UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI PALERMO
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO COMPARATO (IUS/02)
XXII° Ciclo
(Borsa di studio finanziata dal Consorzio Universitario della Provincia di Trapani)
Tesi dottorale
LA TUTELA DELL’ACQUIRENTE DI IMMOBILI DA
COSTRUIRE: COMPARAZIONE GIURIDICA.
Coordinatore: Chiar.mo Prof. G. Smorto
Tutor: Chiar.mo Prof. G. Amenta
Tesi della Dott.ssa Rosa Geraci
1
Indice
Premessa
p. 5
CAPITOLO I
La disciplina attuale in Italia
1.1. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione nel panorama
europeo: la Direttiva 94/47 CE e la sua attuazione in Italia ed all’estero
p. 9
1.2. Il contenuto del contratto preliminare di vendita dell’immobile da costruire
nella tensione tra i principi dettati all’art. 6 del D.lgs. 122/05 e le esigenze
della prassi
p. 18
Le conseguenze dell’inosservanza delle norme redazionali nel contratto
1.2.1.
preliminare
p. 34
1.2.2. La necessità di richiedere il permesso di costruire
p. 43
1.2.3. La menzione degli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta
p. 46
1.2.4. La commerciabilità dell’immobile prima della richiesta del permesso di
costruire
p. 50
1.3. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione: ratio e
fondamento del D.lgs. n. 122/05
1.3.1.
L’acquisto di immobili da costruire in funzione dell’autofinanziamento delle
imprese
1.3.2.
p. 54
p. 63
Ambito oggettivo di applicazione della nuova normativa: l’“immobile da
costruire”
p. 66
1.3.3. Ambito soggettivo di applicazione della nuova normativa: a) la nozione di
acquirente; b) la nozione di costruttore
p. 75
1.3.4. L’assicurazione dell’immobile
p. 82
1.4.0. La “situazione di crisi” del costruttore
p. 87
1.4.1. Le intersezioni tra la tutela reale e la tutela obbligatoria
p. 94
1.4.2. L’alternativa del curatore tra scioglimento ed esecuzione del contratto, ed il potere
dell’acquirente di sciogliersi dal contratto (ex art. 72 bis della legge fallimentare)
1.4.3. La tipizzazione del contenuto della garanzia fideiussoria
p. 99
p. 103
2
1.4.4. Il ruolo e la responsabilità del notaio
p. 110
1.4.5. La garanzia fideiussoria vista dall’angolo visuale del costruttore: costi, rischi
e problemi
1.4.6. Costi a carico dell’acquirente, rischi e problemi
p. 112
p. 119
CAPITOLO II
La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione dal punto di vista del
comparatista: disamina e confronto dei modelli francese, inglese e tedesco con il modello
italiano
2.1. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire in Francia
p. 122
2.1.1. Le obbligazioni del venditore d’immobili da costruire nella vente en l’état futur
d’achèvement e la garanzia per vizi dovuta all’acquirente
p. 135
2.1.2. La funzione notarile nell’ordinamento giuridico francese
p. 137
2.1.3. Spunti critici, proposte di modifica in Francia e breve raffronto con la
normativa italiana
p. 141
2.2.1 La property nel diritto inglese
p. 149
2.2.2. L’ordinamento inglese: la proprietà dal sistema feudale ad oggi
p. 154
2.2.3. L’acquisto della proprietà immobiliare in Inghilterra: spunti per la
comparazione
p. 162
2.3.1. La regolamentazione dell’acquisto della proprietà immobiliare in Germania p. 181
2.3.2. I requisiti formali previsti per i contratti aventi ad oggetto diritti reali su beni
immobili
p. 183
2.3.3. La ratio della prescrizione formale – cenni alla tutela del consumatore
p. 185
2.3.4. Il ruolo del notaio. Generalità
p. 186
2.3.5. “Procure” – “rappresentanza” – “ratifica” (Genehmigung)
p. 188
2.3.6. Oggetto del contratto e peculiarità dei contratti di compravendita dei terreni
da frazionare
p. 189
2.3.7. Dichiarazioni reali (dingliche Erklärungen): Vormerkung – prenotazione
p. 191
2.3.8. L’Auflassung: contenuto e forma
p. 192
2.3.9. La cosiddetta “esecuzione passo per passo” (Zug um Zug Abwicklung) ed il regime
delle autorizzazioni
p. 195
2.3.10. Aspetti fiscali e costi notarili
p. 199
3
2.3.11. Obblighi, divieti e diritti spettanti al notaio
p. 201
2.3.12. Gli acquisti di immobili in corso di costruzione nel diritto tedesco: tipologie
contrattuali
p. 203
2.3.13. Il pagamento del prezzo. Presupposti e generalità
p. 207
2.3.14. L’alternativa della fideiussione e la libertà da aggravi
p. 208
2.3.15. Edificabilità e permesso a costruire
p. 210
2.3.16. I tempi del pagamento
p. 210
2.3.17. Il contenuto del contratto, la disciplina dei controlli e le sanzioni
p. 211
Conclusioni
p. 214
Bibliografia
p. 232
4
Premessa
Il tema che si intende approfondire e, pertanto, porre ad oggetto del
presente lavoro è quello relativo alla tutela giuridica apprestata a coloro i
quali acquistano immobili da costruire o in corso di costruzione.
L’ordine secondo il quale verrà sviluppata questa analisi in
prospettiva comparatistica si svolgerà nei termini seguenti: la parte
introduttiva del lavoro verrà dedicata alla direttiva 94/47/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, che – pur non potendosi considerare
completamente trasposta nella normativa posta a tutela dei promissari
acquirenti di immobili in costruzione – contiene, ad avviso di chi scrive,
alcuni dettami cui la normativa italiana ha attinto.
In particolare, la citata direttiva - limitatamente al caso in cui il
diritto abbia ad oggetto un bene in costruzione - dispone che il venditore
debba fornire garanzie relative alla corretta realizzazione del bene e, in caso
di mancata realizzazione, garanzie relative al rimborso delle somme versate.
Successivamente sarà trattata la ratio della nuova normativa, per poi
proseguire ad esaminare – più nello specifico – le peculiarità della
disciplina dettata al riguardo dal nostro Legislatore il quale, a seguito di un
lungo iter legislativo iniziato nel 2001, ha promulgato il D.lgs. 20 giugno
2005 n. 122 di attuazione della legge 2 agosto 2004 n. 210, recante ‹‹delega
al governo per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili
da costruire o in costruzione relativamente all’ipotesi di assoggettamento
del costruttore a procedure concorsuali ovvero a procedure esecutive››,
provvedimento con il quale, tra le varie forme di tutela introdotte a favore
del promissario acquirente, si è previsto anche l’obbligo di conformare il
contratto preliminare nonché qualsiasi altro contratto comunque diretto al
5
successivo trasferimento della proprietà o di diverso diritto reale di
godimento ad un contenuto minimo (art. 6 D.lgs. n. 122/05).
Si proseguirà l’indagine soffermandocisi sull’ambito applicativo
della nuova normativa, con particolare attenzione rivolta a:
- soggetti del contratto;
- oggetto del contratto;
- tipologie contrattuali rientranti nell’ambito applicativo della norma de
qua.
- garanzia fideiussoria;
Seguirà un esame dettagliato ed al contempo un raffronto con la
disciplina dettata in Francia per la medesima materia.
Invero, dal raffronto comparatistico si evidenziano utili spunti nella
normativa francese in materia; normativa che prevede strumenti tesi
all’obiettivo di garantire all’acquirente il conseguimento effettivo
dell’immobile acquistato sulla carta, e l’utile destinazione dei suoi risparmi.
L’art. 1130 del codice civile francese, sin dalla sua revisione
originaria, ha previsto che le cose future potessero essere oggetto di un
obbligazione, tacendo, tuttavia, in ordine alle garanzie per l’acquirente; agli
inizi degli anni ‘60 iniziarono a diffondersi quelle che vengono definite
“vendite sulla carta”, ma le enormi lacune normative in materia indussero il
Legislatore ad emanare a tutela degli acquirenti di immobili da costruire la
legge n. 67 del 3 gennaio 1967, la quale venne recepita in parte nel codice
civile e quindi negli artt. 261/1 e ss. del Code de la costruction e de
l’habitation - partie législative et partie réglementaire.
Dopo aver sviluppato ed approfondito tutti gli aspetti ora elencati si
procederà la ricerca scandagliando nell’ordinamento giuridico tedesco.
Infatti, anche il Legislatore tedesco si è preoccupato di tutelare gli
6
acquirenti di immobili da costruire: la norma centrale al riguardo, la
Makler-und Bauträgerverardnung MaBv, risale al 1974.
Il Legislatore ivi distingue, in merito, tra:
- Bauträgervertrag (contratto con il costruttore), la cui definizione è di
matrice dottrinale e che viene individuato nel contratto attraverso cui
un’impresa si obbliga a costruire un immobile su un proprio terreno,
assumendosene i rischi, ed a far acquistare la proprietà dello stesso ad un
terzo.
- Werdecktes-Bauherren-Modell (modello con costruttore nascosto), ove in
un unico procedimento volto all’acquisto si inseriscono due contratti: uno
tra l’acquirente ed il venditore del terreno, l’altro tra l’acquirente e
l’impresa costruttrice per la realizzazione dell’immobile.
La Mabv prevede specifici controlli nei confronti del venditore e del
costruttore, seppure l’inosservanza delle norme nella stessa contenute non si
riverbera sugli effetti del contratto costituendo, invece, un illecito.
L’ultimo termine di comparazione dell’analisi sarà costituito dalla
common law, e più precisamente dall’ordinamento giuridico inglese.
Com’è noto, il diritto in Inghilterra si è sviluppato lungo traiettorie
diverse da quelle del mondo romanistico, lì, a differenza di quanto si è visto
accadere in Italia, Francia e Germania, non esiste una norma che
specificamente detta una minuziosa disciplina a tutela degli acquirenti di
immobili da costruire o in corso di costruzione.
Ma, al fine di comprendere quale sia la soluzione ivi adottata si
svolgerà un’analisi di ampio raggio procedendo con metodo storicistico,
partendo dagli antecedenti storici del termine property per poi scandagliare
il suo significato giuridico, sul concetto di Real property, dando conto
dell’inesistenza di un concetto di proprietà simile al nostro, sino a giungere
7
all’introduzione del Law of Property Act del 1925 e allo studio di tutte le
innovazioni in materia immobiliare che ad essa hanno fatto seguito.
8
CAPITOLO I
La disciplina attuale in Italia.
1.1. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione nel
panorama europeo: la Direttiva 94/47 CE e la sua attuazione in Italia
ed all’estero
Crescente attenzione è stata rivolta dal Legislatore comunitario, per
poi tradursi in un’istanza di normazione interna ai singoli stati, alla tutela di
coloro i quali acquistano diritti reali su un bene immobile non ancora
venuto ad esistenza o completato in tutte le sue parti; quest’interesse si è
indirizzato verso molteplici aspetti, sia fiscali che contrattuali. In
particolare, per quel che concerne il secondo profilo, occorre prendere in
considerazione la direttiva 94/47/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei
contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale
di beni immobili, la quale prevede che il contratto deve essere
obbligatoriamente stipulato in forma scritta (art. 4, cpv.) e deve contenere
gli elementi specificamente indicati nell’allegato1.
1
Le indicazioni minimali, che deve contenere il contratto di cui all’articolo 4 della direttiva, sono:
a) l’identità e il domicilio delle parti, con indicazione esatta della qualità giuridica del
venditore al momento della conclusione del contratto, nonché dell'identità e del domicilio del
proprietario;
b) la natura esatta del diritto oggetto del contratto e una clausola che precisi quali sono le
condizioni di esercizio di tale diritto nel territorio dello Stato membro in cui sono situati il bene o i
beni e se tali condizioni siano state soddisfatte o, in caso contrario, quali condizioni occorra ancora
soddisfare;
c) quando il bene è determinato, una descrizione precisa di tale bene e della sua
ubicazione;
d) qualora il bene immobile sia in costruzione:
1) lo stato di avanzamento dei lavori di costruzione;
2) una stima ragionevole del termine per il completamento del bene immobile;
3) se si tratta di un bene immobile determinato, il numero della licenza edilizia e il nome
e indirizzo completi della o delle autorità competenti in materia;
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Questa direttiva, concernente la cosiddetta multiproprietà, ha
anticipato alcune delle soluzioni adottate dal D.lgs. n. 122/05, e ciò
dimostra lo svolgersi nel diritto europeo di una tendenza verso una
regolamentazione più sensibile ai bisogni dei soggetti più deboli del
mercato2.
Ciononostante non bisogna generalizzare. Invero, se non si può
negare l’esistenza nell’Unione europea di una dialettica tra diritto
comunitario e diritti nazionali, finalizzata all’instaurazione di regole comuni
4) lo stato di avanzamento dei lavori relativi ai servizi comuni che consentono l'agibilità
del bene immobile (collegamento alla rete di distribuzione di gas, elettricità, acqua e telefono);
5) le garanzie relative sull'effettiva realizzazione del bene immobile e, in caso di mancato
completamento dello stesso, quelle relative al rimborso dei pagamenti effettuati ed
eventualmente le modalità d'applicazione di queste garanzie;
e) i servizi comuni (luce, acqua, manutenzione, raccolta di rifiuti) cui l'acquirente ha o
avrà accesso e le relative condizioni;
f) le strutture comuni quali piscina, sauna, ecc., cui l'acquirente ha o avrà eventualmente
accesso e, se del caso, le relative condizioni;
g) i principi applicabili in materia di manutenzione e riparazione del bene immobile,
nonché amministrazione e gestione dello stesso;
h) l'indicazione precisa del periodo durante il quale può essere esercitato il diritto oggetto
del contratto ed eventualmente la durata del regime instaurato; la data a partire dalla quale
l'acquirente potrà esercitare il diritto oggetto del contratto;
i) il prezzo che l'acquirente dovrà pagare per l'esercizio del diritto oggetto del contratto; la
stima dell'importo che l'acquirente dovrà versare per l'utilizzazione degli impianti e servizi
comuni, la base di calcolo dell'importo degli oneri connessi all'occupazione del bene immobile da
parte dell'acquirente, degli oneri legali obbligatori (tasse, imposte e diritti) nonché delle spese
amministrative accessorie (gestione, manutenzione e riparazione);
j) una clausola che menzioni che l'acquisto non comporterà alcuna spesa, onere o obbligo
diversi da quelli stabiliti nel contratto;
k) la possibilità o meno di partecipare a un sistema di scambio e/o vendita del diritto
oggetto del contratto, nonché i costi eventuali qualora il sistema di scambio e/o di vendita sia
organizzato dal venditore, o da un terzo da questi designato nel contratto;
l) informazioni sul diritto di risoluzione del contratto e di recesso dal medesimo e
l'indicazione della persona alla quale devono essere comunicati un'eventuale risoluzione o un
eventuale recesso, con precisazione altresì della o delle modalità cui è necessario attenersi per
detta comunicazione; l'indicazione precisa della natura e dell'importo delle spese che l'acquirente
che eserciti il diritto di recesso è tenuto a rimborsare, conformemente all'articolo 5, punto 3 della
presente direttiva; eventualmente, informazioni sulle modalità per risolvere il contratto di credito
connesso al contratto in caso di risoluzione o di recesso;
m) la data e il luogo in cui il contratto viene firmato da ciascuna delle parti.
2
In tal senso cfr. G. PETRELLI, Il contenuto minimo dei contratti aventi ad oggetto immobili da
costruire, in Riv. dir. civ., 2006, CEDAM, Padova, II, p. 287.
10
senza per ciò ricorrere allo strumento dell’uniformazione3 (cui si
perverrebbe – per esemplificare – attraverso la realizzazione di un codice
civile europeo), è pur vero che la recente disciplina dei diritti patrimoniali
degli acquirenti di immobili da costruire non appartiene al diritto privato
europeo in senso formale, non costituendo il frutto del recepimento di un
apposita direttiva comunitaria ed essendo un frammento di diritto nazionale
in senso classico.
La disciplina degli acquisti di immobili da costruire evidenzia il
fenomeno dello spontaneo adeguamento dei diritti nazionali ad una strategia
di tutela di matrice comunitaria in settori differenti da quello specificamente
regolamentato dal Legislatore interno, ma accomunati da rationes affini.
Seppur la maggior parte degli stati si è limitata a recepire senza
apportare alcuna modifica l’art. 4 cpv., della direttiva, alcuni stati membri
dell’Unione europea – precisamente Belgio, Danimarca, Spagna, Francia, e
Lussemburgo – si sono preoccupati di inserire nuovi elementi nel contratto,
quali ad esempio l’obbligo per il venditore di fornire un’informativa
dettagliata relativamente all’amministrazione ed alla gestione del bene
immobile.
Tornando all’art. 4 della direttiva de qua, alcuni stati - tra cui l’Italia
– hanno deciso di sanzionare l’assenza di forma scritta con la nullità del
contratto.
Altri stati, invece, prevedono a titolo di sanzione un’ammenda, oltre
alla sospensione dell’attività del professionista per due anni nonché la
Vedi sul punto: L. MENGONI, L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?, in Riv. crit. dir.
priv, Jovene, Napoli, 1992, pp. 515 e ss.; C. CASTRONOVO, Savigny, i moderni e la
codificazione europea, in Europa e dir priv., Giuffrè, Milano, 2001, pp. 219 e ss.; S.
MAZZAMUTO, Il diritto civile europeo e i diritti nazionali: come costruire l’unità nel rispetto
delle diversità?, in Contr. Impr./Europa, 2005, CEDAM, Padova, pp. 523 e ss.
3
11
pubblicazione nei locali del professionista stesso e in un giornale della
decisione di condanna.
Per quel che concerne il contenuto del contratto – ove devono
comparire tutti gli elementi dell’allegato alla direttiva 94/47 CE, in
osservanza al disposto dell’art. 4, comma primo – gli stati membri
sanzionano la mancanza di elementi informativi sia con la nullità del
contratto (Germania, Belgio, Francia, Svezia e Lussemburgo) sia con
un’ammenda (Austria, Italia, Regno Unito).
L’esaminanda direttiva, limitatamente al caso in cui il diritto abbia
ad oggetto un bene in costruzione, dispone che il venditore debba fornire
garanzie relative alla corretta realizzazione del bene e, in caso di mancata
realizzazione, garanzie relative al rimborso delle somme versate. Più nello
specifico, il venditore è tenuto a prestare fideiussione bancaria o
assicurativa a garanzia dell’ultimazione dei lavori di costruzione del bene
immobile; della fideiussione dovrà farsi menzione nel contratto a pena di
nullità.
Per converso, è vietato al venditore di esigere o ricevere
dall’acquirente il versamento di somme di denaro a titolo di anticipo, di
acconto o di caparra, fino alla scadenza dei termini di recesso di cui all’art.
54.
4
Le leggi degli stati membri prevedono che:
1) oltre alle possibilità offerte all'acquirente dalle legislazioni nazionali in materia di
inefficacia dei contratti, l'acquirente:
- ha il diritto di recedere dal contratto stesso, senza indicarne le ragioni, entro dieci giorni
civili a decorrere dalla firma del contratto da ambo le parti oppure dalla firma da ambo le parti di
un contratto preliminare vincolante. Se il decimo giorno è festivo, il termine è prorogato fino al
primo giorno feriale successivo;
- se il contratto non contiene le informazioni di cui alle lettere a), b), c), d 1), d 2), h), i),
k), l) e m) dell'allegato al momento della firma del contratto da ambo le parti o della firma da
ambo le parti di un contratto preliminare vincolante, ha il diritto di recedere dal contratto stesso
entro i successivi tre mesi. Se entro detto termine di tre mesi sono fornite le suddette informazioni,
da tale momento l'acquirente disporrà del termine indicato nel primo trattino;
12
Le affinità che la disciplina degli immobili di costruire introdotta dal
D.lgs. n. 122/05 presenta con la normativa del contratto di multiproprietà
sono molteplici.
Com’è noto, il termine “multiproprietà” racchiude in sé una pluralità
di fenomeni giuridico – economici assai eterogenei tra loro ed insuscettibili
di riconduzione ad un paradigma unitario; ciò ha indotto il Legislatore
comunitario
a
focalizzare
la
sua
attenzione
sull’unico
profilo
autenticamente unitario pur nella varietà di tipologie di multiproprietà, ossia
il contratto costitutivo o traslativo del diritto di godimento turnario
dell’immobile, anche tenendo conto dell’assoluto rilievo che assume
l’autonomia delle parti nella predisposizione del contenuto del diritto di
godimento sull’immobile5.
- se, allo scadere del termine di tre mesi di cui al secondo trattino, non si è avvalso del
diritto di recesso e se il contratto non contiene le informazioni di cui alle lettere a), b), c), d 1), d
2), h), i), k), l) e m) dell'allegato, ha il diritto di disporre, a decorrere dal giorno successivo a tale
scadenza, del termine previsto al primo trattino.
2) Se l’acquirente intende esercitare i diritti di cui al punto 1 esso invia, prima dello
scadere del termine, alla persona il cui nome ed indirizzo figurano a tal fine nel contratto una
comunicazione che costituisca un mezzo di prova conformemente alle legislazioni nazionali,
secondo le modalità nello stesso previste ai sensi della lettera l) dell'allegato. Il termine si
considera rispettato ogniqualvolta la comunicazione di cui sopra, sempre ché avvenuta per iscritto,
venga inviata entro e non oltre la scadenza del termine stesso.
3) Se esercita il diritto di cui al punto 1, primo trattino, l'acquirente è tenuto a rimborsare
se del caso solo le spese che, conformemente alle legislazioni nazionali, vengono sostenute per la
stipulazione del contratto e il recesso e che corrispondono ad atti da espletare tassativamente prima
dello scadere del periodo di cui al punto 1, primo trattino. Le suddette spese devono essere
espressamente menzionate nel contratto.
4) Se esercita il diritto previsto nel punto 1, secondo trattino, l'acquirente non è tenuto ad
alcun rimborso.
5
Cfr. ex multis: G. ALPA, La multiproprietà nell’esperienza francese (operazione economica ed
aspetti giuridici), in Riv. not., Giuffrè, Milano, I, 1980, pp. 30 ss.; ID, La multiproprietà. Aspetti
giuridici della proprietà turnaria e della proprietà turistico – alberghiera, Zanichelli, Bologna,
1983, pp. 15 ss.; ID, Il recepimento della direttiva comunitaria in materia di multiproprietà:
un’analisi comparativa, in Europa e dir. priv., Giuffrè, Milano, 1998, pp. 46 ss.; G.
BENACCHIO, Diritto privato della Comunità europea. Fonti, modelli e regole, CEDAM, Padova,
2004, pp. 10 ss.; C. M. BIANCA, Diritto civile, 6. la proprietà, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 67 ss.;
O. CALLIANO, Multiproprietà, in Tratt. Dir. priv., diretto da Rescigno, VI, Utet, Torino, 1982,
pp. 62 ss.; P. CAPPARELLI - P. SILVESTRO, La multiproprietà immobiliare, in Dizionario di
diritto privato, a cura di Irti, I, Diritto civile, Giuffrè, Milano, 1980, pp. 5 ss.; G. CASELLI, La
multiproprietà. Problemi giuridici, Giuffrè, Milano, 1983, pp. 41 ss.; ID, La multiproprietà.
13
Nel diritto privato europeo la multiproprietà viene assunta nella sua
dimensione contrattuale, giacché il contratto – piuttosto che rappresentare il
mero titolo costitutivo di un diritto regolato di per sé dalla legge –
rappresenta la fonte di conformazione del diritto medesimo, nel rispetto di
quell’elemento indefettibile costituito dal rispetto della facoltà turnaria di
godimento.
Passiamo, ora, ad esaminare le analogie della normativa sulla
multiproprietà con la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 122/05.
Al pari della disciplina degli immobili da costruire, gli artt. 61 e ss.
del Codice del Consumo (D.lgs., 6 settembre 2005, n. 206) regolamentano
il contratto avente ad oggetto un immobile, ciò non solo perché la fase
dell’acquisto o del trasferimento turnario si svolge in maniera identica
indifferentemente dalla natura e dal contenuto del diritto medesimo, ma
soprattutto perché è nella fase della predisposizione de regolamento
contrattuale che si annidano i rischi maggiori di approfittamento del
professionista a danno del consumatore ed è, pertanto, qui che il Legislatore
comunitario ha imposto al Legislatore nazionale di intervenire.
