Capitolo I
INTRODUZIONE
Il capitano Achab nel corso della sua esistenza letteraria fu tormentato non solo dalla
balena Moby Dick, ma anche dall'impossibilità di essere veramente libero nei suoi
acquisti una volta tornato sulla terraferma: infatti era obbligato dai commercianti a
comprare sempre un paio di scarpe, sebbene a causa della sua menomazione gliene
servisse solo una.
L'obbligo di dover comprare insieme la scarpa destra e la scarpa sinistra può servire
per introdurre la spiegazione di cosa sia un tying-contract, il contratto legante definibile
anche come prestazione supplementare o gemellata.
Acquistando una scarpa sinistra, si è obbligati a comprare insieme la scarpa destra, e
anche le stringhe.
Questi abbinamenti non costituiscono però una fattispecie di tying-contract, poiché le
scarpe formano un insieme indissociabile e non possono essere separate1 senza
perderne la funzionalità; inoltre il commercializzare le stringhe separatamente dalle
scarpe comporterebbe un costo sociale superiore a quello derivante da una vendita
unitaria2, che peraltro sfavorisce una piccola minoranza come il capitano Achab.
Il tying-contract si configura invece quando i due beni siano slegati, in quanto di
differente natura, e il costo sociale della vendita gemellata sia superiore all'effettivo
Se accadesse, la seconda scarpa avrebbe un valore commerciale più elevato della prima, in quanto la
prima sarebbe altrimenti inservibile.
L’armatore Achille Lauro aveva sfruttato questa legittima aspettativa di funzionalità, regalando le
scarpe sinistre e promettendo le scarpe destre solo a seguito della sua elezione, in una campagna
elettorale del secondo dopoguerra.
2 Tale principio è affermato dal Giudice Richard Posner nella sentenza Jack Walters & Sons Co. v. Morton
Building, 737 F. 2d 698 (1984), su cui si veda il Cap. IX.
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vantaggio che se ne trae: costituirebbe pertanto un tying-contract l'obbligo di comprare
delle calze unitamente alle scarpe, poiché i due beni non sono funzionalmente legati,
ed inoltre sarebbero sfavorite le persone che desiderano indossare le scarpe senza
calze3.
I tying-contracts, che sotto un profilo puramente efficientistico potrebbero essere
considerati mezzi leciti volti al miglioramento della distribuzione, sono invece stati
valutati come pratiche illecite sia dalla legislazione antitrust americana che da quella
comunitaria.
Il fatto che io, come milioni di miei colleghi studenti, abbia scritto questa tesi
utilizzando un determinato programma di videoscrittura4 all'interno di un
determinato sistema operativo5, e digitando su una tastiera in cui la disposizione delle
lettere avrebbe potuto essere ergonomicamente migliore dell'ormai standardizzato
Qwerty6, potrebbe essere stato determinato dal prevalere di comportamenti
anticoncorrenziali non sanzionati che hanno portato al successo prodotti che non
erano i migliori disponibili sul mercato.
Nell'economia attuale, la regolamentazione dei tying-contracts non influisce solo sul
successo di un prodotto o di un'industria, ma si ripercuote sull'evoluzione dello
Per la spiegazione del concetto di tying-contract si veda il Cap. III.
L'esempio cerca di ricalcare la fattispecie verificatasi nel caso Microsoft, con l'unione del broser Internet
Explorer al sistema operativo Windows 98.
4 Il programma da me utilizzato per la stesura di questa tesi è stato Word, già oggetto di un'inchiesta in
quanto si presumeva illegale legare un programma di videoscrittura ad un sistema operativo come
Windows.
Sull'argomento si veda il Cap. VIII, 2.4.
5 Windows 98, il sistema operativo utilizzato dalla Microsoft come leva per lanciare altri suoi prodotti.
La teoria che Windows, Internet Explorer e anche Word siano così diffusi perché la Microsoft ha utilizzato
pratiche illegali per imporli, argomento dei Cap. VIII-X, è stata indirettamente confutata da M.
