
Contratti aleatori: i contratti aleatori sono contratti a prestazioni corrispettive, in cui alla prestazione certa di una parte corrisponde una prestazione incerta dell’altra ovvero è incerta l’entità di entrambe le prestazioni. Non sono soggetti a rescissione per lesione (1448) né a risoluzione per eccessiva onerosità (es. contratto di assicurazione).
In sintesi
La categoria del negozio giuridico non è accolta nell’attuale ordinamento giuridico italiano il quale, confermando la tradizione del codice napoleonico e del codice civile del 1865, si limita a definire la categoria generale del contratto.
Questa scelta si pone al termine di una lunga evoluzione concettuale e sancisce l’orientamento più
pratico che dottrinale adottato dal legislatore del 1942. La mancata adozione di una disciplina generale del negozio giuridico viene spiegata in ragione sia dell’eccessiva ampiezza della categoria
dell’atto negoziale, sia della centralità del contratto come principale forma di manifestazione dell’autonomia privata (Bianca).
Dalla definizione che abbiamo dato del contratto (vedi Parte Quarta, Cap. 9, par. 1) si deduce che:
a) il contratto è un negozio necessariamente bi o plurilaterale col quale si compongono interessi
inizialmente opposti o quantomeno non coincidenti;
b) il contratto ha la funzione di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico;
c) il contratto ha sempre natura patrimoniale.
2.6 • I principali contratti tipici
CC Nozione: contratto avente ad oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
o il trasferimento di un altro diritto reale di godimento o di un diritto di credito, verso
il corrispettivo di un prezzo (1470)
•• a effetti reali (trasferisce diritti da un soggetto a un
altro)
•• consensuale (si perfeziona con il consenso delle parVendita
(1470 ss.)
CC Struttura. La compravendita è un contratto:
ti: cd. principio consensualistico, ex art. 1376 c.c.)
•• a prestazioni corrispettive (a fronte del trasferimento del diritto vi è il pagamento del prezzo)
•• oneroso (comporta sacrifici economici per le parti)
•• istantaneo (l’esecuzione della prestazione si esaurisce nel momento in cui il trasferimento si verifica)
•• l’accordo (è un contratto consensuale i cui effetti si
CC Elementi essenziali
producono non con la consegna della cosa o con il
pagamento del prezzo ma con il semplice accordo)
•• la causa (lo scambio di un bene con un corrispettivo
✃
in denaro)
Capitolo 9 - Il contratto • 167
•• l’oggetto (la cosa e il prezzo), che deve essere possibile, lecito e determinato (o determinabile (1346)
CC Elementi essenziali
•• la forma scritta nella vendita immobiliare (1350), nella vendita di eredità (1543) e nella vendita di navi e
aeromobili (245 e 846 cod. nav.)
•• pagare il prezzo nel termine e nel luogo pattuiti o, in
Vendita
(1470 ss.)
CC Obbligazioni
dell’acquirente
mancanza, al momento e nel luogo della consegna
•• pagare gli interessi sul prezzo se la cosa è produttiva
di frutti e gli è stata consegnata prima che il pagamento sia esigibile dal venditore (1499)
•• far acquistare al compratore la proprietà della cosa o
CC Obbligazioni
del venditore
la titolarità del diritto oggetto del contratto, se l’acquisto non è un effetto automatico del contratto (ad es.,
vendita di cosa altrui)
•• consegnare la cosa al compratore
•• garantire il compratore dall’evizione
e dai vizi della
cosa
Osservazioni
La garanzia per evizione e la garanzia per i vizi
L’evizione è la perdita o il mancato acquisto del diritto sul bene da parte del compratore a seguito
dell’accertamento, da parte del giudice, dell’esistenza di diritti preesistenti in capo a terzi, oppure
a seguito dell’espropriazione del bene successiva alla vendita.
Se il compratore subisce l’evizione totale della cosa, il venditore è tenuto a risarcire al compratore il danno subito (restituzione del prezzo e rimborso delle spese della vendita e dei frutti che questi è tenuto a restituire al terzo) e le spese giudiziali (1483).
In caso di evizione parziale (mancato acquisto o perdita di una parte soltanto del diritto o della cosa)
al compratore spettano la risoluzione del contratto o, in alternativa, la riduzione del prezzo (1484).
