“Appalti&Contratti” CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA Bologna ottobre - dicembre 2009 Organizzazione a cura di Maggioli FORMAZIONE E CONSULENZA I rapporti (ravvicinati) tra i soggetti appartenenti al sistema pubblico provinciale con le società in house della Provincia autonoma di Trento di Fabio Calliari Gennaio 2010 2 I rapporti (ravvicinati) tra i soggetti appartenenti al sistema pubblico provinciale con le società in house della Provincia autonoma di Trento INDICE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. Introduzione Il sistema pubblico della Provincia autonoma di Trento definito dalla normativa sul governo dell’autonomia del Trentino (Cenni) a. L’articolazione organizzativa della Provincia autonoma di Trento b. Gli enti strumentali della Provincia autonoma di Trento i. Gli enti strumentali pubblici ii. Gli enti strumentali privati (fondazioni, associazioni e società di capitali) I caratteri distintivi delle società in house a. Controllo analogo a quello svolto sui propri servizi b. Vincolo dei servizi a favore prevalentemente dei soci Gli artt. 113 e 113bis del TUEL, e l’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, come modificato dalla legge 166/2009 con riferimento ai servizi pubblici locali. (Cenni) L’art. 13 del cosiddetto decreto Bersani con riferimento alle società in house (e miste) erogatrici di servizi strumentali Le società di sistema della Provincia autonoma di Trento (tra le quali le società in house) Le direttive della Provincia autonoma di Trento alle società partecipate, agli enti strumentali pubblici e alle fondazioni a. Compatibilità con i principi comunitari e la normativa sui contratti pubblici b. Lo strumento degli accordi di programma Conclusioni Il sottoscritto Fabio Calliari autorizza Maggioli FORMAZIONE E CONSULENZA alla consultazione del presente contributo. Introduzione Il presente approfondimento compie un breve excursus sul sistema pubblico della Provincia autonoma di Trento, come si è venuto costituendo e consolidando nell’ormai pluridecennale esperienza di autogoverno, garantita dallo statuto speciale di autonomia. Il sistema pubblico provinciale è stato, da ultimo, riorganizzato dalla normativa generale sull’autogoverno del Trentino (legge provinciale 16 giugno 2006, n. 3) e vede affiancati alla Provincia autonoma di Trento, ai 223 comuni e alle 16 istituende comunità di valle, ben 521 soggetti qualificati come: agenzie, enti strumentali pubblici, società controllate e fondazioni. Intende verificare la coerenza di tale complesso sistema ai principi comunitari di tutela della concorrenza e del mercato e, nei casi di criticità, proporre delle ipotesi di soluzione, con particolare riguardo ai servizi e beni offerti da alcune società strumentali in house della Provincia nei confronti di altri soggetti privati (e pubblici) appartenenti al sistema pubblico provinciale. 1. Il sistema pubblico della Provincia autonoma di Trento definito dalla normativa sul governo dell’autonomia del Trentino (Cenni) Con la legge provinciale 16 giugno 2006, n. 32 (norme in materia di governo dell’autonomia del Trentino), la Provincia autonoma di Trento ha voluto disciplinare, con legge, i livelli istituzionali di governo dell’autonomia speciale riconosciuta alla propria popolazione e a quella sudtirolese, dall’accordo internazionale austro-italiano del 5 settembre 1946 e dallo statuto speciale di autonomia3 del 1948, profondamente rivisto dalla riforma del 1972 (che includeva il cd pacchetto delle misure a favore della popolazione sudtirolese) che ha visto – nel 1992 - la formale chiusura della vertenza internazionale austro - italiana sorta innanzi all’ONU del 1961, con l’emissione della cd quietanza liberatoria da parte austriaca. La riforma costituzionale del 20014 non ha toccato formalmente lo statuto, ma una norma di salvaguardia ha permesso, così come per le altre regioni ad autonomia differenziata, di 1 Cfr. Allegato A) alla legge provinciale 3/2006 sulla cui piena attendibilità avverte il servizio legislativo del Consiglio provinciale: cfr. Nota 48 alla legge: Allegato già modificato dall’art. 2 della l.p. 27 luglio 2007, n. 14 e dall'art. 29 e tabella A della l.p. 3 ottobre 2007, n. 15, sostituito dall'art. 23 e tabella B della l.p. 21 dicembre 2007, n. 23, modificato dall'art. 14 e tabella B della l.p. 12 settembre 2008, n. 16 e così sostituito dall'art. 57 e tabella E della l.p. 28 marzo 2009, n. 2 (che però ha trascurato di ricordare due soggetti individuati dalla versione previgente dell'allegato e tuttora operativi; un ulteriore soggetto, inoltre, è ricordato nell'art. 35 quinquies della presente legge). Il numero dei soggetti individuati nell'allegato è conseguentemente salito da 39 a 49, cui bisogna aggiungere i 3 soggetti di cui s'è appena detto. Vedi però l'art. 22, comma 9 della l.p. 1 agosto 2003, n. 5. 2 Pubblicata sul bollettino ufficiale della Regione Trentino - Südtirol, supplemento n. 3 dd 27.6.2006. 3 Legge costituzionale 26.2.1948, n. 5 e D.P.R. 31.8.1972, . 