L’art. 70 comma 1, cod. consumo, riproduce integralmente il
contenuto del documento informativo di cui all’allegato della direttiva6;
Commento al D.Lgs. del 9 novembre 1998, n. 427 (Gazzetta Ufficiale 14 dicembre 1998, n. 291),
Giuffrè, Milano, 1999, pp. 23 ss.; A. CHIODI, La multiproprietà immobiliare dopo vent’anni: una
rassegna critica delle opinioni e dei problemi, in Giur. it., Utet, Torino, 1992, IV, pp. 3 ss.; M.
COMPORTI, Cose, beni e diritti reali, in istituzioni di diritto privato, a cura di Bessone, Utet,
Torino, 2005, pp. 4 ss.; G. DE CRISTOFARO, Contratto di timesharing: attuata la direttiva
comunitaria, in Studium iuris, CEDAM, Padova, 1999, p. 603 e ss.; F. DI CIOMMO, la
multiproprietà azionaria, in Foro it., Zanichelli, Roma, 1998, p. 534 e ss.; I. DI ROSA, Proprietà
e contratto. Saggio sulla multiproprietà, Giuffrè, Milano, 2002, pp. 27 e ss.; R. FLORIT, La
multiproprietà. Direttiva comunitaria n. 94/47/CE e D.Lgs. 9 novembre 1998, n. 427, Utet, Torino,
2002, pp. 19 ss.; P. F. GIUGGIOLI, Timesharing e multiproprietà, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 52
ss.; P. TRIMARCHI, La multiproprietà, in Il diritto privato dell’Unione europea, a cura di
Tizzano, I, in Tratt. Dir. priv., diretto da Bessone, XXVI, Utet, Torino, 2006, pp. 213 e ss.
6
Tale norma impone al venditore di comunicare:
14
altre previsioni importanti sono contenute ai commi 2, 3 e 4 dell’art. 70 cod.
consumo7.
‹‹a) il diritto oggetto del contratto, con specificazione della natura e delle condizioni di
esercizio di tale diritto nello Stato in cui è situato l'immobile; se tali ultime condizioni sono
soddisfatte o, in caso contrario, quali occorre soddisfare;
b) l'identità ed il domicilio del venditore, con specificazione della sua qualità giuridica,
l'identità ed il domicilio del proprietario;
c) se l'immobile è determinato:
1) la descrizione dell'immobile e la sua ubicazione;
2) gli estremi del permesso di costruire ovvero di altro titolo edilizio e delle leggi
regionali che regolano l'uso dell'immobile con destinazione turistico-ricettiva e, per gli immobili
situati all'estero, gli estremi degli atti che garantiscano la loro conformità alle prescrizioni vigenti
in materia;
d) se l'immobile non è ancora determinato:
1) gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l'uso
dell'immobile con destinazione turistico-ricettiva e, per gli immobili situati all'estero, gli estremi
degli atti che garantiscano la loro conformità alle prescrizioni vigenti in materia, nonché lo stato di
avanzamento dei lavori di costruzione dell'immobile e la data entro la quale è prevedibile il
completamento degli stessi;
2) lo stato di avanzamento dei lavori relativi ai servizi, quali il collegamento alla rete di
distribuzione di gas, elettricità, acqua e telefono;
3) in caso di mancato completamento dell'immobile, le garanzie relative al rimborso dei
pagamenti già effettuati e le modalità di applicazione di queste garanzie;
e) i servizi comuni ai quali l'acquirente ha o avrà accesso, quali luce, acqua,
manutenzione, raccolta di rifiuti, e le relative condizioni di utilizzazione;
f) le strutture comuni alle quali l'acquirente ha o avrà accesso, quali piscina, sauna, ed
altre, e le relative condizioni di utilizzazione;
g) le norme applicabili in materia di manutenzione e riparazione dell’immobile, nonché in
materia di amministrazione e gestione dello stesso;
h) il prezzo globale, comprensivo di IVA, che l'acquirente verserà quale corrispettivo; la
stima dell'importo delle spese, a carico dell'acquirente, per l’utilizzazione dei servizi e delle
strutture comuni e la base di calcolo dell'importo degli oneri connessi all'occupazione
dell'immobile da parte dell'acquirente, delle tasse e imposte, delle spese amministrative accessorie
per la gestione, la manutenzione e la riparazione, nonché le eventuali spese di trascrizione del
contratto;
i) informazioni circa il diritto di recesso dal contratto con l'indicazione degli elementi
identificativi della persona alla quale deve essere comunicato il recesso stesso, precisando le
modalità della comunicazione e l'importo complessivo delle spese, specificando quelle che
l'acquirente in caso di recesso è tenuto a rimborsare; informazioni circa le modalità per risolvere il
contratto di concessione di credito connesso al contratto, in caso di recesso;
l) le modalità per ottenere ulteriori informazioni››.
7
Nei citati commi si dispone, rispettivamente, che: ‹‹le disposizioni di cui al comma 1 si applicano
anche quando il venditore offre al pubblico un diritto che attribuisce il godimento su uno o più
beni immobili sulla base di liste, elenchi, cataloghi o altre forme di comunicazione. In questo caso
il documento informativo deve essere consegnato per ciascuno dei beni immobili oggetto
dell'offerta›› (comma 2); ‹‹Il venditore non può apportare modifiche agli elementi del documento
di cui al comma 1, a meno che le stesse non siano dovute a circostanze indipendenti dalla sua
volontà; in tale caso le modifiche devono essere comunicate alla parte interessata prima della
conclusione del contratto ed inserite nello stesso. Tuttavia, dopo la consegna del documento
informativo, le parti possono accordarsi per modificare il documento stesso›› (comma 3); ‹‹Il
15
Non è stato riprodotto nella disciplina degli acquisti di immobili da
costruire il diritto di recesso, previsto dall’art. 73 cod. consumo, che
riproduce, in sostanza, la disciplina contenuta nell’art. 5 della direttiva
94/47/CE, salvo alcuni elementi differenziali: l’esenzione del recedente da
ogni penalità e la prescrizione della modalità di comunicazione del recesso8.
Di notevole rilievo è la previsione del divieto a carico del venditore
di esigere o ricevere dall’acquirente il versamento di somme di denaro a
titolo di acconti prima dello spirare del periodo di esercizio del diritto di
recesso, già contenuto nella direttiva 94/47/CE, che viene esteso dall’art. 74
cod. consumo anche agli anticipi ed alle caparre.
L’art. 76 cod. consumo prevede l’obbligo di prestare garanzia
fideiussoria, la quale va talaltro menzionata nel contratto a pena di nullità, a
carico: a) del venditore che non rivesta la forma giuridica di società di
capitali ovvero che disponga di un capitale sociale inferiore a euro
5.164.569 e che non abbia sede legale o sedi secondarie nel territorio dello
Stato, il quale è tenuto a prestare idonea fideiussione, bancaria o
assicurativa, a garanzia della corretta esecuzione del contratto; b) sempre
documento di cui al comma 1 deve essere redatto nella lingua o in una delle lingue dello Stato
membro in cui risiede la persona interessata oppure, a scelta di quest'ultima, nella lingua o in una
delle lingue dello Stato di cui la persona stessa è cittadina, purché si tratti di lingue ufficiali
dell'Unione europea›› (comma 4).
Il vincolo della forma scritta ad substantiam e l’uso della lingua italiana sono predicati
anche dell’art. 71, ove viene delineato il contenuto minimo ed inderogabile del contratto di
acquisto del diritto di godimento ternario ed è disposto che il contratto deve contenere ‹‹oltre a
tutti gli elementi di cui all'articolo 70, comma 1, lettere da a) a i), i seguenti ulteriori elementi: a)
l'identità ed il domicilio dell'acquirente; b) la durata del contratto ed il termine a partire dal quale il
consumatore può esercitare il suo diritto di godimento; c) una clausola in cui si afferma che
l'acquisto non comporta per l'acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli stabiliti nel
contratto; d) la possibilità o meno di partecipare ad un sistema di scambio ovvero di vendita del
diritto oggetto del contratto, nonché i costi eventuali qualora il sistema di scambio ovvero di
vendita sia organizzato dal venditore o da un terzo da questi designato nel contratto; e) la data ed il
luogo di sottoscrizione del contratto››.
La tecnica è la stessa posteriormente utilizzata dall’art. 6 del D.lgs. n. 122/05.
8
Si richiede infatti la lettera raccomandata, con avviso di ricevimento ovvero telegramma, telex o
fax, a condizione che la comunicazione sia confermata con l’invio di una raccomandata con avviso
di ricevimento entro le quarantotto ore successive.
16
del venditore, persona fisica o persona giuridica, allorquando l’immobile
oggetto del contratto sia in corso di costruzione.
Quest’ultimo punto della normativa costituisce il collegamento
sistematico con la disciplina degli immobili da costruire, dal momento che
l’art. 76, comma 2, cod. consumo, nel prevedere il generale obbligo di
prestare la fideiussione nei casi in cui oggetto del contratto di acquisto del
diritto di godimento turnario sia un immobile da costruire, non può esimersi
dal rinviare agli artt. 2 e 3 del D.lgs. n. 122/05 per la specifica descrizione
dei contenuti della garanzia.
Va tuttavia chiarita l’assenza, nel testo dell’art. 76, comma 2, cod.
consumo, di un esplicito richiamo alle norme sugli immobili da costruire. A
questa grave lacuna del Legislatore ho posto un argine oculata dottrina, che
da tempo denunzia come la direttiva 94/47/CE trascuri troppo il profilo
della sicurezza e della conservazione del diritto acquistato9.
Agli ordinamenti in cui è vigente il sistema della pubblicità
immobiliare in funzione dichiarativa (ad esempio quelli italiano e francese)
la normativa comunitaria non fornisce indicazioni utili al fine di risolvere i
problemi cui potrebbe essere esposto l’acquirente del diritto di godimento
turnario: tra i più ipotizzabili quello di vedersi opposto un diritto
sull’immobile incompatibile con il proprio o di perdere il denaro versato in
acconto in caso di crisi finanziaria del venditore.
In Italia a questa lacuna ha posto fine, in un primo momento il D.l. n.
669/96 (conv. in L. n. 30/97) estensiva della trascrizione anche ai contratti
preliminari di immobili, cui adesso si affianca il D.lgs. n. 122/05.
Per concludere, una breve osservazione circa la giurisprudenza
comunitaria riguardo la citata direttiva 94/47/CE può essere utile al fine di
9
Cfr. G. BENACCHIO, Diritto privato della comunità europea, cit., pp. 355–356.
17
comprendere sotto quali aspetti il diritto dei singoli stati si avvicini al diritto
sopranazionale, e sotto quali invece se ne discosti maggiormente.
Orbene, la Corte di Giustizia ha recentemente constatato, nella Causa
Travel vac / Antem Sanchis (C-423/97 del 22 aprile 1999), che la direttiva
in esame debba ritenersi applicabile anche a quei contratti i quali non
abbiano come oggetto esclusivo il godimento di un immobile, ma altresì la
fornitura di servizi diversi, e questo anche quando questi servizi vertano su
un valore superiore a quello del diritto di godimento10.
1.2. Il contenuto del contratto preliminare di vendita dell’immobile da
costruire nella tensione tra i principi dettati all’art. 6 del D.lgs. n.
122/05 e le esigenze della prassi
In esecuzione della delega contenuta nella L. 2 agosto 2004, n. 210,
il Governo ha approvato il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, che
ha introdotto nel nostro ordinamento un contenitore articolato di tutele a
favore dell’acquirente di immobili da costruire.
Più specificamente, esso comprende:
- l’obbligo, per il costruttore, di consegnare all’acquirente una fideiussione
a garanzia delle somme incassate dal costruttore medesimo sino al
trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento;
- l’obbligo, per il costruttore, di consegnare all’acquirente una polizza
assicurativa indennitaria di durata decennale a garanzia dell’obbligo posto
in capo allo stesso di risarcire gli eventuali danni materiali e diretti
In questa pronuncia l’organo giudicante mostra di aderire ad un’interpretazione estensiva della
portata applicativa della direttiva, ritenendola applicabile anche a fattispecie complesse, che non si
esauriscano in un’attività di mero godimento, in ciò prendendo le distanze dalle soluzioni adottate
dal Legislatore italiano, francese e tedesco.
10
18
dell’immobile derivanti da rovina totale o parziale o da gravi difetti di
costruzione;
- l’obbligo di conformare il contratto preliminare , nonché qualsiasi altro
contratto comunque diretto al successivo trasferimento della proprietà o di
altro diritto reale di godimento, ad un “contenuto minimo” fissato dal
Legislatore;
- l’ampliamento dei soggetti legittimati a richiedere la suddivisione del
mutuo fondiario in quote ed il corrispondente frazionamento della garanzia
ipotecaria;
- l’impedimento per il notaio di procedere alla stipula di atti di
compravendita in assenza della previa o contestuale suddivisione del
finanziamento in quote ovvero del perfezionamento di un titolo per la
cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento;
- il diritto di prelazione a favore dell’acquirente nel caso di vendita
all’incanto dell’immobile nell’ambito di una procedura esecutiva;
- l’esclusione della revocatoria fallimentare per immobili che l’acquirente si
sia impegnato ad abitare, se trasferiti a “giusto prezzo”;
- la possibilità per l’acquirente di escutere la garanzia fideiussoria prima che
il curatore comunichi la scelta tra l’esecuzione e lo scioglimento del
contratto.
La disciplina in esame ‹‹si colloca sul crinale di un ideale spartiacque
fra la normativa a tutela della corretta circolazione del bene immobile e la
legislazione
protettiva
degli
interessi
di
soggetti
considerati
istituzionalmente più deboli››11.
11
F. MACARIO, Il contenuto della garanzia fideiussoria ex D.lgs. 122/2005 e le conseguenze
della sua incompletezza ed erroneità, in AA. VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da
costruire: applicazione del D.lgs. 122/2005 e prospettive, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 109 e ss.
19
Invero, la legislazione interna ai singoli stati, come del resto il diritto
comunitario, si attivano sempre più frequentemente al fine di riequilibrare
le posizioni delle parti, con interventi volti a rendere effettiva l’autonomia
contrattuale ed agevolare, di conseguenza, il corretto funzionamento del
mercato. Interventi che solo apparentemente limitano l’autonomia privata,
mentre in realtà, tendendo ad eliminare situazioni di squilibrio ed a
realizzare un’effettiva parità di condizioni, la rendono maggiormente
effettiva12. Lo stesso avviene con il provvedimento in esame, il quale si
pone l’obiettivo di contemperare gli interessi delle imprese costruttrici con
l’esigenza di tutela dell’acquirente, parte debole del rapporto.
Tuttavia è bene sottolineare che, a differenza di quanto accade per
altre disposizioni a tutela del contraente debole, l’ambito di operatività del
D.lgs. n. 122/05 va, comunque, individuato in base alla natura del rapporto
contrattuale posto in essere, piuttosto che in considerazione dei requisiti
soggettivi di uno dei contraenti. Il concetto di “acquirente di immobili da
costruire”, infatti, a differenza di quello di “consumatore”, non preesiste al
contratto cui si applica la tutela, e quindi non costituisce una vera e propria
categoria soggettiva: mentre una persona fisica che agisce per scopi estranei
all’impresa
può
essere
definito
“consumatore”
ancor
prima
che
materialmente acceda al mercato dei beni o dei servizi che intende
acquistare, “l’acquirente di un immobile da costruire” è il contraente
imprenditore che si trovi in una condizione di debolezza contrattuale nei
In argomento N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2004, p. 47; G.
BENEDETTI, Tutela del consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
Giuffrè, Milano, 1998, p. 26-27, in cui sia afferma che ‹‹l’idea fondamentale da cui la legge
muove, e che vuole realizzata nell’ordinamento, è che il contratto funzioni come contratto,
strumento essenzialmente misurato sul principio di parità e sulla libera determinabilità del suo
contenuto ad opera delle stesse parti. Quando questo principio è tipicamente turbato da necessità,
per così dire, istituzionali, o per ragioni imposte dall’economia, l’ordine giuridico corregge tale
turbativa, cercando di riequilibrare le posizioni contrapposte››.
12
20
confronti di altro imprenditore. In entrambe le ipotesi, tuttavia, la finalità
della normativa è quella di ristabilire la parità contrattuale dei contraenti,
esigenza particolarmente avvertita dal Legislatore, al fine di far sì che il
contratto sia il frutto della negoziazione condotta dalle parti in perfetta
parità e senza abusi13.
Il sistema di tutela predisposto dal decreto in commento differisce in
maniera sostanziale dalle altre disposizioni in materia di tutela del
contraente debole, anche per quanto riguarda i rimedi concretamente
predisposti in favore dell’acquirente di immobili da costruire. Mentre, ad
esempio, in tema di contratti del consumatore, il Legislatore si preoccupa di
evitare che il contratto possa essere unilateralmente predisposto da uno solo
dei contraenti ed imposto all’altro, richiedendo una specifica approvazione
delle clausole unilateralmente predisposte e sanzionando con la nullità le
eventuali clausole vessatorie contenute nel testo del contratto (e con
esclusione dell’applicazione della tutela in commento per le clausole che
siano state oggetto di effettiva trattativa individuale), nel caso
dell’acquirente di immobile da costruire la tecnica utilizzata dal Legislatore
è diversa, perché diversi sono gli interessi da tutelare. Il Legislatore non si
preoccupa del se le clausole del contratto siano o meno oggetto di trattativa
individuale tra le parti, ma la disciplina in commento trova applicazione sia
Sul tema AA.VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire: applicazione del D.lgs.
122/05, Il Sole 24 ore, Roma, 2007; AA. VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire:
applicazione del D.lgs. 122/05 e prospettive, a cura della Fondazione Italiana per il Notariato,
Giuffrè, Milano, 2006, pp. 35 e ss.; A. ALABISO, Il contratto preliminare, Giuffrè, Milano, 1974,
pp. 143 e ss.; F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela degli
acquirenti di immobili da costruire (D.lgs. n. 122/05), in Obbligazioni e contratti, Utet, Torino,
2006, pp. 487 e ss.; I. AMBROSI - G. BASILE, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire a
norma del d.leg. 20 giugno 2005 n. 122, in Famiglia, persone e successioni, Utet, Torino, 2006,
pp. 88 e ss.; A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei
consumatori: il «divieto» di cui all’art. 8 D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122, in Notariato, Ipsoa,
Milano, 2006, pp. 473 e ss.; G. BARALIS, Considerazioni sparse sulla bozza di decreto delegato
conseguente alla l. 210/’04, in Rivista del Notariato, Giuffrè, Milano, 2005, p. 746.
13
21
nel caso in cui le clausole siano state predisposte unilateralmente, sia nel
caso di predisposizione congiunta delle parti.
Al contratto preliminare il D.lgs. n. 122/05 dedica espressamente
l’articolo 6, che reca come rubrica “contenuto del contratto preliminare”.
La norma introduce una sostanziale novità nel sistema, dal momento che il
codice civile prende in considerazione il contratto preliminare solo con
riguardo al requisito della forma (art. 1351 c.c.), all’esecuzione in forma
specifica (art. 2932 c.c.), alla possibilità di una sua trascrizione (art. 2645
bis c.c.) e negli artt. 2775 bis e 2825 bis del cod. civ.
Va precisato che l’art. 6 D.lgs. n. 122/05 non si applica a tutti i
contratti preliminari, ma è necessario che ricorrano due presupposti: in
primis che l’acquirente sia una persona fisica, secondo quanto precisato
all’art. 1, lett. a, del D.lgs. n. 122/05; in secondo luogo che oggetto del
contratto sia un immobile da costruire, così come previsto dall’art. 1, lett. d
del decreto in oggetto.
Inoltre, la disposizione è riferibile non soltanto al contratto
preliminare, ma, più genericamente, ad «ogni altro contratto … comunque
diretto al successivo acquisto … della proprietà o di altro diritto reale» su
un immobile da costruire. Pertanto, si applica a tutte le figure contrattuali
che rientrano nella traiettoria del D.lgs. n. 122/05, ivi inclusi il leasing
immobiliare, la vendita obbligatoria e la permuta di terreno edificabile con
un’unità immobiliare da costruire sullo stesso14.
L’articolo in commento determina in termini imperativi il contenuto
tipico del contratto preliminare e di ogni altro contratto avente ad oggetto
In altri termini, è possibile dire che l’art. 6 D.lgs. n. 122/05 si applica non soltanto ai contratti
preliminari e, d’altro canto, non a tutti i contratti preliminari. Ma è evidente che il legislatore ha
tenuto in conto, in realtà, principalmente il contratto preliminare, poiché rappresenta lo strumento
negoziale più diffuso in questo genere di operazioni economico-giuridiche. La disposizione,
dunque, può essere riferita a differenti fattispecie contrattuali nei limiti in cui i dati elencati
dall’art. 6 siano compatibili con la diversa struttura e natura degli altri contratti.
14
22
immobili da costruire, onde assicurare la chiara e puntuale determinazione
in seno al contratto sia dell’oggetto (l’immobile da costruire) che degli
obblighi inerenti alle opere di costruzione, sì da tutelare maggiormente
l’acquirente, quale parte debole del rapporto.
Così operando il Legislatore ha posto una limitazione alle parti di
stabilire in modo autonomo il contenuto del contratto. Ciò perché l’intento
della norma è stato quello di riempire di “contenuto” il contratto
preliminare, disincentivando la prassi secondo cui i contraenti erano soliti
rinviare alla stipulazione del contratto definitivo l’esplicitazione dei “veri”
elementi costitutivi dell’accordo (con particolare riferimento al prezzo della
compravendita), riservando al cosiddetto “compromesso” il ruolo di mero
ricettore di una generica volontà negoziale15.
Il comma 1 dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 contiene un lungo catalogo di
prescrizioni redazionali, ossia relative ad indicazioni che devono
necessariamente essere inserite nel regolamento contrattuale. Tuttavia, è
importante osservare l’assenza di prescrizioni particolari in ordine alla
forma del preliminare, cui si applicheranno perciò le regole generali di cui
agli artt. 1350 e 1351 c.c., né è prescritta (a differenza di quel che avviene
nell’ordinamento giuridico francese) la forma dell’atto pubblico ad
substantiam actus, che comporterebbe, ove richiesta, la necessità di
rivolgersi ad un notaio – con innumerevoli vantaggi in termini di sicurezza
e trasparenza dell’operazione.
15
Va precisato che il rinvio al contratto definitivo era pur sempre ammesso solo per la
regolamentazione degli elementi secondari del futuro contratto, ma di certo non per gli elementi
essenziali, che dovevano essere espressamente indicati nel preliminare, ai fini della validità dello
stesso. In giurisprudenza cfr. Cass. 6 giugno 1983 n. 3856, in Mass. Giust. Civ., 1983, p. 1370,
della quale si riporta la massima:‹‹Il principio in base al quale il sorgere del vincolo contrattuale
postula che l’accordo delle parti sia raggiunto su tutte le clausole che concorrono a formarlo, trova
attenuazione con riguardo al contratto preliminare, al cui perfezionarsi è sufficiente l’accordo sugli
elementi essenziali ,potendo le parti rimettere al contratto definitivo la regolamentazione degli
elementi accessori››.
23
Più specificamente, gli elementi descrittivi resi obbligatori possono
distinguersi a seconda che siano volti a fornire all’acquirente una precisa
rappresentazione dello stato di fatto o dello stato di diritto dell’immobile.
Il contratto deve contenere, innanzitutto, le generalità anagrafiche
delle parti ed i dati identificativi dell’immobile16. Quanto alle prime, l’art.
6, primo comma, lett. a), del D.lgs. n. 122/05 rinvia all’art. 2659, primo
comma, n. 1), c.c., relativo al contenuto della nota di trascrizione; pertanto,
fra gli elementi richiesti dalla legge sono compresi anche il codice fiscale e
l’indicazione del regime patrimoniale, se l’acquirente è coniugato. Per quel
che concerne i dati identificativi dell’immobile, la legge richiama
espressamente l’art. 2826 c.c., concernente le indicazioni che devono essere
contenute nell’atto di concessione di ipoteca. L’ultimo inciso dell’art. 2826
c.c. chiarisce che per i fabbricati in corso di costruzione devono essere
indicati i dati di identificazione catastale del terreno su cui insistono;
analogicamente, la medesima prescrizione potrà essere osservata anche
nella diversa ipotesi - frequente ai fini dell’applicazione dell’art. 6 D.lgs. n.