CC Nozione: contratto avente ad oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di
cose o di altri diritti da un contraente all’altro (1552). Può avere ad oggetto diritti reali, crediti, contratti e titoli di credito
CC Forma: la permuta può essere stipulata in qualunque forma, ad eccezione della permuta immobiliare che deve essere stipulata per iscritto a pena di nullità (1350)
Permuta
(1552 ss.)
CC Permuta di cosa presente con cosa futura: ha ad oggetto cose inesistenti al momento della stipulazione del contratto, per cui l’effetto traslativo della proprietà si produce soltanto quando questa verrà ad esistenza. Costituisce permuta di cosa presente con cosa futura il trasferimento della proprietà di un’area edificabile in cambio
di un fabbricato o di alcune sue parti che l’acquirente si impegna a costruire sulla
stessa area
CC Evizione: il permutante che ha subìto l’evizione può chiedere la restituzione della
cosa data in permuta o il valore della cosa evitta, salvo in ogni caso il risarcimento
del danno
168 • Parte Quarta - Diritti relativi
CC Nozione: contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, nei confronti di un’altra
parte (committente), l’obbligo di compiere un’opera o un servizio, con organizzazione dei
mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, verso un corrispettivo in denaro (1655)
•• autonomia (l’appaltatore organizza la propria attività in modo del tutto autonomo dal committente)
•• non aleatorietà (la presenza di un rischio economico rientra nell’alea normale del contratto e fornisce la materia necessaria) (1658)
•• contratto a esecuzione prolungata
•• forma libera, ad eccezione dell’appalto di costruCC Caratteristiche
zione di un immobile in cui l’appaltatore fornisca
il suolo (il committente acquista il suolo e la costruzione dall’appaltatore), l’appalto di costruzione di navi e aeromobili (237 e 852 cod. nav.)
•• onerosità (il corrispettivo in denaro deve essere
determinato dalle parti o determinabile; in mancanza, è fissato dal giudice); il prezzo può essere a corpo (fissato in una somma globale per l’intera opera o servizio) o a misura (calcolato sulla
base di ogni unità di misura della prestazione)
Appalto
CC Variazioni: l’appaltatore non può modificare unilateralmente le modalità costruttive
dell’opera stabilite nel contratto (1659). Il committente può rifiutare l’opera in presenza di
variazioni non autorizzate anche quando abbiano aumentato il valore dell’opera stessa.
Le variazioni necessarie per l’esecuzione dell’opera a regola d’arte devono essere determinate dal giudice, se le parti non si accordano. Se l’importo delle variazioni supera 1/6 del prezzo convenuto, l’appaltatore può recedere dal contratto; se le
variazioni sono di notevole entità, può recedere il committente (1660).
Le variazioni ordinate dal committente devono essere eseguite dall’appaltatore
se il loro valore non supera 1/6 del prezzo complessivo (1661)
CC Difformità e vizi dell’opera:
l’appaltatore è tenuto alla garanzia per le difformità e i vizi
dell’opera, a meno che il committente abbia accettato l’opera e le difformità o i vizi fossero da lui conosciuti riconoscibili, purché in questo caso non
siano stati in mala fede taciuti
dall’appaltatore. Il committente
deve denunciare all’appaltatore le difformità o i vizi entro 600
giorni dalla scoperta. Il committente può chiedere (1668):
•• l’eliminazione delle difformità o dei vizi a spese
dell’appaltatore
•• la diminuzione del prezzo
•• il risarcimento del danno, se vi sono danni non
riparabili con l’eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo
•• la risoluzione del contratto, se i vizi sono tali da
rendere la cosa del tutto inadatta alla sua destinazione
✃
CC Rovina e difetti: l’appaltatore è responsabile, nei confronti del committente, per i
vizi costruttivi che incidono in maniera profonda sulla solidità, sull’efficienza o sulla
durata dell’opera, qualora si manifestino entro 10 anni dal compimento dell’opera
stessa. I gravi difetti devono essere denunciati entro un danno dalla loro scoperta
e l’azione di responsabilità nei confronti dell’appaltatore deve essere esercitata entro un anno dalla denuncia (1669)
Capitolo 9 - Il contratto • 169
CC Nozione: contratto con il quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra
parte (conduttore) una cosa mobile o immobile per un determinato tempo, verso un
determinato corrispettivo (1571)
•• consensuale (la consegna del bene non è elemento di
perfezionamento del contratto)
•• a effetti meramente obbligatori (produce un’obbligazioCC Caratteri. La locazione
è un contratto:
ne a carico di ciascuna delle parti)
•• a prestazioni corrispettive (la prestazione di ciascuna parte trova il suo presupposto nella prestazione dell’altra)
•• a titolo oneroso (ciascuna parte, per procurarsi un’utilità economica, sopporta un sacrificio patrimoniale)
CC Forma: è un contratto a forma libera. La forma scritta è richiesta a pena di nullità
soltanto per le locazioni ultranovennali aventi ad oggetto beni immobili (1350, n. 8)
e per le locazioni di immobili a uso abitativo (L. 431/1998)
CC Oggetto: è il godimento del bene locato, che può consistere nel compiere atti di utilizzazione del bene o nella possibilità di sfruttare il bene locato
CC Durata: la locazione non può eccedere i 30 anni. Se è stipulata per un periodo più
lungo, è ridotta al termine suddetto. La durata minima della locazione di immobili a
uso abitativo è di 4 anni
•• il locatore deve consegnare la cosa in buono stato di
Locazione
(1571 ss.)