670 ( Approvazione del testo unico del eleggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino – Südtirol) 4 Legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, pubblicata sulla Gazzetta ufficiale dd 24.10.2001, n.248 2 godere dei maggiori margini di autonomia che tale riforma ha riconosciuto alle regioni a stato ordinario. Sempre nel 2001 vi sono state modifiche testuali allo statuto, con particolare riguardo all’assetto della Regione Trentino-Südtirol e alle due Province autonome di Bolzano e Trento, alla possibilità di definire modalità elettorali diverse per l’elezione dei due consigli provinciali che - assieme - costituiscono il consiglio regionale, nonché, con riferimento alle minoranze linguistiche ladina e tedesche della Provincia autonoma di Trento5. Un intervento con finalità di tipo ricognitivo - dopo 58 anni di autogoverno - ma anche di ridisegno complessivo del sistema di governo del Trentino, caratterizzato dalla dialettica tra una Provincia autonoma, dotata di late competenze legislative ed amministrative, nonché finanziarie, versus un elevato numero di comuni, spesso di piccolissime dimensioni, che, pur rappresentando la prima istanza di governo delle popolazioni, hanno spesso difficoltà nel gestire, in condizioni di economicità ed efficienza, i servizi pubblici essenziali per il cittadino. La normativa in esame istituisce, tra l’altro, le comunità quali enti locali a struttura associativa (di comuni) per la gestione dei servizi pubblici. a. L’articolazione organizzativa della Provincia autonoma di Trento E’ il combinato disposto degli artt. 10 e 28 della legge provinciale 3/2006 che definisce la complessa articolazione organizzativa della Provincia autonoma. La segreteria generale con il compito di assicurare il supporto al Presidente e alla Giunta provinciale per il coordinamento generale dell'iniziativa legislativa e dell'azione amministrativa della Provincia per definire gli indirizzi e gli obiettivi da perseguire e i programmi da attuare. La segreteria generale coordina i dipartimenti per l'elaborazione, la realizzazione e la verifica di progetti e iniziative che interessino materie rientranti nelle competenze di più strutture di primo livello. I dipartimenti costituiscono le strutture di primo livello dell'organizzazione provinciale per il complessivo esercizio delle funzioni amministrative attribuite alla Provincia. Le attribuzioni dei dipartimenti e della segreteria generale della Provincia sono disciplinate con atti organizzativi approvati con deliberazione della Giunta provinciale. Sempre con atto organizzativo adottato dalla Giunta possono essere mutate attribuzioni e denominazioni. 5 Legge costituzionale 31.1.2001, n.2 3 L'avvocatura della Provincia cura l'attività concernente le cause e i ricorsi in ogni sede giurisdizionale e assicura l'assistenza legale, anche in relazione a controversie che possono dar luogo a contenzioso, per la Provincia e per gli enti strumentali pubblici, individuati dalla Giunta provinciale. Le Agenzie costituiscono articolazioni dei dipartimenti per l’assolvimento di competenze tecniche specialistiche (artt. 2, 28 e 32). I servizi costituiscono le strutture di secondo livello della Provincia. I servizi sono individuati da atti organizzativi approvati con deliberazione della Giunta provinciale, che ne definiscono la denominazione e le competenze nell'ambito delle attribuzioni della segreteria generale della Provincia e dei dipartimenti presso cui sono incardinati. Ai servizi sono attribuiti compiti omogenei di carattere continuativo o per la realizzazione di specifici obiettivi nell'ambito delle competenze attribuite alla segreteria generale della Provincia e ai dipartimenti. I servizi curano, in particolare, la gestione delle risorse organizzative, finanziarie e strumentali assegnate dalla Giunta provinciale per l'esercizio delle loro competenze nonché per il perseguimento degli obiettivi definiti nel programma di gestione. I servizi possono articolarsi in uffici. Gli uffici costituiscono le strutture di terzo livello della Provincia. Gli uffici sono individuati da deliberazioni della Giunta provinciale che ne definiscono la denominazione e le competenze, nell'ambito della segreteria generale della Provincia, dei dipartimenti e dei servizi. Gli uffici sono individuati sulla base di criteri di omogeneità funzionale per la gestione di specifici settori nell'ambito delle competenze delle strutture di cui costituiscono l'articolazione. b. Gli enti strumentali della Provincia autonoma di Trento Sono le disposizioni contenute negli artt. 2, 10, 28 e 33 della lp 3/2006 a disciplinare i caratteri degli enti strumentali provinciali. Il carattere della strumentalità - rispetto alle competenze provinciali - consente di accomunare in un’unica categoria degli enti molto differenziati per settori di competenza, dimensioni e storia. Sono caratterizzati dal fatto che il loro ordinamento è disciplinato da legge e da regolamento per l’organizzazione e la gestione esternalizzata di servizi pubblici riservati al livello provinciale ovvero per servizi e attività strumentali alle attività istituzionali. Con intento chiarificatore, rispetto alla terminologia usata dalla normativa anteriore, il comma 1 bis dell’art. 2 stabilisce che la comune dizione di ente funzionale si riferisce ai soli enti strumentali pubblici e non alle fondazioni ed associazioni e alle società di capitali. 4 L’art. 28 – rubricato Organizzazione del sistema pubblico della Provincia – chiama a far parte del sistema pubblico provinciale, oltre alla vera e propria articolazione interna della macchina burocratica provinciale (segreteria generale, dipartimenti, servizi e uffici), le agenzie, gli enti pubblici strumentali provinciali e le società controllate. Gli altri enti strumentali formalmente privati (fondazioni e associazioni) e le società non controllate non sono espressamente richiamate e sembrano, pertanto, non entrare in detto sistema, anche se conservano la caratteristica di enti strumentali. i. Gli enti pubblici strumentali pubblici L’art. 33, commi 2 e 3 della legge provinciale 3/2006 detta disposizioni specifiche per gli enti pubblici (strumentali), con un rinvio alla disciplina delle agenzie (art. 32, commi da 4 a 9), dalle quali, però, si diversificano per il riconoscimento di una distinta personalità giuridica (pubblica) ed autonomia organizzativa, rispetto alla Provincia. Il comma 3 pone una riserva di legge per l’istituzione di nuovi enti pubblici, come per la loro fusione o trasformazione. Ad oggi gli enti pubblici strumentali attivi, cui la Provincia impartisce annualmente direttive6 con riguardo alla definizione del bilancio, ma indirizzandone l’intera gestione (personale, spese di