DISPENSE 2011/12 Parte seconda Archivo

Parte seconda: Elementi del diritto pubblico
Le norme giuridiche costruiscono l’ordinamento attraverso una serie di elementi. Tali elementi sono
a) i soggetti destinatari delle norme, b) i beni disciplinati come oggetti delle norme, c) le relazioni
che si stabiliscono tra tali soggetti e oggetti. Gli elementi del diritto pubblico sono diversi e speciali
rispetto a quelli del diritto privato. La produzione di tali elementi è il risultato di alcune dinamiche,
fatti ed atti, che sono anche alla base della produzione delle fonti del diritto.
I. I soggetti pubblici: cittadini, formazioni sociali e organizzazioni pubbliche
1. Il diritto privato è il diritto delle persone (libro primo del codice civile), delle loro relazioni
sociali (famiglia) ed economiche (incl. lavoro, commercio etc.). Accanto alla persona fisica, un
essere umano capace di essere titolare di posizioni giuridiche proprie (capacità giuridica), di
intendere e volere e di produrre fatti ed atti con effetti giuridici (capacità di azione), organizza
soggetti privati collettivi (associazioni e fondazioni, società etc.) che possono (ma non devono)
essere riconosciute come persone giuridiche, dotate di un patrimonio autonomo e separato da
quello personale dei loro componenti. Il diritto privato ha carattere esclusivo, garantisce la
personalità e l’autonomia privata dei suoi soggetti che sono liberi di collaborare o di competere nel
rispetto delle norme e dei principi della buona fede.
2. Il diritto pubblico è il diritto dei soggetti pubblici, cioè dei cittadini (art. 1, 22) e delle
organizzazioni pubbliche (art. 114, 117 co. 2 let. g). Il diritto privato e il diritto pubblico
concorrono nella disciplina delle formazioni sociali (art. 2 cost.) che mediano le relazioni tra gli
individui privati e le organizzazioni pubbliche, ragione per la quale si parla anche del cd. ”diritto
sociale” come terzo ramo del diritto. Il diritto pubblico garantisce il pluralismo delle formazioni e
organizzazioni (principio del pluralismo sociale ed istituzionale), ma impone doveri di leale
collaborazione e di pace all’interno delle organizzazioni pubbliche e organizza forme di
cooperazione tra queste e le formazioni sociali.
Cittadinanza
3. La cittadinanza è un rapporto giuridico che lega una persona fisica ad una organizzazione
politica. La costituzione e l’estinzione di tale rapporto sono disciplinate dalle leggi dello Stato (art.
117 co. 2 lett. i) cost.; l. n. 91/1992) e dalle fonti del diritto internazionale che mirano a ridurre i
casi di non-appartenenza a uno Stato (apolidi), garantendo ad ogni essere umano il diritto di
acquistare e cambiare cittadinanza e di non esserne arbitrariamente privato (art. 22 cost., art. 15
Dichiarazione Universale 1948). Le persone giuridiche hanno solo una nazionalità.
4. La somma dei cittadini di uno Stato è il suo popolo. La somma dei cittadini capaci di agire e di
intendere e volere nei rapporti politici, in particolare di eleggere e di essere eletti, è invece il corpo
elettorale. I cittadini nazionali, gli stranieri e gli apolidi che sono residenti sul territorio di
un’organizzazione pubblica (anche regionale o locale) amministrati dai servizi demografici ne
formano la popolazione (art. 56, 132 cost.). I cittadini viventi, delle generazioni precedenti e di
quelle future formano invece la nazione (art. 9). Nello Stato nazionale unitario si riconosce
tradizionalmente solo una cittadinanza nazionale, non anche una cittadinanza regionale e locale,
essendo quella “onoraria” comunale solo un riconoscimento simbolico. La cittadinanza europea è
derivata dall’appartenenza dello Stato membro all’Unione europea, quella cosmopolitica è
appartenenza alla terra e all’umanità.
5. La cittadinanza italiana si acquista più in base al criterio dello jus sanguinis o, più
correttamente, in base a un legame famigliare (anche in casi di matrimonio e adozione), solo
raramente in base a quello dello jus soli (legame territoriale). La legge premia l’integrazione,
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consentendo la cd. “naturalizzazione” dei figli di stranieri immigrati se nati in Italia e di stranieri
residenti da tempo legalmente (UE: 4 anni, apolidi: 5, altri: 10 anni), ma anche il rientro dei figli
degli emigrati che hanno perso la cittadinanza italiana. Principale causa di perdita è l’acquisto di
una cittadinanza straniera con conseguente rinuncia volontaria a quella italiana. Nessuno può essere
privato della cittadinanza per motivi politici (art. 22) e tutti sono liberi di emigrare (art. 16), anche
per acquistare la seconda (cd. doppia) cittadinanza di un altro Stato che non comporta
necessariamente la perdita di quella nazionale.
6. La cittadinanza è uno “status”, cioè un insieme di diritti e doveri politici riconosciuti dalla legge
a chi dispone dei requisiti per fare parte dell’organizzazione politica. A differenza della sudditanza
di chi “appartiene allo Stato” o a una colonia, la cittadinanza di chi “partecipa uno stato
democratico” è caratterizzata da diritti e doveri politici che rendono il cittadino sovrano perché deve
obbedire solo a leggi dei quali è considerato “co-autore”. I diritti del cittadino sono diritti particolari
e complementari rispetto a quelli universali dell’uomo, perché la dignità dell’uomo implica anche
diritti politici, forse addirittura un diritto alla democrazia. La costituzione riserva alcuni diritti
inviolabili e il diritto ad una parità di trattamento (eguaglianza) ai “cittadini”, clausola che non vieta
l’equiparazione degli stranieri ai cittadini italiani (art. 3 cost.), ma può giustificare eventuali
esclusioni non arbitrarie.
7. Ai cittadini stranieri, la costituzione non riconosce un diritto all’immigrazione, cioè all’ingresso
e soggiorno sul territorio statale senza visto e permesso. A coloro ai quali sono negate nel proprio
paese le libertà democratiche, cioè la libertà di creare e conservare la democrazia, si riconosce il
diritto di non essere estradati per reati politici (eccetto genocidio) e il diritto di asilo, almeno in
base alle norme della convenzione internazionale sui rifugiati (art. 10 commi 3 e 4). Il diritto
internazionale protegge inoltre i rifugiati, vietando le espulsioni collettive di stranieri (art. 4
protocollo addizionale CEDU).
8. Lo status di straniero (art. 10 co. 2) deve includere tutti i diritti per i quali il Paese d’origine
garantisce reciprocità ai cittadini italiani, restrizione non applicabile ai diritti fondamentali. La
Costituzione non garantisce allo straniero un diritto all’assistenza sociale (art. 38), ma i diritti alla
salute (art. 32) e all’istruzione (art. 34), consentendo inoltre di riconoscere nell’ospitalità
l’adempimento di un dovere di solidarietà (art. 2). Il legislatore ha riconosciuto agli stranieri con
permesso di soggiorno valido “tutti i diritti della persona umana previsti da norme di diritto
interno, dalle convenzioni internazionali e dai principi di diritto internazionale generalmente
riconosciuti” (art. 2 d. lgs. 286/1998). I titolari di una carta di soggiorno (permesso a tempo
indefinito) possono inoltre “partecipare alla vita pubblica locale, esercitando l’elettorato quando
previsto dall’ordinamento e in armonia con le previsioni del capitolo C della Convenzione sulla
partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale, fatta a Strasburgo il 5 febbraio
1992” (art. 9). I cittadini dell’Unione europea residenti in Italia hanno diritto di voto e candidatura
alle elezioni comunali ed europee.