CC Obblighi delle parti
manutenzione, deve effettuare le riparazioni necessarie a conservarla nello stato in cui si trovava al momento della conclusione del contratto e deve garantirne il
pacifico godimento durante la locazione (1575)
•• il conduttore deve prendere in consegna la cosa, osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene e pagare il canone nei termini convenuti (1587)
•• i canoni di locazione di unità abitative, fatta eccezione
CC Modalità di pagamento
del canone
170 • Parte Quarta - Diritti relativi
per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica, sono corrisposti obbligatoriamente, quale ne sia l’importo, in forme e modalità che escludano l’uso del contante e ne
assicurino la tracciabilità (assegni, bonifici, ecc.) (L.
147/2013). Nel caso di locazioni di unità commerciali
si può continuare ad utilizzare il contante fino a un importo massimo di 1.000 euro.
Tuttavia, con nota del 5-2-2014 il ministero del tesoro ha fornito alcuni chiarimenti sulle modalità di pagamento dei canoni di locazione, affermando che il conduttore può pagare in contante al locatore il canone di locazione sempre che non superi i 1.000 euro,
cifra oltre la quale scatterebbero le sanzioni antiriciclaggio (limite stabilito dall’art. 49 D.Lgs. 231/2007).
Inoltre, ha precisato che è necessario tenere traccia
delle transazioni attraverso la conservazione di una
prova documentale idonea a dimostrare in modo chiaro e inequivocabile l’avvenuto pagamento in contanti
del canone di locazione
Locazione
(1571 ss.)
CC Vizi della cosa locata: se
al momento della consegna la cosa è affetta da
vizi che ne diminuiscono
in modo apprezzabile
l’idoneità all’uso stabilito:
•• il conduttore può chiedere la risoluzione del contratto
o la riduzione del canone (salvo che si tratti di vizi da
lui conosciuti o facilmente riconoscibili)
•• il locatore deve risarcire al conduttore i danni derivanti dai vizi della cosa se non dimostra di averli ignorati
senza colpa al momento della consegna (1578)
Osservazioni
L’affitto
L’affitto è una species della locazione che ha ad oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile
o immobile (1615), ossia di una cosa il cui godimento presuppone l’esercizio di un’attività da parte
del conduttore. Può trattarsi di un fondo rustico, di un’azienda, di una cava e di ogni tipo di macchine, impianti o animali. L’affittuario deve curare la gestione della cosa in conformità alla sua destinazione economica (intesa come la specifica utilizzazione predisposta per la capacità produttiva che essa
possiede) e all’interesse della produzione (inteso come l’insieme dei doveri posti dalla legge a carico
del proprietario). La forma del contratto è libera, tranne alcune eccezioni. La durata del contratto è
fissata dalle parti o dagli usi. In mancanza, ciascuna parte può recedere dal contratto dando all’altra
un congruo preavviso (1616). Il locatore deve consegnare la cosa in condizioni tali da servire all’uso
e alla produzione cui è destinata, e il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se l’affittuario
non destina al servizio della cosa i mezzi necessari per la sua gestione, se non osserva le regole della buona tecnica o se muta stabilmente la destinazione economica della cosa (1618).