rappresentanza; modalità di acquisizione di beni e servizi, etc.) sono ventitre. ii. Gli enti strumentali privati (fondazioni, associazioni e società di capitali) L’art. 33, comma 4 della legge provinciale 3/2006 si occupa delle fondazioni e delle associazioni, ponendo una riserva di legge per la partecipazione e per la promozione della loro costituzione da parte della Provincia. Compito della legge è anche la definizione delle condizioni e dei vincoli, dei contenuti dello statuto e dell’atto costitutivo. L’adesione o la partecipazione a fondazioni, associazioni o altri soggetti senza scopo di 6 Cfr. la deliberazione della giunta provinciale n. 2814 dd 20.11.2009, avente ad oggetto: direttive per la definizione del bilancio per l’esercizio finanziario 2010 e bilancio pluriennale 2010-2012 degli enti e soggetti collegati alla finanza provinciale. I destinatari delle direttive sono: Agenzia del lavoro; Agenzia per la depurazione; Agenzia provinciale per le foreste demaniali; Agenzia provinciale per i pagamenti in agricoltura; Agenzia provinciale per la protezione dell’ambiente; Agenzia per l’energia; Agenzia provinciale per l’incentivazione delle attività economiche; Centro per la formazione professionale continua e l’aggiornamento del personale insegnante; Istituto cimbro; Istituto culturale ladino; Istituto mocheno; Servizio statistica; Istituto provinciale di ricerca, aggiornamento e sperimentazione educativi; Museo tridentino di scienze naturali; Museo degli usi e costumi delle genti tirolesi; Museo d’arte moderna; Museo castello del Buonconsiglio; Opera universitaria; Cassa provinciale antincendi; Parco Adamello-Brenta; Parco Paneveggio-Pale di S. Martino. Parte delle direttive si applicano anche all’ Agenzia per l’assistenza e previdenza; al centro culturale S. Chiara. La medesima delibera approva i criteri per l’impostazione del preventivo economico 2010 della Camera di commercio (IAA) di Trento. 5 lucro7 alla presenza di una delle seguenti condizioni: apporto finanziario per anno non superiore a 50.000= Euro; esclusione per la Provincia di una posizione dominante o del ruolo di socio fondatore; garanzia di una posizione paritaria in relazione agli impegni finanziari. Ad oggi le fondazioni costituite8 dalla Provincia con legge sono: sei9. L’art. 33, commi 5, 6, 7, 7bis, 7ter disciplina l’acquisizione e l’alienazione di partecipazioni della provincia in società di capitali. Il comma 5 prevede, quale regola generale, che l’autorizzazione alla Giunta per perfezionare dette operazioni avvenga con legge provinciale. Il secondo periodo del comma 5 e gli altri commi dettano una dettagliata disciplina derogatoria dei casi in cui acquisizione e alienazione di partecipazioni in società di capitali può essere decisa dall’organo di governo con atto amministrativo. Ai fini del presente approfondimento assumono particolare rilievo le disposizioni contenute nel comma 7bis che autorizza la Giunta provinciale ad alienare, anche a titolo gratuito, azioni o quote di società da essa costituite o partecipate agli enti locali. Cioè ai comuni, alla camera di commercio e alle costituende comunità. Detti enti, una volta entrati gratuitamente nella compagine societaria, possono affidare direttamente lo svolgimento di proprie funzioni o servizi a dette società, nel rispetto dell’art. 13 del D. L. 223/2006. E’ un caso di società a capitale pubblico frazionato, ma che sia dottrina che giurisprudenza ritengono poter rientrare nel cosiddetto affidamento in house10. Il comma 9bis autorizza la Giunta provinciale ad affidare alle società del sistema pubblico provinciale compiti, attività e servizi, nel rispetto del diritto comunitario. L’espresso richiamo al rispetto del diritto comunitario comporta che l’affidamento, di regola, avviene previa gara ad evidenza pubblica ovvero procedura negoziata. L’affido diretto potrà 7 Il richiamo generico ad altri soggetti privati senza scopo di lucro sembra rinviare agli enti non lucrativi previsti dal codice civile: comitati e cooperative queste ultime prefigurano però attività di impresa; non appare pacifico che si possa prefigurare la partecipazione di un ente pubblico ad un comitato o ad una cooperativa 8 Cfr. Allegato A) alla legge provinciale 3/2006 sulla cui piena attendibilità avverte il servizio legislativo del Consiglio provinciale, come già richiamato nota 1. 9 La legge provinciale 29 dicembre 2009, n. 19 (art. 18) ha introdotto l’art. 35quinquies alla legge provinciale 3/2006 che autorizza la Provincia a partecipare alla costituzione del Centro studi sulla cooperazione fondazione don Lorenzo Guetti. Quando sarà costituita, sarà la settima fondazione. 10 Cfr. sentenza del Consiglio di stato, sezione V n. 8970/2009 depositata il 29.12.2009: in base alla giurisprudenza comunitaria e nazionale, è da ritenersi del tutto corretta e legittima – laddove consentita – la modalità organizzativa dell’in house providing c.d. frazionato, nel quale cioè la società in house costituisce longa manus ed organo di gestione del servizio per tante e diverse amministrazioni ed è strumentale ad una gestione associata ed economica della attività dalle medesime prestate; in sostanza, ciò che rileva ai fini della legittimità dell’affidamento non è la circostanza che si abbia la configurabilità di un controllo totale ed assoluto di ciascun ente pubblico sull’intera società in house, bensì l’esistenza di strumenti giuridici (di diritto pubblico o di diritto privato) idonei a garantire che ciascun ente, insieme a tutti gli altri azionisti della società in house, sia effettivamente in grado di controllare ed orientare l’attività della società controllata. 6 essere perfezionato solo nei confronti delle società che abbiano i caratteri delle società in house per la Provincia affidante. Ad oggi le società di capitali partecipate dalla Provincia, cui impartisce direttive11 per l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento delle società controllate direttamente ed indirettamente appartenenti al Gruppo provincia, a mente dell’art. 18 della legge provinciale 1/2005 sono quindici. 