Formazioni sociali
9. Formazione sociale (art. 2) è un organizzazione di persone fisiche fondata su relazioni
interpersonali e legami sociali spontanei e durevoli. Non sono formazioni sociali semplici rapporti
contrattuali di scambio di beni e servizi o di rappresentanza civile, né l’intera società, masse,
minoranze, categorie o classi sociali (ad es. gli utenti di un servizio pubblico o i consumatori di un
prodotto industriale). L’art. 2 cost. è suscettibile di interpretazioni comunitariste, favorevoli a
considerare la formazione sociale (prototipo: famiglia, art. 29) qualcosa di più della semplice
somma delle persone partecipanti e di riconoscere loro diritti collettivi ulteriori a quelli personali,
ma anche di interpretazioni individualiste, favorevoli a riconoscere il diritto dei membri ad essere
liberi e protetti anche contro abusi del potere di un gruppo (prototipo: associazione, art. 18). Anche
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tali interpretazioni riconoscono alla famiglia la qualità di una formazione sociale che da luogo a
rapporti giuridici ad asimmetria (decrescente nel tempo) con particolari doveri di solidarietà. Sono
formazioni sociali da riconoscere e proteggere (ex art. 2) anche le unioni sociali tra coloro che non
intendono o non possono contrarre matrimonio (ad es. omosessuali) o le famiglie con figli
“illegittimi” o figli procreati mediante inseminazione eterologa.
10. Se la personalità deve “svolgersi” il più possibile in condizioni di libertà ed eguaglianza, sono
formazioni sociali le associazioni (escluse quelle a delinquere, segrete e paramilitari) e non le
corporazioni fondate su obblighi di appartenenza (ad es. albo). Le organizzazioni pubbliche
possono promuovere formazioni sociali (ad es. artt. 33, 34: comunità scolastica, associazioni
studentesche ecc), ma il popolo (cd. “stato-comunità”) e le società regionali e locali devono essere
costituite da una pluralità di formazioni sociali. Le Forze armate (art. 52), istituzioni basate su
rapporti di subordinazione e coazione, non sono formazioni sociali, ma devono favorire il formarsi
di legami sociali con particolari doveri di solidarietà, proteggendo la personalità individuale
dall’abuso della forza collettiva (ad es. in casi di “nonnismo”). Anche l’azienda (art. 46) non è una
“famiglia”, ma un’organizzazione di persone e beni fondata su relazioni asimmetriche e poteri
privati che devono rispettare le formazioni sociali di chi lavora. Possono essere invece considerate
formazioni sociali le cooperative (art. 45 cost., l. n. 381/1999).
11. Le formazioni sociali possono essere qualificate come soggetti collettivi del pluralismo sociale
che mediano tra la sfera privata e quella pubblica (cd. poteri intermediari). Possono pertanto
pretendere il rispetto almeno di propri diritti culturali e di forme di autonomia privata (anche
statutaria). Possono svolgere particolari funzioni di solidarietà sociale ed economica e ottenere
forme di sostegno pubblico. Tutelando interessi collettivi, anche diffusi, operano come poteri
intermediari (tra Stato e Società) e come soggetti della cd. società civile che contribuiscono alla
democrazia partecipativa.
12. Sono formazioni sociali del cd. terzo settore (non profit) le organizzazioni di volontariato (art.
38 cost., l. n. 266/19911) che possono svolgere, in attuazione dei principi di solidarietà (art. 2) e
sussidiarietà (art. 38, u.c.; 118), anche funzioni pubbliche nel sistema integrato dei servizi sociali
(l. n. 328/2000).2 Le associazioni di volontariato sono inoltre strutture operative del servizio di
protezione civile (art. 11 l. n. 225/1992). Le associazioni non-governative (ONG) svolgono funzioni
riconosciute anche dal diritto europeo ed internazionale.
“Art. 1. (1) La Repubblica italiana riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di
partecipazione, solidarietà e pluralismo, ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia e ne favorisce l’apporto originale
per il conseguimento delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuato dallo Stato, dalle regioni, dalle province
autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali. (...)
Art. 2. (1) Ai fini della presente legge per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e
gratuito, tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di
solidarietà. (2) L’attività del volontariato non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario. Al volontario possono
essere soltanto rimborsate dall’organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l’attività prestata, entro limiti
preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse.
(3) La qualità di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonome e con ogni altro
rapporto di contenuto patrimoniale con l’organizzazione di cui fa parte.
Art.3. (1) È considerato organizzazione di volontariato ogni organismo liberamente costituito al fine di svolgere l’attività di cui
all’articolo 2, che si avvalga in modo determinante e prevalente delle prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti.
2. Le organizzazioni di volontariato possono assumere la forma giuridica che ritengono più adeguata al perseguimento dei loro fini,
salvo il limite di compatibilità con lo scopo solidaristico.”
2 “Art. 1 (5) Alla gestione ed all’offerta dei servizi provvedono soggetti pubblici nonché, in qualità di soggetti attivi nella
progettazione e nella realizzazione concertata degli interventi, organismi non lucrativi di utilità sociale, organismi della cooperazione,
organizzazioni di volontariato, associazioni ed enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato e altri soggetti privati. Il
sistema integrato di interventi e servizi sociali ha tra gli scopi anche la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione
delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e di reciprocità e della solidarietà organizzata.”
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13. Sono formazioni sociali dotate di garanzie costituzionali speciali le associazioni operanti come
poteri intermediari a garanzia di specifici diritti fondamentali negli ambiti della cultura (art.
7,8,19, 20: confessioni ed associazioni a carattere religioso), dell’economia (art. 38, 39: sindacati)
e della politica (art.49: partiti politici), anche se non dotate di personalità giuridica. Le confessioni
devono restare separate dalla Repubblica (art. 7, 117 co. 2 let. c)), ma possono stipulare accordi o
intese sulle “res mixta” che interessano sia la confessione religiosa, sia o Stato. I sindacati
(maggiormente rappresentativi) possono stipulare contratti collettivi del lavoro che tuttavia, in
mancanza di registrazione, non vincolano l’intera categoria (art. 39), possono essere rappresentate
nel CNEL (art. 99) e partecipare alla concertazione delle scelte politiche. I partiti politici possono
stipulare patti di coalizione per costituire maggioranze o opposizioni, presentare liste alle elezioni
ed organizzarsi nelle istituzioni della rappresentanza in gruppi parlamentari e consiliari.
Organizzazioni pubbliche3
14. Per organizzazione in generale si intende un insieme di soggetti (“plurisoggettività”) e beni
(“patrimonio”) ordinati da norme che attribuiscono funzioni, distribuiscono risorse ed istituiscono
rapporti stabili e complessi tanto all’interno quanto verso l’esterno. Le organizzazioni pubbliche
sono organizzazioni regolate da fonti di diritto pubblico, dotate di una struttura amministrativa e
destinate a svolgere funzioni pubbliche e servizi pubblici. Elementi caratteristici della struttura
amministrativa delle organizzazioni pubbliche sono a) il ruolo del funzionario pubblico, b)
l’ordinamento degli uffici, c) il pluralismo istituzionale degli enti pubblici e d) la riconducibilità
alla sovranità dello stato.
15. Funzionario pubblico è la persona fisica che svolge un’attività di interesse pubblico (munus)
per un ufficio cui è assegnato (o nominato) come titolare o supplente. I funzionari pubblici sono di
norma cittadini reclutati mediante concorso pubblico (art. 98), elezione (o designazione) (art. 51) o
leva (art. 52). L’accesso agli impieghi e alle cariche pubbliche deve garantire condizioni di massima
eguaglianza (art. 51), inclusa la “par condicio” sostanziale dei concorrenti e la pari opportunità di
genere.
16. I funzionari pubblici hanno particolari doveri di disciplina ed onore (art. 54). Devono porsi in
modo imparziale “al servizio esclusivo della Nazione” (art. 96). Al funzionario che viola diritti dei
cittadini incombe una particolare responsabilità civile (art. 28) verso terzi ed amministrativa,
cioè contabile e disciplinare (art. 97 cost.) verso l’ente. Particolare figure di reato (peculato,
malversazione, concussione, corruzione, abuso d’ufficio, violazione di segreti d’ufficio, rifiuto o
omissione di atti d’ufficio, interruzione di pubblico servizio) del codice penale definiscono la
responsabilità penale del “pubblico ufficiale” (cioè del funzionario che esercita poteri autoritativi o
certificativi), dell’”incaricato di un pubblico servizio” e dell’incaricato di un servizio (anche
privato) di pubblica necessità (ad es. forense o sanitario). Sono servizi pubblici essenziali (art. 43
cost.) alcuni servizi individuati dalla legge (l. n. 146/1990) per i quali il diritto di sciopero dei
funzionari pubblici e dei professionisti subisce limitazioni a garanzia dei diritti fondamentali degli
utenti.