122/05 - in cui la costruzione dell’immobile debba ancora avere inizio17.
L’art. 6, primo comma, lett. b), prevede poi che il contratto
preliminare debba contenere «la descrizione dell’immobile oggetto del
contratto e di tutte le sue pertinenze di uso esclusivo»18.
16
A parere di A. RE - G. SCALITI, La nuova disciplina degli acquisti di immobili da costruire,
Torino – Milano, 2006, p. 35, l’intento del Legislatore sarebbe stato quello di agevolare — previo
accertamento giudiziale delle sottoscrizioni — la trascrizione dei contratti preliminari stipulati
nella forma della scrittura privata autenticata. Per un’analisi dei rapporti fra la disciplina della
trascrizione del contratto preliminare di cui all’art. 2645 bis c.c. ed il D.lgs. n. 122/05 si rinvia a R.
TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il D.lgs. 20 giugno 2005,
n. 122, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 78 ss.
17
In tal senso R. TRIOLA, op. cit., p. 91.
18
Il concetto di «uso esclusivo» comprende sia le pertinenze di cui è pattuito il trasferimento in
proprietà esclusiva all’acquirente, sia quegli spazi condominiali per i quali sia prevista, in deroga
all’art. 1102 c.c., l’utilizzazione esclusiva da parte dell’acquirente (ad esempio, i giardini nei
complessi residenziali): PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Ipsoa, Milano, 2005,
204; A. RE - G. SCALITI, op. cit., pp. 37 e ss.
24
Perché la prescrizione non sia inutilmente ripetitiva del rinvio
contenuto nella precedente lett. a) all’art. 2826 c.c., la descrizione
dell’immobile non può limitarsi all’indicazione dei dati catastali, ma deve
riportare elementi ulteriori, quali la superficie, il livello di piano, la
struttura, il numero dei vani, la posizione rispetto ad altre unità
immobiliari19. Comunque, anche se intesa in questi termini, la norma risulta
sostanzialmente superflua, in quanto si tratta di elementi che potrebbero
essere ricavati dagli elaborati progettuali che, ai sensi dell’art. 6, secondo
comma, lett. b), devono essere comunque allegati al contratto20.
Dal momento che non è possibile la costituzione di un rapporto
pertinenziale per effetto dell’atto di destinazione del proprietario della cosa
principale quando né questa né quella accessoria sono ancora venute ad
esistenza, il riferimento alle «pertinenze di uso esclusivo» ha condotto
taluni ad affermare che la disposizione21 debba essere interpretata «nel
senso che l’acquirente non potrà vantare la proprietà anche degli accessori
non menzionati nel contratto per il solo fatto che rispetto agli stessi, al
momento della venuta ad esistenza dell’edificio, è configurabile un rapporto
pertinenziale con l’unità immobiliare oggetto del trasferimento in suo
favore»22. Ma non ci si può esimere dall’osservare che, intesa in questi
termini, una prescrizione che dovrebbe essere stata dettata a protezione
delle ragioni dell’acquirente, risulterebbe invece operare a suo discapito.
Sembra, pertanto, più convincente immaginare che il Legislatore — con un
qual certo tasso di imprecisione tecnica, che peraltro traspare in parecchi
19
Sul punto G. PETRELLI, loc. ult. cit., pp. 206 e ss.
È opinione diffusa che questo requisito di contenuto del contratto possa essere soddisfatto anche
mediante un’indicazione sintetica accompagnata dal rinvio agli elaborati tecnici allegati: A. RE G. SCALITI, loc. ult. cit.; G. RIZZI, Decreto legislativo 122/2005. La garanzia fideiussoria ed i
presupposti di applicazione della nuova normativa, in Studi civilistici CNN, n. 5813/C, 8 ss.
21
Al tal proposito si veda R. TRIOLA, op. cit., p. 92.
22
Così G. RIZZI, op. ult. cit., p. 10.
20
25
altri punti del medesimo testo normativo — abbia inteso riferirsi a quelle
parti accessorie dell’edificio da costruire che (sebbene non ancora
effettivamente destinate a pertinenza, a ciò ostandovi il fatto di non essere
venute ad esistenza) sono destinate, secondo gli intendimenti progettuali del
costruttore, a divenire, in una prospettazione futura, pertinenze ad uso
esclusivo dell’unità immobiliare che sarà trasferita all’acquirente.
La lett. d) dell’art. 6, primo comma, richiede la descrizione delle
«caratteristiche tecniche della costruzione, con particolare riferimento alla
struttura portante, alle fondazioni, alle tamponature, ai solai, alla
copertura, agli infissi e agli impianti». Si tratta, a ben vedere, di
informazioni che potrebbero desumersi dagli elaborati tecnici che, ai sensi
del secondo comma della medesima disposizione, devono essere allegati al
contratto; il che pone il dubbio se tale obbligo possa essere adempiuto
mediante un mero rinvio al capitolato (o ad un’apposita relazione
integrativa)23, ovvero sia comunque necessario ripetere testualmente nel
corpo del contratto tutti questi dettagli. Qualora questo obbligo avesse
natura informativa in senso stretto, lo stesso sarebbe di modesta utilità
pratica, in quanto è improbabile che l’acquirente possieda una preparazione
professionale tale da poter correttamente intendere, per di più direttamente
in sede di sottoscrizione del contratto, il significato tecnico di una lunga
serie di caratteristiche costruttive24. Pertanto, la disposizione è vista
piuttosto come rivolta a prevenire le future contestazioni in ordine ad
eventuali vizi o mancanze di qualità dell’opera, ovvero ad agevolare la
prova in capo all’acquirente in caso di domanda di riduzione del prezzo o di
23
Id., nota 12.
La prescrizione avrebbe avuto, di certo, un diverso impatto se si fossero dovute racchiudere
queste indicazioni in un prospetto informativo da consegnare all’acquirente prima della
stipulazione del contratto, con un anticipo tale da consentire la consultazione di un tecnico di
fiducia.
24
26
denunzia di vizi redibitori25. È di tutta evidenza che, se il permesso di
costruire è stato richiesto ma non ancora rilasciato, il valore che è possibile
ricavare da queste descrizioni è meramente indicativo, essendo possibile
che si rendano necessari adattamenti o modifiche imposte dalle competenti
autorità amministrative. La norma non dice nulla in merito a tale eventualità
né in relazione al caso in cui varianti in corso d’opera siano indispensabili a
causa di fattori oggettivi (ad esempio, per la conformazione geologica del
terreno). Probabilmente la questione va risolta in concreto, valutando la
“gravità” dell’inadempimento ai sensi dell’art. 1455 c.c. e, in particolare, se
le modifiche strutturali dell’edificio abbiano comportato una apprezzabile
modificazione dell’unità immobiliare dell’acquirente. Nel contratto vanno
riportati anche «i termini massimi di esecuzione della costruzione, anche
eventualmente correlati alle varie fasi di lavorazione» (art. 6, comma 1, lett.
e, D.lgs. n. 122/05)26.
Il “termine massimo” di cui discute la legge è probabilmente quello
essenziale ai sensi dell’art. 1457 c.c., la cui inosservanza determina la
risoluzione di diritto del contratto. La circostanza che la disposizione in
commento fa riferimento anche all’eventualità che si specifichino termini
correlati ‹‹alle varie fasi di lavorazione››, consente di ipotizzare che,
qualora le parti si siano avvalse di tale facoltà, l’inosservanza di uno solo di
questi termini costituisce inadempimento del costruttore tale da portare alla
risoluzione del contratto, senza la necessità di dover attendere la scadenza
del termine contrattuale pattuito per l’ultimazione dell’opera.
25
26
Cfr. R. TRIOLA, op. cit., p. 93.
Cfr. R. TRIOLA, op. cit., pp. 97 e ss.; A. RE - G. SCALITI, op. cit., p. 37.
27
A norma dell’art. 6, comma 1, lett. f) è obbligatoria l’indicazione nel
contratto del prezzo complessivo ovvero - in alternativa al prezzo in danaro
– del valore di ogni altro eventuale corrispettivo27.
L’osservanza della prescrizione, quindi, è soddisfatta indicando nel
contratto il valore del terreno dato in permuta, in modo che, qualora si
verifichi la ‹‹situazione di crisi›› del costruttore, non possa insorgere.
È appena il caso di osservare che, secondo la disciplina del codice
civile, l’attribuzione di un valore in danaro ai beni dati in permuta non
costituisce presupposto di validità del contratto stesso, oltre che dei termini
e delle modalità di pagamento.
Per quel che concerne l’individuazione del corrispettivo deve ritenersi
inammissibile il rinvio a fonti esterne ed ogni eventuale clausola che
preveda spese ulteriori da determinare in futuro è da considerare nulla.
La mancata determinazione pattizia del corrispettivo è causa di
nullità assoluta per indeterminatezza dell’oggetto, salvo che le parti non
abbiano inteso riferirsi al giusto prezzo (Cfr. art. 10, comma 1, decr.)28.
Sempre ai sensi dell’art. 6, primo comma, lett. f), D.lgs. n. 122/05, il
contratto deve, infine, contenere ‹‹la specificazione dell’importo di
eventuali somme a titolo di caparra››.
Poiché è difficile immaginare la pattuizione di una caparra senza
l’indicazione del relativo importo, la norma viene interpretata facendone
discendere il principio secondo cui, nel caso di dubbio, «si deve ritenere che
27
Il caso tenuto presente dal Legislatore è certamente quello della permuta di un terreno
edificabile con una unità immobiliare da edificare sul fondo stesso.
28
In quest’ultimo caso la determinazione del corrispettivo – a norma del combinato disposto degli
artt. 1474, comma 3, e 1473, comma 2, c.c. – verrà affidata ad un terzo nominato dal tribunale su
richiesta di una delle parti.
28
una somma di denaro sia stata versata a titolo di acconto sul prezzo e non a
titolo di caparra»29.
In altri termini, la disposizione in questione sembra imporre la
necessità che la natura confirmatoria della corresponsione di una somma di
danaro deve risultare espressamente dal contratto.
Per quel che riguarda i termini di pagamento, così come per
l’individuazione dei termini massimi di esecuzione delle opere in
costruzione (art. 6, comma 1, lett. e)), se non sono indicati in contratto e
non c’è accordo tra le parti, possono essere stabiliti dal giudice in forza
dell’art. 1183, comma 1, c.c.
Invece, le modalità di pagamento debbono, in forza della norma in
esame, assicurare la possibilità della prova. Se manca la loro indicazione si
avrà integrazione del contratto, alla stregua della medesima lett. f).
Si pone un problema allorché il pagamento venga effettuato in
contanti senza il rilascio di quietanza da parte del venditore, poiché la
fideiussione, a norma dell’art. 3, comma 4, D.lgs. n. 122/05, può essere
escussa previa richiesta scritta dell’acquirente soltanto dietro presentazione
di documentazione idonea a provare i pagamenti effettuati e, inoltre, l’art.
2724, comma 1, c.c. non ammette la prova testimoniale in assenza di un
principio di prova per iscritto.
Questo
problema
potrebbe
essere
opportunamente
risolto
sanzionando penalmente la condotta del costruttore che riceva gli acconti in
contanti senza rilasciare querela.
Questa soluzione, peraltro, risulta allineata con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la
consegna anticipata di una somma di denaro effettuata al momento della conclusione di un
contratto ha natura di caparra confirmatoria soltanto quando risulti che le parti abbiano inteso
perseguire gli scopi di cui all’art. 1385 c.c. (Cfr. Cass. 4 marzo 2004, n. 4411, in Giur. it., 2004, p.
2807).
29
29
Un ulteriore problema afferisce alla simulazione relativa del prezzo,
con elusione fraudolenta della disciplina de qua. Invero, per il tramite del
patto dissimulato sul prezzo effettivo si aggira la prescrizione di cui all’art.
2, relativa alla fideiussione, dal momento che la garanzia coprirà gli anticipi
soltanto per la parte che non eccede il prezzo dichiarato in contratto, non
garantendo – per converso – le ulteriori somme effettivamente corrisposte
dall’acquirente. Nella suddetta ipotesi, tuttavia, può ritenersi applicabile
l’art. 1417 c.c., il quale ammette la prova per testimoni nelle ipotesi di
illiceità del patto dissimulato.
La lett. g) dell’art. 6, primo comma, D.lgs. n. 122/05, prescrive che
nel contratto debbano essere riportati gli estremi della fideiussione di cui
all’art. 2 del medesimo decreto. Ma quest’ultima disposizione prevede,
come si è già visto, che la polizza deve essere «consegnata» all’acquirente
al momento della stipulazione del contratto preliminare, sicché riportare in
atto i suoi estremi è di modesta utilità e serve solo a ribadire un univoco
rapporto di collegamento negoziale fra i due atti. Si tratta, peraltro, di un
dato che si ricaverebbe in modo altrettanto univoco dalla polizza stessa, ove
deve essere necessariamente identificata e descritta l’obbligazione
garantita30.
La norma risponde allo scopo di assicurare l’anteriorità della
fideiussione prevista dall’art. 2 rispetto alla conclusione del contratto ed a
rendere riconoscibile ad eventuali terzi subacquirenti la presenza o meno
della fideiussione che – in quanto prevista a pena di nullità relativa –
costituisce requisito per la piena validità del contratto.
30
Osserva R. TRIOLA, op. cit., p. 81, che, poiché il termine ultimo per il rilascio della polizza è
quello della contestuale stipulazione del contratto, in quest’ultimo caso non potranno esserne
indicati gli estremi. La prescrizione in esame potrà essere osservata solo qualora la polizza
fideiussoria venga rilasciata in un momento antecedente.
30
Non essendo specificata la sanzione per il mancato inserimento della
fideiussione in contratto, secondo i principi generali fissati all’art. 1418,
comma 1, c.c., si avrà nullità “virtuale” per contrasto con una norma
imperativa.
L’art. 6, primo comma, lett. h), D.lgs. n. 122/05, impone al
costruttore di dichiarare l’eventuale esistenza di ipoteche o trascrizioni
pregiudizievoli di qualsiasi tipo sull’immobile con la specificazione del
relativo ammontare, del soggetto a cui favore risultano e del titolo dal quale
derivano. Il contratto, inoltre, deve contenere «la pattuizione espressa degli
obblighi del costruttore» connessi alle ipoteche o alle altre trascrizioni
pregiudizievoli, specificando «in particolare, se tali obblighi debbano essere
adempiuti prima o dopo la stipula del contratto definitivo di vendita».
L’acquirente ha, dunque, diritto di conoscere non soltanto dell’esistenza di
altrui diritti o domande che possano condurre all’evizione (ordinaria o
cosiddetta “minore”), ma anche quali siano le modalità di adempimento
degli obblighi assunti dal costruttore e garantiti dalle ipoteche.
Si tratta di un vero e proprio obbligo di informazione gravante sul
costruttore al momento della stipula del contratto e la sua autonoma
rilevanza porta ad escludere che l’omessa menzione di ipoteche o
trascrizioni pregiudizievoli rilevi sul piano dell’annullabilità del contratto
per dolo omissivo; piuttosto, l’alternativa si restringe alla nullità
dell’accordo per un vizio “di fattispecie” ovvero, secondo altra
impostazione, alla risoluzione per inadempimento31. Più incerta la
conseguenza nel caso in cui, indicate correttamente le iscrizioni
pregiudizievoli, siano, invece, rappresentati infedelmente gli obblighi del
costruttore garantiti da ipoteca: certamente la «pattuizione espressa» non è
31
Sul punto si veda R. TRIOLA, op. cit., p. 96.
31
opponibile al creditore garantito e l’acquirente potrà far salve le proprie
ragioni unicamente nei confronti del costruttore.
I requisiti di cui alle lett. i) e c) del primo comma dell’art. 6 D.lgs. n.
122/05, vanno esaminati congiuntamente, in quanto tutti relativi alla
rappresentazione dello stato di diritto dell’immobile sotto il profilo
urbanistico ed edilizio32.
È stato detto che l’intendimento del Legislatore sarebbe stato quello
di contrastare (quantomeno indirettamente) il fenomeno dell’abusivismo
edilizio33. Secondo altri, invece, queste prescrizioni sarebbero poste
unicamente a tutela dell’interesse dell’acquirente ad avere la più completa
rappresentazione dello stato giuridico dell’immobile34. Correttamente è
stato rilevato che, in presenza di convenzioni urbanistiche o di atti
d’obbligo, la necessità di elencare i “vincoli ivi previsti” non può essere
soddisfatta mediante la generica previsione della loro esistenza ed il rinvio
agli atti che li prevedono, ma impone che nel contratto se ne debba
specificare la natura ed il contenuto35. Devono essere, pertanto,
analiticamente indicati i vincoli di destinazione o d’inedificabilità, gli
obblighi di prelazione, i requisiti soggettivi richiesti in capo ai successivi
acquirenti, i divieti di alienazione e tutte le altre obbligazioni propter rem
(ad esempio, obblighi di manutenzione delle aree verdi) o servitù reciproche
(quali sono quelle che derivano dalle convenzioni di lottizzazione) che
gravano sull’immobile.
32
Nel contratto, infatti, vanno indicati gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta, se
non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativi alla
costruzione (lett. i)) e gli estremi di eventuali atti d’obbligo e di convenzioni urbanistiche stipulati
per l’ottenimento dei titoli abilitativi alla costruzione, nonché l’elencazione dei vincoli previsti
(lett. c)). Nella dicitura «ogni altro titolo … abilitativo alla costruzione», va compreso, ad esempio,
il nulla osta ai calcoli di staticità rilasciato dal Genio Civile ai sensi della normativa antisismica.
33
In argomento G. PETRELLI, op. cit., pp. 223 e ss.
34
Vedi A. RE - G. SCALITI, op. cit., p. 39
35
In tal senso A. RE - G. SCALITI, op. cit., p. 36.
32
Infine, la lett. l) dell’art. 6, primo comma, D.lgs. n. 122/05 prevede
«l’eventuale indicazione dell’esistenza di imprese appaltatrici con la
specificazione dei relativi dati identificativi».
La disposizione va collegata alla descrizione della nozione di
«costruttore» di cui all’art. 1, lett. b), dello stesso decreto, ove si precisa che
resta tale anche colui che abbia data in appalto o comunque affidata a terzi
la realizzazione della costruzione. L’utilità di questa ulteriore informazione
sembra limitata a consentire all’acquirente di compiere una valutazione
sulla solidità economica e sull’abilità tecnica dell’impresa appaltatrice. Va
ricordato, infatti, che non esiste alcun rapporto diretto fra l’acquirente e
l’appaltatore che abbia realizzato l’immobile per conto del costruttore36. Il
secondo comma dell’art. 6 D.lgs. n. 122/05 prevede l’obbligo di allegare al
contratto preliminare il capitolato contenente le caratteristiche dei materiali
da utilizzarsi e l’elenco delle rifiniture e degli accessori convenuti fra le
parti, nonché gli elaborati del progetto in base al quale è stato richiesto o
rilasciato il permesso di costruire o l’ultima variazione al progetto
originario, limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili
oggetto del contratto, delle relative pertinenze esclusive e delle parti
condominiali37.
Secondo R. TRIOLA, op. cit., p. 97, la norma sarebbe stata dettata sulla scorta di un’erronea
interpretazione dell’orientamento giurisprudenziale (in proposito si veda Cass. 10 settembre 2002,
n. 13158; Cass. 10 ottobre 2001, n. 12406) secondo cui anche l’acquirente può fare valere la
responsabilità di cui all’art. 1669 c.c. nei confronti del venditore, non solo quando questi abbia
provveduto con propria gestione diretta alla costruzione dell’immobile, ma anche quando la stessa
sia stata affidata ad un terzo, senza tuttavia lasciargli la completa autonomia tecnica e decisionale
tipica dell’appalto, sì da renderlo un mero esecutore degli ordini altrui.
37
Osserva R. TRIOLA, op. cit., p. 98, che detta rappresentazione grafica deve riguardare quelle
strutture che siano suscettibili di costituire di per sé autonome unità immobiliari oppure pertinenze
del fabbricato (ad es. locali di portineria, spazi di parcheggio, giardini ecc.); ragionando
diversamente — poiché tra le parti comuni sono compresi il suolo, i muri perimetrali, le scale e
tutti gli altri elementi elencati all’art. 1117 c.c. — la disposizione non avrebbe senso, poiché questi
risultano solo dal progetto relativo all’intero edificio.
36
33
Dal punto di vista pratico, si registra una parziale sovrapposizione fra
le indicazioni richieste dal lungo catalogo di cui al primo comma della
stessa disposizione e le informazioni che possono essere ricavate da questi
elaborati tecnici.
In conclusione, non sfugge all’attenzione dell’interprete
la
circostanza che l’art. 6 D.lgs. n. 122/05 non prescrive nulla in ordine al
profilo normativo del contratto, sicché gli stipulanti, previa l’osservanza
degli obblighi informativi e l’inserimento di tutte le indicazioni richieste
dalla legge, sono liberi di regolare come meglio credono i loro rapporti.
Dunque, il “contenuto” cui fa menzione l’intestazione dell’art. 6 D.lgs. n.
122/05 non si riferisce al regolamento contrattuale, cioè alle clausole che
determinano i diritti e gli obblighi reciproci dei contraenti, ma ad una serie
di mere informazioni accessorie che devono essere veicolate verso
l’acquirente nel corpo del testo contrattuale.
La legge non richiede neppure che il contratto abbia data certa.
1.2.1. Le conseguenze dell’inosservanza delle norme redazionali nel
contratto preliminare
Un delicato problema che il decreto n. 122 pone, attiene alla mancata
previsione delle sanzioni per la violazione delle prescrizioni contenutistiche
di cui all’art. 6, nella redazione del contratto38.
A ben vedere, si tratta di una questione di notevole rilievo. Invero, se
la finalità del decreto è quella di garantire un’adeguata tutela contrattuale
38
Si consulti A. ALABISO, Il contratto preliminare, cit., pp. 143 e ss.; F. ALCARO, Il sistema
delle garanzie nella nuova disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp.
487 e ss.; I. AMBROSI - G. BASILE, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire, cit. pp. 88
e ss.; A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori,
cit. pp. 473 e ss.
34
all’acquirente nei confronti dell’impresa costruttrice – venditrice, si
rischierebbe di vanificare detto proposito allorquando - in presenza di un
contratto il cui contenuto differisca da quello prescritto dal Legislatore –
non vengano attivate misure sanzionatorie adeguate.
È lapalissiano che, alla stregua dei principi generali in materia
contrattuale, si avrà nullità assoluta, ex art. 1418, comma 2, c.c., nell’ipotesi
in cui dagli elementi del contratto sia impossibile individuarne l’oggetto. Si
pensi, a titolo esemplificativo, all’assenza di indicazioni descrittive
dell’immobile, delle caratteristiche tecniche ovvero del prezzo: in tutti
questi casi potrà essere dichiarata la nullità del contratto.
Più complessa è la soluzione al quesito circa la configurabilità della
nullità o meno del contratto qualora difettino le altre menzioni dell’art. 6.
È noto che la nullità (art. 1418, comma 1, c.c.) costituisce il rimedio
contrattuale predisposto dall’ordinamento per i casi di contratto contrario a
norme imperative. Occorre, pertanto, preliminarmente verificare se l’art. 6
integri effettivamente un ipotesi di violazione di norma imperativa, posto
che se per la violazione di una norma imperativa non è prevista
espressamente la nullità, occorre controllare la natura della disposizione
violata: in altri termini, bisogna capire se la norma è rivolta, o meno, alla
tutela di un interesse pubblico.
Le diverse opinioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto, fanno seppur ciascuna in termini diversi dall’altra – leva sui concetti di comando e
di divieto, di natura pubblica o generale dell’interesse tutelato, di
inderogabilità delle parti, di indisponibilità della tutela da parte dei
contraenti.
