www.ildirittoamministrativo.it 1 LOCAZIONE FINANZIARIA E

www.ildirittoamministrativo.it
LOCAZIONE FINANZIARIA E RELATIVO UTILIZZO NELLA PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
A cura di Luigi Randazzo
Presentazione del lavoro
L’acquisto di beni e servizi da parte della Pubblica Amministrazione rappresenta oggi un tema
cruciale, sia con riferimento alla necessità di contrarre le spese, sia alla luce delle nuove e diverse
scelte che le PP.AA. possono effettuare in tema di acquisti e tipologie di contratti.
La questione degli acquisti ha subito una notevole evoluzione negli anni e, proprio nell’intento di
semplificare il quadro normativo di riferimento, il legislatore comunitario ha emanato le direttive n.
2004/17/CE e n. 2004/18/CE, volte ad unificare la disciplina degli appalti e delle concessioni di
lavori, servizi e forniture nei settori cc.dd. esclusivi (ovvero nei settori del gas, energia termica,
elettricità, acqua, trasporti, c.d. settori speciali) e la disciplina degli appalti e concessioni di lavori,
servizi e forniture nei settori ordinari.
Dette direttive sono state recepite dal nostro Governo con il Codice dei contratti pubblici.
Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture è stato adottato con il D.lgs. n.
163/2006, successivamente modificato ed integrato dal D.lgs. n. 6/2007, dal d.lgs. n. 113/2007 (con
cui è stato introdotto l’art. 160 bis in tema di locazione finanziaria di opere pubbliche) e dal d.lgs.
n. 152/2008.
Oltre ai citati interventi, di carattere correttivo del Codice, la materia dei contratti pubblici è stata
oggetto di altre previsioni che hanno di fatto delineato il diritto dei contratti pubblici: il D.lgs. 53
del 20 Marzo 2010, con cui è stata data attuazione, nel nostro ordinamento, alla direttiva n.
2007/66/CE, finalizzata al miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici, e il D.P.R. n. 207 del 5 Ottobre 2010, con cui è stato
approvato il regolamento di esecuzione e attuazione del Codice dei contratti pubblici.
1
www.ildirittoamministrativo.it
Oggi distinguiamo un modello, c.d. contracting in., in cui l’Amministrazione si rivolge ad un
soggetto interno per l’approvvigionamento di beni e servizi, ed un modello c.d. contracting out, in
cui l’Amministrazione, invece, affida all’esterno l’approvvigionamento di beni e di servizi,
l’esecuzione di servizi o di lavori, ricorrendo a strumenti contrattuali di natura sempre più varia.
Questo elaborato intende focalizzare l’attenzione sullo strumento specifico della locazione
finanziaria, quale strumento utilizzato dalla P.A. per l’acquisizione di beni e servizi e per la
realizzazione di opere pubbliche.
Si tratta di un contratto che pur collocandosi tra la figura contrattuale della locazione e quella della
vendita a rate, ha tuttavia una propria causa unitaria ed autonoma caratterizzata dalla funzione
creditizia. In questo quadro, vedremo come il pagamento del canone non assume la veste di
corrispettivo per la locazione del bene, ma diviene una modalità pattizia per la restituzione del
finanziamento attuato.
Sempre con lo specifico obiettivo di realizzare un’ analisi approfondita della locazione finanziaria,
si cercherà di fare emergere le prassi applicative alla luce della giurisprudenza, comunitaria e
nazionale, più significativa.
La prima parte del lavoro sarà rivolta prettamente all’inquadramento della figura della locazione
finanziaria con un approccio storicistico e tecnico-giuridico.
Successivamente si passerà alla disamina della locazione finanziaria e allo studio delle prassi
applicative.
Origini e sviluppo della figura
Come è noto, l’azione della P.A. può esplicarsi sia nelle forme proprie del diritto pubblico, che
nelle forme comuni del diritto privato.
Nell’ambito dell’attività di diritto comune, l’attività contrattuale assume una connotazione peculiare
in quanto, pur costituendo una manifestazione della capacità di diritto privato della P.A., è
caratterizzata per essere regolamentata da una disciplina composita, formata da norme di diritto
privato e pubblico.
2
www.ildirittoamministrativo.it
Sempre più frequenti sono i casi in cui la P.A., per il raggiungimento dei propri fini pubblici, ricorra
a strumenti tipici del diritto privato, come i contratti, rispetto alle ipotesi, sempre più rare, in cui
ricorra al provvedimento amministrativo. 1
L’art. 1 c.1 bis della l. 241/90 che recita:<<la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di
natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga
diversamente>>.