2. Caratteristiche delle società in house Come noto la dizione in house providing ha fatto il suo ingresso nel sistema giuridico ed economico comunitario, nel 1998, con il Libro bianco della Commissione europea sugli appalti pubblici. Nel libro bianco si specifica il concetto degli appalti in house come “quelli aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazione centrale e locale o, ancora tra una amministrazione ed una società interamente controllata”. La situazione di in house legittima l’affidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora l’ente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal). L’affidamento diretto di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una “derivazione”, o una longa manus, dell’ente stesso. Da qui, l’espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente affidante o a sue articolazioni. Si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l’ente affidatario sia distinto dall’amministrazione sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale12. In estrema sintesi la legittimità di un mancato ricorso al mercato, previa procedura ad evidenza pubblica, per l’affidamento di servizi, forniture e lavori, ma con l’affidamento 11 Cfr. la deliberazione della giunta provinciale n. 2907 dd 3.12.2009, avente ad oggetto: direttive alle società partecipate dalla Provincia per la maggioranza del capitale sociale ai sensi dell’at. 7 della legge provinciale 4/2004 e dell’art. 18 della legge provinciale n. 1/2005. I destinatari delle direttive sono:Aeroporto Gianni caproni S.p.A.; Cassa del Trentino S.p.A.; Tecnofin trentina S.p.A.; Garda Trentino Fiere S.p.A.; Informatica Trentina S.p.A.; Istituto trentino per l’edilizia abitativa S.p.A.; Patrimonio del Trentino S.p.A.; Trentino Network S.r.l.; Trentino Riscossioni S.p.A.; Trentino S.p.A.; Trentino school of management soc. cons. a r. l.; Trentino Sviluppo S.p.A.; Trentino trasporti esercizio S.p.A.; Trentino Trasporti S.p.A.; Trento Fiere S.p.A. 12 Cfr. punto 8 della decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di stato, n. 1 del 3.3.2008, in Giustizia amministrativa, Rivista di diritto pubblico. 7 diretto ad una società partecipata dall’ente pubblico è legata alla contemporanea presenza di due condizioni: il cosiddetto controllo analogo a quello svolto sui propri servizi, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei confronti dell’impresa affidataria e il rapporto di stretta strumentalità tra le attività dell’impresa in house e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare. a. Controllo analogo a quello svolto sui propri servizi E’ un tipo di controllo particolarmente pregnante, ben più penetrante del controllo che la disciplina civilistica riconosce ad un azionista nei confronti della società. Il controllo analogo comporta, spesso, la creazione di organi sociali ulteriori, rispetto a quelli previsti dal codice civile, che permettano all’ente pubblico di conoscere di tutte le decisioni sociali di rilievo prima della loro formale adozione. La partecipazione pubblica totalitaria è condizione necessaria ma non sufficiente. Difatti, per giustificare la deroga alle regole europee di evidenza pubblica occorrono maggiori strumenti di controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. La giurisprudenza comunitaria e italiana ha affermato che: il consiglio di amministrazione della società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali; l’impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo da parte dell’ente pubblico; le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante13. Ciò, in analogia, a quanto l’ente può fare con una qualsiasi delle proprie articolazioni interne (dipartimenti, servizi, uffici, etc.). b. Vincolo dei servizi a favore prevalentemente dei soci I servizi o le forniture rese dalla società in house all’ente/enti partecipanti devono costituire l’attività prevalente (da ultimo la parte più importante)14 della società. La ratio di questa caratteristica è da rinvenirsi nell’attenzione a non creare distorsioni del mercato, con la partecipazione di soggetti che godono della contiguità con l’ente pubblico e con asimmetrie informative che ne farebbero un competitor privilegiato. In sintesi la ricostruzione comunitaria dell’affidamento diretto alla società in house, nega un rapporto intersoggettivo contrattuale, lo qualifica come di delegazione (interorganica) 13 Cfr. il parere n. 456/2007 reso dalla sezione II del Consiglio di stato sul quesito in merito alla possibilità che l’AGEA possa affidare alla società SIN la gestione del sistema informativo agricolo nazionale SIAN. In particolare punto 5.2. 14 Cfr. C. Volpe La Corte di giustizia continua la rifinitura dell’in house providing. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e Appalti, n. 1/2010. 8 tra organi appartenenti al medesimo soggetto. Sfugge quindi ai principi del Trattato solo in quanto non si tratta di un contratto15. 