LA PERDITA DI “CHANCE” CON PARTICOLARE
RIGUARDO ALLA RESPONSABILITA’ PROFESSIONALE
DELL’AVVOCATO
Il risarcimento del danno per perdita di una chance
rappresenta una tematica che suscita oggi un sempre
maggiore interesse.
La giurisprudenza ha infatti identificato questa nuova
tipologia di pregiudizio inserendola nel sistema della
responsabilità civile con proprie caratteristiche.
La teorizzazione di questa nuova tipologia di danno, si
inserisce nel più generale processo di allargamento
delle frontiere del danno risarcibile, processo che si è
spinto fino al punto di accordare la risarcibilità a
situazioni giuridiche soggettive diverse dai diritti
soggettivi assoluti e, segnatamente, ai diritti relativi e
alle stesse aspettative legittime.
I Giudici affermano che la chance, intesa come
concreta
ed
effettiva
occasione
favorevole
di
conseguire un determinato bene, “non è una mera
aspettativa di fatto, ma un’entità patrimoniale a sé
stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile
d’autonoma
valutazione
(quale)
perdita
della
1
possibilità di conseguire un qualsivoglia risultato
utile”.
La perdita di chance non costituisce dunque un caso di
sottrazione al patrimonio del danneggiato d’utilità già
acquisite, né rappresenta un’ipotesi d’utilità future, ma
certe.
Chi perde una chance perde non un incremento
patrimoniale
ma
una
speranza
d’incremento
patrimoniale.
La perdita di chance non è una deminutio patrimonii,
quanto, piuttosto, una deminutio spei.
La perdita di chance, pertanto, si considera come
“un’attitudine attuale del soggetto e non futura,
costituente economicamente una componente del
patrimonio professionale del soggetto, in modo molto
simile ad un avviamento professionale dello stesso”.
Il passaggio obbligato, per aderire a tale impostazione
teorica, era quello di accantonare la concezione
secondo cui solo la lesione del diritto assoluto poteva
dar luogo a risarcimento: snodo superato dal giudice di
legittimità, il quale ha da tempo affermato che anche la
2
lesione del diritto di credito e dell’aspettativa
legittima, costituisce danno risarcibile.
Quando si verifica il danno, l’utilità si considera già
presente nel patrimonio del danneggiato proprio nella
forma della possibilità di conseguire un risultato
favorevole.
La chance, quindi, viene considerata risarcibile di per
sé, poiché ad essa viene attribuito un valore
economico, il quale, esistendo già nel patrimonio del
danneggiato, va qualificato come danno emergente.
Ulteriore conseguenza è che il danno da perdita di
chance è un danno presente e non un danno futuro.
La perdita della possibilità di guadagnare un risultato
utile si risolve per esempio, in una lesione della libertà
contrattuale, e pertanto in danno emergente da perdita
di una possibilità attuale.
La riparazione del danno da perdita di chance è
realizzabile,
reintegrazione
di
per
regola
nella
equivalente,
forma
attraverso
della
un
risarcimento del danno espresso in una somma
monetaria.
3
Infatti, se la perdita della chance si è, di fatto,
verificata,
essa
sarà
normalmente
riparabile
attraverso il risarcimento del danno per equivalente,
mentre, se non si è ancora realizzata (poiché la
possibilità favorevole ancora sussiste) non sarà
configurabile “un vero e proprio” danno da perdita di
chance.
La quantificazione del danno da perdita di chance
costituisce la seconda delle fasi del processo logico
che il giudice deve seguire.
Ha chiarito la Cassazione con la sentenza n.
916/1973 che “in tema di risarcimento del danno per
mancato lucro futuro, il giudice, come in ogni
valutazione del danno deve compiere un processo
logico che si articola in due fasi distinte: la prima
relativa alla certezza del danno, la seconda relativa
alla sua quantificazione; mentre, quando il danno
deriva dalla perdita di un bene o dal venir meno di
un situazione di vantaggio, la certezza della sua
esistenza è in re ipsa, per cui resta solo il problema
della sua corretta determinazione, per la quale il
giudice deve trarre argomenti dalle prove dedotte
4
ricorrendo, nel caso, a criteri equitativi. Quando si
tratta di danni consistenti nel mancato sorgere di una
situazione
di
dell’esistenza
vantaggio,
del
danno
anche
il
deve
problema
essere
risolto
unicamente sul piano della prova”.
La
determinazione
del
quantum
debeatur
in
relazione al danno da perdita di chance va effettuata
rapportando il danno risarcibile alla valutazione della
probabilità perduta, nel senso che il danno deve
essere
quantificato
sulla
base
delle
concrete
probabilità di guadagno.
Nell’ambito del risarcimento per perdita di chance
ha assunto, negli anni, un’importante rilevanza la
giurisprudenza inerente alla responsabilità dei
professionisti, ed in particolar modo degli avvocati.