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Indirizzi internet:: Per la formazione e lo statuto del funzionario pubblico http://www.funzionerepubblica.it/.
Per l’organizzazione degli uffici della Presidenza del Consiglio http://www.governo.it/sez_presidenza/index.html ,
Per i singoli ministeri http://www.governo.it/sez_ministeri/ministeri.html ,
Per la Regione Piemonte http://www.regione.piemonte.it/,
Per le province http://www.upitel.it/, per i comuni http://ancitel.it/ .
Per alcuni enti pubblici parastatali: http://www.governo.it/se_links/index.html.
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17. Il funzionario professionale viene reclutato mediante concorso pubblico. Si trova, in un
particolare rapporto di impiego che lo lega all’ente di appartenenza (cd. pubblico impiego). In
seguito alla privatizzazione del p.i., le norme che disciplinano tale rapporto fanno parte del diritto
del lavoro e sono oggetto di contrattazione collettiva nei vari comparti e livelli. Nella contrattazione
nazionale, per la parte pubblica agisce l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN). Restano in un regime di diritto pubblico, disciplinate solo da leggi ed atti
amministrativi, alcune categorie di funzionari professionali che svolgono funzioni di alta
amministrazione (ad es. magistrati, prefetti, diplomatici, anche professori universitari). Un regime
particolare vige per i dirigenti della p.a., ai quali sono conferiti incarichi e poteri di organizzazione
del lavoro e particolari responsabilità per il conseguimento degli obiettivi e l’attuazione delle
direttive politiche, remunerate da apposite indennità e sanzionabili con il mancato rinnovo
dell’incarico (a tempo determinato).
18. Il funzionario pubblico in servizio onorario può svolgere funzioni adempiendo doveri di
solidarietà politica di natura tecnica (ad es. presidente di seggio, giurato) o mandati di
rappresentanza politica (cariche elettive). A differenza della rappresentanza privata (ad es. del
procuratore o dell’amministratore delegato), creata da una legge o da un negozio giuridico
(procura), quella pubblica è finalizzata all’interesse collettivo e pertanto “senza vincolo di
mandato”(art. 67). Può comportare un’attenuazione della responsabilità giuridica (immunità) in
presenza di una maggiore responsabilità politica nei confronti del parlamento e dell’opinione
pubblica, sanzionabile con obblighi di dimissioni in caso di rapporti di fiducia e con il diniego del
rinnovo del mandato nelle elezioni successive (art. 68).
19. Ufficio è un’unità organizzativa, dotata di uno o più funzionari e mezzi materiali, che svolge in
modo continuativo una o più funzioni attribuite da norme di competenza (per materia, territorio e
grado gerarchico). Organo è l’ufficio competente a dichiarare interesse e volontà
dell’organizzazione (ente) in modo vincolante. Gli atti del funzionario sono imputati all’ufficio e
per il suo tramite all’ente (cd. immedesimazione organica). Il rapporto di servizio che lega il
funzionario all’ufficio non è identico a quello di lavoro che lo lega all’ente e la competenza
dell’ufficio non va confusa con le mansioni del funzionario. La nullità del concorso o dell’elezione
e la mancanza di titoli di legittimazione non invalida gli atti dell’ufficio, trattandosi di cd.
funzionario di fatto.
20. Si distinguono varie categorie di uffici e/o organi:
- in base al numero di funzionari in individuali o collegiali (art. 64: quorum strutturale per
operare e funzionale per esprimere la volontà dell’organo),
- in base alla legittimazione dei funzionari in tecnici (burocratici: ad es. prefetto e giudici) o
politici (rappresentativi: ad es. sindaco, consiglieri, parlamentari),
- in base agli enti di appartenenza in (para-)statali, (para-)regionali, (para-)provinciali,
(para-)comunali ecc.
- in base alla competenza territoriale in centrali o periferici (decentramento, art. 5),
- in base al tipo di potere esercitato in legislativi, amministrativi o giurisdizionali
(organizzati secondo disposizioni di legge, art. 97 co. 1, 2).
- in base alla forma delle decisioni in attivi (adozione di atti ed erogazione di servizi),
consultivi (pareri in genere non vincolanti) o di controllo (preventivi o successivi, di
legittimità (vigilanza) o di merito (tutela)),
- in base alla fonte che ne disciplina l’organizzazione e i poteri in costituzionali (previsti da
fonti costituzionali e ammessi ai conflitti interorganici davanti alla Corte costituzionale, art.
134), di rilievo costituzionale (solo presupposti da fonti costituzionali e disciplinati da
leggi, ad es. C.S.M.), statutari (regionali, locali ecc.) o semplicemente amministrativi
(disciplinati da leggi, art. 97 cost.),
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-
in base al potere di auto-organizzazione in autonomi (dotati di regolamenti interni propri) o
dipendenti (disciplinati da regolamenti di organizzazione)
in base ai loro rapporti con altri organi in inferiori, superiori o supremi o, in mancanza di
gerarchia, indipendenti,
in base alla loro struttura in semplici e complessi, cioè composti da più uffici e organi (ad
es. Parlamento (Camere), Governo (ministri, consiglio, presidente del consiglio), Ministero
(ministro, gabinetto, dipartimenti/direzioni, agenzie) e da organi “entificati” (ad es. ISTAT).
21. Sono tipici per i rapporti tra uffici amministrativi e atipici per quelli tra uffici giudiziari i poteri
di gerarchia tra organi di eguale competenza materiale (impartire ordini, decidere ricorsi
gerarchici, annullare e revocare atti, avocazione o sostituzione in procedimenti). La gerarchia tra gli
uffici civili non va confusa con la gerarchia tra il personale militare, caratterizzata da particolari
esigenze di disciplina e fiducia personale. Attenuata è la gerarchia tra gli uffici in presenza di soli
poteri di direzione (direttive generali e controlli) e di coordinamento, situazioni che ricorrono
spesso anche in caso di delegazione dell’esercizio di una competenza.
22. L’ente pubblico è un insieme di uffici e organi cui si può riconoscere la qualità di persona
giuridica (secondo alcuni è sinonimo di persona giuridica, secondo altri sono enti anche
organizzazioni senza personalità giuridica). La persona giuridica è un’organizzazione sociale
dotata di organi, scopi, risorse e regole proprie cui si riconosce la capacità giuridica, di avere
proprie posizioni giuridiche, e la capacità di agire, cioè di produrre atti giuridici vincolanti. I beni e
le responsabilità della persona giuridica sono distinti da quelli delle persone fisiche che agiscono a
nome e per conto dell’organizzazione. Molte organizzazioni sociali non acquistano la personalità
giuridica, ad es. partiti e sindacati che sono soltanto associazioni non riconosciute, o i comitati.
23. A differenza degli enti privati (art. 12 c.c.: associazioni, fondazioni ed altre istituzioni),
commerciali (società di persone e di capitali, anche consorzi tra imprese o cooperative di lavoro) ed
ecclesiastici (civilmente riconosciuti), gli enti pubblici (art. 11 c.c.: “le Province e i Comuni,
nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche”) svolgono funzioni pubbliche per
mezzo di un’organizzazione disciplinata da norme di diritto pubblico e possono esercitare anche dei
poteri pubblici. Sono enti pubblici in virtù del diritto internazionale anche gli Stati e molte
organizzazioni internazionali (ad es. art. 104 statuto ONU: organizzazioni speciali), in particolare
l’Unione europea. Enti pubblici sono sottoposti a controlli di contabilità pubblica (art. 100 co. 2),
ma non alle procedure fallimentari civili.
24. Accanto agli enti pubblici territoriali che svolgono una generalità di funzioni riferite ad uno
specifico territorio (enti politici), nello stato sociale sono stati creati numerosi enti pubblici mono- o
plurifunzionali, detti anche strumentali o ausiliari, molti dei quali sono autonomi, ad es.,
università, camere di commercio, ordini professionali, enti previdenziali ecc. e non sempre
facilmente distinguibili dagli enti privati (ad es. IPAB). Molti enti pubblici economici (ad es. IRI,
ENI, ENEL), da sempre operativi secondo le regole del diritto commerciale, sono stati trasformati
da “istituti” in società per azioni (s.p.a.) (cd. privatizzazione organizzativa). Sono state create anche
fondazioni culturali, ad es. gli enti lirici e museali, e possono trasformarsi in fondazioni anche le
università. Le fondazioni bancarie sono enti privati senza fini di lucro che operano nel terzo settore
e godono di piena autonomia statutaria, non potendo essere governate dagli enti territoriali.
