tar sicilia - sent. 325/2012

N. 00325/2012 REG.PROV.COLL.
N. 01414/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA
ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1414 del 2010, integrato da motivi aggiunti,
proposto
da:
Ana Associazione Nazionale Audioprotesisti, Ditta Mazzola Anchise, Italfon S.r.l.,
Centro Medico Siciliano S.a.s., Ditta Udifon Contro Sordità di Ettore Amato, Ditta
Endofon Sordità di D'Angelo Alfredo, Ditta Otifon - Guercio Giovanni, Ditta
Acustifon di Collura Vincenzo, Mediacustica di Ingrassia Gaetana, Microfon S.r.l.,
L'Acustica Privitera S.r.l., Ingrassia Apparecchi Acustici S.r.l., Aurifon Sordità di
Calogero Andolina, Ditta Uditecnica di Lo Voi Pietro, Audiofon di Gentile
Davide, Audiologica di Brancato Antonio, Centro Salute S.r.l., Euroacustica S.r.l.,
Centro Sordità 1 S.r.l., Navarria Angela, Ditta Polifon di Fede Clementina, Udire
Romeo Santoro S.r.l., Amplifon S.p.A., Digifon di Iozzia Diego e C. S.a.s.,
Audiophon di Sciaulino Sergio e C. S.a.s., Davisar di Tricoli Marilena, Ditta
Medical Audio Project Soluzione Sordità di Laudicina Egidio, Maico Tecnic Phon
Center S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore,
rappresentati e difesi dall'avv. Pietro Antonio Giannotta, con domicilio eletto
presso il predetto difensore in Palermo, via Imperatore Federico 106;
contro
Regione Siciliana, Presidenza; Regione Siciliana, Assessorato della Salute, in
persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo,
via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge.
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
- del Decreto dirigenziale emanato dal Dipartimento regionale per la pianificazione
strategica dell’Assessorato della Salute il 26 aprile 2010, pubblicato nella G.U.R.S.
del 18 giugno 2010:
a) nella parte in cui all’art. 3 prevede che “l'incremento di cui all'art. 1 trova
copertura nelle somme già assegnate alle aziende sanitari provinciali .....gli effetti
decorrono dalla data di pubblicazione del presente decreto”;
b} ove occorra nella parte in cui all'art. 1 prevede che “le tariffe massime fissate
dall'art. 4, comma 1, del d.m. 12 settembre 2006 per la remunerazione delle
prestazioni di assistenza protesica relativa ai dispositivi su misura di cui all'elenco 1
del d.m. n. 332/99 sono incrementate del 9% ai sensi dell'art. 2, comma 380, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244”;
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
- della nota prot. /serv. 9/n. 20715 del 30 luglio 2010 con cui l’Assessorato della
Salute, Dipartimento per la pianificazione strategica, ha comunicato ai Direttori
Generali delle A.S.P. che “gli incrementi delle tariffe massime per al
remunerazione delle prestazioni di assistenza protesica disposti dal Decreto
dirigenziale Dipartimento regionale per la pianificazione strategica dell’Assessorato
alla salute 26 aprile 2010 sono da ricondurre solo ed esclusivamente ai dispositivi
su misura”.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Sicilia in Persona del Presidente
P.T. e di Regione Sicilia Assessorato Alla Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il dott. Giovanni
Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso notificato il 27 luglio 2010, e depositato il successivo 30 luglio, le
associazioni, società e ditte ricorrenti hanno impugnato il Decreto dirigenziale
emanato
dal
Dipartimento
regionale
per
la
pianificazione
strategica
dell’Assessorato della Salute il 26 aprile 2010, deducendone l’illegittimità e
chiedendone l’annullamento.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti notificato il 15 novembre 2010, e
depositato il successivo 25 novembre, hanno altresì impugnato la nota prot. /serv.
9/n. 20715 del 30 luglio 2010 del Dipartimento per la pianificazione strategica
dell’Assessorato della Salute.
Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’amministrazione intimata.