L’affittuario non può subaffittare la cosa senza il consenso del locatore (divieto di subaffitto) (1624).
La locazione finanziaria immobiliare
La L. 208/2015 (legge di stabilità 2016) ha tipizzato il contratto di locazione finanziaria per l’acquisto di un immobile da adibire ad abitazione principale, mediante il quale il concedente (banca o intermediario finanziario) si obbliga ad acquistare o a far costruire l’immobile su scelta e secondo le
indicazioni dell’utilizzatore, che se ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo mette a disposizione per un dato tempo verso un determinato corrispettivo che tenga conto del prezzo di acquisto o di costruzione e della durata del contratto. Alla scadenza del contratto l’utilizzatore ha la facoltà di acquistare la proprietà del bene a un prezzo prestabilito. La finalità è quella di agevolare
l’acquisto dell’abitazione attraverso lo strumento della locazione finanziaria.
Il cd. rent to buy
È un contratto di godimento, finalizzato alla successiva alienazione di immobili, che prevede l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato, imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto. Tale contratto è trascrivibile ai sensi dell’art. 2645bis c.c. (art. 23 D.L. 133/2014,
convertito in L. 164/2014).
CC Nozione: è il contratto con cui una parte (mandatario) assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici nell’interesse dell’altra parte (mandante) (1703)
•• con rappresentanza, se il mandatario agisce non solMandato
(1703 ss.)
✃
CC Il mandato può essere:
tanto nell’interesse del mandatario ma anche in nome
di quest’ultimo, in virtù di una procura, atto unilaterale
con cui il mandante conferisce al mandatario il potere
di rappresentarlo all’esterno di fronte ai terzi, cioè di
«spendere» il nome del mandante (contemplatio dominii). Gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario con rappresentanza si verificano direttamente in
capo al mandante (1704)
Capitolo 9 - Il contratto • 171
14
Capitolo
Il contratto di lavoro dopo
il D.Lgs. 81/2015 attuativo del Jobs Act
L’espressione Jobs Act indica la riforma del diritto del lavoro realizzata dal Governo Renzi con il
D.L. 34/2014 (c.d. decreto Poletti) e con la L. 183/2014, contenente numerose deleghe al Parlamento volte a disciplinare aspetti specifici della riforma del lavoro. I decreti legislativi di attuazione della riforma sono stati emanati tutti nel corso del 2015.
1 Il contratto a tempo determinato
Il contratto di lavoro a tempo determinato è un contratto di lavoro subordinato al quale è apposto
un termine di durata. L’apposizione del termine, a pena di nullità, deve risultare per iscritto, direttamente (data, evento) o indirettamente dal contesto complessivo dell’atto medesimo.
Il D.Lgs. 81/2015, recependo le novità introdotte dalla L. 78/2014, contiene la nuova disciplina normativa del contratto a tempo determinato.
CC Non è previsto l’obbligo di specificare la causale del contratto, ossia la motivazione che giustifica l’apposizione del termine: il datore di lavoro, quindi,
non deve indicare le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o
sostitutivo che lo hanno indotto a utilizzare la forma contrattuale a tempo determinato. Si parla, quindi, di contratto acausale
CC Il contratto può essere concluso per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, non può avere una durata superiore a 36 mesi ed è prorogabile, con il
consenso del lavoratore e nei limiti della durata massima prevista (36 mesi),
fino a un massimo di cinque volte, indipendentemente dal numero dei rinnovi
CC La proroga, per la quale è necessaria la forma scritta, è ammessa a condizione che si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto a
tempo determinato è stato stipulato, senza l’onere, a carico del datore di lavoro, di fornire la prova della causale che giustifica la prosecuzione del rapporto
Disciplina
CC Se dopo la scadenza del termine originario o validamente prorogato o dopo
il periodo di durata massima complessiva di 36 mesi, il lavoro prosegue di
fatto per 30 giorni (se il contratto ha una durata inferiore a 6 mesi) o per 50
giorni (se il contratto ha una durata maggiore di 6 mesi), il datore di lavoro è
tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione retributiva per ogni
giorno di continuazione del rapporto pari al 20% fino al decimo giorno successivo, al 40% per ciascun giorno ulteriore. Se, invece, il rapporto di lavoro oltrepassa questo breve periodo “cuscinetto” di 30 o 50 giorni, il contratto si considera trasformato da tempo determinato a tempo indeterminato
CC Raggiunti i 36 mesi cumulativi di tutti i periodi di lavoro a termine il datore di
lavoro e il lavoratore possono decidere di stipulare un ulteriore rapporto di
lavoro a termine per una durata massima di 12 mesi. A ciascun datore di lavoro è consentito stipulare un numero complessivo di contratti a tempo determinato che non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo
indeterminato
✃
CC Per i datori di lavoro che occupano fino a 5 dipendenti è possibile stipulare
almeno un contratto di lavoro a tempo determinato. I contratti collettivi possono individuare limiti quantitativi diversi per il ricorso al contratto di lavoro
a tempo determinato
Capitolo 14 - Il contratto di lavoro dopo il D.Lgs. 81/2015 attuativo del jobs act • 193
2 Tutele crescenti nel contratto a tempo indeterminato
Il contratto a tempo indeterminato è la forma comune di rapporto di lavoro.