25. Sono indicatori del carattere pubblico di un organismo pubblico, secondo la normativa
comunitaria sugli appalti pubblici: a) la qualificazione legislativa, b) un interesse generale di natura
non meramente industriale o commerciale da soddisfare, c) l’influenza che altri soggetti pubblici
possono esercitare tramite la nomina della maggioranza degli organi di amministrazione, d) il
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finanziamento (prevalente) da fondi pubblici o e) altri poteri di direzione o controllo di soggetti
pubblici sulla gestione.
26. L’art. 26 della legge n. 133/2008 (cd. norma “taglia-enti”) sopprime gli enti pubblici non
economici con una dotazione organica inferiore alle 50 unità e quelli per i quali non siano stati
emanati regolamenti di riordino, ad esclusione di ordini professionali e loro federazioni, federazioni
sportive, enti per la conservazione e trasmissione della memoria della Resistenza e delle
deportazioni, Autorità portuali, enti parco, enti di ricerca ecc. I comuni con meno di 5.000 abitanti
(3.000 se in comunità montane) devono unire le proprie amministrazioni. La fusione di province
spetta al legislatore statale, quella di comuni al legislatore regionale (art. 133). La soppressione
delle province richiede una riforma della costituzione. La fusione, soppressione e creazione di
nuove regioni richiede una legge costituzionale particolare (art. 132). L’Istat pubblica annualmente
un elenco di tutte le pubbliche amministrazioni, “entificate” e non, da includere nel conto
economico consolidato.
II. I beni oggetto del diritto pubblico: territorio, finanze, informazioni
1. I soggetti del diritto pubblico svolgono funzioni pubbliche che riguardano particolari oggetti,
rispetti ai quali le norme del diritto pubblico tutelano l’interesse pubblico e conferiscono posizioni
giuridiche (infra) per realizzare una giustizia distributiva. Le organizzazioni pubbliche svolgono
non solo funzioni autoritative, ma prestano anche servizi pubblici a fruizione collettiva o
individuale (ad es. S.S.N., trasporti) che richiedono l’uso e, in casi particolari, anche la produzione
di particolari beni pubblici. Sono risorse materiali principali dell’umanità e oggetto di particolari
norme di diritto internazionale (ambientale) i quattro elementi aria, acqua, terra e energia. Sono
risorse principali delle funzioni delle organizzazioni pubbliche il territorio, le finanze e le
informazioni.
2. Sono beni le cose che formano oggetto di diritti (art. 810 c.c.), in particolare della proprietà.4
Secondo la loro struttura si distinguono in beni materiali, mobili e immobili (art. 812 c.c.: il suolo,
le sorgenti e i corsi d'acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni), e in beni immateriali
(informazioni, immagini, idee, anche energia elettrica ecc.). Secondo la loro funzione possono
essere distinti in beni economici (art. 42 co. 1), di produzione industriale, artigianale, agricola ecc. e
di distribuzione commerciale, e beni culturali5 (art. 117 co. 2 let. s). L’insieme dei beni di un
soggetto è il suo patrimonio.
3. Secondo la loro appartenenza si distinguono i beni pubblici dai beni privati. Sono beni pubblici
le cose appartenenti a soggetti pubblici che soddisfano una pubblica utilità, regolati da norme di
diritto pubblico e garantiti da poteri di auto-tutela delle amministrazioni. Esistono anche beni
privati di interesse pubblico gravati da particolari diritti d’uso pubblico (servitù prediali
pubbliche) e da altri vincoli a favore della collettività (ad es. su beni ambientali, impianti industriali,
strade vicinali ecc.).
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Art. 832 c.c. Contenuto del diritto. Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i
limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico.
5 Art. 10 d. lgs. n. 137/2002 (Codice dei beni culturali ...): “Sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle
regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fine di
lucro, che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico”.
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4. I beni pubblici possono essere creati mediante procedure di esproprio di beni privati (art. 43),6
spesso finalizzate a lavori pubblici eseguiti tramite appalto e concessione (gestione dell’opera)7,
oppure sulla base di contratti di fornitura con contraenti scelti mediante gare pubbliche (asta,
licitazione, appalto concorso), oppure per causa di successione in mancanza di altri eredi (art. 586
c.c.), ecc..
5. Rispetto ad una parte dei suoi beni, il cd. patrimonio disponibile, l’organizzazione pubblica è
equiparata al proprietario privato e soggetta alle norme del codice civile. Sono invece beni di
proprietà pubblica (art. 42) sia il demanio degli enti territoriali (art. 822ss. c.c.), da parte dello Stato
gestito dall’agenzia del demanio, sia il patrimonio indisponibile degli enti pubblici in generale.8
Mentre il demanio (ad es. cimiteri e mercati comunali) è inalienabile (nullità di atti di
disposizione), il patrimonio indisponibile è vincolato da un atto di destinazione (ad es. campo
sportivo comunale) e tutelabile solo entro certi limiti (annullabilità di atti di disposizione). La
“sdemanializzazione” e la successiva privatizzazione dei beni pubblici immobiliari avviene tramite
il trasferimento a una società di gestione (Patrimonio dello Stato s.p.a. ecc.) o per mezzo di apposite
società (di) cartolarizzazione (degli) immobili pubblici (scip), incaricate della rivendita. Il cd.
“federalismo demaniale” prevede il trasferimento a titolo non oneroso dei beni del demanio
marittimo, idrico, aeronautico, degli aeroporti e miniere, tranne alcuni di specifico interesse
nazionale (d.lgs. 28 maggio 2010, n. 85).
6. I beni pubblici possono essere destinati all’uso generale del pubblico o all’uso diretto delle
amministrazioni. L’uso pubblico generale e ordinario (ad es. circolazione stradale, prestito libri
biblioteca comunale) va distinto da quello privato particolare che esige concessioni (ad es.
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Art. 834 c.c.: Espropriazione per pubblico interesse. Nessuno può essere privato in tutto o in parte dei beni di sua proprietà, se
non per causa di pubblico interesse, legalmente dichiarata, e contro il pagamento di una giusta indennità. Le norme relative
all'espropriazione per causa di pubblico interesse sono determinate da leggi speciali.
7 Art. 2 l. 109/1994: “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere e impianti,
anche di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.”
8 (Capo II: Dei beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici):
Art. 822 Demanio pubblico. Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i
porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale.
Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi;
gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d'interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei
musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio
del demanio pubblico.
Art. 823 Condizione giuridica del demanio pubblico I beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono
formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. Spetta all'autorità
amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di
valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice.
Art. 826 Patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni. I beni appartenenti allo Stato, alle province e ai comuni, i quali non
siano della specie di quelli indicati dagli articoli precedenti, costituiscono il patrimonio dello Stato o, rispettivamente, delle province
e dei comuni. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il
demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose
d'interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel
sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le
navi da guerra. Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro
appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio.
Art. 828 Condizione giuridica dei beni patrimoniali I beni che costituiscono il patrimonio dello Stato, delle province e dei comuni
sono soggetti alle regole particolari che li concernono e, in quanto non è diversamente disposto, alle regole del presente codice. I
beni che fanno parte del patrimonio indisponibile non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle
leggi che li riguardano.
Art. 829 Passaggio di beni dal demanio al patrimonio. Il passaggio dei beni dal demanio pubblico al patrimonio dello Stato deve
essere dichiarato dall'autorità amministrativa. Dell'atto deve essere dato annunzio nella Gazzetta Ufficialw della Repubblica. Per
quanto riguarda i beni delle province e dei comuni, il provvedimento che dichiara il passaggio al patrimonio dev'essere pubblicato
nei modi stabiliti per i regolamenti comunali e provinciali.
Art. 839 Beni d'interesse storico e artistico Le cose di proprietà privata, immobili e mobili, che presentano interesse artistico,
storico, archeologico o etnografico, sono sottoposte alle disposizioni delle leggi speciali.
Cfr. anche art. 1 L. 27 dicembre 1977, n. 968: “La fauna selvatica italiana costituisce patrimonio indisponibile.”
