tracce per esame avvocato

TRACCE
PER ESAME AVVOCATO
di Roberto GAROFOLI
Maria Letizia MANTOVANI - Andrea DI GIOVANNI
TRACCE
DI PARERI
CIVILE
con
PARERI SVOLTI
CASI PROBABILI
TECNICHE DI REDAZIONE
PREMESSA
Si è inteso estendere, con i dovuti adattamenti, alla preparazione per gli esami scritti di
avvocato la formula vincente dei volumi, ormai di grande successo, “Tracce”, da anni
utilizzati da migliaia di aspiranti magistrati.
Per ciascun capitolo del diritto civile e del diritto penale (parte generale e speciale) si è
provveduto alla illustrazione dei problemi interpretativi di maggiore consistenza, alla
indicazione delle posizioni giurisprudenziali e quindi alla elaborazione di numerose tracce di
parere seguite da svolgimento analitico o per punti.
Si segnala:
• la vasta gamma di questioni trattate;
• la particolarissima attenzione alle evoluzioni giurisprudenziali;
• l'accurato svolgimento di numerose tracce di parere;
• l'illustrazione delle tecniche di redazione del parere.
Roma, settembre 2012
gli autori
V
SOMMARIO
Premessa
V
PARTE PRIMA
SEZIONE I - I SOGGETTI DI DIRITTO
TRACCIA 1
PARERE 1
PARERE 2
PARERE 3
TRACCIA 2
PARERE 4
PARERE 5
PARERE 6
L’amministrazione di sostegno. Inquadramento generale. Ratio
dell’introduzione dell’istituto della amministrazione di sostegno e
presupposti di operatività dell’istituto (art. 404 c.c.).
Il consenso del beneficiario, rispetto alla nomina dell’amministratore di
sostegno, non costituisce condizione necessaria per l’applicazione della
misura dell’interdizione.
Amministrazione di sostegno e testamento biologico.
Competenza del giudice e criteri di valutazione per l’individuazione
delle attività proprie dell’amministratore di sostegno.
Diritto di cronaca, di critica e di satira.
Il sottile discrimine fra diritto di cronaca e diritto di critica all’interno
dell’attività di cronaca giudiziaria
Diffamazione, denigrazione e danno non patrimoniale.
Il diritto di rettifica, a seguito di condanna per diffamazione a mezzo
stampa, pur non eliminando i danni prodotti, ma attenuando soltanto
gli effetti lesivi, incide solo parzialmente sulla quantificazione
complessiva del danno.
5
13
19
25
28
35
42
46
SEZIONE II - LA FAMIGLIA
TRACCIA 3
PARERE 7
PARERE 8
TRACCIA 4
PARERE 9
VI
La comunione legale dei coniugi.
In particolare, la nozione di “acquisti compiuti” ai sensi dell’art. 177,
co. 1, lett. a) c.c.. La disciplina applicabile agli acquisti a titolo
originario. In particolare, il regime giuridico della costruzione realizzata
sul suolo di proprietà esclusiva di uno dei coniugi, soffermandosi sugli
strumenti di tutela a favore del coniuge non proprietario. La
controversa questione dell’ingresso in comunione dei titoli di credito.
Gli acquisti a titolo originario esulano dall’elencazione tassativa
prevista per gli acquisti a titolo personale.
Ipotesi di ingresso, nella comunione legale dei coniugi, dei beni
immobili acquistati per usucapione e momento della decorrenza.
Gli acquisti di diritti di credito in regime di comunione legale. In
particolare, l’acquisto di partecipazioni societarie (Cass., 9 ottobre
2007, n. 21098), il deposito di somme in conto corrente bancario
intestato ad un solo coniuge e la sorte del contratto preliminare di
acquisto stipulato da un coniuge senza il consenso dell’altro.
La partecipazione del coniuge ad una società di persone rientra, ai
sensi dell’art.177 cc., tra gli acquisti oggetto della comunione legale.
53
64
74
76
83
PARERE 10
TRACCIA 5
PARERE 11
PARERE 12
TRACCIA 6
PARERE 13
PARERE 14
PARERE 15
TRACCIA 7
PARERE 16
TRACCIA 8
PARERE 17
PARERE 18
PARERE 19
Tra i beni, che rimangono al di fuori della comunione legale dei coniugi,
vi rientrano, in particolare, anche i diritti di credito privi di alcuna
componente patrimoniale passibile di acquisire valore di scambio.
L’acquisto di beni personali in regime di comunione legale: natura
giuridica ed effetti della partecipazione del coniuge non acquirente di
cui all’art. 179 c.c. ult. comma; ammissibilità del c.d. rifiuto del
coacquisto e problematiche connesse.