3. Gli artt. 113 e 113bis del TUEL e l’art. 23bis del d.l. n. 112/2008, convertito dalla l. n. 133/2008, come modificato dalla legge 166/2009 con riferimento ai servizi pubblici locali (Cenni) E’ stato anzitutto con riferimento ai servizi pubblici locali che il legislatore nazionale ha voluto iniziare a recepire la normativa e giurisprudenza comunitaria con riguardo all’in house, dando il via ad un processo di liberalizzazione che deve ancora trovare compimento. Invero già con la legge 142/1990 si era avanzata la possibilità di un’entrata del privato nel settore dei pubblici servizi di rilevo industriale (oggi detti, in ossequio al legislatore comunitario, a rilevanza economica), ma solo con la modifica dell’art. 112 e 113 del d. lgs. 267/2000 (nuovo testo unico sugli enti locali), avvenuta con la legge finanziaria del 2002, si è posta la regola generale dell’affidamento con gara del servizio pubblico di carattere economico al privato ed ha introdotto alcune misure a favore della concorrenza come la gestione separata delle rete e del servizio e l’imposizione di limiti di operatività alle società affidatarie dei servizi in via diretta16. L’art. 23bis del d.l. 112/200817 opera una revisione delle modalità di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali. Due le modalità di tipo ordinario: a) conferimento a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite, da individuare esclusivamente, mediante procedure ad evidenza pubblica, rispettose dei princìpi del Trattato relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei princìpi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità; b) conferimento a favore di società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi sopra richiamati, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Al socio cos individuato va attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento. 15 Cfr. Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, R. Giovagnoli. Relazione al convegno sul codice dei contratti pubblici del 19.10.2007, palazzo Spada, per il decennale della rivista Urbanistica e appalti. 16 Cfr. La Riforma dei servizi pubblici locali: il partenariato pubblico privato e la gestione del servizio idrico, di G. Ferrante, P. Marasco e I. Paradisi, in UTFP. Inoltre: La nuova disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo le modifiche introdotte dall’art. 15 del d. l. 135/2009 convertito, con modificazioni, dalla legge 166/2009, di L. Alla, in Amministrazione in cammino. 17 Con legge 20.11.2009, n. 166 è stato convertito con modificazioni il decreto-legge 25.9.2009, n. 135, recante disposizioni urgenti per l’attuazione degli obblighi comunitari e per l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee, il cui art. 15 modifica l’art. 23bis del d.l. 112/2008. 9 In deroga al sistema ordinario della gara pubblica, l'affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria, in presenza di situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato. Solo verificatesi queste condizioni è possibile l’affidamento diretto a società secondo il sistema dell’in house providing, e cioè che siano caratterizzate da capitale interamente pubblico; e che siano con l’ente locale in una relazione di “delega funzionale”, da consentire all’ente locale l’esercizio di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, incidendo sull’autonomia di scelta e valutazione del loro organo di governo. Infine che realizzino la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. In questi casi, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato che dimostri le speciali situazioni derogatorie al sistema ordinario e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato. Questa esprimerà un parere preventivo rispetto alla decisione di affidare il servizio, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso tale termine, laddove il parere non sia stato reso, si intende espresso in senso favorevole, secondo lo schema del silenzio significativo18. 4. L’art. 13 del cosiddetto decreto Bersani con riferimento alle società in house (e miste) erogatrici di servizi strumentali L’intervento, inizialmente governativo, attraverso la decretazione di urgenza, e poi confermato dalla legge di conversione e da legislazione successiva di affinamento19, faceva parte di una più ampia serie di misure legislative volte ad introdurre spazi di concorrenza nel mercato italiano. L’art. 13 ha - fin dall’origine - una doppia finalità, come si può evincere dalla rubrica, riduzione dei costi delle amministrazioni regionali e locali e tutela della concorrenza. Si rivolge alla galassia delle società cosiddette strumentali delle regioni e degli enti locali (senza toccare le altrettanto numerose società 18 Cfr. La Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica adottata dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato il 20.10.2008. http://www.agcm.it/. 19 Modifiche all’art. 13 sono state introdotte: dal comma 720 dell'art. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296, poi dal comma 7 dell'art. 4, D.L. 3 giugno 2008, n. 97; comma 4-septies dell'art. 18, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla relativa legge di conversione, e poi dal comma 1 dell’art. 48, L. 23 luglio 2009, n. 99 dal comma 1-bis dell'art. 20, D.L. 30 dicembre 2008, n. 207. 10 statali)20 cioè quelle costituite non per l’erogazione di servizi pubblici locali, ma servizi strumentali all’attività istituzionale degli enti pubblici costitutori. In altri termini beneficiari dei servizi sono gli enti medesimi, non i cittadini. Il comma 1 esclude espressamente i servizi pubblici locali, i servizi di committenza e le centrali di committenza di cui al cosiddetto codice degli appalti. L’art. 13 impone anzitutto l’esclusività21 del rapporto di dette società con gli enti pubblici costituenti o partecipanti. Tale regola non soffre di eccezione alcuna, in quanto tali società non possono svolgere prestazioni a favore di nessun altro soggetto sia esso pubblico o privato, né in affidamento diretto, né previo esperimento di procedura di gara. Tale divieto non può essere aggirato neppure in via indiretta, partecipando cioè ad altre società. L’art. 13, comma 2 pone l’ulteriore vincolo dell’oggetto sociale esclusivo che deve caratterizzare lo statuto di dette società in house. Il comma 4, a presidio dei vincoli posti dai commi 1 e 2, commina la nullità dei contratti conclusi in violazione di dette prescrizioni. Come noto la nullità è, dal punto di vista civilistico, la sanzione più grave. Essa può essere fatta valere da chiunque interessato ed in qualunque tempo, ai sensi dell’art. 1421 del codice civile, con azione di accertamento, onde ottenere declaratoria di nullità; può essere sollevata d’ufficio dal giudice. Il comma 3 detta delle norme transitorie che hanno permesso (entro il 3 gennaio 2010 - tre anni e mezzo dall’entrata in vigore del decreto legge) alle società rientranti nella fattispecie di cessare le attività non consentite. Ciò è stato possibile sia cedendo le attività non consentite a terzi, ovvero scorporarandole, costituendo separata società. Il legislatore è poi intervenuto anche nei confronti delle società costituite o partecipate dalle amministrazioni statali. L’art. 3, comma 27 della legge 24.12.2007, n. 244, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato vieta la costituzione e la partecipazione a società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. 