16
occupazione del suolo pubblico) e da quello straordinario che esige autorizzazioni (ad es. trasporti
pesanti). Sono beni pubblici particolari il territorio, le finanze e le informazioni.
Territorio
7. Il territorio è una porzione di spazio geografico disegnata da particolari norme di diritto
pubblico che disciplinano la delimitazione, la distribuzione dei diritti e doveri relativi e i poteri che
denotano il relativo governo. È elemento costitutivo dello Stato e degli enti pubblici territoriali,
anche dell’Unione europea, oggetto delle loro funzioni e limite delle competenze conferite dalle
rispettive fonti giuridiche.
8. Per quanto riguarda la delimitazione del territorio statale italiano, i confini della terraferma
sono definiti dai patti internazionali (Saint Germain 1919, Parigi 1947, Osimo 1977), quelli del
mare territoriale anche da fonti nazionali (art. 2 Codice della navigazione: 12 miglia e golfi).
Fanno parte anche il sottosuolo (usque et infera) e il soprasuolo, delimitati da patti e consuetudini
internazionali che tengono conto delle capacità di dominio tecnico (air space, controlled space (70500 km), outer space). “Extraterritoriali” sono aerei e navi di altre bandiere che circolano sul
territorio italiano, “ultraterritoriali” le sedi delle rappresentanze diplomatiche all’estero.
9. Mentre i confini pattuiti dello Stato sono diventati rigidi nell’Unione europea e non possono
essere ampliati con annessioni unilaterali, i confini del territorio degli altri enti territoriali restano
variabili per il legislatore (art. 132s. cost). La certificazione della delimitazione del territorio di
proprietà privata e pubblica spetta al nuovo catasto edilizio urbano e a quello dei terreni rurali
(Uffici Tecnici Erariali) con apposite planimetrie.
10. Per quanto riguarda la distribuzione dei diritti relativi al territorio, la costituzione garantisce la
proprietà immobiliare come diritto di utilizzo esclusivo. Non garantisce un cd. diritto alla casa,
ma “equi rapporti sociali” nella proprietà terriera privata (art. 44) e un equo accesso alla “proprietà
dell’abitazione” (art. 47). La funzione sociale della proprietà immobiliare viene concretizzata anche
dai limiti posti dal legislatore all’autonomia dei privati che stipulano contratti di locazione.
11. La costituzione garantisce inoltre, senza dare un diritto di accesso alla proprietà privata altrui, le
cd. “proiezioni spaziali” della persona, cioè
a) l’inviolabilità della libertà di “domicilio” in senso ampio (art.. 14), che include il domicilio in
senso stretto e la residenza delle persone fisiche (art 43 ss. c.c.), la sede delle persone giuridiche e
lo stabilimento delle aziende;
b) la libertà di “circolazione” e soggiorno (art. 15, 120) che è garantita anche dalle infrastrutture
pubbliche strumentali alla circolazione (demanio stradale ecc.),
c) la libertà di “riunione” pacifica, in luogo pubblico con obbligo di preavviso.
12. Per governo del territorio (art. 117 co. 3) si intende la “disciplina dell’uso del territorio
comprensiva di tutti gli aspetti amministrativi normativi e gestionali riguardanti le operazioni di
salvaguardia e trasformazione del suolo nonché la protezione dell’ambiente” (Legge urbanistica n.
1150/1942). Strumenti tipici del governo del territorio sono i piani (territoriali di coordinamento,
regolatori generali, attuativi di esecuzione, lottizzazione, recupero, insediamenti produttivi, edilizia
economica e popolare ecc.), atti generali ma non astratti. I piani consistono in planimetrie e
prescrizioni normative tecniche ed operano delle “zonizzazioni” e “localizzazioni” sulla base di
un’analisi dei vari fabbisogni e dei dati geografici. Producendo vincoli, i procedimenti di
pianificazione esigono particolari forme di pubblicità e di partecipazione del pubblico non
necessariamente assicurate da un procedimento legislativo.
17
13. Il territorio è tutelato come ambiente (art. 117 co. 2 lett. s) sia in chiave antropocentrica
(l’insieme dei beni dell’uomo amico della natura, da godere e conservare per l’uomo) sia in chiave
ecocentrica (oikos = casa coabitata dall’uomo potenziale nemico della natura, da proteggere contro
l’uomo). In chiave antropocentrica è stato interpretato il diritto alla salute come diritto ad un
ambiente salubre (art. 32). In chiave ecocentrica può essere interpretato l’obbligo di tutela del
paesaggio (art. 9). Il principio dello “sviluppo sostenibile” coniuga la responsabilità davanti alle
generazioni future con la salvaguardia del “corretto funzionamento e l'evoluzione degli ecosistemi
naturali dalle modificazioni negative che possono essere prodotte dalle attività umane” (art. 3 ter d.
lgs. 152/2006 “Codice dell’Ambiente”).
14. Strumenti tipici della tutela dell’ambiente sono i cd. vincoli (bellezze naturali, idrogeologico,
parchi ecc) che implicano divieti di trasformazione, ordini di bonifica e obblighi di autorizzazione
per determinati usi del territorio. Particolari norme tecniche garantiscono la qualità degli elementi
dell’ambiente (suolo, acqua, aria, fauna e flora) e combattono diverse forme di inquinamento
(smaltimento rifiuti, immissioni acustiche, emissioni di polveri ecc), sui quali vigilano particolari
agenzie tecniche (ad es. ARPA Piemonte). Ulteriori strumenti di tutela sono la valutazione di
impatto ambientale (VIA) delle grandi opere, la tutela risarcitoria contro i danni all’ambiente e
l’educazione ambientale. Dal diritto UE derivano i principi della precauzione, dell'azione
preventiva, della correzione - in via prioritaria alla fonte - dei danni causati all'ambiente, e il
principio «chi inquina paga».
Finanze pubbliche
15. Battere moneta, disciplinare il sistema valutario e controllare i mercati finanziari sono aspetti
della sovranità della politica sull’economia che rientrano nella competenza esclusiva dello Stato
(art. 117 co. 2 lett. e). La moneta, simbolo di sovranità, è il mezzo legale di pagamento (art. 1277
c.c.) e una misura del valore economico di beni e servizi. Lo Stato deve tutelare il risparmio e
controllare l’esercizio del credito (art. 46) per garantire l’affidamento sul valore della proprietà di
denaro, anche sulla convertibilità della moneta in altri beni. Inoltre, attraverso la politica tributaria
e quella della spesa pubblica, lo Stato realizza “i programmi e controlli opportuni perché l’attività
economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali (art. 41 co. 2).
16. Nell’Unione monetaria, l’Euro viene emesso e gestito dalla Banca centrale europea e dal
Sistema Europeo delle Banche Centrali con la partecipazione della Banca d’Italia. La stabilità della
moneta europea, anche nei cambi con le altre valute, esige stabilità dei prezzi e “finanze pubbliche
sane”, tali cioè da evitare un disavanzo eccessivo (oltre 3 %) e da ridurre il rapporto tra debito
pubblico e PIL (al 60 %: art. 126 TFUE, Protocollo sulla procedura per i disavanzi eccessivi) (cd.
patto di stabilità e crescita europeo). L’Unione europea non può accollarsi i debiti degli stati
membri (cd. bail-out) (art. 125 TFUE), ma aiutare stati in “gravi difficoltà” in caso di calamità o
eventi straordinari incontrollabili (art. 122 TFUE).
17. Le finanze pubbliche sono risorse per lo svolgimento delle funzioni e per il mantenimento delle
strutture dei soggetti pubblici. Sono finanze pubbliche (finare = chiudere i conti) il denaro
custodito dalla “cassa” gestita dalle tesorerie, e i rapporti di credito (accertato) e di debito
(impegnato) “di competenza” dei soggetti pubblici, contabilizzati dalle varie amministrazioni sotto
il controllo di appositi uffici di ragioneria. La gestione di queste finanze deve seguire il metodo
della “programmazione”.
