Allegato 1_Boschetti

Convegno AIC/AIPDA Lecce -13 giugno 2014
Barbara L. Boschetti
Università Cattolica – Milano
Facoltà di scienze politiche
Intervento programmato
Responsabilità per danni della p.a. e frammentazione delle fattispecie
normative1
1) Il mio contributo alla riflessione sull’incertezza delle regole affronterà il
fenomeno della frammentazione delle fattispecie normative, assumendo come
campo d’analisi quello della responsabilità per danni da esercizio viziato della
funzione amministrativa, ipotesi di responsabilità che vede in qualità di
danneggiante la pubblica amministrazione (ma sempre di più anche soggetti
privati in qualità di corresponsabili) e in cui il fatto dannoso coinvolge
l’esercizio della funzione amministrativa.
Per frammentazione delle fattispecie normative intendo la moltiplicazione
(rectius, frammentazione e parcellizzazione) degli regimi normativi di fatti,
rapporti e istituti giuridici, per l’effetto della quale ciascuno di tali regimi,
ancorché di carattere generale, assume una portata parziale e limitata. Meno
appropriato, a mio avviso, parlare di tali statuti normativi in termini di statuti
settoriali: si asseconderebbe l’idea – non sempre corretta - che si tratti di statuti
giuridici applicabili a determinate materie/competenze normate o a determinati
ambiti di attività. In realtà, come si vedrà, tali statuti giuridici sono definiti dal
legislatore assumendo prospettive di volta in volta diverse (che intersecano le
materie) e talvolta sulla base di condizionamenti di carattere contingente.
Il fenomeno della frammentazione delle fattispecie normative può ritenersi un
tratto tipico sia del diritto della società dell’incertezza (funzionale
all’adeguatezza della norma e dunque alla certezza del diritto), sia degli
ordinamenti multilivello (un effetto della disarticolazione delle competenze e di
interventi normativi finalizzati a garantire l’effettività degli ordinamenti
sovraordinati). Non è un caso, al riguardo, che l’ordinamento UE mostri di
utilizzare le norme di responsabilità in funzione di garanzia dell’effettività
diritto unitario europeo, prediligendo dunque modelli di responsabilità di tipo
1
Per ogni necessario approfondimento mi permetto di rinviare al mio Danno e responsabilità nella
funzione amministrativa, Cedam, 2012; ID., Natura oggettiva della responsabilità in meteria di appalti:
nuovi fondamenti tra norme e principi, Urb. e app., 2013, 2, 165; ID, Enforcement del diritto antitrust e
risarcimento del danno, Concorrenza e Mercato, 2013; ID, Downgrading del debito sovrano e responsabilità
delle agenzie di rating, in Amministrazione in cammino, 2014, n. 4
oggettivo e in cui la violazione del diritto UE costituisce elemento della
fattispecie di responsabilità (cfr. art. 340 TFUE): caso emblematico quello della
responsabilità oggettiva in materia di appalti pubblici trasfuso neglia rtt. 124 e
125 c.p.a..
Il fenomeno della frammentazione normativa interessa largamente anche il
diritto amministrativo, sebbene tale diritto si sia sviluppato prevalentemente in
via giurisprudenziale.
Si dirà subito che, pur a fronte delle ricadute significative sul piano della
certezza del diritto, la diversificazione, moltiplicazione (talvolta l’ipertrofia) dei
modelli normativi non trova - almeno con riguardo alla responsabilità per danni
– espliciti divieti a livello costituzionale (né interno, né europeo), fermi
restando i soli limiti individuati dalla giurisprudenza della CGUE (rispetto del
principio di equivalenza e di effettività del diritto UE) e dalla Corte
costituzionale ( rispetto dei canoni di ragionevolezza e, in particolare, di non
discriminazione) in una copiosa giurisprudenza.
2) Il fenomeno della frammentazione delle fattispecie normative trova una sua
compiuta riprova nel campo della responsabilità per danni della p.a..
Sebbene, infatti, si sia abituati a immaginare la responsabilità per danni della
p.a. sotto la rassicurante copertura offerta dall’art. 2043 c.c., il diritto al
risarcimento del danno prodotto dal viziato esercizio della funzione
amministrativa filtra, in modo sempre più pervasivo, attraverso altre norme che
pongono l’agente e l’interprete dinanzi a una pluralità di modelli normativi.
La pluralità dei modelli normativi deriva, almeno in parte, dalla pluralità dei tipi
di responsabilità per danni: limitandosi al Codice civile - e senza entrare nella
legislazione speciale (danno da prodotto, danno in materia di diritto d’autore,
danno da erroneo rating dei prodotti finanziari, de jure condendo, danno
antitrust) - basterà ricordare che i macro-modelli teorici della responsabilità
precontrattuale, contrattuale e civile, ammettono, al proprio interno, una
pluralità di declinazioni normative (si pensi, con riguardo alla responsabilità
civile, gli artt. 2049 e 2050 c.c.).