Il riconoscimento di tale principio fa si che l’amministrazione possa stipulare qualsiasi tipo di
contratto, tipico o atipico, con il solo limite dell’ <<attinenza con le finalità pubbliche>>.
Negli ultimi anni è invalsa la prassi per le Pubbliche Amministrazioni che intendano procedere
all’acquisizione di beni e servizi di ricorrere ad uno speciale tipo di contratto, la locazione
finanziaria, nota anche come leasing.
La l.f. è una figura contrattuale introdotta nell’ordinamento attraverso la pratica contrattuale che ha
importato il modello dall’esperienza dei Paesi di Common law e lo ha poi trasfuso nel diritto interno
in virtù dell’art. 1322 del codice civile.
Essa trova la sua fonte primaria di disciplina nella volontà negoziale dei concorrenti.
È, dunque, un contratto atipico che consente di effettuare un investimento utilizzando elementi del
contratto di locazione e del contratto di mutuo assistito da garanzia.
Si tratta di un contratto di finanziamento che consente alla parte “utilizzatrice” di acquisire la
disponibilità di un bene, strumentale all’esercizio di una attività imprenditoriale o professionale,
attraverso il versamento di un canone periodico, e di acquisirne, alla scadenza del contratto, la
proprietà tramite l’esercizio di un’opzione di riscatto del bene stesso per un corrispettivo, di
regola, inferiore al suo valore di mercato.
Il contratto di leasing si struttura generalmente come una operazione trilaterale: il soggetto
utilizzatore è colui che consegue la disponibilità del bene e versa il corrispettivo alla società di
leasing che formalmente ne diviene proprietaria e rimane tale per tutta la durata del rapporto di
1
Certamente tale scelta da parte della pubblica amministrazione non è priva di conseguenze. Infatti laddove deciderà di
ricorrere agli strumenti di diritto pubblico la P.A. agirà unilateralmente ponendosi in una posizione di supremazia
rispetto al privato, laddove invece scelga di utilizzare strumenti di diritto privato, si spoglierà di ogni prerogativa
pubblicistica ponendosi sullo stesso piano del privato (Altieri, 2012).
3
www.ildirittoamministrativo.it
locazione, per effetto di un contratto traslativo concluso con il terzo soggetto, cioè la società
fornitrice.
Il soggetto utilizzatore, pertanto, si rivolge alla società di leasing affinché quest’ultima acquisti la
proprietà di un bene mobile o faccia costruire un immobile, secondo le indicazioni fornite dal
richiedente, consegnandolo poi in godimento allo stesso previo versamento di canoni.
Ne deriva che l’operazione complessiva si compone di due figure contrattuali: il contratto di
compravendita o di appalto del bene, che intercorre tra la società di leasing e l’impresa fornitrice
(costruttrice o venditrice), e il contratto di leasing, in forza del quale il bene viene concesso in
godimento all’utilizzatore contro il pagamento di un canone periodico, prevedendo
che alla
scadenza di detto contratto l’impresa utilizzatrice potrà optare per l’acquisto del bene, pagando un
corrispettivo che, a seconda delle diverse condizioni dedotte in contratto potrà essere meramente
simbolico o consistente. Il canone periodico è comprensivo di capitale e interessi calcolati a tasso
fisso o variabile e comunque a tasso preventivamente concordato in contratto. Se il contratto è a
tasso fisso verrà pagato sempre lo stesso canone anche se i tassi scendono, mentre se il contratto è a
tasso indicizzato, il canone subirà delle variazioni in aumento o in diminuzione a seconda dei casi.
Appare subito palese come tale strumento contrattuale, per le sue caratteristiche e per le sue finalità,
si deve collocare tra le operazioni di finanziamento a medio-lungo termine.
Nel corso degli anni l' unitaria configurazione normativa del contratto di leasing finanziario è stata
demolita dall'elaborazione giurisprudenziale 2 che ha riconosciuto come, nella pratica, esistano
almeno due forme di leasing.
Una prima forma è rappresentata dal leasing di godimento (la locazione finanziaria “classica”),
consistente nella locazione di beni inidonei a mantenere un apprezzabile valore commerciale alla
fine del periodo durante il quale perdura il contratto di leasing. In questo caso la causa del contratto
è riconducibile al finanziamento a scopo di godimento, cui sarebbe assimilabile la disciplina dettata
per i contratti ad esecuzione continuata o periodica.