18. La frammentaria “costituzione finanziaria” contempla principi e regole particolari per la
legislazione ad impatto finanziario (art. 23, 38, 53, 72, 81,117, 119), per la gestione
amministrativa (art. 100, 119) e per le giurisdizioni speciali relative alle finanze pubbliche (VIa.
disp. fin). Tali disposizioni delineano un “potere finanziario” dello Stato, che si presenta come
18
“fisco” (tesoro del principe) e/o “erario” (tesoro delle amministrazioni) ed esercita tale potere per
conseguire gli obiettivi di politica economica e sociale. Lo Stato ha la legislazione concorrente in
materia di “armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del
sistema tributario” (art. 117 co. 3). La Costituzione garantisce anche l’”autonomia finanziaria di
entrata e spesa” degli enti territoriali, in particolare il potere di stabilire propri tributi e di disporre di
compartecipazioni al gettito dei tributi erariali riferibile al proprio territorio (art. 119), ponendo
finora solo un freno all’indebitamento pubblico di regioni ed Enti locali (ammesso solo per
investimenti). Il cd. federalismo fiscale (legge delega n. 42/2009) intende rendere tutti gli enti
territoriali responsabili tanto delle spese quanto delle proprie entrate. La costituzione prescrive
tuttavia anche la predisposizione di “fondi perequativi” e di interventi finanziari dello Stato
destinati a rimuovere gli squilibri economici e sociali tra enti ricchi ed enti poveri (art. 119).
19. Tutte le prestazioni dei contribuenti devono essere previste da una legge (art. 23, 117). Sono
tributi (art. 53), cioè prelievi coattivi di ricchezza, le imposte (dirette o indirette) come prelievi
generali, le tasse come corrispettivi di servizi e usi particolari di beni pubblici e i contributi come
partecipazioni, ad es. agli oneri di compiti previdenziali (art. 38 cost.). Le spese invece possono
essere previste da apposite leggi come spese obbligatorie o facoltative.
20. La legge di bilancio serve ad unire in un conteggio di cassa e di competenza tutte le entrate da
fonti tributarie, patrimoniali e indebitamento del Tesoro (Bot, Cct, ecc) e tutte le spese ripartite tra
le varie unità previsionali di spesa, obbligatorie e facoltative, correnti e di investimento dello Stato
(art. 81). La legge del bilancio (di previsione) è una legge soltanto sotto l’aspetto formale, perché
non contiene norme di condotta ma si limita ad autorizzare tutte le autorità competenti a riscuotere i
tributi e ad effettuare le spese. Per fissare il livello massimo del ricorso al mercato finanziario,
variare le aliquote e gli importi finanziari delle leggi di spesa (ad es. blocco assunzioni), in
attuazione del patto di stabilità definito dalla decisione , si adottava un’apposita legge di stabilità
(in passato: “legge finanziaria”), da approvare ogni anno secondo un rigido calendario in
un’apposita sessione di bilancio del parlamento (art. 81 co. 1). Tale legge è proposta dal governo
sulla base di una “decisione di finanza pubblica”(DFP) del governo che definisce annualmente il
contenuto del cd. patto di stabilità interno e del patto di convergenza (= definizione dei costi e
fabbisogno standard) nonché gli obiettivi finanziari e di sviluppo economico, al cui raggiungimento
sono finalizzate anche le altre leggi collegate alla cd. “manovra finanziaria” (da approvare entro
febbraio).
21. L’amministrazione delle entrate è affidata ad appositi uffici, quella della spesa ad appositi
procedimenti (di impegno, liquidazione, ordinazione, pagamento). Ai controlli interni delle
ragionerie si aggiungono controlli esterni della Corte dei conti (art. 100) su singoli atti (preventivo)
e sull’intera gestione (successivo). Le commissioni tributarie e le sezioni giurisdizionali della
Corte dei Conti, competenti per il contenzioso in materia di responsabilità contabile e pensioni,
sono giurisdizioni speciali in materia finanziaria.
Informazioni
22. Sono attività e beni particolari di tutti i soggetti pubblici le informazioni, cioè il contenuto di
atti di comunicazione, che sono in grado di aumentare il sapere e ridurre l’incertezza delle scelte.
Nella società globale dell’informazione, la Costituzione e fonti pattizie internazionali garantiscono
la libertà di dare informazioni, anche commerciali, e il pluralismo dei mass media, anche di quelli
elettronici (art. 21). La libertà negativa di non informare include la riservatezza (privacy) delle
comunicazioni private (art. 15), non vieta intercettazioni disposte dal giudice (art. 266, 266-bis, 267
c.p.p.) e le indagini giornalistiche su fatti di interesse pubblico, svolte nei limiti della legge penale,
della legge sulla stampa (ad es. diritto di rettifica) e del codice di deontologia. Il consumatore ha il
diritto ad essere tutelato da pubblicità ingannevole (art. 20ss. Codice del Consumo).
19
23. Sono dati in senso ampio tutte le informazioni su stati e fatti (anche personali9), in senso tecnico
solo gli elementi di un sistema semiotico destinati ad elaborazione tecnica programmata. Possono
essere qualificati come beni immateriali. La tutela dei dati personali in base alle norme sulla loro
raccolta e sul loro trattamento contenute nel “codice in materia di protezione dei dati personali” (d.
lgs. 196/2003) è assicurata da un’apposita autorità garante composta da quattro componenti di
nomina parlamentare.
24. Le informazioni sono strumenti di potere, essendo l’istruttoria funzione indispensabile per
l’esercizio di tutti i poteri pubblici (v. procedimenti). I servizi di informazione (anche segreti), di
consulenza e di comunicazione sono risorse elementari del Governo, le statistiche dell’ISTAT e
l’interrogazione parlamentare risorse elementari del potere di indirizzo e controllo del
Parlamento. La funzione conoscitiva all’interno delle p.a. può essere affidata ad apposite strutture
(osservatori, centri gestione banche dati, archivi).
25. La sovranità popolare presuppone la libertà di informazione e un diritto all’informazione nei
confronti degli enti pubblici. È garantita la pubblicità dei lavori del parlamento (art. 64) e la
pubblicazione delle leggi (art. 73), non necessariamente quella dei lavori del governo, sottoposti
solo all’attività conoscitiva del parlamento. La pubblicità degli atti giudiziari è limitata dal segreto
istruttorio e dal segreto della camera di consiglio. La presunzione di incolpevolezza (art. 27 co. 2)
vieta processi mediatici, spesso avviati dall’informazione della persona accusata di un reato sulla
natura e i motivi dell’accusa elevata (art. 111 co. 2). Il cittadino ha diritto di accesso (conoscitivo)
agli atti della p.a. (art. 22ss. l. n. 241/1990) e ai documenti delle istituzioni UE (art. 42 CDFUE).
26. Il procedimento amministrativo serve a raccogliere ed elaborare le informazioni indispensabili
per prendere decisioni. L’attività amministrativa esige pertanto la documentazione degli atti
(protocollazione) e la verbalizzazione di fatti (cfr. Testo Unico in materia di documentazione
amministrativa, d.P.R. n. 445/2000), ragione per cui anche il processo amministrativo è centrato su
prove documentali. I cittadini possono avvalersi di autocertificazioni e ottenere appositi atti di
certificazione, certazione o attestazione che creano certezze relative a stati, fatti o atti, ad es. da
registri. La legge n. 150/2000 distingue le attività di informazione tramite ufficio stampa e
portavoce dalle attività di comunicazione tramite l’ufficio per le relazioni con il pubblico (URP),
sempre “nel rispetto delle norme vigenti in tema di segreto di Stato, di segreto d’ufficio, di tutela
della riservatezza dei dati personali”. La trasparenza dei procedimenti, necessaria per il buon
andamento (art. 97), la democraticità e la garanzia della legalità, da luogo a un diritto di accesso agli
atti e documenti in possesso dell’amministrazione (art. 22 l. n. 241/1990).
27. Allo Stato spetta legiferare sul “coordinamento informativo statistico ed informatico dei dati
dell’amministrazione statale, regionale e locale (art. 117 co. 2 r). Per “eGovernment” si intende in
ambito UE l’uso “delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nelle Pubbliche
Amministrazioni, coniugato a modifiche organizzative e all’acquisizione di nuove competenze al
fine di migliorare i servizi pubblici e i processi democratici e di rafforzare il sostegno alle politiche
pubbliche”. Sono aspetti problematici la firma digitale e la carta d’identità elettronica.