5. Le società di sistema della Provincia autonoma di Trento (tra le quali le società in house) La Provincia autonoma di Trento ha costituito e controlla diverse società di capitali, costituite per il perseguimento di finalità e l’erogazione di servizi strumentali alla 20 Sul punto hanno proposto ricorso alla Corte costituzionale alcune regioni: Veneto, Sicilia, Friuli-Venezia Giulia. Le regioni lamentavano violazioni di numerose disposizioni della costituzione. La Corte, con sentenza 326/2008 ha in parte dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale e, per quanto riguarda il riparto delle competenze stato – regini infondata la questione. Le disposizioni dell’art. 13 sono riconducibili alla competenza esclusiva in materia di ordinamento civile ed in materia di tutela della concorrenza. 21 La giurisprudenza della Corte di giustizia ritiene sufficiente la prevalenza per l’in house finalizzato ai servizi pubblici. Cfr. supra 2.b. 11 Provincia medesima e agli altri enti che partecipano al sistema pubblico provinciale. Dette società costituiscono il cosiddetto Gruppo provincia22. E’ in particolare l’art. 18 della legge provinciale 1/2005 (legge finanziaria 2005) – rubricato: disposizioni in materia di società partecipate dalla Provincia - che disciplina il ruolo di capogruppo che intende svolgere la Provincia. A fronte di un numero ormai rilevante di società, il cui numero è cresciuto soprattutto nell’ultimo decennio, che operano in ambiti anche molto diversificati, il legislatore provinciale ha inteso porre una disciplina di gruppo, disegnando per la Provincia un ruolo paragonabile a quello di una holding dell’intero Gruppo e, per alcune società, il ruolo ben più penetrante di soggetto costituente o partecipante di una società in house. La Provincia si riserva una potestà di indirizzo e coordinamento che si estrinseca attraverso l’adozione di direttive comuni a tutte le società del Gruppo provincia. Di particolare interesse, ai fini del presente approfondimento, sono le previsioni contenute nell’art. 18, comma 2bis: ove si intende favorire sinergie di gruppo, attraverso l’utilizzo reciproco prioritario dei servizi e dei prodotti di ciascuna società facente parte del gruppo. Tale fine è perseguito attraverso l’adozione di regolamenti di gruppo, che ad oggi non risultano adottati, nel rispetto della normativa comunitaria. (vedi infra 7.) 6. Le direttive della Provincia autonoma di Trento alle società partecipate, agli enti strumentali pubblici e alle fondazioni Quanto previsto dall’art. 18 delle legge provinciale 1/2005 è stato trasposto dalla giunta provinciale nella sopra richiamata direttiva23 che va ora approfondita negli aspetti che riguardano gli appalti. In via preliminare va ricordato che, lo strumento della direttiva si caratterizza per l’individuazione degli obiettivi da realizzare, lasciando al destinatario la scelta delle modalità per meglio raggiungere gli obiettivi. Spesso tale strumento entra così profondamente nel dettaglio fino a ridurre - quando non addirittura ad annichilire - i margini di autonomia di chi deve perseguire gli obiettivi dati. Per le società di sistema Gruppo provincia la direttiva prevede che24: a) Favoriscano l’adozione di comuni piattaforme informative e l’utilizzazione (…) di procedure e strumentazioni standardizzate che potranno essere individuate dalla Provincia b) acquisiscono i beni e servizi offerti dalle altre società del gruppo. Nello specifico la disponibilità e le modalità di erogazione di detti beni e servizi sono pubblicizzate su apposita pagina del sito internet della società offerente, fermo 22 Notizie sulle società partecipate e controllate dalla Provincia autonoma di Trento si trovano sul sito web istituzionale - http://www.sgp.provincia.tn.it/Welcome.aspx . 23 la deliberazione della giunta provinciale n. 2907 dd 3.12.2009, avente ad oggetto: direttive alle società partecipate dalla Provincia per la maggioranza del capitale sociale ai sensi dell’at. 7 della legge provinciale 4/2004 e dell’art. 18 della legge provinciale n. 1/2005. 24 Cfr. il punto 9, intitolato sinergie di gruppo dell’allegato A) alla deliberazione della giunta provinciale n. 2907 dd 3.12.2009. 12 restando che i suddetti beni e servizi devono essere offerti alle medesime condizioni fatte riservate alla Provincia (…). Le società possono rivolgersi ad altro fornitore esclusivamente in caso di mancata disponibilità del bene o servizio richiesto, per motivate ragioni di urgenza ovvero qualora possano acquisire il medesimo bene o servizio a condizioni più vantaggiose presso altri soggetti; c) si avvalgono, per l’acquisto di beni e servizi, della convenzioni stipulate dalla “struttura di acquisti centralizzata” (…) a supporto del sistema pubblico provinciale. Il tutto nel rispetto della normativa vigente, con particolare riferimento a quella che disciplina gli appalti. E’l’art. 7 della legge provinciale 4/2004 ad autorizzare la giunta provinciale ad adottare delle direttive per l’armonizzazione ed il coordinamento della finanza degli enti funzionali e delle agenzie con gli obiettivi