Una seconda forma di locazione finanziaria, elaborata dalla giurisprudenza, è quella del leasing
traslativo, caratterizzata dal fatto che il bene locato è idoneo a conservare, alla fine del contratto, un
2
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 07.01.1993, n° 65, hanno chiarito che "la disciplina di un
contratto di locazione finanziaria con riferimento all'inadempimento dell'utilizzatore è diversa a seconda che le parti
abbiano stipulato un leasing di godimento o un leasing traslativo; nel primo caso trova applicazione la regola dell'art.
1458 c.c., con la conseguenza che il concedente conserva il diritto a trattenere tutti i canoni percepiti, mentre nel
secondo caso trova applicazione il meccanismo riequilibratore delle prestazioni previsto dal codice civile per la vendita
con riserva di proprietà (art. 1526 c.c.).
4
www.ildirittoamministrativo.it
apprezzabile valore commerciale superiore al prezzo di esercizio dell'opzione di acquisto. Si
tratterebbe, dunque, di un negozio la cui causa è da ricondurre al finanziamento a scopo di
trasferimento della proprietà del bene, cui pertanto sarebbe assimilabile la disciplina dettata dal
legislatore per la vendita a rate con riserva di proprietà.
Accanto al leasing finanziario c.d.“classico” sono, poi, presenti nella prassi altre forme contrattuali
che, pure rifacendosi al medesimo paradigma, ne rappresentano una sorta di evoluzione, si pensi al
leasing cosiddetto "operativo", il cui scopo non è quello di far acquistare la proprietà della cosa data
in locazione all'utilizzatore ma, più semplicemente, consentire a quest'ultimo di utilizzare il bene fin
tanto che è necessario.
Il leasing operativo non prevede un'opzione di riscatto e può essere posto in atto:

da un intermediario finanziario, in questo caso si tratta, come per il leasing finanziario, di
un'operazione caratterizzata dalla trilateralità del rapporto e dalla causa di finanziamento;

direttamente dal produttore del bene (si tratta di operazioni commerciali molto
simili al noleggio) 3.
In questa sede vale la pena anche solo accennare ad un’altra figura, rappresentata dal “lease back”,
in base alla quale un'azienda industriale o commerciale vende alla società di leasing il bene e la
società di leasing concede lo stesso bene in leasing alla stessa azienda venditrice.
Il conseguimento di ottimi risultati nel mondo dell’imprenditoria privata, legato alla semplicità ed
alla elasticità della procedura, ha spinto gli operatori del settore all’utilizzo del leasing nell’ambito
della Pubblica Amministrazione convinti che un utilizzo virtuoso di questo strumento possa
rappresentare uno dei modi per organizzare e finanziare la globalità dei servizi.
La natura di contratto “atipico”, caratteristica del contratto di leasing, infatti non ha impedito alla
P.A. di potersi avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto privato, pur sempre nel rispetto di
alcune procedure e vincoli normativi esistenti.
Le Pubbliche Amministrazioni, normalmente nelle vesti di locatarie, attraverso il leasing
cominciano ad avvalersi della locazione finanziaria per la predisposizione e la realizzazione di
3
In tali fattispecie, al contratto di locazione ne viene generalmente accompagnato un altro con il quale l'impresa
produttrice del bene si impegna, normalmente dietro corrispettivo, a svolgere la manutenzione ordinaria e/o
straordinaria sul bene (ciò vale, solitamente, per i macchinari e le attrezzature).
5
www.ildirittoamministrativo.it
programmi di opere pubbliche di una certa complessità da attuare attraverso il ricorso al c.d.
“appalto indiretto”. L'opera pubblica viene costruita attraverso la società di leasing che
contestualmente la mette in locazione alla P.A., concedendo a quest’ultima la facoltà di riscattare, al
termine della locazione il bene stesso.
In altri termini, la locazione finanziaria diviene la modalità attraverso cui l’ente pubblico che
intende realizzare un determinato intervento, acquisisce il bene, la cui utilità è tesa al
raggiungimento in via diretta o strumentale dell’interesse pubblico prefissato, senza impegnare tutte
le risorse necessarie al suo acquisto, ma limitandosi al pagamento di un canone periodico.