La partecipazione del coniuge non acquirente al contratto di acquisto
di un bene del consorte è condizione necessaria ma non sufficiente per
escludere il bene dalla comunione.
La dichiarazione di volontà da parte di uno dei coniugi, relativa alla
esclusione dalla comunione degli acquisti di beni immobili o mobili
registrati, secondo i presupposti oggettivi sanciti dalla legge, dà origine
ad una presunzione iuris et de iure vincibile in caso di errore di fatto o
violenza.
Gli accordi patrimoniali tra coniugi in sede di separazione e divorzio e
la tutela dei creditori.
Tipologia, elementi strutturali e problematiche applicative
(annullabilità, revocabilità del consenso, simulazione ed assoggettabilità
a revocatoria ordinaria e fallimentare).
Gli accordi di separazione dei coniugi, quando lesivi delle pretese
ereditarie, sono assoggettabili a revocatoria ordinaria e fallimentare.
L’abuso del diritto da parte di uno dei coniugi separandi.
Il Giudice, in sede di giudizio revocatorio ordinario, nell’ambito di una
valutazione di carattere generale, è tenuto a valutare anche se, con
riferimento ai beni trasferiti in esecuzione degli obblighi assunti tra i
coniugi in sede di separazione, sussistano comunque i presupposti per
la revoca dell’atto di trasferimento.
Mantenimento ex coniuge.
La determinazione dell’ammontare dell’assegno di mantenimento da
parte del giudice è finalizzata a garantire al beneficiario un tenore di
vita il più possibile analogo alle condizioni di vita godute in corso di
matrimonio.
Il fondo patrimoniale e la sua opponibilità. Il problema della doppia
trascrizione: nei registri immobiliari, ai sensi dell’art. 2647 c.c. e a
margine dell’atto di matrimonio, a norma dell’art. 162, comma quarto,
c.c.
La trascrizione del fondo patrimoniale, a norma dell’art. 162 c.c., è
determinante per la sua opponibilità ai terzi.
La cessazione del fondo patrimoniale nel caso di mancato intervento
della sentenza di divorzio
Della possibilità per il terzo creditore di iscrivere ipoteca sui beni
costituiti in fondo patrimoniale nel solo caso di inadempimento di una
obbligazione assunta per esigenze familiari
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VII
SEZIONE III - SUCCESSIONI E DONAZIONI
TRACCIA 9
PARERE 20
PARERE 21
PARERE 22
SEZIONE IV
TRACCIA 10
PARERE 23
PARERE 24
TRACCIA 11
PARERE 25
PARERE 26
TRACCIA 12
PARERE 27
TRACCIA 13
PARERE 28
PARERE 29
PARERE 30
TRACCIA 14
PARERE 31
PARERE 32
VIII
Successione legittima e necessaria. Nozione di “quota di legittima” e
natura dell’azione di riduzione.
197
L’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario e la conseguente
legittimazione ad agire in riduzione.
206
Testamento nullo: nessun risarcimento per gli eredi esclusi.
215
Testamento pubblico annullabile, se il de cuius incapace di intendere e
di volere non lo redige in un momento di “lucido intervallo”.
220
- DIRITTI REALI
Condominio negli edifici. Il regime dei vizi delle delibere
dell’assemblea condominiale e la connessa sanzione dell’invalidità, con
particolare riferimento all’ipotesi di omessa comunicazione, a taluno
dei condomini, dell’avviso di convocazione dell’assemblea
condominiale.
Impossibilità a sostituire una delibera condominiale invalida con altra
decisione assembleare parimenti viziata.
Annullabilità e non nullità delle delibere assembleari inidonee a
modificare rapporti sostanziali tra i condomini.
La natura giuridica delle obbligazioni condominali tra parziarietà e
solidarietà.
Le obbligazioni condominiali hanno natura parziaria, salvo diversa
volontà espressa dai condomini.
Risvolti processuali della negata solidarietà per i debiti condominiali.
La modifica/revisione delle tabelle millesimali.
L’approvazione o la revisione delle tabelle millesimali sono attività di
competenza dell’assemblea e non devono essere approvate
all’unanimità, ma è sufficiente la maggioranza qualificata prevista
dell’art. 1136 comma 2 c.c.
La multiproprietà. In particolare, il diritto di recesso alla luce della
disciplina consumeristica (Corte di Giustizia, sentenze del 3 settembre
2009 e del 17 aprile 2008).
La quota di multiproprietà deve essere precisamente identificata anche
quando inserita nel contratto preliminare di vendita.