35
Secondo una prima impostazione39, le norme sul contenuto minimo
del contratto preliminare hanno natura imperativa40, in quanto sono previste
a tutela non solo di un interesse particolare, quello dell’acquirente, ma
anche a tutela di un interesse pubblico, ravvisabile, secondo alcuni41,
nell’interesse, costituzionalmente garantito (art. 47, comma 2, della
Costituzione)
dell’accesso
del
risparmio
popolare
alla
proprietà
dell’abitazione; secondo altri42 nell’interesse generale a che il mercato
immobiliare sia efficiente e razionale (ed efficienza e razionalità richiedono
comportamenti uniformi, i quali da un lato garantiscono certezza e
prevedibilità, e dall’altro rendono agibili controlli che altrimenti sarebbero
pressoché impossibili).43 La loro violazione, pertanto, dovrebbe determinare
la nullità virtuale44 del contratto, ai sensi dell’art. 1418 c.c., comma 1 c.c.,
39
Sul punto G. PETRELLI, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire, Ipsoa, Milano,
2005, pp. 181 ss.; G. SICCHIERO, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire. Commento
al D.lgs. n. 122 del 2005, CEDAM, Padova, 2005, pp. 44 ss.
40
È noto come assume carattere imperativo la norma posta a tutela di un interesse pubblico: se si
accerta che gli interessi che la norma vuole proteggere siano generali, trascendano le parti
negoziali, o comunque che la norma tende alla protezione di fini fondamentali dell’ordinamento
giuridico, allora vi è imperatività e conseguentemente il divieto, per le parti, di derogare
nell’esercizio della loro autonomia, alla regola legislativa.
41
Cfr. G. RIZZI, Il decreto legislativo 122/2005: il contenuto del contratto preliminare, in Studio
CNN n. 5814/C.
42
Cfr. G. PETRELLI, op. cit., p. 167.
43
Nel novero di coloro i quali propendono per la nullità vi è poi chi evidenzia come la normativa a
tutela dell’acquirente sia di ordine pubblico; più precisamente del cosiddetto ordine pubblico di
protezione, finalizzato al riequilibrio delle posizioni delle parti in particolari e delicati settori della
contrattazione, connotati da squilibrio di forza economica e di potere contrattuale e da vistose
asimmetrie informative.
44
Si distingue tra nullità testuale e nullità virtuale. La nullità testuale è quella che viene comminata
da un’apposita norma di legge, per un apposito vizio, e, in base al 3° comma dell’art. 1418,
costituisce la regola. La nullità virtuale, invece, è quella nullità non comminata espressamente da
nessuna norma di legge, ma che tuttavia si ricava dal sistema in quanto consiste, comunque, nella
contrarietà ad una norma imperativa. Non è pacifica l’ammissibilità della nullità virtuale, sulla
base della considerazione che la sanzione della nullità è eccezionale e, pertanto, non può essere
comminata oltre i casi espressamente previsti. La dottrina e la giurisprudenza dominanti, invece,
l’ammettono, argomentando dal primo comma dell’art. 1418, il quale dispone che ‹‹il contratto è
nullo quando è contrario a norme imperative››. Ciò vuol dire che se la legge dispone diversamente,
ossia con una diversa sanzione, sarà questa sanzione a doversi applicare; se, però, non è prevista
una sanzione per la violazione di una precisa norma imperativa, dovrà applicarsi quella della
nullità, in quanto ciò è detto proprio al primo comma dell’art. 1418. In senso favorevole cfr. F.
36
che detta una sorta di norma di chiusura, facendo generico riferimento alla
contrarietà a norme imperative, salvo sia disposto diversamente dalla legge.
Siffatta conclusione troverebbe, talaltro, saldo sostegno nell’inciso
contenuto nel medesimo art. 6 D.lgs. n. 122/05, secondo cui i contratti
‹‹devono contenere›› tutte le prescrizioni ivi indicate.
Si tratterebbe, in particolare, di una nullità “relativa”45, che potrebbe
essere fatta valere unicamente dall’acquirente.
Una diversa interpretazione, innanzitutto, non risponderebbe
all’esigenza di tutela del contraente debole, che resterebbe esposto al rischio
che la controparte, la quale abbia dato causa all’invalidità del contratto,
possa poi avvalersene in qualsiasi momento.
GAZZONI, Manuale di diritto privato, Esi, Napoli, 2000, pp. 964-965; R. TOMMASINI, voce
Nullità (dir. priv.), in Enc. dir., XVIII, Giuffrè, Milano, 1978, pp. 878 e 879; F. MESSINEO, Il
contratto in genere, in Trattato di diritto civile e commerciale, I, diretto da Cicu e Messineo,
Giuffrè, Milano, 1972, pp. 174 e 175; Cass. 7 marzo 2001 n. 3272, in Giust. civ., Giuffrè, Milano,
1, 2001, p. 2109; Cass. 13 settembre 2000 n. 12067, in Giur. it., Utet, Torino, 2002, p. 69; Trib.
Milano 20 febbraio 1997, in Banca, borsa e titoli di credito, Giuffrè, Milano, 2000, II, p. 82; Cass.
29 ottobre 1994 n. 8948, in Corr. Giur., Ipsoa, Milano, 1995, p. 217, Cass. S.U. 18 luglio 1989 n.
3363, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 1989, p. 708; Cass. 4 dicembre 1982 n. 6601, in Giust. civ.,
Giuffrè, Milano, 1, 1983, p. 1172; Cass. 11 ottobre 1979, n. 5311, in Riv. not., Giuffrè, Milano,
1980, p. 134; Cass. 27 novembre 1975 n. 3974, in Foro it., 1, 1976, c. 307; Cass. S.U. 21 agosto
1972 n. 2697, in Giust. civ., Giuffrè, Milano, 1972, II, p. 1914; Cass. 17 giugno 1960, n. 1591, in
Giust. Civ., Giuffrè, Milano, 1, 1961, p. 138.
45
Un’altra importante distinzione si ha tra nullità assoluta e nullità relativa. La nullità assoluta è
quella che opera erga omnes e che può essere fatta valere non solo dalle parti, ma anche dal
giudice d’ufficio e da qualunque terzo che abbia interesse a farla dichiarare. Del concetto di nullità
relativa, invece, sono state date diverse accezioni. Alcuni hanno riferito il concetto a quelle ipotesi
di nullità per le quali è possibile una sanatoria, altri distinguono la nullità relativa a seconda dei
soggetti nei cui confronti essa opera. È preferibile la tesi secondo cui la nullità relativa è quella che
può essere fatta valere solo da alcuni soggetti legittimati ad agire, tesi suffragata dall’inciso
iniziale dell’art. 1421, relativo alla legittimazione all’azione di nullità. La nullità relativa, dunque,
è quella che può essere fatta valere solo da determinati soggetti, anche se, una volta dichiarata ,
essa opera comunque erga omnes. In tal senso cfr. R. TOMMASINI, voce Nullità (dir. priv.), cit.,
p. 899; F. MESSINEO, Il contratto in genere, cit., p. 180; G. MIRABELLI, Dei contratti in
generale, in Commentario, UTET, Torino, 1980, p. 485. Si ricorda, tuttavia, che, secondo
autorevole dottrina, il concetto di nullità relativa non può accogliersi nel nostro ordinamento
poiché è inconcepibile una nullità che operi, seppur erga omnes, solo se i soggetti appositamente
legittimati la facciano valere. Ciò significherebbe dire che, se tali soggetti non agiscono per far
dichiarare la nullità del negozio, esso produce normalmente i suoi effetti pur essendo nullo. Cfr. in
tal senso L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Esi, Napoli,
1948, pp. 329 ss.
37
È poi decisiva la manifesta irrazionalità della soluzione opposta, ove
si osservi che al mancato rilascio della polizza fideiussoria, di cui all’art. 2
D.lgs. n. 122/05, consegue, per espressa previsione di legge, la nullità
“soltanto” relativa del contratto preliminare, mentre, a ragionare
diversamente, l’omessa indicazione degli estremi della polizza stessa
comporterebbe, ai sensi dell’art. 6, lett. g) D.lgs. n. 122/05, la nullità
assoluta, rilevabile da chiunque vi abbia interesse.
Tra gli assertori della tesi in oggetto taluni propendono per
un’applicazione analogica della “nullità relativa” prevista dalle leggi di
derivazione comunitaria a protezione del consumatore. Più precisamente,
viene fondamentalmente osservato come le cosiddette “nullità di
protezione” di derivazione comunitaria, in virtù della loro diffusione
nell’ambito delle discipline sui contratti tra imprese e consumatori, non
rivestano più carattere eccezionale, rispetto alla nullità del codice civile, ma
siano espressione di un principio generale e quindi suscettibili di
applicazione analogica.
È stato osservato, tuttavia, che la sanzione della nullità risulta
sproporzionata nei casi in cui l’inosservanza delle regole redazionali di cui
all’art. 6 D.lgs. n. 122/05 si traduce in difformità di modesto rilievo, quali,
ad esempio, l’omessa indicazione del codice fiscale o del regime
patrimoniale dell’acquirente46.
D’altro canto, appare forse troppo sbrigativa la soluzione opposta,
secondo cui, in assenza di una specifica sanzione, la violazione dell’art. 6
D.lgs. n. 122/05 determinerebbe la mera irregolarità del contratto, ma non la
46
Cfr. R. TRIOLA, op. cit., p. 98. Cfr. anche A. RE - G. SCALITI, op. cit., p. 40, secondo cui il
rimedio della nullità del contratto, ancorché relativa, finirebbe col penalizzare anziché proteggere
la parte debole del rapporto.
38
sua nullità47. In tal modo si finirebbe, infatti, con lo svuotare totalmente di
portata precettiva la disposizione in esame.
Merita, poi, autonoma menzione la tesi elaborata da alcuni autori i
quali ritengono che dalla mancata osservanza dell’art. 6 possa scaturire un
mero obbligo di rinegoziare il contenuto del contratto48 sì da adeguarlo alle
prescrizioni normative49.
I sostenitori della esaminanda tesi osservano che la fonte di
quest’obbligo sarebbe da individuarsi negli artt. 1374 e 1375 c.c., quindi
nell’integrazione del contratto in conformità a quanto prescritto dalla legge,
dall’equità e dalla buona fede. Tutto quanto esposto legittimerebbe
l’acquirente ad agire per ottenere la risoluzione del contratto, oltre alla
richiesta di risarcimento dei danni, nel caso in cui il costruttore si rifiutasse
di addivenire al contratto modificativo.
Non è ben chiaro, tuttavia, quale sia il contenuto di questo obbligo di
rinegoziazione, considerato che, come già messo in evidenza, l’art. 6 D.lgs.
n. 122/05 detta regole redazionali che incidono sul contenuto del contratto
solo sotto il profilo “descrittivo”, ma non sul piano normativo; sicché, in
ultima analisi, sul costruttore graverebbe semplicemente l’obbligo di fornire
ex post quelle indicazioni che all’acquirente erano state negate al momento
47
Cfr. F. APRILE, op. cit., p. 1126.
Sulla rinegoziazione dei contratti, cfr. F. GAMBINO, Problemi di rinegoziare, Giuffrè, Milano
2004, pp. 23 e ss.; G. SICCHIERO, Rinegoziazione, in Digesto discipline privatistiche, sez. cic.,
Aggiornamento, II, Utet, Torino, 2003, p. 1200; A. GENTILI, La replica della stipula:
riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del contratto, in Contratto e impresa, CEDAM,
Padova, 2003, pp. 701 e ss.; G. BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato
conseguente alla legge n. 210 del 2004; spunti e interrogativi in tema di: permuta di bene presente
con bene futuro, elusione, garanzia fideiussoria, riflessi sulla trascrizione di vendita di bene
futuro, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2005, pp. 723 e ss.; così pure G. RIZZI, op. ult. cit., pp. 23 e
ss.
49
In tal modo si obbligherebbe il costruttore – parte forte del rapporto obbligatorio – a rinegoziare,
su istanza dell’acquirente, al fine di recepire le indicazioni, prescritte dall’art. 6 e non riportate nel
contratto originario.
48
39
della conclusione del contratto. Ma, a questo punto, le informazioni
“rinegoziate” risulterebbero comunque inutili in quanto tardive, salvo a non
voler ipotizzare, andando decisamente oltre quanto consentito dalla lettura
della legge, che il costruttore sia obbligato anche alla revisione del prezzo.
Per altri ancora, laddove esista una norma di carattere suppletivo, la
stessa potrebbe essere utilmente impiegata al fine di colmare la “lacuna”
venutasi a creare in conseguenza dell'omessa previsione contrattuale
richiesta dalla norma protettiva.
In secondo luogo l’integrazione del contratto potrebbe operare, ai
sensi degli artt. 1374 e 1375 c.c., grazie all'equità, o alla clausola generale
di buona fede50. Sarebbe così possibile, in mancanza di una dettagliata
regolamentazione degli obblighi del costruttore, integrare il contratto con
quanto derivante dagli ordinari principi del diritto dei contratti e delle
obbligazioni, salvo il limite costituito dall'ipotesi in cui difettino elementi
essenziali del negozio, circostanza che dà luogo a nullità.
Sembra debba escludersi la sanzione dell’annullabilità, che potrebbe
venire in questione solo se il promissario acquirente fosse in grado di
dimostrare che il suo consenso sia stato dato per errore, e che tale errore,
sempre che possa considerarsi “essenziale” ai sensi e per gli effetti di cui
all’art. 1429 c.c., sia stato determinato proprio dalla mancanza di taluno
degli elementi prescritti dall’art. 6.
Sarebbe escluso, altresì, il recesso, che qui non trova alcun riscontro
in
una
previsione
legale.
Certo,
sarebbe
un
rimedio
efficace,
50
Cfr. G. BARALIS, Permuta di terreno con edificio da costruire, in Atti del Convegno
Paradigma, Milano, 15 aprile 2005; G. BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato
conseguente alla legge n. 210 del 2004; spunti e interrogativi in tema di: permuta di bene presente
con bene futuro, elusione, garanzia fideiussoria, riflessi sulla trascrizione di vendita di bene
futuro, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2005, pp. 34 e ss.
40
particolarmente indicato soprattutto nei casi di stipulazione per scrittura
privata, senza quindi l’intervento del notaio51.
Non si potrebbe, infine, ricorrere al rimedio della risoluzione per
inadempimento, perché non si è in presenza di un inadempimento di un
obbligo discendente dal contratto o dalla legge per effetto della stipula del
contratto, ma che concerne lo stesso momento genetico del contratto. Le
conseguenze, allora, dovrebbero esser ricondotte solo sul piano della
responsabilità precontrattuale del costruttore, con la conseguenza che al
promissario acquirente non resterebbe che chiedere al promittente venditore
il risarcimento dei danni subiti, dovendosi comunque far rientrare la
fattispecie considerata nell’ambito di applicazione dell’art 1337 c.c., con
particolare riferimento alla violazione del “dovere di informazione”, inteso
come “dovere di comunicare alla controparte gli elementi necessari per
formarsi una idea esatta del contratto” (atti d’obbligo, convenzioni
urbanistiche, vincoli urbanistici, formalità pregiudizievoli, titoli abilitativi
edilizi ecc), la cui conoscenza consente al promissario acquirente di
valutare, in maniera consapevole e completa, l’opportunità o meno di
addivenire alla conclusione del contratto52.
Sembra, invece, che la soluzione più corretta debba procedere in
modo differenziato a seconda delle indicazioni che sono state omesse. Le
conseguenze che ne derivano, infatti, dovranno essere accertate, di volta in
volta, in base ai principi generali in tema di rimedi contrattuali53. Così, ad
Ma ad una tale conclusione non può giungere l’interprete, stante l’eccezionalità del recesso
unilaterale rispetto alla generale regola di vincolatività del contratto, sancita dall’art. 1372 c.c. Il
carattere di eccezionalità non consente l’estensione in via analogica delle previsioni in tema di
recesso, tanto più che l’art. 1418, comma 1, c.c., sancisce la nullità del contratto, e non il diritto di
recesso, quale rimedio di natura residuale in assenza di diverse disposizioni di legge. In tal senso
G. RIZZI, Il decreto legislativo n. 122/05, cit., p. 52.
52
Per un approfondimento si consulti G. RIZZI, Il decreto legislativo n. 122/’05, cit., pp. 54 e ss.
53
Vedi R. TRIOLA, op. cit., 99; RE - SCALITI, op cit., pp. 40 e ss.
51
41
esempio, l’omessa indicazione delle generalità delle parti o degli elementi
identificativi e della descrizione dell’immobile comporteranno la mera
irregolarità del contratto, salvo che non siano talmente gravi da
comportarne la nullità per assoluta incertezza circa l’individuazione dei
contraenti o dell’oggetto. L’allegazione in modo infedele o incompleto
delle caratteristiche tecniche della costruzione in corso di edificazione potrà
condurre all’annullamento del contratto per dolo, mentre la promessa di
qualità dell’immobile ancora da costruire, che poi non risulti conforme alle
stesse, costituisce il presupposto per la risoluzione del contratto ai sensi
dell’art. 1497 c.c.
Ed ancora, mentre la mancanza del prezzo determinerà la nullità del
contratto per difetto di un elemento essenziale, l’omessa indicazione degli
estremi della fideiussione non avrà rilievo giuridico, qualora la polizza sia
stata effettivamente rilasciata e consegnata all’acquirente.
Se il costruttore non ha dichiarato nel contratto l’esistenza di atti
d’obbligo o di vincoli derivanti da convenzioni urbanistiche, l’acquirente
potrà avvalersi della risoluzione prevista dall’art. 1489 c.c., oppure
richiedere la riduzione del prezzo.
Se è stata taciuta l’esistenza di garanzie reali ovvero di vincoli derivanti da
pignoramento o altre trascrizioni pregiudizievoli, la tutela è quella di cui
all’art. 1482 c.c.
L’art. 6, primo comma, lett. f), D.lgs. n. 122/05 prevede, infine, che
le modalità di corresponsione del prezzo devono essere rappresentate da
bonifici bancari o versamenti diretti su conti correnti bancari o postali
indicati dalla parte venditrice e alla stessa intestati o da altre forme che
siano comunque in grado di assicurare la prova certa dell’avvenuto
pagamento. La previsione in esame avrebbe potuto trovare certamente una
42
collocazione migliore, anziché fra le norme redazionali del contratto, di cui
non condivide la natura, e va posta in relazione con quanto previsto dal
quarto comma dell’art. 3 D.lgs. n. 122/05, secondo il quale la domanda di
escussione
della
fideiussione
deve
essere
«corredata
da
idonea
documentazione comprovante l’ammontare delle somme ed il valore di ogni
altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha
riscosso».
Si deve certamente escludere che il pagamento sotto altre forme
comporti la nullità del contratto54.
Alla stessa stregua, è impercorribile la soluzione di ipotizzare una
presunzione di avvenuto pagamento in favore dell’acquirente alle scadenze
convenute.
Probabilmente, quindi, la disposizione non ha rilevo sostanziale e
potrà esplicare i propri effetti solo in sede processuale, nell’ambito del
potere del giudice di apprezzare la prova del pagamento55.
1.2.2. La necessità di richiedere il permesso di costruire
Com’è noto, l’art. 6, comma 1, lett. i) statuisce testualmente che nel
contratto preliminare debbono necessariamente indicarsi ‹‹gli estremi del
permesso di costruire o della sua richiesta se non è ancora rilasciato, nonché
di
ogni
altro
titolo,
denuncia
o
provvedimento
abilitativi
alla
54
Cfr. A. GENTILI, La replica della stipula: riproduzione, rinnovazione, rinegoziazione del
contratto, cit., pp. 701 e ss.; G. BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato
conseguente alla legge n. 210 del 2004; spunti e interrogativi in tema di: permuta di bene presente
con bene futuro, elusione, garanzia fideiussoria, riflessi sulla trascrizione di vendita di bene
futuro, cit., pp. 723 e ss.; così pure G. RIZZI, op. ult. cit., pp. 23 e ss.
55
In particolare, la disposizione sembra volta a rafforzare il divieto di prova testimoniale del
pagamento di cui all’art. 2726 c.c., escludendo che il giudice possa avvalersi, nell’ammettere la
prova non documentale, dei poteri discrezionali previsti dal secondo comma dell’art. 2721 c.c.
43
costruzione››56. Inoltre, a norma della disposizione in discorso, gli estremi
del permesso, o della relativa richiesta, devono essere indicati nel contratto,
onde consentire all’acquirente di verificare la conformità degli elaborati
progettuali da allegarsi al contratto stesso a quelli presentati a corredo della
richiesta del provvedimento abilitativo57.
Si è posto, in dottrina ed in giurisprudenza, il problema relativo alla
possibilità di considerare nullo il contratto preliminare sprovvisto degli
estremi del permesso di costruire (o equipollenti).
Non vi è alcuna norma nell’ordinamento vigente che colleghi
all’esistenza di provvedimenti urbanistici autorizzativi la validità di un
contratto diverso dal definitivo.
Soltanto quando si tratterà di stipulare il contratto definitivo, e cioè
nel momento del trasferimento della proprietà, opererà il meccanismo di
repressione degli abusi edilizi, instaurato con la legge n. 47/85.
Nello stesso senso è impostata l’attuale legge in materia di controllo
dell’attività urbanistico – edilizia (D.P.R. n. 380/01) che sancisce la nullità
del contratto traslativo ove manchi la menzione del provvedimento
abilitativo.
Non sembra che l’art. 6, lett. i) possa rappresentare una deroga a
principi sistematici, che sino ad oggi sono da ritenere consolidati in materia
urbanistica.
Appare, quindi, indubbio che l’intera disciplina del decreto legislativo non possa applicarsi
laddove il permesso non sia ancora stato richiesto. Ciò in quanto l’intenzione del legislatore è stata
quella di subordinare la protezione dell’acquirente all’interesse - considerato prioritario – al
contrasto del fenomeno dell’abusivismo edilizio.
57
Invero, in tutti i casi in cui sia stato almeno richiesto un permesso di costruire, e gli elaborati
progettuali (da allegarsi al contratto, ai sensi dell’art. 6, comma 2) corrispondano a quelli
presentati a corredo della richiesta, vi è la garanzia della regolarità dell’opera che, pertanto, viene
dedotta come urbanisticamente regolare nel medesimo contratto.
56
44
Risulterebbe, pertanto, opportuno escludere una ipotesi di nullità del
contratto preliminare privo degli estremi del permesso di costruire (o
equipollenti).
Si badi bene, l’art. 6 riguarda esclusivamente l’acquirente che sia una
persona fisica, per cui l’assenza della menzione del permesso di costruire
non inficerebbe la stipulazione allorquando il promissario acquirente fosse
una persona giuridica.
Al permesso di costruire il decreto equipara ‹‹ogni altro titolo,
denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione››58.
Ai fini della tutela, la legge si accontenta della mera “richiesta”,
anche per la denuncia di inizio attività, a nulla rilevando il mancato decorso
del termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia e, dunque, il
dato dell'impossibilità di dare inizio ai lavori di costruzione o
ristrutturazione59.
Va tenuta, sul punto, nella dovuta considerazione la distinzione tra
contratto preliminare e contratto definitivo. Mentre per la valida
conclusione del primo e sufficiente la richiesta del permesso di costruire,
per il secondo è necessario che il permesso sia stato già rilasciato.
Si noti che – per quel che concerne il contratto preliminare – le
disposizioni contenute nel D.lgs. n. 122/05 si applicano ai contratti aventi
ad oggetto fabbricati in corso di costruzione, per i quali non sia stato
58
Ciò che, in particolare, viene in considerazione è la denuncia di inizio attività, di cui agli artt. 22
e 23 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. sull'edilizia). Più specificamente, il comma 3 dell'art. 22
contempla i casi in cui detta denuncia di inizio attività può surrogare il permesso di costruire.
59
Né a smentire che ai fini in discorso la legge richieda solo la richiesta (anche nel caso di
permesso di costruire, che potrebbe non essere mai rilasciato) vale la norma contenuta al comma 6
dell'art. 23 del Testo Unico, ai sensi della quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio
comunale, ove entro il termine di trenta giorni dalla presentazione della denuncia sia riscontrata
l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, notifica all'interessato l'ordine motivato di non
effettuare il previsto intervento (pertanto soltanto dopo che sia trascorso il termine di cui sopra si
potrà maturare la certezza circa l'esecuzione dell'opera).