Da ciò si evince palesemente come la locazione finanziaria rappresenti in questi casi un chiaro
strumento di finanziamento. Infatti, l’onere collegato alla disponibilità di un bene viene ripartito su
un arco temporale pluriennale di durata pari al periodo di utilizzo del bene, proprio come avviene
per le altre forme di finanziamento, come ad es. il mutuo, in cui gli oneri sono distribuiti per tutto il
periodo di ammortamento.
D’altro canto la locazione finanziaria opera, non attraverso l'erogazione di una somma, ma
attraverso la messa a disposizione di un bene a fronte del pagamento di un canone e questa
peculiarità la individua come strumento finanziario per il raggiungimento di finalità che si
concretizzano nel conseguimento di "specifici" beni che l'ente pubblico ha necessità di acquisire od
utilizzare.
I principali destinatari dell’istituto sono gli enti locali 4
(dotati di autonomia gestionale e
finanziaria), che riescono, attraverso tale istituto, a comprimere i costi ed i tempi di esecuzione dei
loro progetti di investimento.
Le attività finanziate attraverso il leasing pubblico sono rappresentate in particolare da quelle c.d.
"chiavi in mano" (approntamento di parcheggi, ospedali, capannoni, scuole, ecc.) e da quelle volte
alla realizzazione di immobili destinati a funzioni istituzionali, il cui possesso viene conseguito fin
dall’inizio della locazione finanziaria, mentre l’acquisto della proprietà viene subordinato al
compimento dei relativi pagamenti.
Tra i beni strumentali figurano invece: mobili, macchine per ufficio, veicoli e autoveicoli per la
prestazione di servizi alla comunità (ad es. scuolabus, automezzi per il servizio di nettezza urbana,
automezzi di assistenza sanitaria, ecc.), veicoli da utilizzare nel trasporto pubblico, etc..
4
Tra le amministrazioni pubbliche che possono avvalersi di tale strumento rientrano le regioni, la province, i comuni, le
aziende sanitarie locali, le un'università, gli istituti di ricerca, etc..
6
www.ildirittoamministrativo.it
Per quanto riguarda la disciplina di riferimento, occorre premettere che già l’art. 2 del D.Lgs.
358/1992, come modificato dal D.Lgs. 402/1998, adottato in recepimento delle direttive
comunitarie in materia di pubbliche forniture, assoggetta espressamente le amministrazioni
aggiudicatrici, nella conclusione dei contratti a titolo oneroso aventi per oggetto la locazione
finanziaria, alle procedure previste nella disciplina ivi stabilita, e quindi alle regole di matrice
comunitaria improntate alla libera e trasparente circolazione dei fattori della produzione.
Dalla suddetta formulazione normativa si evince, pertanto, sia l’ammissibilità della locazione
finanziaria pubblica, sia l’assoggettabilità della scelta del partner contrattuale della P.A. alla
procedura dell’evidenza pubblica.
La disposizione citata ha trovato applicazione in numerose pronunce della giurisprudenza
amministrativa. In particolare, il TAR del Lazio, sez. II, con sentenza n. 1394 del 10 luglio
1996, ha stabilito: “…la normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell’appaltatore deve
trovare applicazione ogni qual volta fra quest’ultimo e la pubblica amministrazione si instauri un
rapporto a prestazioni corrispettive, qualunque sia il nomen juris attribuito al rapporto (contratto
di appalto, vendita di cose future, leasing, concessione di costruzione, concessione di committenza
etc…). Il principio di concorsualità e di generalità di accesso dei soggetti in possesso dei necessari
requisiti di idoneità ai procedimenti di scelta del contraente è sancito dall’art. 3, secondo comma,
del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 con riferimento a tutti i contratti dai quali derivi una spesa per
lo Stato, che costituisce una vera e propria norma di chiusura del sistema di contabilità pubblica, il
cui valore precettivo è corroborato dai principi di imparzialità e buon andamento di rilievo
costituzionale cui deve conformarsi l’azione degli organi pubblici…”.
Ciò posto, la scelta di avvalersi di questa operazione negoziale necessita però di adeguata ed
approfondita motivazione. Tale necessità si evince sia dall’applicazione dei principi generali, sia
dall’art. 12 comma 1 della legge generale di contabilità che dispone: “i contratti con onere
continuativo per lo Stato non possono essere stipulati se non per ragioni di assoluta convenienza o
necessità da indicarsi nel decreto di approvazione del contratto”.