In prossimità dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno prodotto
memoria.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 20 dicembre
2011.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio le parti ricorrenti, operanti nel
settore della somministrazione di dispositivi (protesi acustiche) afferenti il c.d.
nomenclatore tariffario dell’assistenza protesica (d.m. 332/1999, elenco 1),
contestano la legittimità del Decreto dirigenziale emanato dal Dipartimento
regionale per la pianificazione strategica dell’Assessorato della Salute il 26 aprile
2010, pubblicato nella G.U.R.S. del 18 giugno 2010:
a) nella parte in cui all’art. 3 prevede che “l'incremento di cui all 'art. 1 trova
copertura nelle somme già assegnate alle aziende sanitari provinciali .....gli effetti
decorrono dalla data di pubblicazione del presente decreto”;
b} ove occorra nella parte in cui all'art. 1 prevede che “le tariffe massime fissate
dall'art. 4, comma 1, del d.m. 12 settembre 2006 per la remunerazione delle
prestazioni di assistenza protesica relativa ai dispositivi su misura di cui all'elenco 1
del d.m. n. 332/99 sono incrementate del 9% ai sensi dell'art. 2, comma 380, della
legge 24 dicembre 2007, n. 244”.
Il ricorso è affidato alle seguenti censure:
“Violazione e falsa applicazione della l. 244/2007, art. 2 commi 379 e 380 –
Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 29/11/2001 – Violazione e falsa
applicazione degli artt. 3, 97, 41 e 117 della Costituzione. Eccesso di potere sotto il
profilo del travisamento dei fatti – Sviamento di potere - Difetto assoluto di
istruttoria – Arbitrarietà manifesta”.
“Violazione e falsa applicazione della l. 244/2007, art. 2 commi 279 e 380 –
Violazione e falsa applicazione del D. L.vo 31 marzo 1998, n. 112, art. 120 Violazione e falsa applicazione del D.P.C.M. 29/11/2001 – Violazione e falsa
applicazione degli artt. 3, 97, 41, 117, 120 e 127 della Costituzione – Violazione del
principio della leale collaborazione. Eccesso di potere sotto il profilo del
travisamento dei fatti – Sviamento di potere - Difetto assoluto di istruttoria –
Arbitrarietà manifesta”.
Con i primi due motivi si censura il profilo degli effetti nel tempo del
provvedimento impugnato: le ricorrenti lamentano la mancata retroattività del
decreto, che ha stabilito la decorrenza degli incrementi per la remunerazione delle
prestazioni di assistenza protesica solo a partire dalla data di pubblicazione dello
stesso.
Le censure sono infondate.
Come condivisibilmente dedotto in memoria dalla difesa regionale, il preteso
diritto – per le parti ricorrenti - all’incremento delle remunerazioni nascente dalle
invocate disposizioni della legge n. 244 del 2007, trova un insormontabile ostacolo,
sul piano del concorso fra le fonti (regolato nella fattispecie dal principio di
specialità), nella portata ostativa rispetto all’applicazione in Sicilia di tale normativa
del piano di rientro della spesa sanitaria, stipulato fra la Regione Siciliana e i
Ministeri della salute e delle Finanze, approvato con deliberazione della Giunta
regionale n. 312/2007 (pubblicata nel supplemento ordinario alla G.U.R.S. del 31
agosto 2007), la cui vincolatività per le parti stipulanti deriva dalla garanzia
legislativa della “realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio
2007-2009, in attuazione del protocollo di intesa tra il Governo, le regioni e le
province autonome” (art. 1, comma 796, legge 27 dicembre 2006, n. 296).
Tale disposizione resiste, in forza della sua specialità, a norme posteriori e generali
di contenuto con essa incompatibile: il che impedisce di condividere l’argomento,
incentrato sulla individuazione del criterio cronologico come strumento di
risoluzione dell’antinomia, invocato dalla difesa ricorrente nell’ultima memoria.
Infine, proprio la fonte pattizia dell’accordo, e la fonte statale che gli ha dato
formale garanzia, escludono in radice l’asserita violazione delle prerogative
costituzionali dello Stato, come pure la possibile violazione della disposizione
costituzionale in materia di livelli essenziali delle prestazioni concernenti il diritto
alla salute (art. 117, comma 2, lett. m).
E’ del resto sintomatico che, sul presupposto della correttezza di tale ricostruzione
normativa, altra associazione di categoria abbia proposto alla Regione l’incremento
del 9% delle tariffe con decorrenza 2010 (si veda in tal senso la nota in data 2
marzo 2010 della C.S.S.P. – Sindacato audio protesisti, versata in atti dalla difesa
regionale, come pure analoga nota dell’Assortopedia, pure prodotta).
Con il terzo motivo del ricorso principale le parti ricorrenti deducono “Violazione
e falsa applicazione della l. 244/2007, art. 2 commi 279 e 380 – Violazione e falsa
applicazione degli artt. 3, 97, 41, 117, 120 e 127 della Costituzione – Violazione del
principio della leale collaborazione. Eccesso di potere sotto il profilo del
travisamento dei fatti – Sviamento di potere - Difetto assoluto di istruttoria –
Arbitrarietà manifesta”.