Il D.Lgs. 23/2015 favorisce l’utilizzo di questa tipologia contrattuale tramite i seguenti benefici rivolti ai datori di lavoro:
CC L’agevolazione fiscale durante i primi tre anni del rapporto di lavoro, per le
assunzioni effettuate tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2015
Benefici
CC La semplificazione nei casi di licenziamento
In particolare, il regime della reintegrazione nel posto di lavoro e del risarcimento del danno è riservato ai casi di illegittimità particolarmente gravi legati alle ragioni discriminatorie o illecite individuate dalla legge (ad es., licenziamento della lavoratrice madre) che rendono il licenziamento nullo, ai licenziamenti intimati oralmente e ai casi in cui il giudice accerta una carenza nella giustificazione di licenziamento legato alla disabilità fisica o psichica del lavoratore (art. 2 D.Lgs. 23/2015).
Invece, per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo/soggettivo e per giusta causa (art. 3
D.Lgs. 23/2015) si prevede, nei casi di accertata illegittimità, un indennizzo economico onnicomprensivo legato all’anzianità di servizio. In tali ipotesi, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla
data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità, non soggetta a
contribuzione previdenziale, di importo pari a due mensilità dell’ultima retribuzione utile per il calcolo
del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non
superiore a 24 mensilità.
Osservazioni
Rispetto a tale tipo di tutela sussistono le seguenti eccezioni (art. 3 e art. 4):
— se il fatto materiale alla base del licenziamento per giustificato motivo soggettivo e per giusta
causa risulta insussistente, si applica il regime della reintegrazione sul posto di lavoro e il pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quello della reintegrazione. La misura dell’indennità non può essere in ogni caso superiore a dodici mensilità;
— qualora l’illegittimità sia determinata da difetto di motivazione o da vizi procedurali, il giudice
dichiara comunque estinto il rapporto alla data del licenziamento e l’indennità erogata non può
essere inferiore a un minimo di due e superiore a un massimo di dodici mensilità, variabili in
base all’anzianità aziendale.
3 Il contratto di apprendistato
Il contratto di apprendistato è la principale tipologia contrattuale per favorire l’ingresso dei giovani nel mondo del lavoro.
Il suo elemento caratterizzante è rappresentato dal fatto che il datore di lavoro, nell’esecuzione
dell’obbligazione posta a suo carico, è tenuto a erogare, come corrispettivo della prestazione di lavoro, non solo la retribuzione ma anche la formazione necessaria all’acquisizione delle competenze professionali o alla riqualificazione di una professionalità.
L’apprendista impara una professione e il datore di lavoro beneficia di agevolazioni di tipo normativo, contributivo ed economico.
Il contratto di apprendistato è stato oggetto di diversi interventi legislativi, l’ultimo dei quali è rappresentato dal D.Lgs. 81/2015.
Il contratto di apprendistato è un contratto di lavoro a tempo indeterminato rivolto ai ragazzi di età
compresa fra i 15 e i 29 anni. Per le regioni e le province autonome che abbiano definito un sistema
di alternanza scuola-lavoro, la contrattazione collettiva può definire specifiche modalità di utilizzo di
tale contratto, anche a tempo determinato, per le attività stagionali.