L’esternazione delle ragioni di interesse pubblico che inducono l’ente ad acquisire la disponibilità
del bene, nonché le motivazioni specifiche a supporto della scelta di tale modulo contrattuale
rispetto a quelli ad esso alternativi, costituiscono dunque una condizione di legittimità della delibera
a contrarre.
La qualificazione della locazione finanziaria come attività di finanziamento ha determinato il
sorgere di un ulteriore problema, legato alla necessità di dover coordinare le disposizioni del
7
www.ildirittoamministrativo.it
D.lgs. n. 358/1992, sulle pubbliche forniture, con il decreto n. 157/1995 sui servizi, al fine
dell’individuazione della disciplina da applicare.
Infatti, se risultava evidente, da un lato, che il leasing dovesse rientrare tra le forniture, per esplicita
dizione dell’art. 2 del D.Lgs. 358/1992, era anche vero che l’allegato n.1 del D.Lgs. 157/1995
elencava i servizi finanziari tra quelli soggetti all’applicazione della disciplina sostanziale contenuta
nel relativo decreto.
La questione è stata risolta alla luce della direttiva CE n.92/50, secondo cui l’ambito di operatività
della disciplina degli appalti pubblici di servizi ha carattere residuale, essendo circoscritta ai
contratti a titolo oneroso conclusi in forma scritta tra un prestatore di servizi e un’amministrazione
aggiudicatrice ad esclusione dei contratti soggetti alla disciplina dei lavori e delle forniture.
Di conseguenza, si è ritenuto che l’acquisizione del godimento di un bene mobile o immobile
attraverso un contratto di leasing finanziario dovesse essere soggetto alla disciplina sancita dalla
normativa nazionale e comunitaria in materia di pubbliche forniture.
Ciò nonostante, da più parti è stata auspicata la riconducibilità del leasing immobiliare nell’ambito
dell’appalto misto di lavori e servizi.
La disciplina dell’appalto misto, ricavata dal combinato disposto degli artt. 2 c. 1 della legge
Merloni e dell’art. 3 c. 3 del D.Lgs. 157/95 e successive modifiche e integrazioni, impone che in
caso di prevalenza della componente lavori si applichi la disciplina della l.109/94 e che solo nel
caso in cui i lavori assumono una portata meramente accessoria, non solo sotto il profilo
quantitativo ed economico, ma anche sotto il profilo funzionale, rispetto all’oggetto principale
dedotto in contratto, alla disciplina lavori si debba sostituire quella del tipo contrattuale prevalente.
L’art. 3 del d.lgs. 157/1995 prevede che nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di
servizi quando comprendono lavori accessori si applicano le norme della legge 109/94 qualora i
lavori assumono un rilievo economico superiore al 50%, mentre gli appalti che includono forniture
e servizi sono considerati appalti di servizi quando il valore totale di questi è superiore al valore
delle forniture comprese nell’appalto.
Si evinceva che il legislatore fosse intervenuto, disciplinando la possibilità per l’amministrazione di
acquisire con un’unica procedura di gara prestazioni diverse ed eterogenee tra loro, funzionali alla
realizzazione dei fini istituzionali e all’ottimale soddisfacimento degli interessi pubblici perseguiti.
Veniva individuata la disciplina applicabile alle fattispecie contrattuali miste, ridimensionando
8
www.ildirittoamministrativo.it
l’autonomia contrattuale delle parti e della stessa P.A, attraverso criteri basati sul valore economico
delle diverse prestazioni e sulla natura accessoria o meno delle stesse.
Posto quanto sopra, ciò che rileva è la precisa volontà del legislatore di recepire il leasing
immobiliare pubblico nel panorama normativo, e renderlo pienamente operante nell’ambito
dell’attività degli enti pubblici, generalizzando il ricorso allo stesso da parte dell’Amministrazione.
A seguito dell’ entrata in vigore della Legge “Merloni”, è sorto un ulteriore problema applicativo,
in quanto il sistema previsto da tale legge e dalle sue successive modificazioni si fondava su
presupposti normativi e principi fondamentali che interferivano con i profili normali delle
operazioni di locazione finanziaria immobiliare di cosa futura, tanto da ostacolarne la possibilità di
ricorso da parte degli enti pubblici. 5
L’osservazione di fondo che si ricavava era che l’opera pubblica dovesse essere realizzata
direttamente dall’ente pubblico, poiché ogni diversa soluzione poteva essere interpretata come
elusiva dell’applicazione dei principi imperativi contenuti nella legge n. 109/94.