III. Le posizioni del diritto pubblico: interessi, diritti, poteri
1. Le norme del diritto “oggettivo” proteggono particolari interessi economici e culturali in capo ai
soggetti dell’ordinamento e abilita la volontà di alcuni di dominare anche su un’eventuale volontà
Art. 4 I b) d. lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di protezione dei dati personali) definisce come dato “qualunque informazione
relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili”.
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contraria degli altri. Per premiare e fare prevalere tali interessi e fare volontà, attribuiscono
posizioni (situazioni) giuridiche attive (vantaggiose) in capo ad alcuni soggetti titolari legittimati da
specifiche norme a difenderle. Ad esso corrispondono posizioni passive (svantaggiose) in capo ad
altri soggetti, destinatari solo vincolati dalle norme. Tra le posizioni attive rientrano il diritto
soggettivo, il potere, la facoltà e l’immunità, l’interesse legittimo e l’interesse diffuso. Tra le
posizioni passive la soggezione, il dovere, l’obbligo, l’obbligazione, l’onere e la responsabilità.
2. L’intreccio tra posizioni attive e passive produce relazioni o rapporti giuridici più o meno
complessi tra i vari soggetti. L’insieme delle posizioni attive e passive di soggetti che si trovano in
una stessa situazione o condizione definita da un insieme norme giuridiche (ad es. cittadini,
genitori, pubblici impiegati, consumatori ecc.) si chiama status. L’insieme delle posizioni attive
denotano l’autonomia di un soggetto privato o pubblico e la sovranità dello Stato (o popolo).
3. Non è configurabile un soggetto giuridico che abbia solo diritti (anche lo Stato non è un Dio) o
che abbia solo doveri (è vietata la schiavitù), o che non abbia né diritti né doveri. Per il giurista, gli
animali sono tradizionalmente beni ambientali, solo oggetto di posizioni passive dell’uomo (doveri
di rispetto e di cura), secondo le teorie animaliste più recenti anche di diritti morali e di un diritto
alla tutela di una dignità propria, mediante divieti di polizia (ad es. vivisezione), diritti di azione da
parte di associazioni ed obiezioni di coscienza. Il diritto alla dignità umana è il diritto di essere
riconosciuto come titolare di diritti indisponibili per la collettività, cioè come persona (art. 2).
4. Le relazioni tra privati tendono a realizzare un equilibrio di interessi tra soggetti eguali. Pertanto
il contratto garantisce una regolazione autonoma equilibrata degli interessi dei privati.
Le relazioni tra privati e pubblici sono asimmetriche, perché riguardano soggetti considerati
ineguali in considerazione dei poteri di sovranità. La legge, l’atto amministrativo e la sentenza sono
strumenti di regolazione eteronoma in mano ai soggetti pubblici e realizzano una prevalenza degli
interessi pubblici. Nello Stato costituzionale, la supremazia della volontà dei soggetti pubblici e la
sovranità del (popolo nel)lo Stato danno luogo a una posizione generale di soggezione e incontra
sempre dei limiti, perché non possono comprimere gli interessi privati in misura irragionevole.
5. Si può parlare di un diritto soggettivo quando una norma legittima un soggetto a difendere un
proprio interesse davanti a un giudice (diritto “azionabile”, art. 24). Tale interesse può essere
personale (diritti personali) e patrimoniale (diritti patrimoniali) e avere per oggetto varie aspettative
o pretese, positive di prestazioni altrui e negative di non lesione. Si distinguono diritti assoluti, che
legittimano un insieme di pretese da far valere nei confronti di chiunque le violi (ad es. la
proprietà), da diritti relativi, che legittimano una pretesa concreta da far valere nei confronti di un
soggetto determinato (ad es. un credito).
6. Se il destinatario della pretesa è un’organizzazione pubblica e, direttamente o indirettamente,
l’insieme dei cittadini che la compongono, si parla di un diritto soggettivo pubblico. Il cittadino e
le formazioni sociali hanno nei confronti della collettività tre tipi di diritti pubblici soggettivi e un
tipo di doveri pubblici (teoria di G. Jellinek):
(1) I “diritti di libertà” implicano la pretesa dell’astensione da (o omissione di) atti e fatti idonei ad
impedire o turbare l’esercizio di una libertà (status negativus).
(2) I “diritti di prestazione” e “di protezione” implicano la pretesa di realizzare fatti (prestazione di
servizi, produzione di cose, erogazione di denaro) o adottare atti (leggi, provvedimenti
amministrativi, sentenze) favorevoli (cd status positivus).
(3) I “diritti di partecipazione” tutelano l’interesse ad essere reso partecipe all’esercizio delle
funzioni pubbliche sotto il profilo dell’organizzazione (votare, candidarsi, concorrere per il p.i.) o
delle procedure (essere ascoltati) (cd status activus).
(4). I doveri di astensione, azione e partecipazione (cd. status passivus).
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7. Sotto il profilo storico si distinguono varie generazioni dei diritti umani, da quella liberale dei
diritti civili a quella sociale dei diritti sociali, da quella democratica dei diritti politici fino alla
quarta generazione dei diritti “globali” (all’ambiente, alla pace, allo sviluppo). I diritti fondamentali
sono diritti compositi, cioè combinano libertà con prestazioni e hanno pertanto sempre dei costi.
Anche quelli dello “status negativus” esigono quanto meno interventi amministrativi e giudiziari di
protezione. La costituzione italiana non privilegia i diritti civili e politici rispetto ai diritti sociali,
culturali ed economici, non più degradati a mere norme di programma della futura legislazione. La
diversità di trattamento riservata invece dalla Convenzione europea dei diritti e delle libertà
fondamentali (CEDU 1950) e dalla Carta sociale europea (CSE 1961) nonché dai due patti
internazionali sui diritti umani del 1966 è in via di superamento anche a livello europeo ed
internazionale.
8. Sono diritti fondamentali quei diritti soggettivi, privati e pubblici, che la costituzione garantisce
come diritti “inviolabili” (art. 2) anche per il legislatore, secondo la dottrina più diffusa nel loro
contenuto essenziale perfino per il potere costituente. Sono inalienabili, irrinunciabili e
imprescrittibili. Sono“fondati” dalla costituzione e dalle fonti internazionali relative ai diritti
dell’uomo e del cittadino e “fondanti” per la libertà della persona, la democrazia dello Stato e la
giustizia internazionale. Sono anche principi di diritto “oggettivo”, attuabili e concretizzabili dal
legislatore, ma sempre azionabili e tutelati da organi di giustizia costituzionale ed internazionale.
Per quanto riguarda le garanzie legislative, è riservata allo Stato la definizione dei livelli essenziali
delle prestazioni, art. 117 co. 2 let. m.
9. Il potere (anche detto potestà o diritto potestativo) ha a che fare con la possibilità di imporre un
“volere” compiendo un atto vincolante altrui. Il potere è una posizione attiva attribuita da norme che
autorizzano la produzione di atti giuridici in grado di creare, modificare (anche trasferire) ed
estinguere posizioni giuridiche proprie ed altrui. A differenza dei poteri privati, regolabili da
contratti bilaterali e solo eccezionalmente in grado di modificare unilateralmente posizioni altrui
(ad es. il testamento, la potestà genitoriale, il recesso, il licenziamento ecc.), i poteri pubblici sono
necessariamente regolati da fonti legislative e regolamentari e prevalentemente unilaterali.
10. La classica tripartizione funzionale dei poteri pubblici distingue 1) il potere legislativo di
regolare situazioni giuridiche in modo generale ed astratto, stabilendo norme (atti normativi), 2) il
potere esecutivo di regolare situazioni giuridiche individuali e concrete, anche ordinando, vietando
o autorizzando comportamenti individuali e concreti (provvedimenti amministrativi), 3) il potere
giurisdizionale di risolvere liti o accertare situazioni giuridiche individuali e concrete (atti
giurisdizionali). Secondo le fonti giuridiche che li istituiscono si distinguono inoltre poteri
ordinari, costituzionali (speciali) e costituenti (necessariamente straordinari).
11. Nello Stato costituzionale, la separazione dei poteri è attuata solo in parte, essendo i poteri sub
2) e 3) subordinati a quello sub 1) in virtù del principio di legalità e di democrazia. L’organo
principale del potere esecutivo, il Governo, è subordinato a quello del potere legislativo, il
Parlamento, in virtù della forma di governo parlamentare, che consiste in un rapporto di fiducia
con particolari poteri di indirizzo e controllo.