della politica finanziaria della provincia, con riferimento anche al rispetto degli impegni assunti con il patto di stabilità interno.25 Sono dunque direttive più penetranti rispetto a quelle previste per le società di sistema. Ai fini che qui interessano, prevedono che agenzie ed enti strumentali pubblici: adottino le azioni necessarie per assicurare l’utilizzo degli strumenti di sistema approntati dalla provincia a supporto di tutti gli enti e soggetti del settore pubblico provinciale, con particolare riferimento alla Trentino Riscossioni S.p.A., alla Patrimonio del Trentino S.p.A.; alla Cassa del Trentino S.p.A.; ad Informatica Trentina S.p.A. e all’Agenzia dei servizi. I commi 11bis e 11ter26 dell’art. 7 della legge provinciale 4/2004 estendono lo strumento di indirizzo e coordinamento delle direttive provinciali anche alle fondazioni che rientrano tra gli enti strumentali privati del sistema pubblico provinciale. Lo strumento scelto per l’adozione delle direttive alle fondazioni è quello negoziale dell’accordo di programma. La legge provinciale 2 agosto 2005, n. 14 (Riordino del sistema provinciale della ricerca e dell'innovazione) che, tra l’altro, istituisce due fondazioni operanti nel settore ricerca prevede, all’art. 20, l’accordo di programma quale strumento negoziale tra Provincia e fondazione. L’accordo stabilisce gli obiettivi e i temi generali dell'attività di ricerca svolta dalle fondazioni, i criteri per definire l'attività di ricerca e per gestirla, i 25 L’art. 7, comma 2 della legge provinciale n. 4/2004 recita: 2. Le direttive di cui al comma 1 possono riguardare anche le dotazioni di personale, la quantificazione delle entrate da iscrivere nei bilanci relativamente ai trasferimenti provinciali, il rispetto dei vincoli di destinazione dei trasferimenti e dell'equilibrio economico, il grado di copertura del costo dei servizi attraverso prezzi, tariffe e corrispettivi, l'eventuale possibilità di ricorso - entro limiti prestabiliti - a forme d'indebitamento o di finanza straordinaria, il contenimento delle spese, con particolare riferimento a quelle di natura non obbligatoria, nonché ulteriori aspetti utili al perseguimento delle finalità del comma 1. 26 Modificato da ultimo dalla legge provinciale 19/2009, nel testo in vigore recita: 11 ter. Per favorire il coordinamento con gli obiettivi della politica finanziaria della Provincia, gli accordi di programma previsti dalle leggi provinciali che regolano i rapporti tra la Provincia e le fondazioni disciplinano le modalità e i criteri per la gestione delle spese finanziate con risorse assegnate dalla Provincia. Entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore di questo comma la Giunta provinciale promuove l'adeguamento degli accordi di programma già stipulati con le fondazioni. 13 criteri per determinare i concorsi finanziari della Provincia e le modalità per valutare congiuntamente i risultati dell'attività di ricerca. Ad oggi gli accordi di programma in essere non risultano essere stati adeguati. a. Compatibilità con i principi comunitari e con la legislazione sui contratti pubblici Ed è proprio questo il profilo che comporta un attento esame, per una attuazione delle direttive legittima da parte dei singoli soggetti facenti parte del sistema pubblica provinciale. Società controllate Occorre anzitutto verificare come le società partecipate dalla Provincia autonoma di Trento si qualificano rispetto alla disciplina degli appalti che, per la gran parte, è raccolta nel cosiddetto codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006). Ci è subito utile un confronto con l’art. 3, che raccoglie le definizioni usate dal codice. Il comma 28 definisce come imprese pubbliche e – in forza del combinato disposto con il comma 29 enti aggiudicatori – quelle su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese27. Salvo puntuale verifica, verosimilmente molte delle società partecipate del Gruppo provincia rientrano nelle suddette definizioni del codice dei contratti pubblici. Altre in cui è più evidente la finalità di interesse generale sono classificabili come organismo di diritto pubblico. Per queste ultime l’approvvigionamento di beni e servizi va fatto nel rispetto del codice dei contratti pubblici, almeno sopra la soglia di rilevanza comunitaria. Ecco allora che la concreta attuazione della direttiva dettata dalla Provincia: acquisiscono i beni e servizi offerti dalle altre società del gruppo va tradotta nel rispetto di quanto previsto dal codice degli appalti. Ulteriore limitazione alla concreta attuazione della direttiva impartita dalla Provincia autonoma di Trento è data dalla presenza, tra le società di sistema, di società che si qualificano altresì come società in house della Provincia autonoma di Trento e di altri enti pubblici28. Per tali società vige il regime dell’art. 13 del cd decreto Bersani, per cui vale l’esclusività dell’oggetto sociale e dell’erogazione di servizi nei soli confronti dei 27 L’art. 2, comma 28 del d. lgs. 163/2006 al un secondo periodo recita: L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono al maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, direzione o vigilanza del’impresa. 28 Ad esempio Informatica Trentina S. p. A. il cui sistema di governance è stato rivisto, con deliberazione della giunta provinciale n. 468 dd 29.2.2008. Nel capitale sociale, interamente pubblico, la Provincia ha favorito l’entrata degli enti locali e costituito degli organi che permettano il controllo analogo da parte di tutti gli azionisti pubblici. 