Nullità del contratto di multiproprietà e relativa azione.
Competenza del giudice del luogo in cui è stato stipulato un contratto
di multiproprietà, quando siano precisamente individuate le prestazioni
principali del rapporto contrattuale sorto all’estero.
L’ammissibilità delle garanzie reali atipiche. In particolare, le varie
tipologie di pegno.
Nel pegno rotativo, l’obbligo della consegna dei beni in garanzia e
l’equivalenza del valore con il pegno originario, non sono elementi
essenziali per la validità del patto di rotatività ma ne consentono
l’opponibilità ai terzi.
L’ammissibilità del pegno di cose future
225
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302
310
TRACCIA 15
PARERE 33
PARERE 34
TRACCIA 16
PARERE 35
PARERE 36
TRACCIA 17
PARERE 37
PARERE 38
La natura giuridica del diritto e del divieto di sopraelevazione e della
relativa indennità (Cass., 12 ottobre 2009, n. 21629; Cass., 7 settembre
2009, n. 19281). In particolare il problema della spettanza
dell’indennizzo nel caso di proprietà esclusiva della colonna d’aria e di
comunione pro diviso dell’ultimo piano.
312
La clausola contrattuale relativa al divieto di sopraelevazione
costituisce una “servitus altius non tollendi”.
319
Il divieto di sopraelevazione è riferibile non solo alla debolezza della
struttura sottostante ma anche ai potenziali rischi sismici collegati al
territorio in cui ricade la nuova elevazione.
327
I limiti legali alla proprietà e la tutela del proprietario contro le
immissioni. In particolare, i rapporti tra l’art. 844 c.c. e la legislazione
speciale in materia di inquinamento, nonché l’applicabilità della
suddetta norma a tutela del diritto alla salute.
330
La lettura costituzionalmente orientata dell’art. 844 comma 2 c.c.
valorizza la tutela dei diritti alla salute ed a una normale qualità della
vita come preminenti rispetto alle esigenze della produzione.
336
Il bilanciamento dei contrapposti interessi
nella valutazione della nocività delle immissioni.
345
Le aree destinate a parcheggio. In particolare la natura giuridica del
vincolo ed il regime di circolazione (Cass. n. 21003/2008; Cass.
n.29344/ 2008), nonché il problema della configurabilità, nel nostro
ordinamento, di una servitù di parcheggio e delle modalità di tutela del
condomino che utilizza un’area condominiale ai fini di parcheggio
(Cass. n. 20409 del 2009).
348
Natura soggettiva del vincolo delle aree destinate a parcheggio: norma
di relazione nei rapporti privatistici e norma di azione nei rapporti con
la P.A.
356
Indennità per il diritto d’uso dello spazio destinato a parcheggio
condominiale: i tempi di prescrizione per la richiesta.
363
SEZIONE V - LE OBBLIGAZIONI
TRACCIA 18
PARERE 39
PARERE 40
TRACCIA 19
PARERE 41
PARERE 42
Inadempimento dell’obbligazione e prova del maggior danno ex art.
1224 c.c.
369
Qualunque creditore che lamenti il maggior danno subito è tenuto a
offrirne la prova, anche quando sia un imprenditore.
378
L’inflazione monetaria, pur limitando la domanda risarcitoria del
creditore, attribuisce al medesimo, soddisfatto non puntualmente, il
diritto ad aver riconosciuto il maggior danno subito derivante dagli
effetti depauperativi legati all’andamento della moneta.
386
Le garanzie personali atipiche: dalla fideiussione solve et repete al
contratto autonomo di garanzia.
389
La clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni qualifica
la fideiussione assicurativa come contratto autonomo di garanzia.
399
La determinazione dell’importo massimo garantito, in caso di
fideiussione omnibus, introduce nell’ordinamento un principio di
IX
TRACCIA 20
PARERE 43
PARERE 44
SEZIONE VI TRACCIA 21
PARERE 45
PARERE 46
PARERE 47
TRACCIA 22
PARERE 48
PARERE 49
TRACCIA 23
PARERE 50
PARERE 51
TRACCIA 24
PARERE 52
PARERE 53
X
garanzia e di ordine pubblico economico.
410
Divieto del patto commissorio ed alienazioni in garanzia, con
particolare riferimento ai meccanismi operativi della c.d. vendita a
scopo di garanzia ed ai limiti di liceità del contratto di sale and lease back. 414
Il sale and lease back si configura come un’operazione economica
complessa, con autonomia strutturale e funzionale, che non può essere
qualificata, ex ante, come una fattispecie negoziale fraudolenta, ai sensi
dell’art. 1344 e 2744 c.c.