12. Per amministratori e giudici, la legge non è solo un limite, ma anche la fonte del proprio potere.
Attribuendo un potere, la legge può renderne l’esercizio obbligatorio, condizione tipica del potere
giudiziario (la sentenza del giudice, l’azione del p.m.) o facoltativo, condizione tipica del potere
della p.a. che spesso può decidere se, quando e come agire. In quest’ultimo caso, la legge individua
gli interessi pubblici da perseguire e l’amministrazione può avere margini di scelta circa i mezzi da
impiegare per realizzare i fini prestabiliti, la cd. discrezionalità amministrativa, intesa come
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libertà di scelta dei mezzi. A giudici e amministratori si riconosce una discrezionalità tecnica nella
valutazione dei fatti (giudizi basta su saperi scientifici), agli organi di governo una discrezionalità
politica che si estende anche alla valutazione degli interessi pubblici e alla scelta degli obiettivi.
13. Sono poteri discrezionali la maggior parte dei poteri attribuiti alla p.a., solo una parte esigua dei
poteri attribuiti al giudiziario (ad es. nella quantificazione delle pene). Non sono poteri (atti)
discrezionali né quello (integralmente) vincolato, né quello politico (libero nella scelta anche dei
fini). Gli atti politici (del Governo) sono considerati tuttora “insindacabili” per il giudice
amministrativo (art. 31 T.U.C.S.), a differenza di quelli discrezionali di “alta amministrazione”,
adottati dal Presidente della Repubblica, su proposta del presidente del Consiglio dei ministri o del
ministro competente (art. 1 l.n. 13/1991).
14. I poteri pubblici sono inesauribili (l’esercizio non li consuma), imprescrittibili (il mancato
esercizio non incide) e intrasferibili (l’esercizio può essere delegato solo se previsto da norme), ma
non incontrollabili (possono essere moderati da poteri di controllo). All’interno delle
organizzazioni pubbliche, i poteri possono essere difesi da usurpazioni o menomazioni
(interferenze). Per i poteri costituzionali dello Stato e quelli delle regioni spetta alla Corte
costituzionale risolvere eventuali conflitti di attribuzione (art. 134). Sui conflitti di competenza tra
uffici della stessa amministrazione decidono gli organi superiori, nello Stato il Governo. Sui
conflitti di giurisdizione tra giudici decide la Corte di cassazione.
15. Si intende per facoltà (o libertà) la posizione nella quale un soggetto è libero di scegliere se
tenere o no un comportamento o di usare una cosa, senza esser soggetto a pretese altrui (art. 89,
111). La facoltà è collegata a un diritto o un potere più generale, senza esaurirlo.
16. Si intende per immunità una posizione speciale opposta o opponibile all’esercizio di un potere
di giurisdizione o di coercizione, perché esenta dalla soggezione a tale potere (art. 67, 90). Ad es.,
lo Stato e il personale diplomatico godono di immunità dalla giurisdizione civile di un altro stato, il
parlamentare di insindacabilità delle sue esternazioni e inviolabilità di persona, domicilio e
comunicazioni.
16. L’interesse legittimo è una posizione attiva particolare, collegata (accessoria) ad una posizione
passiva, la soggezione ai poteri della pubblica amministrazione. Chiunque è soggetto a tali poteri
può pretendere la legittimità dei loro atti, cioè il rispetto dei principi di legalità e di buona
amministrazione (art. 97), quest’ultimo inteso come divieto di scelte arbitrarie nell’esercizio di
poteri discrezionali. Il privato difende l’interesse legittimo, partecipando al procedimento
amministrativo e ricorrendo all’ufficio superiore (ricorso gerarchico) o al giudice amministrativo
per ottenere l’annullamento degli atti amministrativi che violano la legge o che sono viziati da
eccesso di potere.
17. L’interesse legittimo si distingue dal diritto soggettivo per il giudice che lo protegge. Salvo
deroghe stabilite dalla legge, il diritto soggettivo è tutelato davanti alle giurisdizioni ordinarie,
mentre l’interesse legittimo è protetto dal giudice amministrativo (art. 113: T.A.R. e Consiglio di
Stato). In seguito a una recente sentenza della Corte di cassazione (n. 500/1999), anche la
violazione di interessi legittimi può dare luogo a risarcimento dei danni, rimesso alla giurisdizione
del giudice amministrativo (art. 35 co. 5 d.lgs. 89/98, come modificato da l. n. 205/2000).
18. La norma che riconosce un diritto soggettivo è una norma di relazione che stabilisce un
rapporto di tendenziale parità tra cittadino ed amministrazione, individuando un limite di
competenza. La norma cui fa riferimento l’interesse legittimo è una norma di azione indirizzata alla
p.a. Molti diritto soggettivi, specialmente quelli economici, sociali e culturali sembrano affievolirsi
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(degradarsi) in interessi legittimi, non appena si esercita un potere pubblico al riguardo (ad es. il
diritto al lavoro do fronte al potere di organizzazione del concorso pubblico, la proprietà di fronte al
potere di esproprio).
19. A differenza dell’interesse legittimo, che è interesse individuale, l’interesse diffuso è l’interesse
di una collettività non necessariamente organizzata, interessata alla fruizione di un bene non
frazionabile (ad es. all’ambiente). Interessi diffusi ed interessi collettivi (ad es. della categoria dei
consumatori), possono essere difesi nei procedimenti amministrativi (art. 9 l. n. 241/1990) e
possono legittimare ad agire in giudizio per chiedere l’annullamento di atti amministrativi o
svolgere altre difese giudiziarie anche di interessi individuali plurimi identici (attraverso la cd. class
action).
20. Nei confronti dei poteri pubblici, della loro supremazia e dei loro atti, i privati si trovano in una
posizione di subordinazione o soggezione generale, perché devono subirne le conseguenze
giuridiche. La soggezione può diventare speciale in uno status particolare di doveri di disciplina, ad
es. la condizione di fare parte del pubblico impiego, delle forze armate o si trova in un istituto
penitenziario. Esercitando un potere pubblico conferito dalla legge, la soggezione può dare luogo a
limitazioni di diritti.
21. Per dovere giuridico si intende innanzitutto la posizione di colui che si trova di fronte a un
diritto soggettivo assoluto, dovendo astenersi a chiunque (neminem laedere) o deve, in virtù di una
norma di legge (art. 23) compiere prestazioni personali o patrimoniali a titolo di solidarietà nei
confronti di chiunque. Sono inderogabili i doveri (art. 2) che non consentono esenzioni, ad es.
quello di osservare la legge e obbedire alle pubbliche autorità o il dovere di imparzialità del
funzionario pubblico.
22. Per obbligo giuridico si intende la posizione passiva in cui si trova chi ha di fronte un diritto
soggettivo relativo altrui, cioè di una pretesa concreta fatta valere da un soggetto individuale o
collettivo concreto.
23. Per obbligazione si intende un tipo speciale di obbligo, cioè la posizione passiva nei confronti
di un diritto soggettivo relativo altrui che pretende dall’obbligato di tenere un comportamento
economicamente valutabile.
24. L’onere è invece una posizione passiva collegata ad una posizione attiva. Ad es. l’onere della
prova grava sul diritto di adire un giudice e la donazione può essere “gravata” da un onere (art. 793
c.c.). A differenza dell’obbligo, il comportamento oggetto dell’onere non può essere ordinato da un
giudice, ma solo preteso da chi vuole ottenere un beneficio o raggiungere un determinato scopo (se
vuoi a, devi b).
25. La responsabilità è una posizione passiva legata ad un’altra posizione passiva, la violazione di
un dovere (nei confronti di tutti) o di un obbligo (nei confronti di un soggetto determinato). Si
distingue la responsabilità penale per reati (art. 27), delitti e contravvenzioni (art. 39 c.p.), da quella
civile, contrattuale ed extracontrattuale (per fatto illecito: art. 2043 c.c.) ma copribile da
assicurazione, e da quella amministrativa a carico dei dipendenti del pubblico impiego, cioè
disciplinare, contabile e civile per i danni recati alla p.a.. Le responsabilità di titolari di cariche
pubbliche possono essere escluse da immunità o essere assorbite dalla c. responsabilità politica, la
soggezione democratica ai giudizi del pubblico, anche in sede di nuove elezioni.
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