GLADWELL, Il punto critico¸Rizzoli, 2000.
Seguendo le teorie di Gladwell il successo planetario dei prodotti, come anche quelli della Microsoft, è
determinato dal realizzarsi di modelli matematici per cui, una volta raggiunto un punto critico, si
ottiene conseguentemente un effetto valanga (sulle network esternalities si veda il Cap. VIII).
6 La parola deriva dalla disposizione delle prime sei lettere della seconda riga nella tastiera standard
inglese, ed è diventato sinonimo di standard per le macchine da scrivere e i computer.
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sviluppo e nella quotidianità delle persone7: in questa prospettiva si comprende il
valore, anche sociale, di una corretta analisi delle prestazioni gemellate.
1. LA VALUTAZIONE DEI TYING-CONTRACTS
Il vincolo funzionale del perseguimento degli obiettivi enunciati nel Trattato, quali
l'instaurazione del mercato comune, la piena occupazione e la tutela della
concorrenza8 comportano un diverso atteggiamento da parte della Comunità europea
nella valutazione dei tying-contracts rispetto al sistema statunitense, che ha identificato e
studiato per primo la fattispecie.
La legislazione statunitense, influenzata da dottrine economiche incentrate
soprattutto sull'ottimizzazione dei costi e l'efficacia allocativa9, per previsione
La tastiera Qwerty ha prevalso sulla pur ergonomicamente migliore tastiera Dvorak. (P.A. DAVID, Clio
and the economics of Qwerty, in American Economic Review, p. 322, 1985).
7 J. RIFKIN, L'era dell'accesso, Mondadori, 1999, ipotizza che nei prossimi anni il potere economico
potrebbe non essere più detenuto da chi ha la proprietà di beni materiali, ma da chi ha il potere di
gestire l'accesso ai servizi.
8 "La Comunità ha il compito di promuovere nell'insieme della Comunità, mediante l'instaurazione di
un mercato comune e di un'unione economica e monetaria e mediante l'attuazione delle politiche e
delle azioni comuni di cui agli articoli 3 e 4, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle
attività economiche, una crescita sostenibile e non inflazionistica, un elevato grado di convergenza dei
risultati economici, un elevato livello di protezione dell'ambiente e il miglioramento di quest'ultimo,
un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, il miglioramento del tenore e della qualità
della vita, la coesione economica e sociale e la solidarietà tra Stati membri."
(Art. 2 Trattato Istitutivo della Comunità europea).
"Ai fini enunciati all'articolo 2, l'azione della Comunità comporta, alle condizioni e secondo il ritmo
previsti dal presente trattato:
a) il divieto, tra gli Stati membri, dei dazi doganali e delle restrizioni quantitative all'entrata e all'uscita
delle merci come pure di tutte le altre misure di effetto equivalente;
b) una politica commerciale comune;
c) un mercato interno caratterizzato dall'eliminazione, fra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera
circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali;
d) misure relative all'entrata e alla circolazione delle persone, come previsto dal titolo IV;
e) una politica comune nei settori dell'agricoltura e della pesca;
f) una politica comune nel settore dei trasporti;
g) un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno;
h) il ravvicinamento delle legislazioni nella misura necessaria al funzionamento del mercato comune."
(Art. 3, Trattato Istitutivo della Comunità europea).
9 Questa in particolare è la chiave di interpretazione della legislazione americana data da R. BORK,
The Antitrust paradox, Basic Books, 1978.
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normativa punisce il tentativo di monopolizzazione10, prima dell'abuso di posizione
dominante: può quindi intervenire per bloccare la formazione della posizione
dominante, con sanzioni particolarmente gravi quali lo smembramento delle aziende
incriminate11.
Nella Comunità europea è maggiormente tollerata l'esistenza di una posizione
dominante, ma più rigidi sono i vincoli cui deve sottostare un'azienda che la detiene,
comportando pertanto un maggior numero di condotte sanzionabili.