Ebbene, alcune ipotesi di responsabilità per danni della p.a. sono oggi collocati
appunto al di fuori del modello della responsabilità civile e dall’art. 2043 c.c.: si
pensi alla responsabilità precontrattuale cd. spuria, alla responsabilità per
perdita di chance o da disturbo, inquadrate entro lo schema normativo della
responsabilità precontrattuale; ovvero, alla responsabilità dello Stato per
violazione del diritto unitario europeo, da ultimo inquadrata nello schema della
responsabilità contrattuale (natura obbligatoria ex contractu dell’obbligo legale
dello Stato di dare attuazione al diritto comunitario: non a caso, l’art. 4, comma
43, della legge n. 183 del 2011, ha previsto che “in ogni cao” – ossia a
prescindere dalla qualificazione teorica della responsabilità fatta dal giudice, si
applichi il termine prescrizionale quinquennale previsto per la responsabilità
civile. Sul punto, Cass. Civ., febbraio 2012, n. 1850: dequotazione della portata
prescrittiva della dogmatica). La stessa responsabilità dello Stato per violazione
del diritto EDU, inquadrata come responsabilità civile, segue però lo schema
anglosassone dei Torts (quanto a struttura della norma di responsabilità), che
largamente incide sulla giurisprudenza della Corte di giustizia e sul diritto UE,
con significative ricadute anche nel diritto e nella giurisprudenza interni.
Dietro a tali aperture, vi è la presa d’atto dell’impossibilità di abbracciare la
complessità dell’azione amministrativa (anche nel rapporto con il cittadino)
entro un unico schema teorico-normativo (insufficienza, nel sistema
anglosassone del tort of misfeasance in public office-Uk, The Law Commission,
25 maggio 2010, n. 322, Administrative Redress: Public bodies and Citizens,
par. 1.18).
3) La frammentazione delle fattispecie normative di responsabilità per danni si
realizza, altresì quando il legislatore interviene a disciplinare in modo di volta
in volta diverso, anche a prescindere dalla diversa natura delle responsabilità (il
danno da ritardo è una componente del danno da inadempimento), la struttura
della norma di responsabilità: si pensi, senza pretesa di esaustività, alla
responsabilità per danno da omesso, ritardato o viziato esercizio della funzione
amministrativa di cui all’art. 30, co. 2, c.p.a.; alla responsabilità per danno da
ritardo, disciplinata all’art. 2 e 2bis l. 241/90 e art. 30, co. 4, c.p.a.; alla
responsabilità in materia di appalti, di cui agli artt. 122-124 e 125 c.p.a.; alla
responsabilità per danni ai cittadini e utenti per il mancato rispetto di termini,
l’omessa adozione di atti amministrativi generali obbligatori, violazione di
standard qualitativi e quantitativi, di cui all’art. 1 del d.lgs. 198/09 (cfr. art.
140bis del d.lgs. 206/05), alla responsabilità per danno ambientale di cui agli
artt. 309-311 d.lgs. 152/06; alla responsabilità per superamento del termine
massimo di durata del processo, di cui all’art. 2, l. 24 marzo 2001, n. 89. Una
ulteriore frammentazione si realizza, poi, attraverso le norme processuali delle
azioni risarcitorie, a seconda che sia in gioco la lesione di interessi legittimi o
meno (art. 30, co. 3, c.p.a.), a seconda che si verta o meno in tema di danno da
ritardo (ricadente nella giurisdizione esclusiva del g.a.).
Tale frammentazione normativa, sebbene talvolta funzionale all’adeguamento
della struttura della norma di responsabilità alla specificità dei fatti regolati
secondo le istanze del diritto della società dell’incertezza, finisce per minare
l’effettività della tutela risarcitoria e, come si dirà tra un momento, la certezza
del diritto.
4) Deve infine accennarsi, senza compiutezza, a una frammentazione normativa
di tipo interpretativo che si realizza, in via giurisprudenziale, sotto la copertura
dell’art. 2043 c.c.: con una significativa deformazione della struttura della
norma di responsabilità, l’innesto di elementi tratti dalla responsabilità
contrattuale (1218 c.c.), l’innesto di elementi tratti dal modello anglosassone
della responsabilità civile (violazione della norma).
Questa fuga del giudice dalla legge trova le sue basi (anche) nella
inadeguatezza dell’art. 2043 c.c. rispetto alla natura del rapporto
amministrativo, al quale fa difetto l’estraneità tra danneggiante e danneggiato
su cui si regge la responsabilità civile; al quale, inoltre, è propria una dinamicità
in cui può innestarsi, fino a prevalere, uno schema di carattere obbligatorio che
deve trovare un riflesso sul piano della disciplina della responsabilità.
5) Conclusioni: l’incertezza certezza/ineffettività delle norme di responsabilità
condiziona anche la certezza del diritto: la responsabilità, infatti, è capace di
assolvere a una importante funzione preventiva rispetto alla violazione della
norma primaria (si consideri, al riguardo che l’art. 2043 c.c. è norma primaria e
non secondaria!). Tale ruolo preventivo può essere assolto anche dalle norme di
responsabilità per danni. Non è un caso che nelle richiamate fattispecie di
responsabilità per danni – e diversamente dall’art. 2043 c.c. - la violazione della
norma sia assunta dal legislatore quale elemento della fattispecie di
responsabilità (secondo il richiamato modello anglosassone dei Torts). In questa
prospettiva, dunque, prevenzione del danno e garanzia dell’effettività del diritto
possono trarre reciproco giovamento.
Va infine rilevato che, sebbene l’accentuazione dei profili di effettività della
garanzia risarcitoria (modelli di responsabilità oggettiva) comporti dei rischi di
sostanziale deresponsabilizzazione (questo anche per l’avanzare dei modelli
assicurativi e solidaristici di copertura del danno), la valorizzazione del
collegamento tra diverse forme di responsabilità potrebbe rivelarsi utile a
recuperare la responsabilità dell’agente entro il sistema di copertura dei rischi,
come dimostrano di fare, con modalità differenti, l’art. 2 della l. 241/1990 e
l’art. 123 del c.p.a..