La censura va esaminata congiuntamente al ricorso per motivi aggiunti, in quanto
entrambi i gravami concernono la limitazione ai soli dispositivi su misura
dell’aumento della remunerazione.
Il ricorso per motivi aggiunti è infatti rivolto contro la nota prot. /serv. 9/n. 20715
del 30 luglio 2010 con cui l’Assessorato della Salute, Dipartimento per la
pianificazione strategica, ha comunicato ai Direttori Generali delle A.S.P. che “gli
incrementi delle tariffe massime per al remunerazione delle prestazioni di
assistenza protesica disposti dal Decreto dirigenziale Dipartimento regionale per la
pianificazione strategica dell’Assessorato alla salute 26 aprile 2010 sono da
ricondurre solo ed esclusivamente ai dispositivi su misura”.
Nel ricorso per motivi aggiunti si deduce “2) “Violazione e falsa applicazione della
l. 244/2007, art. 2 commi 379 e 380 – Violazione e falsa applicazione del D.m.
332/99 – Violazione e falsa applicazione della Direttiva 93/42 CEE e dell’art. 1,
comma 2, lett. D) del D. L.vo 46/1977 - Violazione e falsa applicazione degli artt.
3, 97, 41, 117, 120 e 127 della Costituzione – Violazione del principio della leale
collaborazione. Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti –
Sviamento di potere - Difetto assoluto di istruttoria – Arbitrarietà manifesta”.
Entrambi i profili di censura in esame appaiono infondati.
Quanto al primo, non può non accedersi al rilievo regionale secondo cui il
lamentato effetto è diretta conseguenza della disciplina recata proprio da una delle
disposizioni invocate (l’art. 2, comma 380, della legge n. 244 del 2007), senza che
in contrario possa invocarsi la Circolare ministeriale del 5 agosto 2008, relativa
all’attuazione della norma primaria, il cui ambito materiale è pertanto dalla prima
definito e delimitato (non potendosi pertanto legittimamente pretendere di
desumere dalla circolare applicativa una estensione dell’ambito di operatività della
disciplina legale).
Quanto alla prima parte del secondo profilo di censura (svolto nel ricorso per
motivi aggiunti), il collegio rileva anzitutto l’erroneità del presupposto
interpretativo secondo cui la distinzione fra dispositivi su misura e dispositivi di
serie sarebbe propria solo delle protesi ortopediche, e non anche di quelle
acustiche.
Tale conclusione si ricava dalla lettura sistematica del citato d.m. 332/1999, e in
particolare dell’elenco 1 ad esso allegato, in cui la distinzione fra le due tipologie di
dispositivi è disciplinata indipendentemente della suddivisione delle protesi in
classi, ed è dunque comune a tutte le classi (inclusa la classe 21, relativa agli ausili
per la comunicazione, informazione e segnalazione).
Ne consegue anche l’improprietà del richiamo alla direttiva 93/42, che non si
occupa (specificamente) di dispositivi ortopedici, nel senso di argomentare
l’afferenza esclusiva al settore ortopedico della distinzione in parola.
Quanto infine alla seconda parte del secondo profilo di censura (svolto nel ricorso
per motivi aggiunti), relativo alla definizione dei contorni normativi della nozione
di protesi “su misura”, il collegio non può che concordare con la difesa regionale
in merito al fatto che le tre condizioni previste dall’art. 1, comma 2, del d. lgs 46
del
1997
per
la
individuazione
di
tali
dispositivi
devono
sussistere
cumulativamente, e che l’adattamento al singolo paziente di dispositivi costruiti per
un uso non personalizzato esula dalla nozione in parola.
Dal che discende l’infondatezza della censura in esame, tendente ad includere fra i
dispositivi soggetti ad incremento anche strumenti prodotti in serie e
successivamente adattati.
Dal rigetto del ricorso introduttivo, e del connesso ricorso per motivi aggiunti
discende, secondo la regola della soccombenza, la condanna al pagamento delle
spese di lite, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo, e sul connesso ricorso per
motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento in favore dell’Assessorato della
Salute della Regione Siciliana delle spese del presente giudizio, liquidate in
complessivi euro duemila/00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con
l'intervento dei magistrati:
Giovanni Tulumello, Presidente FF, Estensore
Aurora Lento, Consigliere
Pier Luigi Tomaiuoli, Referendario
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/02/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)