Infatti l'obiettivo della disciplina europea non è principalmente la massimizzazione
del profitto e il soddisfacimento dei consumatori, ma risponde ad altre priorità quali
la riduzione della disoccupazione, oltre ovviamente all'integrazione dei mercati.
In questo contesto, le posizioni dominanti sono a volte favorite dalla concessione per
legge di diritti esclusivi, per cui le aziende beneficiate non devono necessariamente
inseguire una riduzione dei costi, e nell'interesse stesso dei concorrenti è controllato
l'accesso al mercato12.
1.1.
La valutazione del mercato rilevante
Nella valutazione dell'esistenza di prestazioni supplementari è fondamentale l'analisi
del mercato rilevante.
La prestazione supplementare deve riguardare beni appartenenti a mercati diversi ma
contigui13.
Così afferma la sez. 2 dello Sherman Act, su cui si veda il Cap. VIII, nota 2.
Tale sanzione è stata decretata per la Microsoft al termine del giudizio di primo grado, su cui si veda il
Cap. X.
12 V.KORAH, EC competition law and practice, Hart Publishing, 1997, p. 108.
13 Sull'argomento si veda il Cap. II.
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Proprio la contestazione del mercato preso in considerazione è alla base del ricorso
presentato dalla Microsoft contro la sentenza che la condanna allo smembramento14.
Un altro aspetto emergente da questo processo è la rinnovata incidenza dell'aspetto
temporale nei tying-contracts15.
Infatti l'evoluzione tecnologica può portare a considerare identici mercati che
precedentemente erano separati, e indispensabilmente uniti beni o servizi che in
epoche precedenti costituivano oggetto di commercializzazione disgiunta16.
La velocità di sviluppo di nuove tecnologie, e la difficoltà di tutelare tale sviluppo con
rimedi giurisprudenziali rapidi ed efficaci, non deve però indurre alla creazione di una
pletora di norme apposite: tali rimedi possono essere infatti già compresi
nell'ordinamento stesso, come testimoniato nel diritto americano dall'Expediting Act17.
Non vi è pertanto alcuna contraddittorietà nel fatto che le pratiche illecite relative alla
commercializzazione del software siano regolate da una legge, come lo Sherman Act
del 1890, creata quando queste tecnologie ancora non esistevano: è infatti compito
del giurista adeguare al mutare dei rapporti commerciali le fattispecie previste dal
disposto legislativo18.
Notice Of Appeal del 13 giugno 2000, disponibile su
http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13dojappeal.asp
15 Per aspetto temporale si intende la continuità nel tempo della posizione dominante detenuta.
Sulla distinzione tra aspetto temporale e orizzonte temporale si veda il Cap, II, 2.2.3.
16 Jim Clark, fondatore di Netscape, l'azienda maggiormente danneggiata dai tying-contracts praticati dalla
Microsoft, sosteneva che le sanzioni (Cap. X), per il ritardo con sono state comminate, rischiano di
avere un effetto contrario a quello auspicato dagli organi giudiziari.
Secondo Clark (http://news.cnet.com/news/0-1003-200-2047407.html?tag=st.ne.ron.lthd.ni), il
procedimento antitrust era stato aperto quando i sistemi operativi (del cui mercato la Microsoft
deteneva il monopolio) erano la componente preponderante nel settore informatico, mentre ora tale
ruolo sta per essere ricoperto dai browsers.
La velocità di sviluppo condiziona pertanto l'adeguatezza delle sanzioni.
17 Mediante questa norma, su cui si veda il Cap. IX, 4.3, è possibile evitare un grado di giudizio per
permettere una più celere risoluzione di casi di particolare rilevanza per l'economia nazionale.