45
richiesto il permesso di costruire e che, quindi, siano costruiti
abusivamente, oltre che ai contratti su fabbricati non ancora esistenti.
È stato acutamente osservato che la tutela in esame sia applicabile
anche alle ipotesi di costruzione eseguita o in corso completamente
difforme dal titolo edilizio, posto che il decreto in commento subordina
l'applicabilità della tutela al fatto che sia stato richiesto il rilascio del titolo
abilitativo edilizio e non alla circostanza che l'edificio venga costruito in
misura conforme al medesimo.
Per quel che, invece, concerne il contratto definitivo, avente ad
oggetto un immobile già parzialmente realizzato in totale difformità dal
titolo abilitativo, è indubbio che lo stesso sia radicalmente nullo, ex art. 46
del D.P.R. n. 380/01, invero, in relazione ad esso sarà la tutela dell'interesse
pubblico a prevalere sulle esigenze di tutela del contraente debole.
1.2.3. La menzione degli estremi del permesso di costruire o della sua
richiesta
Tra le menzioni obbligatorie circa il contenuto minimo del contratto
preliminare (ed altri contratti equiparati), l'art. 6 del D.lgs. n. 122/05
annovera – come già detto nel precedente paragrafo - gli estremi del
permesso di costruire ovvero della sua richiesta ove non ancora rilasciato;
nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla
costruzione (art. 6, comma 1, lett. 1)).
È di palmare evidenza come l'articolo in discorso non interferisca
con la prescrizione dell'art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001, non incidendo,
46
quindi, sulla sanzione di nullità assoluta ivi prevista per l'ipotesi di mancata
indicazione del provvedimento abilitativo già rilasciato60.
La menzione in seno al contratto preliminare delle indicazioni
relative al permesso di costruire o della sua richiesta assolve, tra l’altro, una
funzione che solo in parte coincide con le menzioni richieste nel
sunnominato art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001. Invero, nel contesto dell'art.
6 del Decreto la menzione dei provvedimenti abilitativi alla costruzione,
ovvero della loro richiesta, è volta a garantire all'acquirente non solo la
regolarità urbanistica del fabbricato – evitandogli problemi connessi
all'abusivismo edilizio – ma sopratutto che il programma edificatorio nasca
con una patente di regolarità e, ancora, che la consistenza promessa in
vendita corrisponda al progetto depositato presso gli uffici comunali e che,
a norma dell'art. 6, deve essere allegato in copia al contratto61.
La menzione degli estremi del permesso di costruire nel contratto
preliminare mira, altresì, a scongiurare il rischio dell'ineseguibilità in forma
specifica del preliminare, tutte le volte in cui quest'ultima sia concretamente
possibile62.
In sostanza, la menzione degli estremi in oggetto, lungi dal
sostanziarsi in un mero requisito formale del contratto, è espressione di una
norma imperativa a tutela dell'acquirente, la cui violazione deve ritenersi
determini la nullità relativa del contratto. Tale nullità relativa non si pone in
rotta di collisione con la nullità assoluta disposta dall'art. 46 del D.P.R. n.
60
Può, dunque, affermarsi che le prescrizioni dell'art. 6 vanno ricollegate al contratto preliminare
su immobili da costruire, la cui stipula sarà ammessa solo in presenza di una richiesta di
provvedimento abilitativo.
61
A. PAOLINI – A. RUOTOLO, Prime considerazioni sulla bozza di decreto legislativo in tema
di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione, in Cnn Notizie del 13
giugno 2005 reputano che gli estremi del permesso o della sua richiesta vadano indicati nel corpo
del contratto, sia al fine di garantire all’acquirente la correttezza dell’informazione che per
consolidare nell’acquirente la convinzione che il costruttore è seriamente intenzionato ad edificare.
62
Vedi Cass., 22 settembre 2000, n. 12556, in Foro it., Rep. Zanichelli, Bologna, 2000, voce
Vendita, n. 86.
47
380 del 200163, a cagione del diverso ambito di applicazione delle due
disposizioni (l'una riferibile al contratto preliminare, l'altra al contratto
definitivo). Ciò significa che – trattandosi di contratto definitivo – non sarà
sufficiente la mera richiesta del permesso di costruire, ma sarà necessario
che questo sia stato già rilasciato e ne siano indicati gli estremi in atto, a
pena di nullità assoluta, seppur passibile di convalida ai sensi del citato art.
46 del D.P.R. n. 380 del 2001.
Si è già visto come l'allegazione al contratto degli elaborati
progettuali, in base ai quali è stato rilasciato o richiesto il permesso di
costruire, svolga l'importante funzione di consentire da deduzione nel
contratto stesso di un fabbricato da costruire in conformità al
provvedimento abilitativo rilasciato o in corso di rilascio, e, nel contempo,
di proteggere l'acquirente o il promissario acquirente, ponendolo nella
63
(Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17
marzo 1985).
‹‹1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto
trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o
loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere
stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell'alienante, gli estremi del permesso di
costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi,
modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.
2. Nel caso in cui sia prevista, ai sensi dell'articolo 38, l'irrogazione di una sanzione
soltanto pecuniaria, ma non il rilascio del permesso in sanatoria, agli atti di cui al comma 1 deve
essere allegata la prova dell'integrale pagamento della sanzione medesima.
3. La sentenza che accerta la nullità degli atti di cui al comma 1 non pregiudica i diritti di
garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione
della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti.
4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del
permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere
confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del
precedente, che contenga la menzione omessa.
5. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure
esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L'aggiudicatario, qualora l'immobile si trovi nelle
condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda
di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità
giudiziaria.
5-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi
realizzati mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell'articolo 22, comma 3, qualora nell'atto
non siano indicati gli estremi della stessa››.
48
condizione di vigilare a che la costruzione avvenga senza abusi edilizi. Ciò
sta a significare che quando gli elaborati progettuali allegati al contratto
differiscano in modo sostanziale dalle caratteristiche progettuali approvate
o in corso di approvazione da parte dei competenti uffici comunali, si avrà
nullità assoluta del contratto per illiceità dell'oggetto64.
Trattandosi di fabbricato la cui costruzione è già iniziata, l'esigenza
di cui sopra si estende anche al permesso di costruire in sanatoria ed alla
relativa
domanda:
ciò
potrebbe
determinare
l'incommerciabilità
dell'immobile in corso di costruzione, anche a livello di contrattazione
preliminare, ove la richiesta di permesso in sanatoria non fosse stata
presentata; diversamente, la mera omissione della menzione degli estremi
della domanda di permesso in sanatoria – pur essendo richiesto dall'art. 6
comma 1, lett. i), D.lgs. in commento - sarà causa di nullità relativa del
contratto65, non potendosi applicare al contratto preliminare le prescrizioni
dell’art. 2, comma 58, della l. n. 662 del 1996.
Identiche considerazioni valgono per il permesso di costruzione in
sanatoria, una volta che sia stato rilasciato (fatti salvi i riflessi della mancata
indicazione sull'esecuzione in forma specifica del contratto).
64
Laddove, invece, tali caratteristiche corrispondano in fatto, ma gli elementi progettuali non siano
stati allegati al contratto, tale profilo di indeterminatezza, ove non sia tale da comportare nullità
assoluta per indeterminatezza dell'oggetto, secondo gli artt. 1418, comma 2 e 1346 c.c.,
determinerà nullità relativa del contratto per violazione di una norma imperativa di protezione
dell'acquirente.
65
La nullità relativa, quale effetto dell'omessa menzione in contratto degli estremi del permesso o
della richiesta, ovvero in correlazione alla mancata allegazione al contratto degli elaborati
progettuali presentati a corredo della predetta richiesta si concreta in una sanzione proporzionata
all'obiettivo di tutelare in maniera equilibrata l'acquirente persona fisica, che si vuole informare
compiutamente sullo stato giuridico dell'immobile e che, in difetto di tali menzioni non potrebbe,
tra l’altro, ottenere l'esecuzione in forma specifica del contratto preliminare.
49
1.2.4. La commerciabilità dell’immobile prima della richiesta del
permesso di costruire
Secondo la disposizione contenuta all’art. 1, comma 1, lett d), del
decreto n. 122, per immobili da costruire devono intendersi gli immobili per
i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e siano ancora da edificare
o la cui costruzione non risulti essere ultimata versando in stato tale da non
consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità66.
La delimitazione dell'ambito di applicazione del decreto legislativo
ai soli contratti relativi ad immobili da costruire per i quali sia stato
richiesto il provvedimento abilitativo alla costruzione porta a chiedersi se
sia possibile concludere un contratto preliminare, o un contratto definitivo
avente ad oggetto un immobile da costruire o da completare, in assenza di
tale richiesta.
Era
pacifico
rispondere
positivamente
antecedentemente
all'emanazione del decreto legislativo: invero, non sussistevano dubbi circa
la possibilità di stipulare un contratto preliminare anche allorquando
mancasse, in seno allo stesso, l'indicazione del permesso di costruire, la cui
necessità era da ricollegarsi esclusivamente all'esecuzione in forma
specifica dell'obbligo di contrarre67.
Si consideri, inoltre, che, ai sensi dell’art. 6 del medesimo decreto il contratto preliminare ed
ogni altro contratto che alla stregua dell’art. 2 sia comunque diretto al successivo acquisto in capo
ad una persona fisica della proprietà o di altro diritto reale su un immobile devono contenere:
‹‹…i) gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché
di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativi alla costruzione”. Agli stessi contratti
sono da allegarsi – recita l’art. 6, comma 2, lett. b) - “gli elaborati del progetto in base al quale è
stato richiesto o rilasciato il permesso di costruire o l’ultima variazione al progetto originario,
limitatamente alla rappresentazione grafica degli immobili oggetto del contratto, delle relative
pertinenze esclusive e delle parti condominiali››.
67
Cfr., C.N.N., Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto e L. n. 47 del 1985
sul condono edilizio, in Cnn Strumenti, voce 0730; C.N.N., Esecuzione specifica dell’obbligo a
contrarre e condono edilizio, in Cnn Strumenti, voce 0730; G. SANTARCANGELO, Condono
edilizio, Giuffrè, Milano, 1991, pp. 266 e ss.
66
50
La situazione muta per il contratto definitivo con effetti traslativi, nel
caso di costruzione già esistente, ancorché non ultimata (in ossequio alla
disposizione contenuta all’art. 46 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed a quella
dell’art. 40 della L. n. 47 del 1985, la menzione del permesso di costruire è,
ad ogni modo, richiesta sotto pena di nullità assoluta).
Qui a differenza che nel preliminare è necessario il previo rilascio
del permesso di costruire al fine di stipulare validamente, essendo, per
converso, insufficiente la semplice richiesta.
Dibattuta era la disciplina dei contratti definitivi aventi ad oggetto
fabbricati non esistenti al momento della stipula. Sul punto si contendevano
il campo due ricostruzioni interpretative.
Ad una teoria possibilista si contrapponeva una tesi più rigorosa,
accolta anche dalla giurisprudenza della Suprema Corte, la quale richiedeva
che fosse previamente rilasciata la concessione edilizia (oggi permesso di
costruire), a pena di nullità dell'atto. Detta impostazione argomentava dalla
considerazione che la vendita di cosa futura avrebbe rappresentato titolo
sufficiente per l'acquisto del bene nel momento in cui l'edificio fosse stato
completato.
Quest’ultimo orientamento trova corrispondenza nella posizione
rigorosa assunta con riguardo al contratto di appalto per la costruzione di un
immobile, ove la giurisprudenza costante ritiene che lo stesso, se stipulato
quando la concessione edilizia non è stata ancora rilasciata, è nullo, ex artt.
1346 e 1418 c.c., per illiceità dell’oggetto (ovvero della causa), e che la
nullità, una volta verificatasi - ed indipendentemente dalla circostanza che
sia stata o meno dichiarata – impedisce ab origine al contratto di produrre
In giurisprudenza si leggano le seguenti sentenze: Cass., 10 maggio 2002, n. 6731, in
Giust. Civ., Giuffrè, Milano, 2003, I, p. 2523; Cass., 4 gennaio 2002, n. 59, in Foro italiano,
Zanichelli, Bologna, 2002, I, p. 366; Cass., 11 maggio 2001, n. 6599, in Mass. Giur. it., Utet,
Torino, 2001; Cass., 23 febbraio 1999, n. 1501, in Contratti, Ipsoa, Milano, 1999, p. 1122.
51
gli effetti suoi propri e ne rende inammissibile anche la convalida secondo
la previsione dell’art. 1423 c.c.68.
La conclusione è che la stipula di un contratto definitivo (avente ad
oggetto un fabbricato da costruire) con effetti traslativi, seppur differiti
richiede, a pena di nullità assoluta, che sia stato previamente rilasciato il
permesso di costruire; mentre per il contratto preliminare è essenziale
soltanto che l’oggetto dedotto in contratto non sia illecito, rilevando
l’indicazione degli estremi del permesso soltanto ai fini dell’eseguibilità in
forma specifica ex art. 2932 c.c.
Su tale panorama normativo incide, ora, la disciplina speciale
contenuta al D.lgs. n. 122/05, circoscritta – come si è ribadito più volte - nel
suo ambito applicativo, ai soli immobili per la cui costruzione sia stato
richiesto il permesso di costruire.
La delimitazione dell’ambito di applicazione della nuova disciplina
alle sole ipotesi in cui sia stato richiesto il provvedimento abilitativo trova
giustificazione nell’intento di contrastare l’abusivismo edilizio, oltre che
nell’esigenza di tutela dell’acquirente, limitando la contrattazione sulla
carta al solo caso in cui esista già un progetto definitivo presentato a
corredo della richiesta di permesso di costruire.
Pertanto, è senz’altro da escludersi la commerciabilità degli immobili
da costruire in assenza della richiesta di permesso. Non sarebbe accettabile
la tesi che facesse rientrare i suddetti immobili nel raggio d’azione del
decreto: vi osterebbe l’art. 1, comma 1, della legge delega69; l’art. 1, lett.
68
In tal senso si veda: Cass., 27 febbraio 2002, n. 2884. in Vita not., Buttitta, Palermo, 2002, p.
306; Cass., 1 marzo 1994, n. 2035, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 1, 1995, c. 2551, Cass., 2
agosto 1990, n. 7743, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1990, voce Appalto, n. 10; Cass., 22
febbraio 1982, n. 1101, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 1, 1982, c. 2537.
69
Sono state date le seguenti “Definizioni”:
1. Ai fini del presente decreto devono intendersi:
52
d), del decreto delegato, ove è contenuta la definizione di immobile da
costruire; nonché gli artt. 5, comma 1, e 6, comma 1, lett. i) del decreto
stesso.
Ciò non vuol dire che debba essere incondizionatamente accettata
l’opposta tesi che ritenesse detti immobili liberamente commerciabili,
poiché così facendo si finirebbe con il privare l’acquirente di ogni tutela,
senza considerare, poi, i rischi connessi a manovre elusive della disciplina
protettiva in esame.
Né è possibile circoscrivere l’applicabilità della disciplina protettiva
al momento successivo alla stipula del contratto preliminare, dopo che il
permesso di costruire sia stato richiesto.
Ancora, alla luce dell’imperatività della normativa di tutela non si
può affidare al libero arbitrio dell’acquirente la scelta se stipulare o meno,
perché ciò colliderebbe con lo spirito della nuova normativa, che non
consente all’acquirente di rinunciare alle tutele legali a carattere imperativo.
a) per “acquirente”: la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti
un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di
leasing, che abbia o possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato,
a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di
godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una
cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere
l'assegnazione in proprietà o l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un
immobile da costruire per iniziativa della stessa;
b) per “costruttore”: l'imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita
o che vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro contratto,
compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non
immediato in favore di un acquirente della proprieta' o della titolarita' di un diritto reale di
godimento su di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente
dai medesimi, sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in appalto o comunque
eseguita da terzi;
c) per “situazione di crisi”: la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia
sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all'immobile oggetto del
contratto, ovvero a fallimento, amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione
coatta amministrativa;
d) per “immobili da costruire”: gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di
costruire e che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata
versando in stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.
53
Concludendo, il Legislatore, nel comporre il conflitto tra l’interesse
di natura privatistica dell’acquirente (contraente debole da tutelare) e quello
pubblicistico volto a contrastare l’abusivismo edilizio, ha privilegiato
quest’ultimo, precludendo la contrattazione su carta in assenza della
richiesta di permesso di costruire, anche nel caso in cui l’immobile risulti
inserito in un piano attuativo regolarmente approvato. Corollario diretto di
ciò sarà la nullità assoluta del contratto preliminare per illiceità
dell’oggetto, l’inapplicabilità della disciplina protettiva, ed il diritto per
l’acquirente all’ottenimento degli acconti eventualmente corrisposti (senza
alcuna garanzia, salvo che la fideiussione non sia stata prestata
spontaneamente).
1.3. La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione:
ratio e fondamento del D.lgs. n. 122/05
In attuazione della delega contenuta nella Legge 2 agosto 2004, n.
210, il Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ha introdotto una
tipizzazione legale dei suddetti contratti – non più confinati ai meri
preliminari di vendita immobiliare – e in una più incisiva tutela
dell’acquirente, ampliata a qualificate previsioni in tema di fideiussione
sugli anticipi di prezzo e di esenzione da revocatoria nel caso di fallimento
del costruttore – alienante. La novella costituisce il punto di approdo di un
dibattito più che trentennale in punto di tutela degli acquirenti di case da
edificare. Invero, si innesta in un percorso di lungo periodo che, a partire
dalla ricostruzione
post-bellica
degli
anni
‘50,
ancora
sostenuta
dall’originario impianto codicistico del ‘42 e dal modello del preliminare di
54
vendita immobiliare, ha visto impegnati il Legislatore, la dottrina e la
giurisprudenza.
Più precisamente, il Decreto legislativo n. 122/05 si inserisce nel
contesto di una legislazione, spesso di derivazione comunitaria, finalizzata
alla regolamentazione di un fenomeno, sempre più frequente nella realtà
economica contemporanea, rappresentato dalla contrattazione tra un
“contraente forte” ed un“contraente debole”, che è caratterizzata da un
significativo squilibrio tra le posizioni delle parti contrattuali70.
È nota l’ampia casistica, antecedente al decreto n. 122, che, in
maniera drammaticamente ricorrente per i piccoli risparmiatori, portava ad
interrogarsi sul grado di tutela dell’acquirente nell’ipotesi di fallimento del
venditore – costruttore.
Il ripetuto ricorso al cosiddetto “preliminare di vendita ad effetti
anticipati” si rivelava e tuttora si rivela concretamente funzionale
all’autofinanziamento delle imprese di costruzioni, ma non è idoneo a
garantire il buon esito dell’operazione edilizia, né a proteggere in misura
sufficiente gli acquirenti, dal momento che non garantisce né un sicuro
Nell’ambito della nuova legislazione con finalità di riequilibrio delle posizioni contrattuali, si
possono ricordare: gli artt. 115 ss., 121 ss. del D. lgs. 1 settembre 1993 n. 385, con la disciplina,
ivi contenuta, della trasparenza delle condizioni contrattuali nei contratti bancari; la legge 6
febbraio 1996 n. 52, che ha introdotto gli artt. 1469 bis e seguenti del codice civile, in tema di
contratti del consumatore; il D. lgs. 15 gennaio 1992 n. 50, sui contratti negoziati fuori dai locali
commerciali; il D. lgs. 17 marzo 1995 n. 111, contenente la disciplina dei contratti turistici; il D.
lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, con riferimento ai contratti di intermediazione finanziaria; la legge 18
giugno 1998 n. 192, in tema di subfornitura nelle attività produttive; la legge 30 giugno 1998 n.
281, sui diritti dei consumatori e degli utenti; il D. lgs. 9 novembre 1998 n. 427 in tema di
multiproprietà; il D. lgs. 22 maggio 1999 n. 185, sulla protezione del consumatore nei contratti a
distanza; il D. lgs. 15 febbraio 1999 n. 65, che ha modificato la disciplina del contratto di agenzia;
il D. lgs. 2 febbraio 2002 n. 24, in tema di vendita di beni di consumo e relative garanzie; il D. lgs.
9 ottobre 2002 n. 231, in tema di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali; la legge 6
maggio 2004 n. 129, sul contratto di affiliazione commerciale (franchising). Giova precisare che
talune di tali disposizioni tendono a predisporre una forma di tutela del soggetto-persona fisica
che, nella stipula di un determinato contratto, si venga a trovare in una condizione di debolezza nei
confronti della controparte-imprenditore, esercente un’attività professionale, e per ciò solo in
grado di imporre condizioni contrattuali, spesso inique. La maggior parte di tali disposizioni sono
state oggi trasfuse nel Codice del consumo (D. lgs. 6 settembre 2005 n. 206).
70
55
risarcimento dei danni subiti, né tanto meno la realizzazione in forma
specifica dell’interesse al bene “casa”.
La legislazione nazionale, come del resto il diritto comunitario, si
attivano sempre più frequentemente al fine di riequilibrare le posizioni delle
parti, con interventi volti a rendere effettiva l’autonomia contrattuale ed
agevolare, di conseguenza, il corretto funzionamento del mercato. Interventi
che solo apparentemente limitano l’autonomia privata, mentre in realtà,
tendendo ad eliminare situazioni di squilibrio ed a realizzare un’effettiva
parità di condizioni, la rendono maggiormente effettiva71. Lo stesso avviene
con il provvedimento in esame, il quale si pone l’obiettivo di contemperare
gli
interessi
delle
imprese
costruttrici
con
l’esigenza
di
tutela
dell’acquirente, parte debole del rapporto. Tuttavia è bene sottolineare che,
a differenza di quanto accade per altre disposizioni a tutela del contraente
debole, l’ambito di operatività del D.lgs. n. 122/05 va, comunque,
individuato in base alla natura del rapporto contrattuale posto in essere,
piuttosto che in considerazione dei requisiti soggettivi di uno dei contraenti.
Il concetto di “acquirente di immobili da costruire”, infatti, a differenza di
quello di “consumatore”, non preesiste al contratto cui si applica la tutela, e
quindi non costituisce una vera e propria categoria soggettiva: mentre una
persona fisica che agisce per scopi estranei all’impresa può essere definito
“consumatore” ancor prima che materialmente acceda al mercato dei beni o
dei servizi che intende acquistare, “l’acquirente di un immobile da
costruire” è tale solo se e nella misura in cui conclude uno dei contratti
ascrivibili all’ampia formula utilizzata dall’art. 1 del decreto in commento.
In argomento N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, cit., p.47; G. BENEDETTI, Tutela del
consumatore e autonomia contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., Giuffrè, Milano, 1998, p. 2627.
71
56
La differenza rispetto a discipline più mirate ad uno specifico tipo
negoziale è che, nel caso di specie, l’ambito di applicazione della disciplina
copre un intero genus di operazioni contrattuali affini, comunque tutte
idonee a realizzare lo scopo misto traslativo e di finanziamento che è
proprio del fenomeno in esame e, pertanto, tutte parimenti rischiose per
l’acquirente72.
Il sistema di tutela predisposto dal decreto in commento differisce in
maniera sostanziale dalle altre disposizioni in materia di tutela del
contraente debole, anche per quanto riguarda i rimedi concretamente
predisposti in favore dell’acquirente di immobili da costruire.