194 • Parte Quarta - Diritti relativi
Nella fattispecie prevista dalla lett. d) della norma il minore può essere adottato quando vi sia l’impossibilità di affidamento preadottivo.
La giurisprudenza di merito ha dato di questo articolo un’interpretazione ampia, riconoscendo che
l’adozione ex art. 44 lett. d) può essere disposta anche a favore del convivente del genitore dell’adottando, compreso il convivente dello stesso sesso.
Ciò alla luce del dato letterale di cui all’art. 44, co. 1, lett. d): tale norma non discrimina tra coppie conviventi eterosessuali o omosessuali, e una lettura in senso diverso sarebbe contraria
alla ratio legis, al dato costituzionale nonché ai principi di cui alla Convenzione europea sui diritti
dell’uomo (Cedu), di cui l’Italia è parte.
Non si tratta, peraltro, di concedere un diritto ex novo, creando una situazione prima inesistente,
ma di garantire copertura giuridica a una situazione di fatto già esistente nell’esclusivo interesse di un minore cresciuto da due persone, anche dello stesso sesso, che egli riconosce come
riferimenti affettivi primari.
4 L’affidamento temporaneo dei minori
La legge 184/1983, sul presupposto che il minore ha diritto ad essere educato nell’ambito della
propria famiglia, ha previsto e disciplinato, ove, per circostanze di carattere temporaneo, ciò non sia
possibile, l’affidamento familiare del minore ed il ricovero in istituti di assistenza pubblici o privati.
4.1 • Affidamento
Quando il minore è temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, può essere affidato
ad un’altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una persona singola o ad una comunità di tipo
familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, l’educazione e l’istruzione. Ove ciò non sia possibile è
consentito il ricovero del minore in istituti di assistenza pubblici o privati (2, L. 184/1983).
Natura: l’affidamento è un istituto di natura a­ssistenziale, con il quale si tende a restituire un ambiente familiare «conveniente» ad un minore che ne sia privo.
Fondamento: dettato costituzionale in ordine all’assistenza pubblica e privata (38 Cost.).
•• abbandono morale o materiale del minore
CC Inidoneità dell’ambiente
familiare, causata da:
•• allevamento in locali insalubri o pericolosi
•• allevamento da parte di persone incapaci di provvedere per negligenza,
immoralità o ignoranza
Presupposti
CC Carattere temporaneo della privazione dell’idoneo ambiente familiare
CC Consenso della famiglia affidataria e dei genitori del minore (in mancanza del tutore)
CC Famiglia, possibilmente con figli minori
Affidatari
CC Persona singola
✃
CC Comunità di tipo familiare
Capitolo 5 - L’adozione • 233
CC Accogliere presso di sé il minore
CC Provvedere alla educazione ed istruzione del minore
Obblighi dell’affidatario
(5, L. 184/1983)
CC Tener conto delle indicazioni dei genitori (salvo decadenza della responsabilità genitoriale o condotta pregiudizievole, 330 e 333) o del
tutore
CC Agevolare i rapporti tra il minore ed i suoi genitori
CC Favorire il reinserimento nella famiglia di origine
CC Esercizio della responsabilità genitoriale nella parte compatibile con
le qualità di affidatario (5, co. 1, L. 184/1983)
Poteri e diritti
dell’affidatario
CC Erogazione in suo favore, previa disposizione del giudice, degli assegni familiari e delle prestazioni previdenziali relative al minore (80,
L. 184/1983)
CC Ottenere dai competenti organi i mezzi di sostegno: affinché l’affidamento possa fondarsi sulla disponibilità ed idoneità alla accoglienza, indipendentemente dalle condizioni economiche (80, co. 4, L.
184/1983)
•• dal giudice tutelare: se vi è il consenCC L’affidamento è disposto
dal servizio locale ed il
provvedimento è reso esecutivo:
so dei genitori o del tutore, sentito il
minore, che abbia più di 12 anni ed
anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento
•• dal Tribunale dei minorenni, ove tale
assenso manchi (330 e ss.)