18 La necessità di non creare, ad esempio, un "diritto di internet" è stata espressa da L. PEYRON,
Nomi a dominio - domain name - e proprietà industriale: un tentativo di conciliazione, in
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/lucapey.html
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2. LE SANZIONI
La violazione delle norme antitrust a causa dell'imposizione di tying-contracts comporta
la necessità di stabilire quali siano le sanzioni più appropriate alla tutela del mercato.
L'accettazione dell'economia di mercato, per esempio in Italia, è infatti implicita al
riconoscimento del principio di libertà di iniziativa economica enunciato dall'art. 41
della Costituzione, e quindi anche la previsione di sanzioni deve conformarsi alla
tutela di questo principio.
La previsione della nullità dei contratti, stipulati mediante abuso di posizione
dominante, se in alcuni casi può non essere idonea a tutelare il contraente, non può
nemmeno essere sufficiente a ripristinare gli equilibri di mercato precedenti alle
condotte illecite19.
Infatti una peculiarità dei tying-contracts, come del resto di tutte le fattispecie previste
dall'art. 82 del Trattato20, è l'idoneità a ledere sia direttamente i contraenti, sia i
concorrenti: la detenzione della posizione dominante da parte chi imponga
prestazioni
gemellate
comporta
l'alterazione
del
mercato
e
quindi,
contemporaneamente, il danno dei consumatori.
Per questo motivo, nel corso della trattazione, si vedrà come la necessità di stabilire
sanzioni idonee a reintegrare nei loro diritti il contraente o il concorrente giustifichi
l'adozione di pene particolarmente gravose fino a giungere, nel già citato caso
americano, allo smembramento dell'azienda rea di aver utilizzato i tying-contracts.
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Su nullità e tutela di contraenti e concorrenti si veda il Cap. VII sulle sanzioni.
Sulla doppia anima dell'art. 82 si veda il Cap II.
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3. LE PROSPETTIVE DELL'APPLICAZIONE DEI TYING-CONTRACTS
Essendomi concentrato, nell'ultima parte della mia tesi, sull'applicazione dei tyingcontracts in ambito tecnologico21, mi è parso di rilevare un riavvicinamento alla per se
condemnation delle prestazioni gemellate22 da parte degli organi giudiziari americani.
Il ricorso ai tying-contracts e ad altre forme di ostacolo alla concorrenza hanno l'effetto
di creare elevate barriere all'entrata, in un mercato dove invece l'85% dei costi è
rappresentato dal lavoro intellettuale23, e che pertanto dovrebbe essere caratterizzato
da una certa facilità per le nuove aziende di entrare sul mercato.
D'altro canto i tying-contracts permettono di offrire beni e servizi collegati tra loro,
aspetto che agevola il diffondersi di standard24e quindi la creazione di prodotti
maggiormente evoluti.
Pertanto la futura applicazione dei tying-contracts, in ambito tecnologico, si baserà
sull'equilibrio della dicotomia tra la necessità di favorire l'accesso al mercato e la
tendenza alla creazione di programmi sempre più complessi.
Vedi Parte Quarta, Cap. VIII-X.
Questo orientamento è stato espresso anche da M. BISHOP, Microsoft sotto processo, in Mercato
concorrenza regole, 1999, I, p. 79, laddove sostiene che l'inchiesta sulla Microsoft aveva segnato una
maggiore attenzione del Dipartimento di Giustizia americano verso le prestazioni gemellate, dopo un
decennio di lassismo.
La durezza della per se condemnation potrebbe essere correttamente mitigata dall'applicazione di effect test,
ovvero analisi dei reali effetti delle presunte pratiche illecite, come evidenziato dall'Autorità garante
nel provvedimento I238 del 23 gennaio 1997, Rinascente-Finiper, in Bollettino 4/97.
23 Così secondo A.D. CHANDLER JR., The computer industry - the first half-century, in D. B. YOFFIE,
Competing in the age of digital convergence,Boston, Harvard Business School Press, 1997.
24 Sul concetto di standard si veda il Cap. X.
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