Per questi motivi si tendeva ad escludere il ricorso alla locazione finanziaria di immobile da
costruire.
Tuttavia, attraverso una meticolosa disamina del quadro normativo, parte della dottrina ha ritenuto
che le p.a. potessero garantirsi la disponibilità di immobili sia attraverso la loro realizzazione con
gli strumenti indicati dalla l. n. 109/1994, sia con strumenti “alternativi”, come nell’ipotesi
dell’acquisto di cosa futura, con la conseguenza che il leasing immobiliare dovesse quindi ritenersi,
pur in assenza di una previsione normativa di carattere generale, catalogabile tra gli strumenti
“alternativi” ammissibili anzidetti.
Ed è stata proprio la prospettiva di utilizzare il leasing immobiliare come mezzo per ottenere la
disponibilità di immobili senza disporre delle relative risorse finanziarie corrispondenti al costo di
5
Tali ostacoli erano costituiti:




dall’art. 19, comma 3, della l. n. 109/94, che vieta l’affidamento all’esterno della funzione di stazione
appaltante di lavori pubblici;
dall’art. 19, comma 1, della l. n. 109/94, che consente la realizzazione dei lavori pubblici esclusivamente
mediante il ricorso ai contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici;
dall’art. 16, della l. n. 109/94, in base al quale le caratteristiche delle opere pubbliche da realizzare devono
essere dettagliatamente definite nella progettazione esecutiva, salvo le deroghe espressamente previste dalla
legge;
dagli art. 8-13, della l. n. 109/94, in base ai quali l’esecuzione dei lavori pubblici deve essere affidata soltanto
ai soggetti che posseggono determinati requisiti di capacità generale, tecnica ed economico-finanziaria.
9
www.ildirittoamministrativo.it
costruzione che ha spinto il legislatore nazionale ad intervenire, affinchè ne fosse ammesso
l’utilizzo per la realizzazione di ampi programmi.
Sul punto, non si può in questa sede tacere l’autorevole intervento del Consiglio di Stato (Parere n.
596/99III sezione, 11 maggio 1999), che, in merito all’acquisto di cosa futura da parte della P.A., ha
in un primo momento ritenuto che occorressero le seguenti condizioni:
a)
l’immobile da acquistare fosse in possesso delle caratteristiche che lo rendono infungibile, per
effetto, ad esempio, della localizzazione in una specifica zona del territorio;
b)
l’immobile avesse la destinazione urbanistica prevista dal PRG;
c)
fosse stata compiuta una valutazione costi-benefici;
d)
l’oggetto del contratto fosse esaurientemente determinato fin dal momento della
stipulazione.
Successivamente, il Consiglio di Stato, nell’ambito della valutazione sull’ammissibilità
del leasing immobiliare per la P.A., è intervenuto6, rilevando che questa si differenzia dalle usuali
forme di finanziamento, in quanto, oltre a prevedere il ricorso a specifiche convenzioni per la
provvista finanziaria da parte del soggetto finanziato, dispone che il finanziatore provveda anche
alla esecuzione degli interventi cui il finanziamento stesso è preordinato, introducendo in tal modo
nel nostro sistema una figura analoga del general contractor, collegata con un sistema di
finanziamento che si avvicina al project financing.
In buona sostanza, “si tende a costruire un modulo convenzionale mediante il quale un soggetto
terzo (diverso dall’apparato amministrativo) ha il compito di realizzare un determinato
programma, provvedendo, nel contempo, anche alla relativa provvista finanziaria”, soggetto che
sembra di individuare in “raggruppamenti di imprese bancarie e di costruzione, in modo da poter
garantire l’esecuzione del progetto, senza necessità di ricorrere all’esterno”.
Ritenendo che si tratta di un contratto atipico costituente “appalto di servizi” misto, avente ad
oggetto sia la provvista finanziaria che la realizzazione del programma di intervento, il Consiglio di
Stato risolve la questione inquadrandola nel mandato, in quanto si tratterebbe di un’operazione
6
Parere reso dal Consiglio di Stato sullo schema di convenzione attuativa del programma di costruzione,
ammodernamento ed acquisto di immobili destinati a caserme ed alloggi di servizio per la Guardia di Finanza, ai sensi
del citato art. 29 della legge n. 28/1999
10
www.ildirittoamministrativo.it
consistente nel compimento da parte del terzo di atti giuridici (compravendita ed appalti), i cui
risultati dovranno poi essere trasferiti all’Amministrazione.