427
Estensibilità del divieto di patto commissorio alle operazioni negoziali
apparentemente lecite ma in concreto dirette a violare il divieto sancito
dall’art. 2744 c.c..
434
I CONTRATTI
Autonomia privata e causa: evoluzione giurisprudenziale ed ipotesi
applicative. Si esaminino i rapporti tra presupposizione, impossibilità
sopravvenuta e sopravvenuta impossibilità di utilizzazione della
prestazione. In particolare il c.d. contratto di package.
Nel contratto di viaggio “tutto compreso”, la fruizione delle attrattive
ambientali, artistiche e storiche della meta prescelta, costituisce parte
essenziale a carico del tour operator.
La gravità dell’inadempimento nel giudizio di risoluzione del contratto
La presupposizione, come condizione essenziale anche se non espressa
specificamente, si applica anche al contratto di locazione,
presupponente una futura vendita, quando i contraenti avessero
manifestato una volontà in tale senso.
Caparra confirmatoria, caparra penitenziale e clausola penale,
differenze strutturali e risvolti procedurali. (Cass., Sez. Un., n.
553/2009).
Impossibilità per il contraente non inadempiente, che abbia agito per
la risoluzione del contratto ed il risarcimento del danno, di ottenere, in
appello, la declaratoria di intervenuto recesso con ritenzione della
caparra.
Le finalità della caparra confirmatoria a fronte dell’esercizio del diritto
di recesso.
Anatocismo e capitalizzazione trimestrale degli interessi.
Anatocismo e prescrizione
Commissione di massimo scoperto, anatocismo ed interessi superiori
al tasso soglia.
Commissione di massimo scoperto e interessi usurari
La nullità delle clausole di commissione di massimo scoperto, rinvio
agli usi su piazza e anatocismo, non determinano automaticamente la
nullità della transazione intervenuta sul medesimo contratto.
La clausola di commissione di massimo scoperto è apponibile al
contratto, in ossequio al principio di autonomia negoziale, solo quando
le parti abbiano previsto ed esteriorizzato modalità obiettive ed idonee
a garantirne la conoscibilità e la determinabilità.
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446
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473
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499
502
509
515
523
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535
TRACCIA 25
PARERE 54
PARERE 55
PARERE 56
TRACCIA 26
PARERE 57
PARERE 58
PARERE 59
TRACCIA 27
PARERE 60
PARERE 61
TRACCIA 28
PARERE 62
PARERE 63
TRACCIA 29
PARERE 64
La natura giuridica del contratto preliminare e le sue molteplici
prospettive applicative. In particolare, il preliminare di vendita di cosa
altrui, il contratto preliminare con effetti anticipati (Cass., Sez. Un., 27
marzo 2008, n. 7930) e l’ipotesi del recesso del promittente acquirente
nei casi in cui l’immobile promesso in vendita sia gravato da
pregiudiziali (Cass. civ. sez. II 24 marzo 2010 n. 7062).
Il promissario acquirente può legittimamente recedere dal contratto
preliminare di vendita quando il bene oggetto di alienazione non sia
rispondente alle caratteristiche promesse.
Risoluzione parziale del contratto preliminare.
Soccombenza del credito privilegiato del promissario acquirente
rispetto ai crediti ipotecari precedenti.
Gli obblighi di informazione e la responsabilità dell’intermediario
finanziario.
Se l’investitore danneggiato fornisce la prova della condotta illecita del
promotore finanziario, l’intermediario, a sua volta, è tenuto a provare
che la condotta dell’investitore ha agevolato le conseguenze dannose
prodotte dall’investimento.
E’ nulla l’offerta fuori sede di prodotti finanziari se il contratto non
prevede il diritto di recesso del consumatore
Responsabilità extracontrattuale della banca che abbia agevolato
l’attività del promotore finanziario, per gli illeciti da questi commessi
nei confronti del terzo in buona fede.
Precisate le nozioni di consumatore e di buona fede alla luce del nuovo
codice del consumo, si esaminino la sorte delle clausole abusive e la
sorte del contratto contenente tali clausole. Le ipotesi applicative della
clausola di regolazione del premio e della clausola claims made.
Nei contratti con i consumatori, ai sensi dell’art. 1469 bis commi 1 e 3
c.c., si considerano abusive le clausole che determinano un
significativo squilibrio negoziale a vantaggio del professionista.
L’obbligo dell’assicurato di pagamento del maggior premio in presenza
di elementi di variabilità.