Disciplina
CC Contenuto del
provvedimento
•• motivazione obbligatoria
•• tempi e modi di esercizio dei poteri
•• presumibile durata dell’affidamento
•• indicazione del servizio locale preposto alla vigilanza sull’affidatario e sul
quale incombe l’obbligo di relazionare al Giudice Tutelare o al Tribunale
per i minorenni
•• nozione:
CC Cessazione
l’affidamento non si estingue automaticamente, ma con un
provvedimento dell’autorità che l’ha
disposto
•• casi:
venir meno della situazione di
difficoltà temporanea della famiglia di
origine; o ancora, se l’affidamento divenga pregiudizievole per il minore
4.2 • Ricovero in comunità di tipo familiare e istituti pubblici o privati
È uno strumento sussidiario rispetto all’affidamento, infatti esso avviene, «ove non sia possibile
l’affidamento ad una famiglia, o ad una persona singola», in una comunità di tipo familiare o in man-
234 • Parte Quinta - La famiglia
canza un istituto di assistenza pubblico o privato, preferibilmente nel luogo più vicino a quello in cui
stabilmente risiede il nucleo familiare di provenienza (2, co. 2, L. 184/1983).
La nuova legge ha disposto la cessazione del ricovero in istituto (entro il 31-12-2006) mediante
affidamento ad una famiglia e, ove ciò non sia possibile, mediante inserimento in una comunità di tipo
familiare.
CC In quanto compatibili, quelli previsti per l’affidatario famiglia o persona (di cui si è trattato innanzi)
Obblighi e poteri
CC I legali rappresentanti della comunità di tipo familiare e degli istituti
pubblici o privati esercitano i poteri tutelari sul minore affidato fin quando non venga nominato un tutore ed in tutti i casi in cui è impedito
l’esercizio della responsabilità genitoriale o della tutela (3, L. 184/1983)
CC Nel caso che i genitori riprendano l’esercizio della responsabilità genitoriale, le comunità di tipo familiare e gli istituti devono chiedere al
giudice tutelare di fissare, eventualmente, limiti o condizioni
In sintesi
L’istituto dell’adozione ha avuto una evoluzione storica molto significativa. Il nostro ordinamento,
infatti, a partire dal secolo scorso, è passato via via dal sistema della beneficenza a quello dell’assistenza e poi a quello del servizio sociale.
In particolare il legislatore del 1942 prevedeva l’adozione come mezzo per procurare una discendenza a coloro che non avevano figli.
Successivamente il progressivo aumento dell’attenzione per i problemi del minore e soprattutto lo
spostamento dell’interesse, prima focalizzato sulla tutela patrimoniale, ad una tutela soprattutto del
minore come «persona», hanno determinato il succedersi di una serie di provvedimenti legislativi
in materia.
In un primo momento, con la L. 431/1967 è stata da un lato modificata l’adozione prevista originariamente dal codice, e dall’altro è stata affiancata ad essa un’adozione speciale, diretta non a procurare una discendenza, ma a garantire una sistemazione familiare ai minori abbandonati.
Poi si sono succedute: la L. 151/1975 (riforma del diritto di famiglia), la ratifica da parte dell’Italia
della Convenzione europea sull’adozione, nel 1974, ed altri interventi legislativi di minor rilievo, che
hanno determinato difficili problemi di coordinamento, derivanti soprattutto dall’esistenza in un unico contesto di una pluralità di figure di matrice eterogenea (adozione ordinaria, adozione speciale, affidamento ed affiliazione).
Su questo complesso quadro normativo la L. 184/1983 ha operato significative riforme, in particolare:
— ha soppresso la distinzione tra adozione ordinaria e adozione speciale;
— ha eliminato dal codice la normativa in materia di adozione dei minori, che resta disciplinata
dalla legge speciale.
Il codice disciplina, ora, solo l’adozione dei maggiori di età;
— ha regolato l’istituto della cd. adozione internazionale;
— ha soppresso l’istituto dell’affiliazione.
✃
È intervenuta poi la L. 28-3-2001, n. 149 che ha modificato non solo la L. 4-5-1983, n. 184, ma anche alcuni articoli del codice civile: tale legge sancisce espressamente, con ciò sostituendo lo stesso Titolo della L. 184/1983, il diritto del minore ad una famiglia. Successivamente, la L. 173/2015
ha riconosciuto il diritto del minore alla continuità affettiva qualora, durante un prolungato periodo di affidamento, il minore sia dichiarato adottabile e la famiglia affidataria chieda di poterlo
adottare.
Capitolo 5 - L’adozione • 235