Mentre, ad esempio, in tema di contratti del consumatore, il
Legislatore si preoccupa di evitare che il contratto possa essere
unilateralmente predisposto da uno solo dei contraenti ed imposto all’altro,
richiedendo una specifica approvazione delle clausole unilateralmente
predisposte e sanzionando con la nullità le eventuali clausole vessatorie
contenute nel testo del contratto (e con esclusione dell’applicazione della
tutela in commento per le clausole che siano state oggetto di effettiva
trattativa individuale), nel caso dell’acquirente di immobile da costruire la
tecnica utilizzata dal Legislatore è diversa, perché diversi sono gli interessi
da tutelare. Il Legislatore non si preoccupa del se le clausole del contratto
siano o meno oggetto di trattativa individuale tra le parti, ma la disciplina in
commento trova applicazione sia nel caso in cui le clausole siano state
predisposte unilateralmente, sia nel caso di predisposizione congiunta delle
Osserva G. VETTORI, La tutela dell’acquirente di immobili da costruire: soggetti, oggetto, atti,
in Obbligazioni e contratti, Utet, Torino, 2006, p. 107, che la legge ‹‹non identifica tipi
contrattuali ma piuttosto una funzione e una finalità››; in termini analoghi F. DI MARZIO, Crisi di
impresa e contratto. Note sulla tutela dell’acquirente dell’immobile da costruire, in Dir. fall.,
CEDAM, Padova, 2006, p. 42, ‹‹il legislatore non individua tipologie contrattuali, ma descrive
un’operazione economica che può essere veicolata da uno o più modelli contrattuali e da diverse
combinazioni di modelli, tipici o innominati, di cui interessa il risultato economico-giuridico››.
72
57
parti. Per altro verso l’art. 6 del D.lgs. n. 122/05 detta delle prescrizioni di
contenuto minimo del contratto preliminare al precipuo fine di determinare
gli obblighi del costruttore e lo stato giuridico dell’immobile, senza che
alcun rilievo venga attribuito alla necessità di una informativa
precontrattuale.
Il Legislatore, con il decreto 122/05 si è preoccupato di predisporre
una tutela tesa a salvaguardare l’acquirente in considerazione dell’intrinseca
rischiosità dell’operazione. Tale tutela passa attraverso l’analitica
determinazione del contenuto del contratto preliminare, la necessità del
rilascio da parte del costruttore di una fideiussione di importo
corrispondente alle somme e al valore di ogni altro corrispettivo riscosso,
alla prestazione di una polizza assicurativa decennale al momento del
trasferimento della proprietà, al riconoscimento in favore dell’acquirente
del diritto di prelazione in caso di vendita all’incanto.
Ci si potrebbe chiedere la ragione della discriminazione, attuata dal
D.lgs. n. 122/05, tra gli immobili da costruire e quelli già ultimati: tale
ragione è facilmente individuabile, almeno riguardo ad una parte della
disciplina in commento, nella particolare debolezza contrattuale degli
acquirenti di immobili che non siano ancora realizzati e nella diffusa prassi
delle imprese edili di finanziare la costruzione, in gran parte, con gli acconti
anticipati dagli acquirenti73. Questi ultimi, per tutto il lasso di tempo
73
Cfr. J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la
legge delega 2 agosto 2004 n. 210 (prima parte), in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2004, p.
1489; A. ALABISO., Il contratto preliminare, Giuffrè, Milano, 1974, p. 143 ss.; F. ALCARO, Il
sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire
(D.lgs. n. 122/05), in Obbligazioni e contratti, Utet, Torino, 2006, pp. 487 e ss.; I. AMBROSI - F.
BASILE, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire a norma del D.lgs. 20 giugno 2005 n.
122, in Famiglia, persone e successioni, Utet, Torino, 2006, pp. 88 e ss.; A. CARRABBA, Tutela
degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori: il «divieto» di cui all’art. 8
D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122, in Notariato, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 473 e ss.; F. DI MARZIO,
Crisi di impresa e contratto. Note sulla tutela dell’acquirente dell’immobile da costruire, in Dir.
fall., 2006, p. 43; C. LEO, Le nuove norme a tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in
58
intercorrente tra la stipulazione del preliminare e l’acquisto del fabbricato
ultimato, sono esposti al rischio, ben più grave di quello in cui incorre
l’acquirente di un immobile già realizzato, della sopravvenuta insolvenza
del costruttore o, in generale, della sua impossibilità di adempiere
all’obbligo di ultimazione del fabbricato. Essi pertanto rischiano di perdere,
in tutto o in parte, le somme versate a titolo di acconto.
Ad aggravare la posizione dell’acquirente di un immobile da
costruire contribuisce l’impossibilità di agire ex art. 2932 c.c. per ottenere
l’esecuzione in forma specifica del contratto preliminare, in quanto
l’immobile è ancora da costruire74. Ciò implica una sensibile riduzione della
tutela del promissario acquirente: mentre, infatti, in caso di immobile già
edificato egli può, non appena verificatosi l’inadempimento75, proporre la
Contr., Ipsoa, Milano, 2005, p. 745; G. RIZZI, Decreto legislativo 122/2005. Il contenuto del
contratto preliminare, cit., 6 ss.; A. RE - G. SCALITI, op. cit., 33; G. PETRELLI, Gli acquisti di
immobili da costruire, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 160 ss. G. PETRELLI, La tutela degli acquirenti
di immobili da costruire, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 181 ss.; G. SICCHIERO, La tutela degli
acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 44 ss.;
74
Vedasi A. LUMINOSO, La contrattazione di immobili da costruire: dalla novella n. 30/1997
allo schema di decreto attuativo della legge delega 28/2/2004 n. 210, in Atti del convegno
Paradigma, Milano 15 aprile 2005, p. 2; Cass. 16 dicembre 1983 n. 7422, in Foro it. Rep.,
Zanichelli, Bologna, 1983, voce Vendita, n. 32; Cass. 12 febbraio 1982 n. 854, in Foro it., Rep.,
Zanichelli, Bologna, 1982, voce Contratto in genere, n. 147; Cass. 24 novembre 1971 n. 3430, in
Giur. it., Utet, Torino, 1972, I, 1, c. 1630. Diversa è la fattispecie del contratto preliminare avente
ad oggetto un immobile da costruire, una volta che il fabbricato sia venuto ad esistenza, ma con
vizi o difformità rispetto a quanto promesso; in tal caso la giurisprudenza ammette l’eseguibilità in
forma specifica, con diritto del promissario acquirente ad ottenere una rettifica del contratto
preliminare (con modifica del prezzo pattuito), o l’eliminazione dei vizi e delle difformità: Cass. 8
ottobre 2001, n. 12323, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 2001, voce Contratto in genere, n.
508; Cass. 17 novembre 1990 n. 11126, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1990, voce
Contratto in genere n. 292; Cass. 27 febbraio 1985 n.1720, in Vita not., Buttitta, Palermo, 1985, p.
257; Cass. 29 marzo 1982 n. 1932, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1982, voce Contratto in
genere, n. 135. Per altro verso non può essere ottenuta l’esecuzione in forma specifica del
contratto preliminare di immobili da costruire, ove la costruzione avvenga abusivamente: Cass. 9
dicembre 1992 n. 13024, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1992, voce Contratto in genere, n.
326; Trib. Catania 3 marzo 1989, in Giust. civ., Giuffrè, Milano, 1989, I, p. 2718.
75
La proposizione della domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. presuppone l’inadempimento del
promittente venditore; peraltro, in passato si è assistito ad un uso “anomalo” della domanda
giudiziale in oggetto, proposta (e trascritta) in assenza di un inadempimento attuale del promittente
venditore, al fine di “prenotare”, con la trascrizione nei registri immobiliari, una “tutela reale” a
favore del promissario acquirente: U. BECHINI, La trascrizione del contratto preliminare, in Riv.
59
domanda giudiziale ex art. 2932 c.c. e, per mezzo della relativa trascrizione,
in osservanza a quanto disposto dall’art. 2652 n. 2 c.c., tutelare il proprio
diritto nei confronti di creditori e aventi causa dal promissario alienante (in
quanto la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle
trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione
della domanda), al contrario il promissario acquirente di un immobile da
costruire non può in alcun modo usufruire di tale tutela.
La possibilità di trascrivere il contratto preliminare, così come
introdotta nel codice civile all’art. 2645 bis c.c., postula, d’altra parte, che
lo stesso contratto sia redatto per atto pubblico o scrittura privata
autenticata, o che le sottoscrizioni siano accertate giudizialmente.
La prima via è poco seguita nella prassi, sia per le pressioni
esercitate dall’impresa costruttrice, poco propensa a far emergere il reale
prezzo del contratto, sia per la tendenza del promissario acquirente ad
evitare gli ulteriori costi derivanti dalla trascrizione del preliminare 76; e sia
per la generale sottovalutazione dei rischi connessi a questo tipo di acquisti.
Quanto all’accertamento giudiziale delle sottoscrizioni, al fine di
richiedere poi la trascrizione del preliminare, del pari è da dirsi che anche
tale strada fa sorgere non pochi problemi nel caso in cui manchino, nel
preliminare, le indicazioni richieste ai fini della trascrizione (ad esempio le
indicazioni richieste dagli artt. 2659 n. 1, 2826, 2645 bis comma 4, c.c.),
con conseguente difficoltà o addirittura impossibilità di effettuare la
not., Utet, Torino, 1999, p. 243; A. DI MAJO, La “normalizzazione” del preliminare, in Corr.
Giur., Ipsoa, Milano, 1997, p. 132; G. GABRIELLI, L’efficacia prenotativa della trascrizione del
contratto preliminare, in Studium iuris, CEDAM, Padova, 1997, p. 456; L. MENGONI, La
pubblicità immobiliare, in Jus, Giuffrè, Milano, 1986, pp. 14 e ss.
76
Rileva J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la
legge delega 2 agosto 2004, n. 210 (seconda parte), in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, p.
41, che “troppo spesso il promissario acquirente preferisce correre qualche rischio, di cui
probabilmente al momento della conclusione del contratto non intuisce la gravità, per evitare gli
oneri implicati dal ricorso al notaio e le imposte di registro e trascrizione”.
60
trascrizione. Inoltre non è chiaro se il termine triennale di efficacia della
trascrizione del preliminare previsto dal comma 3 dell’art. 2645 bis c.c.,
decorra dalla trascrizione della domanda giudiziale di accertamento delle
sottoscrizioni ex art. 2652 n. 3 c.c., ovvero dalla successiva trascrizione del
preliminare,
accompagnata
dalla
sentenza
di
accertamento
delle
sottoscrizioni77: nel primo caso, stante l’impossibilità che si addivenga ad
una sentenza definitiva entro tre anni dall’instaurazione del giudizio, è
chiaro che l’interesse dell’acquirente rischierebbe di essere seriamente
pregiudicato. Si aggiunga il fatto che la trascrizione della domanda
giudiziale di esecuzione in forma specifica, ex art. 2652 n. 2 c.c., se eseguita
anteriormente alla dichiarazione di fallimento del costruttore, pur non
incidendo, secondo la tesi preferibile78, sulla facoltà del curatore di recedere
dal contratto ex art. 72 l. fall., determina, ai sensi dell’art. 45 l. fall.,
l’opponibilità alla massa dei creditori della domanda stessa e dell’eventuale
sentenza di accoglimento, sempre che il curatore non abbia optato per lo
scioglimento del preliminare; nonché, ove si dia effettivamente luogo
all’esecuzione coattiva del contratto preliminare, l’opponibilità al
fallimento dell’effetto traslativo nascente dalla sentenza ex art. 2932 c.c.,
ancorché pronunciata successivamente alla dichiarazione di fallimento,
77
Cfr. per tutti F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Il codice civile. Commentario,
diretto da Schlesinger, Giuffrè, Milano, 1998, p. 720; A. LUMINOSO, La trascrizione del
contratto preliminare, CEDAM, Padova, 1998, p. 49
78
Cfr. Cass. 14 aprile 2004 n. 7070, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 2004, voce Fallimento,
n. 58; Cass. S.U. 14 aprile 1999 n. 239, in Fallimento, Ipsoa, Milano, 1999, p. 1247 con nota di
PATTI, ed in Dir. fall., 1999, II, p. 678 con nota di DI MAJO; Cass. 13 maggio 1999 n. 4747, in
Fallimento, Ipsoa, Milano, 2000, p. 727; Cass. 12 maggio 1997 n. 4105, in Dir. fall., CEDAM,
Padova, 1997, II, p. 850. In senso contrario si veda, inoltre, Cass. S.U. 7 luglio 2004 n. 12505, in
Vita not., Buttitta, Palermo, 2004, p. 1603, secondo la quale la trascrizione della domanda
giudiziale ex art. 2932 c.c. precluderebbe al curatore la facoltà di optare per lo scioglimento del
contratto preliminare. Se fosse esatta tale conclusione, sarebbe ancor maggiore il divario di tutela
dell’acquirente di immobile già edificato, rispetto a quello ancora da costruire (fattispecie,
quest’ultima, nella quale l’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre non è possibile).
61
(sentenza il cui passaggio in giudicato preclude definitivamente al curatore
la facoltà di scioglimento)79.
Al contrario, il contratto preliminare di immobile da costruire, il più
delle volte non è opponibile a quest’ultimo, in quanto privo di data certa
anteriore al fallimento (art. 270 c.c.); secondo un orientamento, addirittura,
dal combinato disposto degli artt. 2645 bis, comma 2 c.c. e 45 l. fall., si
desumerebbe l’inopponibilità al fallimento di tutti i contratti preliminari non
trascritti, ancorché provvisti di data certa, ovviamente nella misura in cui
non sia trascritta prima del fallimento la domanda di esecuzione in forma
specifica80.
Considerata la preclusione dell’azione ex art. 2932 c.c. per
impossibilità dell’esecuzione coattiva su fabbricati ancora non esistenti, ciò
significa che, salva l’esecuzione volontaria del preliminare, il promissario
acquirente di immobile da costruire non ha, di fatto, alcuna possibilità di
ottenere forzatamente la proprietà dello stesso. La limitazione della tutela
apprestata dal D.lgs. n. 122/05 ai soli acquirenti di immobili da costruire
non appare quindi discriminatoria, né illegittima alla luce del principio
costituzionale di uguaglianza. Il che non toglie che la disciplina in oggetto
sia fortemente disorganica, e poco coordinata con la disciplina della
trascrizione del contratto preliminare. Basti pensare al fatto che la tutela
79
Si veda in proposito Cass. 22 aprile 2000 n. 5287, in Fallimento, 2000, p. 886; Cass. 16 maggio
1997 n. 4358, in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1997, voce Fallimento, n. 525; Cass. 12
maggio 1997 n. 410, in Fallimento, Ipsoa, Milano, 1997, p. 1014; Cass. 8 marzo 1995 n. 2703, in
Fallimento, Ipsoa, Milano, 1995, p. 1116; Cass. 27 maggio 1992 n. 6383, in Fallimento, Ipsoa,
Milano, 1993, p. 19 e in Foro it., Rep., Zanichelli, Bologna, 1992, voce Vendita, n. 34.
80
Per Cass. 14 febbraio 1992 n. 1823, in Vita not., Buttitta, Palermo, 1992, p. 1103, ‹‹ai fini del
riconoscimento della retroattività dell’efficacia, ai sensi dell’art. 2652 n. 2 c.c. della trascrizione
della sentenza che accoglie la domanda di esecuzione specifica di una contratto preliminare, non
è necessario che quest’ultimo abbia data certa anteriore alla data di trascrizione della domanda,
giacché la detta norma regola gli effetti della trascrizione delle domande giudiziali con esclusivo
riferimento al momento in cui la loro trascrizione sia stata effettuata e non alla data del titolo su
cui ciascuna domanda sia fondata››.
62
garantita dalla trascrizione del preliminare da un lato è estesa a tutti gli
immobili, ultimati o da costruire, ed è applicabile, senza alcuna limitazione
di ordine soggettivo; dall’altro lato, è una tutela la cui attivazione è rimessa
all’iniziativa di parte, in assenza di un obbligo di stipulare il preliminare per
atto pubblico o scrittura privata autenticata. La tutela approntata dal decreto
in commento è invece circoscritta alla fattispecie di contratti su immobili da
costruire, stipulati tra un costruttore ed una persona fisica, ed è una tutela di
carattere imperativo, non rimessa quindi alla volontà delle parti81.
1.3.1.
L’acquisto
di
immobili
da
costruire
in
funzione
dell’autofinanziamento delle imprese
A partire dalla metà degli anni ‘60 ha preso corpo il fenomeno
dell’acquisto di immobili non ancora ultimati o anche solo semplicemente
progettati (cosiddetto acquisto “in cantiere” o “su carta”), col pagamento
immediato di un acconto sul prezzo.
Le ragioni che spingono l’acquirente verso questo genere di affare
sono riconducibili (a) all’opportunità di assicurarsi per tempo un
81
In tal senso D. CENNI, Il contenuto del contratto preliminare. Relazione al Convegno La tutela
degli acquirenti di immobili da costruire: novità normative, Zanichelli, Bologna, 10 giugno 2005,
su www.notartel.it; ID, Il contratto preliminare ad effetti anticipati, in Contratto e impresa,
CEDAM, Padova, 1994, p. 1118 ss.; D. CERINI, La protezione degli acquirenti di beni immobili
da costruire nel decreto legislativo n. 122/2005: prime riflessioni su finalità e strategie, in Diritto
ed economia dell’assicurazione, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 1247 e ss.; M. C. CHERUBINI, Tutela
del contraente debole nella formazione del consenso, Utet, Torino, 2005, p. 55 ss.; J. COSTOLA,
Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge delega 2 agosto
2004 n. 210 (parte seconda), in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, pp. 34 e ss.; M.
D’AMBROSIO, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e fallimento, in Nuova
giurisprudenza civile commentata, CEDAM, Padova, 2006, II, pp. 171 e ss.; G. DE MARZO, La
tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire, in Urbanistica e appalti,
Ipsoa, Milano, 2005, pp. 1127 e ss.; R. DE MATTEIS, Preliminare di vendita ad effetti anticipati
e garanzia per vizi, in Nuova giurisprudenza civile commentata, CEDAM, Padova, 1985, II, p.
139; ID, La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, CEDAM, Padova, 1991, pp. 32 e ss.;
R. DE MATTEIS – R. SPECIALE, Il contratto preliminare, Utet, Torino, 1991, pp. 283 e ss.; G.
DE NOVA, Trasparenza e connotazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., Giuffrè, Milano, 1994, p.
940.
63
determinato immobile, “intercettandolo” prima ancora che faccia pieno
ingresso nel mercato immobiliare; (b) alla possibilità di modificare
convenzionalmente il capitolato delle opere di finitura, in modo da adattare
il costruendo immobile ai suoi gusti ed alle personali esigenze; (c) alla
convenienza economica consistente in un qual certo risparmio rispetto al
prezzo di mercato del medesimo immobile se venduto già ultimato in ogni
sua parte.
Dal punto di vista del costruttore, ponendo in vendita gli immobili
prima della loro edificazione o ultimazione, si pone in essere un’operazione
di finanziamento diretto ed indiretto. Il primo si realizza per effetto
dell’immediato pagamento di un acconto sul prezzo d’acquisto: con tale
liquidità, infatti, il costruttore copre parte dei costi della propria iniziativa
edilizia. In via indiretta, la certezza del buon esito dell’operazione
commerciale rappresenta un’importante garanzia della solidità dell’impresa
e ne facilita l’accesso al credito bancario.
In sostanza, alla ragione permutativa (do ut des) della compravendita
immobiliare, si affianca un secondo sinallagma i cui termini sono costituiti
dall’anticipazione (rispetto al momento traslativo) del pagamento di una
parte del prezzo a fronte di una riduzione dello stesso82.
Ciò che conta è che l’effetto traslativo dell’immobile venga differito
rispetto al momento del pagamento dell’acconto. Infatti, è proprio nella
scissione temporale fra la corresponsione dell’acconto ed il momento della
definitiva traslazione della proprietà dell’immobile in capo all’acquirente
che si concretizza l’operazione di finanziamento83.
82
Il risparmio sul prezzo di acquisto costituisce, dunque, la controprestazione del finanziamento
concesso dall’acquirente al costruttore ed una simile operazione può essere realizzata ricorrendo
indifferentemente a più figure che si prestano tutte al medesimo risultato.
83
Questo tipo di operazione economico-giuridica, peraltro, reca con sé i rischi tipici del contratto
di finanziamento, costituiti dall’eventuale insolvenza del finanziato.
64
Il particolare rilievo socio-economico della prassi contrattuale ha
evidenziato, già nei decenni scorsi, l’esigenza di offrire una specifica tutela
agli acquirenti di immobili da costruire (o in corso di costruzione).
Esigenza tanto più pressante ove si consideri che, di regola, i soggetti
da tutelare non sono speculatori professionali ma privati che investono
nell’acquisto i loro risparmi.
Il primo intervento legislativo in materia è costituito dal D.l. 31 dicembre
1996, n. 669, convertito con modifiche in L. 28 febbraio 1997, n. 30, che ha
introdotto e disciplinato la trascrizione del contratto preliminare,
conferendo al medesimo efficacia prenotativa. Ciononostante la trascrizione
del preliminare ha stentato a diffondersi nella prassi, disincentivata dalla
necessità di dover rendere pubblico il prezzo realmente pattuito e di dover
conseguentemente pagare le relative imposte.
Da ultimo, il Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, attuativo
della Legge 2 agosto 2004, n. 210, ha introdotto un regime articolato di
tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.
La legge si caratterizza per aver tentato di introdurre alcuni rimedi ai
profili di criticità cui la disciplina della trascrizione del contratto
preliminare non aveva potuto porre rimedio. La nuova disciplina, in
particolare, ruota intorno agli strumenti negoziali accessori della garanzia
fideiussoria e dell’assicurazione, resi obbligatori per preservare le ragioni
dell’acquirente nei casi, rispettivamente, di crisi dell’imprenditore e di
danni derivanti da rovina o da gravi difetti costruttivi dell’immobile.
Si tratta, a ben vedere, di una modalità di protezione del contraente
debole pressoché inedita nei rapporti fra privati, attraverso cui il Legislatore
intende porre un rimedio al fenomeno della corporate irresponsability, cioè
agli
effetti
socialmente
devastanti
delle
condotte
spregiudicate
65
dell’imprenditore irresponsabile che, effettuando investimenti che superano
la soglia della “sostenibilità”, entra in crisi e va incontro alla dichiarazione
di fallimento84.
1.3.2. Ambito oggettivo di applicazione della nuova normativa:
l’“immobile da costruire”
Sia la legge delega che il D.lgs. n. 122/05 sono rubricati “tutela dei
diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”, il che
consente subito di rilevare l’ambito di applicazione della nuova normativa.
L’art. 1 del decreto n. 122/05 reca le definizioni di “costruttore”,
“acquirente”, “situazione di crisi” e “immobile da costruire”, fissando in tal
modo i presupposti, oggettivi e soggettivi, che concorrono a delimitare il
perimetro di applicazione delle nuove disposizioni.
L’art. 1, lettere a) e b), inoltre, indica testualmente tre figure
contrattuali cui senz’altro si applica la nuova normativa. Queste sono: la
compravendita (in quanto fra i destinatari della legge vi sono coloro che
acquistano o vendono un immobile da costruire); il contratto preliminare di
compravendita (“la persona fisica che sia promissaria acquirente” ovvero
coloro che “promettono in vendita”); il leasing immobiliare (espressamente
indicato come compreso fra “ogni altro contratto” oggetto della disciplina
in questione)85. A tali fattispecie negoziali si deve poi aggiungere il
Al raggiungimento di questo risultato contribuirà non poco il dato di aver ridotto l’accesso
all’autofinanziamento mediante la “vendita su carta” alle sole imprese dotate di una certa stabilità
finanziaria, facendo di questa una condizione cui sarà inevitabilmente subordinata la possibilità di
ottenere la concessione delle garanzie fideiussorie e assicurative richieste dagli artt. 2 e 4 D.lgs. n.
122/05.
85
Per R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente, cit., p. 72, il
riferimento al leasing è di difficile comprensione, essendo la figura difficilmente configurabile in
relazione ad una cosa futura (cioè l’immobile da costruire). Ma queste considerazioni si sciolgono
non appena si consideri che l’immobile da costruire ai sensi dell’art. 1 lett. D) D.lgs. n. 122/2005,
84
66
contratto di permuta di un terreno edificabile con un’unità immobiliare da
edificare sul fondo stesso; l’ipotesi è, secondo parte della dottrina86,
implicitamente considerata dagli artt. 2 e 6 del D.lgs. n. 122/05, poiché a
questa deve riferirsi la dicitura “ogni altro corrispettivo” che nelle
menzionate ipotesi si pone in alternativa alle somme di denaro riscosse dal
costruttore o costituenti il prezzo di acquisto dell’immobile87.