Un mandato senza rappresentanza che, avendo ad oggetto beni immobili (da acquistare o
realizzare ex novo), comporta l’obbligo del mandatario di trasferirli al mandante.
Affermata la possibilità per l’Amministrazione, in virtù della piena capacità di diritto privato, di
compiere un mandato senza rappresentanza con soggetti terzi, il Consiglio di Stato escludeva che il
contratto in questione potesse costituire elusione della normativa nazionale e comunitaria in materia
di lavori pubblici, in quanto il mandatario agiva nomine proprio, e quindi avvalendosi degli ordinari
strumenti del diritto civile.
Dal parere emergono le seguenti due conseguenze:
1) la necessità che il rapporto posto in essere dalla banca con il venditore o con l’appaltatore sia
definito dalla stessa banca e sia tenuto separato da quello del trasferimento dei risultati del mandato
all’Amministratore;
2) il rapporto tra banca e venditore o appaltatore resta di mero diritto privato, non soggetto alle
regole ed alla disciplina della legge n. 109/1994.
Recentemente, il D.l. n.113/2007 ha introdotto l’articolo 160-bis del Codice, con cui è stata sancita
la possibilità di ricorrere al leasing immobiliare per la realizzazione, l’acquisizione e il
completamento di opere pubbliche – possibilità che se certamente non esclusa dalla normativa
comunitaria, generava alcune perplessità dal punto di vista della normativa nazionale – mettendo,
quindi, a disposizione delle amministrazioni prive di risorse economiche un’ulteriore opportunità
per la realizzazione di opere pubbliche.
Il primo comma dell’articolo 160-bis dispone che “per la realizzazione, l’acquisizione e il
completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all’applicazione del
codice dei contratti pubblici possono avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria”.
Viene così riconosciuto, a pieno titolo, il contratto di leasing come una delle modalità di
realizzazione di opere pubbliche. Inoltre viene precisato l’ambito di utilizzabilità dell’istituto, esteso
a tutti i committenti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (sia le pubbliche
amministrazioni in senso stretto, sia le società a capitale pubblico, sia i soggetti operanti nei settori
speciali), risolvendo così il problema
dell’individuazione della
Amministrazione” rilevante per il leasing immobiliare.
11
nozione di “pubblica
www.ildirittoamministrativo.it
Con l’introduzione dell’art. 160-bis viene riconosciuto, questa volta in modo esplicito,
l’utilizzabilità del leasing sia per immobili da realizzare, sia per immobili già esistenti, sia per il
“completamento” degli immobili stessi.
In particolare, in tema di applicabilità agli immobili da costruire, la recente giurisprudenza
amministrativa ha evidenziato come volendo riconoscere nell’ipotesi in esame un “contratto misto”,
alla realizzazione dei lavori dovrebbe essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, non
potrebbe esserle attribuito un ruolo meramente accessorio.
RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI
-
AA. VV. , Appalti pubblici e leasing , Il sole 24 ore, 2001
-
Andrea Altieri e Paola Maria Zerman, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2012
-
Baldinato M., Leasing immobiliare, Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli
appalti, Seminari di diritto comunitario e nazionale, 2007
-
Botto A., Il secondo decreto correttivo (D.Lgs. 31 luglio 2007, n. 113), con particolare
riferimento alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria, Relazione al Convegno IGI,
Roma, Settembre 2007
-
De Nictolis R., Le novità recate dal secondo correttivo del codice dei contratti pubblici e le
ulteriori sopravvenienze normative, Giuffrè, 2007
-
Fischione G., Il leasing per la realizzazione di opere pubbliche, Egea, 2002
-
Galtieri C., I rapporti tra società di leasing, impresa di costruzione ed ente appaltante,
Relazione al Seminario Paradigma “Il leasing immobiliare pubblico e le novità in materia di
finanza di progetto”, Roma, Ottobre 2007
-
Gazzoni, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2004,
-
La Torre, Manuale della locazione finanziaria, Giuffrè, 2002
-
Nati E., Il leasing Pubblico: problematiche attuali, in Rassegna Giuridica dell’Energia
Elettrica 2003, Fasc. 1-2, 2003
-
Nigro M. , Il ricorso degli enti locali al leasing finanziario. L’impatto sul bilancio, Liuc
Papers , ottobre 2004
12