Per comprenderla appieno è necessario un breve
excursus sulla natura di questo tipo di responsabilità,
ed
in
particolare
sulle
conseguenze
dell’inadempimento dell’obbligazione di mandato
professionale assunta dal legale, nei confronti del
cliente.
5
Il contratto di patrocinio è sostanzialmente un
rapporto di mandato retribuito, che viene disciplinato
dalle norme generali sulla responsabilità contrattuale.
Come il medico, il notaio, cosi anche l’avvocato o il
commercialista, ove svolga funzioni di legale davanti
le commissioni tributarie, risponde del proprio errore
professionale, se questo deve attribuirsi a colpa, se
egli cioè non ha adottato nello svolgere la sua attività
professionale la diligenza del buon professionista.
Dopo, quindi un breve disamina sulla complessa
problematica della responsabilità del professionista;
delle differenze tra il concetto di “ obbligazione di
mezzi” e “ obbligazione di risultato”; si procede
direttamente
all’analisi
significative
in
tema
delle
di
sentenze
più
responsabilità
del
professionista nel danno da perdita di chance.
In concreto si analizzerà: A) la colpa professionale
dell’avvocato e la chance di vittoria del cliente; B) la
responsabilità
del
professionista
presentazione
del
ricorso
alla
per
mancata
commissione
tributaria; C) la responsabilità dell’avvocato per
negligente perdita della lite tra “ certezza” e
6
“probabilità” di un diverso esito del giudizio; D)
l’errore dell’avvocato, l’appello tardivo e la chance
di vincere il processo.
Perdita della chance di vincere il processo- Il nodo
cruciale dell’intera tematica viene ad individuarsi,
non
tanto
nell’accertamento
della
colpa
professionale, quanto piuttosto nella verifica di un
danno certo e attuale che fosse casualmente
riconducibile alla medesima condotta colposa.
Infatti, per esempio, il diniego di tutela risarcitoria
al cliente soccombente per la palese negligenza del
suo patrocinatore, deriva proprio dalla difficoltà di
provare con certezza che qualora la condotta del
professionista fosse stata diligente, l’esito del
giudizio sarebbe stato favorevole.
A questo punto si viene così a creare un danno,
qualificabile come lucro cessante, che può essere
risarcito
solo
in
quanto
“conseguenza”
dell’inadempimento.
Consistendo quest’ultimo in una condotta omissiva
del professionista, il “collegamento giuridico” tra
fatto e conseguenze dannose non può che fondarsi su
7
un giudizio ipotetico e, perciò, probabilistico circa
l’esito che il processo avrebbe avuto qualora il legale
avesse compiuto tempestivamente l’atto richiesto.
Appare
chiaro
quindi,
che
presumere
ragionevolmente un certo comportamento delle parti
nel corso di un processo ipotetico implica una
valutazione basata sull’id quod plerumque accidit.
La “ ragionevole certezza” ,richiamata nelle sentenze
prese in esame,è intesa come parametro alla stregua
del quale operare l’accertamento del nesso di
causalità, altro non può significare se non elevato
grado di probabilità.
Nell’ambito di tale trattazione, più volte, esponendo
le
problematiche
della
responsabilità
del
professionista per il danno da perdita di chance, è
stata accennato il profilo della perdita di chance nella
responsabilità medica.
Responsabilità medica che ha molti punti in comune
con la responsabilità del professionista ma numerose
sono anche le problematiche che differenziano, ad
esempio la perdita di chance di vincere un processo;
dalla perdita di chance di guarigione.
8
Importante
è
quindi
valutare,
seppur
sommariamente, anche la responsabilità medica ed il
danno da perdita di chance.
In fine si analizzerà lo stadio attuale degli studi sul
danno da perdita di chance e le critiche mosse a
questa tipologia di danno.
In concreto, la perdita di una “possibilità
favorevole” si delinea quale danno risarcibile a
condizione che il danneggiato dimostri, anche in
via presuntiva, ma pur sempre sulla base di
circostanze di fatto certe e puntualmente allegate,
la sussistenza di un valido elemento causale tra il
fatto
e
la
ragionevole
probabilità
della
verificazione futura del danno”.
Danno che non dev’ essere meramente ipotetico od
eventuale, bensì concreto ed attuale e che quindi, non
va commisurato alla perdita del risultato, ma alla
mera possibilità di conseguirlo.
In questo modo sono state superate le obiezioni di
molti
interpreti
che,
in
passato,
avevano
qualificato la chance quale lesione di un interesse
di mero fatto, come tale irrisarcibile.
9
La chance si pone allora quale “ entità
patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed
economicamente
suscettibile
d’autonoma
valutazione, onde la sua perdita, id est la perdita
della possibilità di conseguire un qualsivoglia
risultato utile del quale risulti provata la
sussistenza, configura una lesione all’integrità del
patrimonio
la
cui
risarcibilità
è
,
quindi
conseguenza immediata e diretta del verificarsi di
un danno concreto ed attuale”.
10