In realtà questo elenco costituisce una mera esemplificazione di un
criterio generale d’ordine funzionale. Invero, nell’area di applicazione delle
disposizioni in esame va incluso “ogni altro contratto che abbia o possa
avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato
della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su un
immobile da costruire”. Pertanto l’ambito oggettivo di applicazione del
decreto in commento non va individuato in base al nomen iuris o alla causa
del negozio posto in essere dalle parti, bensì in ragione agli effetti non
immediatamente traslativi del diritto di proprietà o di altro diritto reale
sull’immobile da costruire della fattispecie negoziale posta in essere.
Proprio sul carattere della “non immediatezza” si gioca il criterio di
delimitazione dell’area di applicazione della normativa, e la disciplina
contenuta nel D.lgs. n. 122/05 troverà applicazione con mero riferimento a
figure contrattuali nelle quali l’effetto traslativo sia stato intenzionalmente
differito allo scadere di un termine o subordinato al verificarsi di una
condizione88.
è anche quello al rustico o comunque non pervenuto ad uno stadio tale da consentire il rilascio del
certificato di agibilità.
86
Si consulti C. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti, cit., p. 918.
87
Sul punto vedi C. CACCAVALE, Problemi specifici della permuta di cosa presente con cosa
futura alla luce del D.lgs. 122/2005, in Tutela dell’acquirente di immobili da costruire:
applicazioni del D.lgs. 122/2005 e prospettive, in Quaderni della Fondazione Italiana per il
Notariato, Atti del convegno di Roma 20-21 gennaio 2006, p. 71.
88
Anche tutte le ipotesi di vendita obbligatoria rientrano nell’ambito di applicazione del D.lgs. n.
122/05. Vi rientrano, ad esempio, la vendita di immobile in corso di costruzione di proprietà di
67
Le fattispecie contrattuali che rientrano nell’ambito di applicazione
del D.lgs.n. 122/05 si caratterizzano, peraltro, non solo in funzione
dell’effetto traslativo non immediato, ma anche per la peculiarità del loro
oggetto. La proprietà o il diritto reale di godimento oggetto dell’effetto
traslativo differito, infatti, devono riguardare un“immobile da costruire” 89.
Quest’ultimo è espressamente definito dall’art. 1 lettera d) come
quell’immobile per il quale sia stato richiesto il permesso di costruire90 e
che sia ancora da edificare o la cui costruzione non risulti ultimata,
versando in stadio tale da non consentire il rilascio del certificato di
agibilità.
A sua volta, il concetto di ultimazione viene ancorato al
raggiungimento dello stadio di avanzamento dei lavori “tale da non
consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità”. Pertanto, la nozione
di immobile non ultimato, si riferisce all’arco temporale che va dalla
richiesta del permesso di costruire alla sussistenza delle condizioni per il
rilascio del certificato di agibilità91.
terzi, la vendita a prova, la vendita con riserva della proprietà, e, sebbene poco frequente nella
prassi immobiliare, la vendita generica o alternativa. A. RE e G. SCALISI, La nuova disciplina
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 36 e ss.
89
La legge non pone limitazioni alla destinazione d’uso dell’immobile da costruire, essendo stata
scartata la proposta, avanzata in sede di lavori preparatori, di limitare la tutela ai soli acquirenti di
appartamenti da destinare a prima abitazione. Tuttavia, pur nel silenzio della legge, v’è chi
muovendo dal presupposto che l’acquirente non potrebbe non essere un consumatore, perviene alla
conclusione che questi deve agire non per fini di investimento, ma per uno “scopo meramente
esistenziale”: F. DI MARZIO, Crisi di impresa e contratto. Note sulla tutela dell’acquirente
dell’immobile da costruire, in Dir. Fall., CEDAM, Padova, 2006, I, p. 53.
90
Al permesso di costruire viene equiparato ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo
alla costruzione. Viene così in considerazione, in particolare, la denuncia di inizio attività di cui
agli artt. 22 e 23 del D.P.R. n. 380/2001.
91
In realtà, il momento a partire dal quale lo stadio di costruzione dell’edificio può considerarsi
ultimato, non è quello dell’effettivo rilascio del certificato di agibilità. La legge non richiede,
difatti, che il certificato sia stato rilasciato, né che lo stesso sia stato richiesto, limitandosi a fare
riferimento allo stadio della costruzione tale da consentire il rilascio di detto certificato.
L’individuazione di tale momento passa attraverso un’analisi delle disposizioni normative relative
al certificato di agibilità che consentono anche di individuare il momento temporale a partire dal
quale il certificato può essere rilasciato. Vengono in particolar modo in rilievo le disposizioni di
cui agli artt. 24, commi 1 e 4, l’art. 25, commi 1 e 3, l’art. 5, comma 3, lett a), l’art. 113, del D.P.R.
68
Sono quindi esclusi da tale nozione i lotti solamente edificabili (e
dunque le pericolose vendite “sulla carta”), mentre vi rientra qualunque
tipologia di immobile, anche non destinata a uso abitativo (esercizi
commerciali, uffici, ecc.).
Il riferimento al permesso di costruire va inteso in senso estensivo,
così da comprendere ogni diversa denuncia o provvedimento abilitativo alla
attività edificatoria, come diversamente definito nelle normative regionali92.
Non è chiaro se per immobili da costruire debbano intendersi solo gli
interventi edilizi di nuova costruzione ex art. 3, lett. e), t.u. dell’edilizia o
anche gli edifici che abbiano subito interventi di ristrutturazione ex art. 3,
lett. d), t.u. dell’edilizia; il riferimento legislativo (la cui ratio va anche
n. 380/2001. Da tali disposizioni emerge che gli elementi necessari al fine del rilascio del
certificato di agibilità sono: a) la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità,
risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi istallati, valutate secondo quanto
dispone la normativa vigente; b) la richiesta di accatastamento dell’edificio; c) l’avvenuta
prosciugatura dei muri e la salubrità degli ambienti; d) il collaudo degli impianti istallati, in
conformità alle vigenti disposizioni; e) il collaudo statico; f) il collaudo delle opere eseguite nelle
zone sismiche in conformità delle disposizioni vigenti; g) la conformità delle opere realizzate alla
normativa vigente in materia di accessibilità e superamento delle barriere architettoniche. Ove tali
requisiti siano assenti, l’immobile non può considerarsi in condizione tale da consentire il rilascio
del certificato di agibilità e, conseguentemente, troveranno applicazione le disposizioni del decreto
in commento. Sul punto cfr. G. PETRELLI, Gli acquisiti di immobili da costruire. Le garanzie, il
preliminare e gli altri contratti, le tutele per l’acquirente, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 33 e ss.
92
Cfr. G. BARALIS, Considerazioni sparse sulla bozza di decreto delegato conseguente alla l.
210/’04, in Rivista del Notariato, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 68 e ss.; G. SICCHIERO, La tutela
degli immobili da costruire: commento al d.lgs. 20 giugno 2005 n. 122, CEDAM, Padova, 2005,
pp. 13 e ss.; R. TRIOLA, Vendita di immobili da costruire e tutela dell’acquirente dopo il d.lgs.
20 giugno 2005 n. 122, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 60 e ss.; AA.VV., Tutela dell’acquirente degli
immobili da costruire: applicazione del d. lgs. 122/2005, Il Sole 24 ore, Milano, 2007, pp. 36 e ss.;
G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da edificare e la richiesta di permesso di costruire, in
Rivista del Notariato, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 1233 e ss.; G. PETRELLI, Gli acquisti di
immobili da costruire, collana Letture notarili, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 416 e ss.; G. RIZZI, La
nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobile da costruire nella bozza di decreto
legislativo di attuazione della legge delega, su www.notartel.it; D. CENNI, Il contenuto del
contratto preliminare. Relazione al Convegno La tutela degli acquirenti di immobili da costruire:
novità normative, Zanichelli, Bologna, 10 giugno 2005, su www.notartel.it; A. LUMINOSO, La
tutela degli acquirenti di immobili da costruire ( D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122), Giappichelli,
Torino, 2005, pp. 32 e ss.; A. PAOLINI - A. RUOTOLO, Prime considerazioni sul decreto
legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione.
Studio della Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato n. 5691/C del 13
giugno 2005, in www.notartel.it.
69
individuata nell’intento di scoraggiare l’abusivismo edilizio) al permesso di
costruire – che l’art. 10 t.u. edilizio riserva a entrambi gli interventi di
trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio – fa propendere per la
soluzione interpretativa di più ampia portata.
L’art. 5 del D.lgs. in esame consente l’applicazione delle norme sulla
tutela fideiussoria e assicurativa ai contratti immobiliari per i quali il
permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo siano
stati richiesti successivamente alla data di entrata in vigore del decreto
stesso – anche se resta da chiedersi cosa accada se il permesso di costruire
non sia concesso.
Non rientrano nella definizione gli immobili già ultimati o per i quali
non è previsto alcun intervento di ultimazione, sul presupposto che in tali
casi l’acquirente non si aspetta dal costruttore-venditore una ulteriore
attività edificatoria, nelle cui more i versamenti in acconto potrebbero
incorrere nell’alea di impresa, essendo, anzi, in grado di ottenere
l’immediato trasferimento della proprietà e così contenere ai minimi termini
i rischi della transazione commerciale. La nozione di immobile da costruire
si fonda, dunque, sulla individuazione di un momento iniziale (la richiesta
del permesso di costruire), a far tempo dal quale l’immobile entra a pieno
titolo nel sistema di tutela, e di un momento finale (che postula la ricorrenza
dei presupposti di fatto e di diritto che consentono il rilascio del certificato
di agibilità), al cui verificarsi l’immobile non è più compreso nell’ambito
applicativo della nuova disciplina.
In pratica, la nuova disciplina di tutela si applica solo quando il
fabbricato venga dedotto in contratto con caratteristiche (consistenza,
impianti, finiture) non ancora esistenti al momento della conclusione del
contratto preliminare stesso (o di altro contratto ad effetti traslativi differiti),
70
caratteristiche, peraltro, delle quali si sia già tenuto conto ai fini della
determinazione del prezzo, e la cui realizzazione presuppone un'attività
edificatoria da parte del promittente venditore/costruttore successiva alla
conclusione del contratto in questione.
La nuova normativa, dunque, non si applica ogni qualvolta oggetto
di negoziazione siano edifici da trasferire nello stato in cui si trovano al
momento della stipula del contratto preliminare medesimo93. Il motivo di
tale limitazione è da ricercarsi nella ratio delle nuove norme: lo scopo del
D.lgs. n. 122/05 è, difatti, quello di garantire all'acquirente la possibilità di
recuperare, in caso di “tracollo” del costruttore, le somme già versate prima
dell'acquisto della proprietà, specie se l'acquisto della proprietà non sia
possibile al momento in cui viene concluso il contratto, in quanto il bene da
trasferire è ancora da costruire e quindi non ancora esistente. Ma nel caso di
vendita di bene già esistente, il bene c'è ed esiste e il trasferimento
immediato della proprietà è possibile: se l'acquirente anziché procedere
all'acquisto immediato della proprietà preferisce stipulare un preliminare
versando la relativa caparra, lo fa a suo rischio e pericolo, alla stessa stregua
di colui che stipula un preliminare di immobile già agibile con versamento
di caparra.
93
Vedi G. DE CRISTOFORO - J. COSTOLA, Le misure di protezione degli acquirenti di edifici
da costruire introdotte dal D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122: prime considerazioni, in Studium iuris,
CEDAM, Padova, 2005, pp. 74 e ss.; A. TORRONI, Il D.lgs. n. 122/’05 letto con la mente del
costruttore, in Riv. Notariato, Giuffrè, Milano, 2007, 04, 879; C. M. D’ARRIGO, La tutela
contrattuale degli acquirenti da immobili da costruire, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2006, 04,
911; G. PALERMO, Lo schema legale dei contratti relativi ad immobili da costruire, in Riv. Not.,
Giuffrè, Milano, 2006, 04, 965; S. TONDO, Tutela per gli acquirenti di immobili da costruire, in
Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2006, 05, 1249; M. AVAGLIANO, Il diritto al frazionamento del
promissario acquirente di immobile da costruire, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2005, 06, 1197; A.
LUMINOSO, I contenuti necessari del contratto preliminare e degli altri contratti diretti al
successivo trasferimento della proprietà di un immobile da costruire e dei relativi allegati - Atti
del Convegno Paradigma - Milano 29 giugno 2005, pp. 28 e ss.; Studio n. 5814/C (Il contenuto del
contratto preliminare) approvato dalla Commissione Studi Civilistici del C.N.N. in data 20 luglio
2005; detto studio è reperibile sul sito del Consiglio Nazionale del Notariato: www.notariato.it.
71
La limitazione agli immobili per i quali sia già stato chiesto il
permesso di costruire dovrebbe, verosimilmente, essere interpretata come
una presa di posizione esplicita del Legislatore nel contrastare fenomeni di
abusivismo edilizio. Il Legislatore ha inteso, cioè, subordinare la protezione
dell’acquirente all’interesse, considerato prioritario, di contrasto del
fenomeno dell’abusivismo edilizio. Pertanto viene negata ogni tutela
all’acquirente nel caso in cui, al momento della conclusione del contratto, il
permesso di costruire non sia stato ancora richiesto94. Sembra inoltre che, in
tal modo, il Legislatore abbia voluto accentuare un principio di
autoresponsabilità dell’acquirente, escludendo che questi possa invocare la
tutela offertagli dalla legge nel caso in cui si vada ad avventurare,
assecondando un maggiore intento speculativo, nell’operazione in assoluto
più rischiosa, cioè nell’acquisto di un immobile per il quale non risulta
ancora neppure richiesto il permesso di costruire95. Ci si chiede, inoltre, se
le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 122/05 possano ricevere
applicazione, oltre che riguardo agli immobili di nuova costruzione, anche
relativamente a quelli oggetto di ristrutturazione a norma del combinato
disposto degli artt. 3, comma1, lett. d) e 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. 6
giugno 2001, n. 380 (Testo Unico in materia edilizia).
I lavori preparatori della legge delega depongono per la tesi
restrittiva96. Tuttavia, al di là dei lavori preparatori, la soluzione al quesito
Giova, inoltre, ricordare che ai sensi dell’art. 6 gli estremi del permesso di costruire, o della
relativa richiesta, devono essere indicati nel contratto, affinché lo stesso acquirente possa
verificare che gli elaborati progettuali da allegarsi al contratto stesso siano conformi a quelli
presentati a corredo della richiesta del provvedimento abilitativo. Inoltre, ai sensi degli artt. 12 e
seguenti, l’accesso alle prestazioni del Fondo di solidarietà è consentito soltanto nei casi in cui per
il bene immobile risulti richiesto il permesso di costruire.
95
Cfr. C. M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, cit. p.
923.
96
La proposta, avanzata durante i lavori della Commissione Giustizia del Senato, di includere i
fabbricati da ristrutturare nell’ambito della tutela è stata respinta con l’argomentazione che ciò
avrebbe fatto lievitare notevolmente i costi della nuova legge a carico del mercato immobiliare.
94
72
va ricercata sulla base di argomentazioni di natura letterale e logicosistematica. Dal punto di vista letterale è da dirsi che “immobili per i quali
sia stato richiesto il permesso di costruire e che siano ancora da edificare”
sono, senza ombra di dubbio sia quelli di nuova costruzione che quelli da
“ricostruire” a seguito della demolizione del fabbricato. Tuttavia, nel caso
in cui le parti abbiano dedotto in contratto un “nuovo bene” che attualmente
è un fabbricato in corso di ristrutturazione, è evidente che oggetto del
contratto è un immobile diverso da quello attualmente esistente, e più
precisamente un fabbricato “la cui costruzione non risulti essere ultimata”,
quindi rientrante nella nuova disciplina97.
Si aggiunga, ancora, che il riferimento normativo ai fabbricati che
versino in stato tale da non consentire il rilascio del certificato di agibilità,
comprende anche i fabbricati in corso di ristrutturazione. Dal punto di vista
sistematico è inoltre possibile osservare che vi è sostanziale identità di
posizione tra acquirente di una costruzione venduta al rustico e acquirente
di fabbricato da ristrutturare, in presenza di un identico obbligo del
venditore di procedere alle opere di completamento. In entrambi i casi
sorge, difatti, l’esigenza di tutelare il soggetto acquirente dal possibile
dissesto del costruttore come pure dall’indeterminatezza del contenuto degli
obblighi costruttivi e dai vizi di difformità delle opere da eseguirsi98.
97
Cfr. G. PETRELLI, Gli acquirenti di immobili da costruire, cit., p. 37.
Secondo Petrelli sarebbe irragionevole e in contrasto con il principio costituzionale di
uguaglianza, una disciplina che limitasse la tutela alla prima delle due ipotesi; ed in presenza di
due possibili interpretazioni, una sola delle quali costituzionalmente legittima, l’interprete deve
necessariamente scegliere quest’ultima. La nuova disciplina del D.lgs. n. 122/05 trova, perciò,
applicazione non solo nel caso di ristrutturazione maggiore (cioè che comporta demolizione e
ricostruzione), ma anche nel caso di ristrutturazione minore, di restauro o risanamento
conservativo ovvero di manutenzione ordinaria o straordinaria. Ciò vale ogni qualvolta il bene
oggetto di tali attività sia considerato dalle parti come “bene diverso” rispetto a quello esistente al
momento della conclusione del contratto. Pertanto, nell’ambito applicativo della nuova normativa
dovrebbe ricomprendersi ogni intervento edilizio che richieda il rilascio di un nuovo certificato di
agibilità, con esclusione di tutti gli interventi che, per le loro caratteristiche, non incidano
sull’agibilità dell’edificio. Ad opinione di chi scrive, tuttavia, tale soluzione non sembra del tutto
98
73
È stato opportunamente osservato che la nuova normativa, lungi dal
poter essere ristretta alle fattispecie negoziali semplici, vada altresì riferita
anche alle ipotesi più complesse, quali il contratto di leasing99, che abbia o
possa avere per oggetto l’acquisto non immediato della proprietà.
Per quanto riguarda, infine, l'ambito di applicazione temporale, si
ribadisce come, nel testo del decreto legislativo, si prevede all'art. 5 che “la
disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si applica ai contratti aventi ad
oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale
di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra
denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente
alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Con esclusione, pertanto,
dall'ambito di applicazione, anche di quei contratti (e dei relativi pagamenti
effettuati o ancora dovuti)100 che abbiano ad oggetto immobili il cui titolo
abilitativo sia stato richiesto anteriormente alla data di entrata in vigore del
decreto legislativo.
condivisibile. Se, difatti, in caso di ristrutturazione maggiore ricorrono senza ombra di dubbio i
presupposti di applicazione della nuova disciplina e la connessa esigenza di tutela dell’acquirente,
nel caso di ristrutturazione minore, l’estensione della disciplina in commento finirebbe per essere,
senza dubbio, eccessivamente gravosa per il costruttore. È vero che in tal modo l’acquirente
potrebbe ritrovarsi privo di idonea tutela, ma la necessità del rilascio di una fideiussione da parte
del costruttore sembra rendere forse troppo gravosa la sua posizione con la conseguenza che
difficilmente si ricorrerebbe alla stipula di contratti di tal genere. Inoltre la ristrutturazione minore
non richiede una vera e propria attività di edificazione da parte del costruttore, per cui difetterebbe
il requisito fondamentale di applicazione della normativa di cui al D.lgs. n. 122/05.
99
Ossia il contratto con cui si realizzano operazioni di mobili e immobili, acquistati o fatti
costruire dal locatore, a scelta e indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con
facoltà per quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro
versamento di un prezzo prestabilito.
100
Vedi A. BUSANI, Casa e fallimenti: tutele da rafforzare, in Il Sole 24ore , Milano, 24 febbraio
2005, p. 27.
74
1.3.3. Ambito soggettivo di applicazione della nuova normativa: a) la
nozione di acquirente; b) la nozione di costruttore
La disciplina di cui al D.lgs. n. 122/05, pur procedendo
essenzialmente per tipi contrattuali, è tutt’altro che indifferente alle qualità
soggettive dei contraenti.
Dell’acquirente si precisa che questo deve essere una persona fisica.
In questi termini dispongono, peraltro, non solo la legge delega, ma in
maniera espressa gli artt. 1, lett. a)101 e 6102
dell’esaminando decreto
legislativo.
Ne consegue che la nuova disciplina in tema di contenuto del
contratto preliminare non troverà applicazione tutte le volte in cui
promissario acquirente sia una società o, comunque, un ente collettivo.
Si predilige una visione sostanziale del rapporto giuridico che lega
l'acquirente al costruttore, non limitando la tutela a chi intenda acquistare la
proprietà, ma estendendola anche all'acquisto di un diritto reale di
godimento. La tutela, inoltre, è garantita anche a chi intenda acquistare non
per sé, ma a favore di un parente di primo grado103. Si mira, in tal modo, a
101
La legge delega ed il decreto legislativo (art. 1, lett. a) precisano che deve intendersi per
“acquirente” la persona fisica che sia promissaria acquirente o che acquisti un immobile da
costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o
possa avere per effetto l'acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a sé o ad un proprio
parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un
immobile da costruire, ovvero colui il quale, ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia
assunto obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l'assegnazione in proprietà o
l'acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un’immobile da costruire per
iniziativa della stessa.
102
Laddove si prevede che «il contratto preliminare ed ogni altro contratto che ai sensi dell'art. 2,
comma 2, sia comunque diretto al successivo acquisto in capo ad una persona fisica della proprietà
o di altro diritto reale su un immobile oggetto del presente decreto, devono contenere».
103
Dal punto di vista operazionale, è dubbio se il parente beneficiario debba essere individuato sin
dal momento della stipulazione, come nel contratto a favore di terzi, ovvero possa essere indicato
in un momento successivo, come nel contratto per persona da nominare.
75
ricomprendere nell'ambito di applicazione della normativa il noto fenomeno
degli acquisti immobiliari compiuti dai genitori a favore dei figli; non è
chiaro, però, come mai siano stati omessi i coniugi.
È dubbio se con l’espressione “persona fisica” il Legislatore abbia
voluto riferirsi a qualunque persona fisica, a prescindere dall’attività
nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, o se con tale espressione abbia
voluto fare riferimento alla persona fisica che comunque non agisca
nell’esercizio di attività imprenditoriale o professionale, sulla scia delle
recenti molteplici disposizioni dettate a tutela del “consumatore”.
Sul punto, nei primi commenti della legge in questione, sono state
proposte due diverse “ricostruzioni” nettamente contrapposte.
In base ad una prima ricostruzione, parte della dottrina ha dato della
disposizione in commento una interpretazione “letterale”, nel senso di
ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela ogni qualvolta il
promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere dall’attività
nell’esercizio della quale effettui l’acquisto, in quanto la definizione
contenuta nell'art. 1 lett. a) in commento non lascerebbe spazio a
limitazioni e/o esclusioni di sorta. Si è osservato, al riguardo, che «in
assenza di altra restrizione nella lettera della legge - rientra nella definizione
La seconda opzione interpretativa consente di ampliare la tutela rendendola applicabile ad
un meccanismo operazionale molto diffuso nella contrattazione preliminare, ma occorre chiedersi
quale sorte seguirà la polizza fideiussoria allorquando l’electio amici venga effettuata a favore di
un beneficiario che non rientra nella definizione di parente, di cui all’art. 1, lett. a), D.lgs. n.
122/05. Né la polizza può essere eventualmente rilasciata in un momento successivo, cioè a
condizione che la persona da nominare sia stata individuata in un parente di primo grado; così,
infatti, si impedirebbe al costruttore – venditore di considerare, in sede di stipulazione del
preliminare, i costi aggiuntivi derivanti dalla necessità o meno della garanzia imposta dalla legge.
Probabilmente, se l’acquirente intende riservarsi la facoltà di nominare, quale beneficiario del
preliminare, una persona (da nominare) che potrebbe pure essere un parente di primo grado, dovrà
menzionare la circostanza nel contratto e sostenere i costi della polizza fideiussoria; questa,
tuttavia, non potrà essere escussa qualora in concreto l’electio amici venga fatta in favore di un
terzo che non sia parente.