14 costituenti e partecipanti. Per le società in house della Provincia autonoma di Trento (eventualmente di altri enti pubblici) le altre società di sistema si configurano come altri soggetti privati per i quali non possono svolgere prestazioni né in affidamento diretto (che sarebbe comunque vietato sopra soglia dal codice, in quanto imprese pubbliche) né con gara. Enti strumentali pubblici Analoghe considerazioni, pur in un contesto parzialmente diverso, valgono per gli altri soggetti (enti strumentali pubblici e agenzie) del sistema pubblico provinciale soggetti alle direttive della Provincia autonoma di Trento. In quanto enti pubblici il ricorso al mercato con gara ad evidenza pubblica costituisce la via ordinaria; la trattativa negoziata nei casi espressamente previsti. Gli affidamenti in house solo nei confronti di società alle quali partecipano e sulle quali possono esercitare il controllo analogo. Fondazioni Le fondazioni di sistema presentano i requisiti che permettono di qualificarle come organismi di diritto pubblico, come definito dall’art. 3, comma 26 del codice degli appalti. Anche in questo caso il ricorso al mercato, con gara ad evidenza pubblica, costituisce la via ordinaria; la trattativa negoziata nei casi espressamente previsti. Gli affidamenti in house sono da escludere in quanto la presenza nel capitale sociale di una in house di un soggetto formalmente privato comporta un inquinamento, impedendo il controllo analogo da parte dei soci pubblici. Nel mentre un ricorso diretto o previa gara è impedito dall’art. 13 del cosiddetto decreto Bersani. In questo caso le fondazioni cumulano i doveri del ricorso al mercato – proprio dei soggetti pubblici – senza la possibilità di partecipare a società in house, con conseguente possibilità di affido diretto. b. Lo strumento degli accordi di programma In una logica di sistema pubblico provinciale, si potrebbe verificare la percorribilità di permettere alle fondazioni di fruire dei servizi di società provinciali in house, tramite il ricorso ad un altro strumento previsto dalla normativa provinciale sulla ricerca: l’accordo di programma. L’art. 20 della legge provinciale 14/2005 prevede che la Provincia autonoma di Trento, tramite la stipulazione di un contratto - chiamato accordo di programma - concordi con le fondazioni gli obiettivi e i temi generali dell'attività di ricerca svolta dalle fondazioni, i criteri per definire l'attività di ricerca e per gestirla, i criteri per determinare i concorsi finanziari della Provincia e le modalità per valutare congiuntamente i risultati dell'attività di ricerca ed eventualmente per utilizzarli, anche in termini economici. 15 Forse il concorso finanziario della Provincia autonoma di Trento alle attività delle fondazioni si potrebbe concretizzare anche nella messa a disposizione dei servizi erogati da società provinciali in house. Le società in house del Gruppo provincia erogherebbero i servizi alla medesima Provincia autonoma di Trento che li girerebbe alle fondazioni, tramite l’accordo di programma. In concreto nessun contratto verrebbe a perfezionarsi tra società provinciali in house e le fondazioni e quindi non vi sarebbe nessuna violazione formale dell’art. 13 del D. L. 233/2006. Enfatizzando il concetto di sistema pubblico provinciale, la Provincia autonoma di Trento, quale regolatore e finanziatore di tutti gli enti strumentali pubblici e privati, ai fini di un pieno sfruttamento dei servizi prodotti con intervento finanziario pubblico, potrebbe mettere a disposizione degli altri enti strumentali i servizi erogati dalle proprie società in house. Se è comprensibile la finalità della Provincia di “fare sistema” e stimolare sinergie, connettendo tutti i soggetti del sistema pubblico provinciale (senza distinzioni riferite alla loro formale soggettività pubblica o privata), dall’altro non appare possibile aggirare le disposizione di legge che hanno, per lo più, finalità di apertura al mercato e di evitare interventi distorsivi da parte dell’ente pubblico e dei soggetti privati (solo formalmente) che beneficiano di una contiguità con l’ente pubblico tale da coprire il rischio imprenditoriale e che ipso facto danneggiano la concorrenza. 16 Normativa di riferimento • • • • • • • Legge provinciale 16 giugno 2006, n. 3 Norme in materia di governo dell'autonomia del Trentino (artt. 2, 5, 8, 10, 13, 14, 24, 25, 26, 28, 29, 32, 33, 34, 35, 39bis) Legge provinciale 4/2004 – art. 7 Legge provinciale 1/2005 – art. 18 D. l. 4 luglio 2006, n. 233, convertito con legge 4 agosto 2006, n.248 (art. 13 Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza) Art. 113 e 113bis d. lgs. 267/2000 Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti Locali Art. 3, comma 27 legge 24.12.2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) Art 23bis d.l. 112/2008, convertito dalla l. 133/2008, in materia di servizi pubblici locali Dottrina di riferimento: • • • • • C. VOLPE La Corte di giustizia continua la rifinitura dell’in house providing. Ma il diritto interno va in controtendenza, in Urbanistica e Appalti, n. 1/2010 La Riforma dei servizi pubblici locali: il partenariato pubblico privato e la gestione del servizio idrico, di G. FERRANTE, P. MARASCO e I. PARADISI, in UTFP. La nuova disciplina in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo le modifiche introdotte dall’art. 15 del d. l. 135/2009 convertito, con modificazioni, dalla legge 166/2009, di L. ALLA, in Amministrazione in cammino Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi, R. GIOVAGNOLI. Relazione al convegno sul codice dei contratti pubblici del 19.10.2007, palazzo Spada, per il decennale della rivista Urbanistica e appalti F. MORETTI Società strumentali. Scadenza del periodo transitorio previsto per la cessione delle attività non consentite, in public utilities, dicembre 2009 Giurisprudenza di riferimento: • • sentenza del Consiglio di stato, sezione V n. 8970/2009, depositata il 29.12.2009 Adunanza plenaria del Consiglio di stato, n. 1 del 3.3.2008, in Giustizia amministrativa, Rivista di diritto pubblico Pareri di varie autorità di riferimento: • • Consiglio di stato sezione II parere 456/2007 Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.