I limiti del sindacato giudiziale sull’equilibrio contrattuale, con
riguardo, in particolare, alle clausole abusive, ai contratti usurari, al
contratto di subfornitura ed alla clausola penale. I limiti della
rilevabilità d’ufficio della nullità e della eccezione di interruzione della
prescrizione.
La transazione, al pari di ogni altro contratto, è soggetta al potere
giurisdizionale di riduzione della clausola penale manifestamente eccessiva.
La rescissione del contratto per lesione, derivante da una sostanziale
sproporzione sinallagmatica, è ammissibile solo in presenza dei
presupposti di legge tassativamente individuati.
L’azione revocatoria ordinaria e fallimentare: ipotesi applicative
(credito litigioso, pagamento di debiti scaduti, credito privilegiato,
monopolista legale e fondo patrimoniale). Il coordinamento
processuale fra le due azioni.
La disciplina prevista per la revocatoria ordinaria, ai sensi dell’art. 2901
538
548
559
566
569
579
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591
594
605
611
614
627
633
636
XI
PARERE 65
SEZIONE VII
TRACCIA 30
PARERE 66
PARERE 67
PARERE 68
TRACCIA 31
PARERE 69
PARERE 70
PARERE 71
PARERE 72
PARERE 73
TRACCIA 32
PARERE 74
PARERE 75
TRACCIA 33
PARERE 76
XII
c.c., poiché fondata su criteri di razionalità ed equità, trova
applicazione anche nella revocatoria fallimentare.
L’azione revocatoria del curatore fallimentare, ai sensi dell’art. 66,
comma 2, L. fall., nei confronti dei terzi aventi causa del primo
acquirente del fallito, presupponente l’esercizio della revocatoria
fallimentare, consiste in una azione revocatoria ordinaria attivabile solo
in caso di sussistenza dei presupposti dell’art. 67 L. fall.
648
655
- RESPONSABILITÀ CIVILE
Consenso informato e responsabilità medica.
Al fine di dimostrare, in giudizio, la manifestazione del necessario
consenso informato, il medico deve dar prova di aver fornito adeguata
informazione circa l’effettuando intervento.
Responsabilità del sanitario in caso di omessa informazione sulle
possibili malformazioni del nascituro, derivanti dalla somministrazione
di farmaci teratogeni.
Responsabilità del medico e della struttura sanitaria. Il danno da
emotrasfusione e la violazione del diritto all’autodeterminazione
terapeutica.
Il danno non patrimoniale: dalla qualificazione giuridica alle nuove
frontiere applicative. L’utilità della discussa figura del c.d. danno
esistenziale.
Il giudice, per determinare l’ammontare del danno biologico e morale a
favore degli eredi, per la morte del congiunto, avvenuta a breve
distanza dall’evento lesivo, deve tenere conto dell’invalidità totale del
soggetto leso, privato delle condizioni biologiche di sopravvivenza.
Nel giudizio promosso dal soggetto danneggiato da un incidente
stradale nei confronti dell'assicuratore, la confessione del conducente
non proprietario , ha valore di piena prova nei confronti del
confidente medesimo
Il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto, nelle ipotesi di
superamento del livello di tollerabilità, nel caso in cui il pregiudizio
non sia irrisorio o futile.
Le immissioni intollerabili ed il rimedio del danno non patrimoniale.
La riduzione della capacità lavorativa di chi svolge un’attività
domestica, in quanto suscettibile di valutazione economica, determina
il diritto al risarcimento del danno anche di natura patrimoniale.
Responsabilità dell’avvocato
La responsabilità professionale dell’avvocato presuppone la prova
della perdita di ciance di ottenere un risultato positivo da parte del
cliente
Quando l’avvocato omette un’attività difensiva dovuta non va esente
da responsabilità per tutta la durata del giudizio derivante dal mandato
difensivo originario
Danno da pubblicità ingannevole. Il caso delle «sigarette light».
Il segno distintivo “light”, sul pacchetto di sigarette, può integrare gli
661
675
682
685
688
697
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TRACCIA 34
PARERE 77
TRACCIA 35
PARERE 78
estremi di fatto produttivo di un danno ingiusto e risarcibile
indipendentemente da una specifica disposizione o di un
provvedimento che vieti l’espressione impiegata.
La responsabilità extracontrattuale dello Stato per ritardata o mancata
attuazione della direttiva comunitaria.
La responsabilità dello Stato-legislatore per tardiva attuazione di
direttiva comunitaria.
L’arricchimento senza causa.
L’arricchimento senza giusta causa: dall’ipotesi ordinaria a quella
“speciale” riguardante la P.A.
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759
768
777
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PARTE SECONDA
TECNICHE DI REDAZIONE
795
XIII