76
di acquirente anche la persona fisica che agisca nell'esercizio di impresa o
professione. In questo senso depone, tra l'altro, il richiamo al contratto di
leasing, che è un tipico contratto d'impresa, nel quale cioè l'utilizzatore
agisce – secondo quanto comunemente si ritiene - nell'esercizio della
propria attività d'impresa o professionale. Del resto, laddove il legislatore
ha voluto restringere la protezione del contraente debole alla sola figura del
“consumatore”, lo ha detto espressamente (in tema di multiproprietà, di
protezione dei consumatori ed utenti, di vendita di beni di consumo,
ecc.)»104 .
Non è mancato, tra i sostenitori della “ricostruzione letterale” della
norma in commento, chi ha criticato la scelta del Legislatore con cui «viene
assicurato un regime protettivo speciale, anziché al solo consumatore, a
tutte le persone fisiche, indipendentemente dal loro "status" professionale,
escludendo in particolare
associazioni non riconosciute e società di
persone, oltre tutto senza distinguere tra immobili ad uso abitativo ed
immobili ad uso produttivo»105.
I sostenitori di questa ricostruzione, quindi, escludono che la
disciplina in commento possa essere ricondotta nell'alveo di tutte le recenti
normative in tema di “tutela del consumatore”.
Sotto quest’ultimo profilo, si è avuto modo di osservare, da un lato,
che «la disciplina in commento rimane distinta ed autonoma rispetto a
quella posta a tutela dei consumatori; il che non impedisce, ovviamente, una
loro eventuale sovrapposizione, nel caso in cui l'acquirente non agisca
nell'esercizio della propria impresa o professione: eventualità nella quale
egli godrà anche delle tutele accordategli dalla normativa codicistica, (artt.
104
Vedi G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit., pp. 330 e ss.
Cfr. A. LUMINOSO, I contenuti necessari del contratto preliminare e degli altri contratti
diretti al successivo trasferimento della proprietà di un immobile da costruire e dei relativi
allegati - Atti del Convegno Paradigma - Milano 29 giugno 2005, pp. 14 e ss.
105
77
1469 bis e ss. c.c.)»106 e, dall’altro lato, che «siffatta soluzione legislativa
presenta note di singolarità rispetto al diritto previgente, considerato che
fino ad oggi la legge ha visto normalmente come contraente debole o il
consumatore nei rapporti con un professionista o un imprenditore nei
rapporti con un altro imprenditore dotato di maggiore forza economica e
contrattuale, come accade in relazione alle normative sulla subfornitura e
sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali. La normativa in
esame non si inscrive quindi nei filoni normativi appena ricordati e sembra
invece avvicinabile a quelle discipline di settore nelle quali viene accordata
una speciale protezione ad una determinata figura di contraente, come ad
esempio il conduttore, il cliente nei rapporti con la banca, l'investitore nei
rapporti con gli intermediari finanziari, ecc. Entra quindi in scena un nuovo
contraente debole, rappresentato, per l'appunto, dalla persona fisica
“acquirente” di un immobile da costruire»107.
Seguendo un altro filone esegetico, altra parte della dottrina ha,
invece, dato della disposizione in commento una interpretazione
“restrittiva”, nel senso di ritenere applicabile la nuova disciplina di tutela
solo quando il promissario acquirente sia una persona fisica, che non agisca
nell'esercizio dell’attività di impresa o professionale.
I sostenitori di tale ricostruzione fondano la loro “lettura restrittiva”
sulla considerazione che l'intera disciplina di tutela in commento debba
ricondursi nell'alveo di tutta la recente e vasta produzione normativa dettata
a tutela del “consumatore”, ossia di quelle disposizioni volte a rimediare a
tutte quelle situazioni di “asimmetria contrattuale”, quando cioè i diversi
rapporti di forza tra le parti contrattuali determinano uno “squilibrio”
106
107
Si consulti G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit., p. 338.
Si veda A. LUMINOSO, I contenuti necessari del contratto preliminare, cit., pp. 23 e ss.
78
economico giuridico tra le parti stesse, per compensare il quale il
Legislatore interviene imponendo l'osservanza di determinate regole di
comportamento che possano garantire maggiore trasparenza e rapporti più
equi tra le parti. Tuttavia, simili interventi legislativi, volti a limitare
l'autonomia dei privati, imponendo specifiche ed a volte gravose regole di
comportamento, possono giustificarsi, in relazione anche al disposto
dell'art. 41 della Costituzione, solo in funzione di un “riequilibrio” delle
posizioni contrapposte, quando tali posizioni appaiono squilibrate, per la
posizione “di forza” (dal punto di visto economico/giuridico) che una della
parti viene ad assumere rispetto all'altra108.
Si è osservato, sul punto, che se scopo della nuova disciplina di
tutela «è quello di tutelare i “contraenti deboli”, privi cioè della opportuna
forza contrattuale e delle conoscenze che invece possiedono coloro che
operano sul mercato, assumendo quindi, consapevolmente, il connesso ed
inevitabile “rischio di impresa”, dovrà conseguentemente escludersi dalla
tutela anche la persona fisica che agisca nell’esercizio di impresa o della
professione (non si capirebbe, altrimenti, perché la tutela sarebbe
applicabile all’impresa, di piccole o medie dimensione, se esercitata in
forma individuale e non invece alla medesima impresa se esercitata nella
forma, ad esempio, di s.n.c.)»109.
Non è mancato neppure chi ha sottolineato come, «all’art. 1 lett. a)
del decreto legislativo, il riferimento sia operato alla “persona fisica che
108
Sotto questo profilo quindi la normativa di tutela non dovrebbe e non potrebbe trovare
applicazione quando invece le parti operano sullo stesso piano (ad esempio nel caso di
imprenditore che venda ad altro imprenditore un immobile da costruire): se nell'esercizio di
un'attività economica il venditore imprenditore deve assumersi l'inevitabile connesso "rischio di
impresa" lo stesso rischio deve assumersi anche il proprio avente causa, qualora agisca
nell'esercizio di impresa.
109
Cfr. G. RIZZI, La nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobile da costruire nella
bozza di decreto legislativo di attuazione della legge delega 210/2004, in Notariato, Ipsoa,
Milano, 2005, pp. 74 e ss.
79
pone in essere un contratto che abbia (…) per effetto (…) il trasferimento
non immediato a sé o ad un parente di primo grado” della proprietà (…);
tale riferimento potrebbe rappresentare un ulteriore argomento a favore
della tesi che individua “l’acquirente” come persona fisica che agisce per
scopi estranei alla propria attività professionale o imprenditoriale, in
ragione dell’elemento di potenziale destinazione a terzi (parenti di primo
grado) che emerge dalla norma, verosimilmente inidoneo ad essere
collocato in un contesto imprenditoriale»110.
Alla luce delle diverse opinioni manifestate in dottrina in ordine al
concetto di “persona fisica”, è difficile dare, allo stato attuale, delle
soluzioni “certe”.
Ovviamente, la soluzione letterale rappresenta, in questa fase di
incertezza interpretativa, quella più “prudente”, dal momento che esclude il
rischio
di
lasciare
sprovviste
di
tutela
fattispecie
che
invece,
successivamente, la giurisprudenza, che fosse chiamata a pronunciarsi sul
punto, ritenesse ricomprese nell'ambito di applicazione del decreto
delegato.
Infine, la legge qualifica come “acquirente” anche “colui il quale,
ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni
con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o
l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su un immobile da
costruire per iniziativa della stessa”. Questa disposizione fa da pendant con
la definizione di “costruttore”.
Il promittente venditore deve essere un costruttore. La legge delega e
l’art. 1, lett. b) del decreto legislativo definiscono come “costruttore”
110
In questo senso A. RUOTOLO - A. PAOLINI, Prime considerazioni sul decreto legislativo in
tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione” in C.N.N.
Notizie n. 110 del 13 giugno 2005.
80
«l’imprenditore o la cooperativa edilizia che promettano in vendita o che
vendano un immobile da costruire, ovvero che abbiano stipulato ogni altro
contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto la
cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della
proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile
da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato direttamente dai
medesimi sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione sia data in
appalto o comunque eseguita da terzi»111. Ne deriva che, per avere la norma
espressamente limitato l'ambito soggettivo all'imprenditore o alla
cooperativa edilizia, è da escludersi l'applicabilità della normativa nei
rapporti fra “privati”, cioè fra soggetti che non siano operatori del settore.
Ci
si
potrebbe
interrogare
sulla
ragionevolezza
di
tale
discriminazione. Superata la prima impressione deve tuttavia condividersi
la soluzione normativa: il Legislatore, effettuando una valutazione legale
tipica, non ha ritenuto che il “contraente forte” fosse il privato non
imprenditore, che agisca cioè non professionalmente, ma solo in maniera
occasionale, nella vendita di immobili da costruire e, correlativamente, non
ha ritenuto che fosse da qualificare “contraente debole” la controparte.
Un dubbio di particolare rilievo è quello relativo al se il “costruttore”
debba essere anche il soggetto che materialmente procede alla costruzione
dell’edificio, ovvero se possa esservi divergenza tra chi stipula il contratto
di vendita dell’immobile da costruire (e ne richiede quindi anche il
permesso di costruire) e chi materialmente si interesserà dell’esecuzione dei
lavori. Aderendo alla teoria che ammette la possibilità di delegare a terzi il
compimento materiale dell’opera, magari mediante la stipula di un contratto
di appalto, ne consegue che la disciplina di cui al D.lgs. n. 122/05 si
111
Vedi G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit., pp. 338 e ss.; G. RIZZI, La
nuova disciplina di tutela dell’acquirente di immobile da costruire, cit., pp. 84 e ss.
81
applicherà anche nei confronti dell’esecutore materiale dei lavori, poiché al
contrario sarebbe facile eludere l’applicazione delle disposizioni in
commento112. Pertanto può non esservi coincidenza tra soggetto che
richiede il rilascio del permesso di costruire e soggetto che concretamente
provvederà alla realizzazione dell’opera, ma la tutela dell’acquirente resterà
in ogni caso ferma.
1.3.4. L’assicurazione dell’immobile
L’articolo 4 del D.lgs. n. 122/05113 prevede per il “costruttore”
l'obbligo di contrarre e consegnare la polizza assicurativa decennale, la quale
ha funzione di garantire il risarcimento dei danni derivanti da vizi
dell'immobile che si siano manifestati successivamente alla vendita o
all'assegnazione.
Le garanzie civilistiche relative all'appalto vengono, nei limiti dell'art.
1669 codice civile, estese ai contratti (preliminari ecc. ) oggetto del decreto,
e ciò indipendentemente dal mancato collegamento alla tipologia
contrattuale dell'appalto stesso.
Il Legislatore, con l'inserimento della norma in esame, ha
trasferito il rischio di perimento del bene su un soggetto (la compagnia
di assicurazione) che garantisca una maggior tutela della “parte debole”
laddove si verificassero le situazioni di cui all’art. 1669 codice civile.
112
Vedi G. PETRELLI, op. cit., pp. 49 e ss.
II costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all'acquirente all'atto del trasferimento
della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell'acquirente e con
effetto dalla dato di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti
all'immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell'articolo 1669 del codice civile,
derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per
difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di
compravendita o di assegnazione.
113
82
Ciò
indipendentemente
dalle
condizioni
economiche
del
costruttore, poiché l'articolo in esame non è vincolato – a differenza
dell’art. 3 del D.lgs. in esame, norma che si occupa della fideiussione - al
presupposto della “situazione di crisi”, piuttosto a situazioni oggettive
relative all’immobile.
L’articolo de qua precisa che la consegna va effettuata “all’atto del
trasferimento della proprietà”.
A tal uopo ci si è chiesti se la disciplina debba intendersi applicabile: a
qualsiasi contratto che comporti l'immediato trasferimento della
proprietà; solo quando vi siano in sequenza un contratto preliminare e
un definitivo (alla stregua dell’inciso “successivamente alla stipula del
contratto definitivo di compravendita”); ovvero a tutti i contratti ad effetti
traslativi non immediati e non soltanto in presenza della sequenza
preliminare/definitivo (dato il rinvio dell’art. 5 all’art. 4).
La dottrina è unanime nel ritenere che la disciplina si applichi
indifferentemente a tutti i contratti ad effetti traslativi non immediati.
Non sussiste alcuna valida ragione perché un «costruttore» debba far
avere una siffatta garanzia all'acquirente, e non qualunque venditore;
infatti, mentre le garanzie coperte dalla fideiussione afferiscono la
situazione “dinamica” (la costruzione dell’immobile), qui un'utile
integrazione sarebbe stata il prevedere che l’obbligatorietà della polizza
decennale continuasse a persistere anche a costruzione completata
(“situazione statica”), e ciò pur in presenza di un contratto immediatamente
traslativo della proprietà.
Il D.lgs., conformemente al richiamo all’art. 1669 c.c., fissa in dieci anni
la durata della polizza “con effetto dalla data di ultimazione dei lavori”.
Per quel che, invece, attiene al termine finale troveranno applicazione i
83
principi relativi all’estensione delle tempistiche inerenti alla denunzia dei
vizi e, in particolar modo, dell’ulteriore termine di un anno dalla denuncia,
termine decadenziale per l’azione.
Nel decreto non è comunque chiaro se debba necessariamente
consegnarsi una polizza pro – quota millesimale ad ogni acquirente ovvero
possa procedersi alla consegna di un’unica polizza all’amministratore del
costituendo condominio114.
Allorquando
una
specifica
polizza
sia
stata
conclusa
dall’appaltatore, competerà al venditore ogni eventuale integrazione in
quanto prevista dal decreto 115 aumentando così la tutela dell'acquirente.
L’art. 4 del D.lgs. n. 122/05 non sanziona l’ipotesi di mancata
conclusione o mancata consegna della polizza.
Anche sotto questo profilo detta polizza differisce dalla fideiussione
di cui agli artt. 2 e 3 (la cui assenza, come vedremo in seguito, è sanzionata
con la nullità relativa).
Ne consegue che la mancata prestazione della polizza non comporta
conseguenze che inficino la validità del regolamento contrattuale.
Non si contempla neppure la necessità di indicare alcunché riferito a
detta polizza. Correlativamente nei confronti del costruttore che risultasse
inadempiente rispetto a quest’obbligo si configurerebbe soltanto una
responsabilità contrattuale. L’acquirente, invece, potrà legittimamente
rifiutarsi di addivenire alla sottoscrizione del definitivo116; potrà diffidare il
venditore all’adempimento entro un termine congruo, a norma dell’art. 1454
114
Così C. LEO, Le nuove norme a tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in Contratti,
Ipsoa, Milano, 2005, p. 8.
115
Conforme T. TORTI, L’obbligo del costruttore di contrarre e consegnare polizza assicurativa
per il risarcimento dei danni da rovina, totale o parziale, o da gravi difetti costruttivi manifestatisi
successivamente alla stipula del contratto definitivo, in Atti del Convegno Fondazione Forense di
Monza, 17 giugno 2005, p. 6.
116
Cfr. B. FABBRANI, Il trasferimento di immobili da costruire, in Atti del Convegno
Paradigma, 14/15 aprile 2005, p. 6.
84
c.c.; potrà risolvere il contratto per inadempimento, ex art. 1453 c.c.; potrà in
seguito alla risoluzione del contratto preliminare, ottenere la restituzione del
prezzo e - in via del tutto eventuale – il risarcimento del danno.
Sorge spontaneo, ora, chiedersi quali siano gli obblighi del notaio
rogante un contratto sottoposto alla disciplina del decreto, e come può il
medesimo essere edotto dei rapporti pregressi intervenuti tra le parti.
La soluzione è da ricercare nell’obbligo che incombe sul notaio,
nell’esercizio della sua attività professionale, di informativa dei clienti circa
i diritti che la legge riconosce loro quali acquirenti di “immobili da
costruire”.
Onde evitare contestazioni si è ritenuto opportuno specificare in seno
all’atto o la consegna con gli estremi della polizza; o la non applicabilità del
decreto per mancanza di precedenti regolamentazioni contrattuali; ovvero,
per l’ipotesi di vendita ad effetti reali differiti, l’obbligo per il costruttore di
consegnare la polizza al momento in cui sarà verificato il trasferimento della
proprietà117.
Anche per la disciplina dell’assicurazione in oggetto il Legislatore ha
tratto spunto dall’esperienza di altri paesi e, più specificamente, dalla
Francia, dalla Germania e dalla Spagna.
Per quel che riguarda l’esperienza francese si rinvia a quanto scritto
più approfonditamente al Cap. II, sub § 2.1.
In Germania è previsto che la fideiussione garantisca l’acquirente sia
dal fallimento che dai vizi di costruzione. Analogamente a quel che avviene
nell’ordinamento giuridico italiano, sia le norme sulle condizioni generali di
contratto (Allegemeine Geschäftsbedingungengesetz), sia la normativa
speciale del settore edilizio (Verdingungsordnung fűr Bauleistungen)
117
In tal senso G. RIZZI, Studi civilistici, n. 581 2/c, 4, a cura della Commissione Studi Civilistici
del Consiglio Nazionale del Notariato.
85
sanzionano la loro inosservanza con la nullità delle clausole vessatorie
eventualmente imposte dal costruttore; le stesse, inoltre, individuano in
maniera precisa i requisiti oggettivi tecnici delle edificazioni118.
Per concludere, passiamo adesso ad occuparci della legge spagnola.
In Spagna, la Ley n. 38/1999, Ordenaciòn de la Edificaciòn differenzia i tipi
di vizio in relazione alla durata ed al massimale di garanzia.
Più nello specifico: per i vizi strutturali la garanzia dura 10 anni e
copre il 100% del valore di ricostruzione; per i vizi di elementi costruttivi o
degli impianti che impediscono l’abitabilità la durata della garanzia è di 3
anni, per il 30% del valore di ricostruzione; per i vizi o difetti su elementi
determinati o rifiniture la garanzia dura 1 anno per il 5% del valore di
ricostruzione.
A differenza di quanto previsto dal Legislatore italiano il termine di
decadenza per l’azione giudiziale è di due anni dalla denunzia del sinistro o
dalla scoperta del vizio.
Tuttavia, il sistema di tutele non si arresta qui. Invero, il Legislatore
spagnolo ha escluso l’accatastabilità dell’immobile in assenza della polizza,
oltre alla possibilità di effettuare sullo stesso alcuna trascrizione inerente alla
proprietà. Detto limite ha costretto gli operatori a far effettuare controlli da
parte di società terze o facenti capo alle compagnie di assicurazione, al mero
fine di ottenere dalle assicurazioni la polizza necessaria sia per
l’accatastamento che per la vendita.
118
Sul tema vedi D. OCKL, Prassi e costi dei trasferimenti immobiliari in Germania, Studio
CNN, Commissione affari europei ed internazionali, pubblicato sulla RUN nel CNN-Notizie del 6
dicembre 2005 e nella Banca Dati Notarile; J. BLAESCHKE, Praxishandbuch Notarprüfung –
ZnoP – Schriften für die Notarpraxis, Recklinghausen, 2001, pp. 3 e ss., H. EYLMANN - D.
VAASEN, Bundesnotarordnung, in Beurkundungsgesetz Kommentar, 3, 1995, pp. 34 e ss.; von H.
GRIWOTZ, NotBZ 2001, p. 1; C. HERTEL, Bauträgervertrag, in Würzburger Notarhanduch
2005, pp. 803 ss.; T. KEIDEL - K. WINKLER, Beurkun-dungsgesetz, in Kommentar München,
14, 1999, pp. 18 e ss.; J. KUTTER, Bauträgervertrag in Brambing - Jerschke- Waldner,
Beck'sches Notar-Handbuch, München 2000, AII p. 222.
86
1.4.0. La “situazione di crisi” del costruttore
La tutela dell’acquirente di immobile da costruire passa attraverso il
rilascio, a pena di nullità del contratto, da parte del costruttore, di una
fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro
eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso dal compratore, nonché
delle eventuali somme che deve ancora riscuotere prima del trasferimento
della proprietà o di altro diritto reale relativo all’immobile oggetto del
contratto (art. 6 D.lgs. n. 122/05). Nel caso in cui, successivamente, il
costruttore venga a trovarsi in una “situazione di crisi”, tale da non
consentire il completamento della costruzione, l’acquirente ha la facoltà di
escutere la garanzia fideiussoria, recuperando così le somme anticipate in
favore del costruttore119. La fideiussione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, deve
essere rilasciata da una banca, da un’impresa di assicurazione ovvero da
intermediari finanziari iscritti in apposito albo, e deve garantire, per
l’appunto, la restituzione in favore del compratore delle somme e del valore
di ogni altro eventuale corrispettivo riscosso dal costruttore, nonché dei
connessi interessi legali maturati, nel caso in cui il costruttore incorra in una
situazione di crisi. L’applicazione della tutela del decreto in commento si
119
Cfr. F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela degli acquirenti di
immobili da costruire (D.lgs. 122/05), in Obbligazioni e contratti, Utet, Torino, 2006, pp. 487 e
ss.; G. BARALIS, Considerazioni sparse sulla bozza di decreto delegato conseguente alla L.
210/04, in Riv. Not., Giuffrè, Milano, 2005, p. 746; P. BERNARDI FABBRIANI, Il trasferimento
di immobili da costruire, in Atti del convegno Paradigma del 28 giugno 2005, Milano. C. M.
BIANCA, La vendita e la permuta, Utet, Torino, 1993, p. 1114, nt. 1; ID., Diritto civile.
L’obbligazione, Giuffrè, Milano, 1995, p. 87; ID, Notazioni per una disciplina particolare in tema
di vendita di case, in Giur. it., Utet, Torino, 1974, IV, c. 15 ss. Cfr. anche il progetto di legge n.
589 del 22 novembre 1971, presentato dai senatori Carraio e Follieri, relativo tra l’altro ai contratti
di vendita di porzioni di edifici da costruire, pubblicato in Riv. not., Giuffrè, Milano, 1972, p. 1090
ss.; A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori: il
«divieto» di cui all’art. 8 d.leg. 20 giugno 2005 n. 122, in Notariato, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 473
e ss.; F. CASARANO - G. BALDI - V. TIMPANO, La tutela degli acquirenti di immobili da
costruire, in Il Sole 24 Ore, Milano, 2006, pp. 32 e ss.; F. CASARANO, La garanzia fideiussoria,
in Atti del convegno Paradigma, Milano 14 aprile 2005, p. 4.
87
fonda, quindi, su una situazione di dissesto finanziario del costruttore che
viene definita dalla legge stessa, all’art. 1 lettera c) come “situazione di
crisi”. Più precisamente è situazione di crisi ‹‹la situazione che ricorre nei
casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad esecuzione
immobiliare, in relazione all’immobile oggetto del contratto, ovvero a
fallimento,
amministrazione
straordinaria,
concordato
preventivo,
liquidazione coatta amministrativa». Il successivo art. 3 comma 2, chiarisce,
inoltre, che la situazione di crisi deve intendersi verificata in una delle
seguenti date: ‹‹a) trascrizione del pignoramento relativo all’immobile
oggetto del contratto; b) pubblicazione della sentenza dichiarativa del
fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa; c)
presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato
preventivo; d) pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di
insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta
amministrativa o l’amministrazione straordinaria».
Tali disposizioni, in quanto destinate a trovare applicazione nel caso
di crisi dell’impresa, richiedono, inevitabilmente, un esame anche delle
disposizioni
della
legge
fallimentare
dedicate
alla
sottoposizione
dell’impresa costruttrice ad una procedura esecutiva. Gli articoli che
vengono in rilievo a tal fine sono l’art. 72120 e il 72 bis121 della l. fall. Dalla
L’art. 72, rubricato “rapporti pendenti”, prescrive che:
1. Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti
quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte
salve le diverse disposizioni della presente sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con
l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito,
assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo.
2. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato
un termine non superiore a 60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.
3. La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto preliminare, salvo
quanto disposto dall’art. 72 bis.
4. In caso di scioglimento il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito
conseguente al mancato adempimento.
120
88
lettura congiunta di tali disposizioni emerge che, in caso di fallimento di
una delle parti di un rapporto contrattuale non ancora eseguito, il curatore
ha la facoltà di scegliere se subentrare nel contratto o sciogliersi dal
medesimo.
La disposizione dell’art. 72 l. fall., è dettata con riferimento alla
compravendita, ma dottrina e giurisprudenza ne estendono, pacificamente,
l’ambito di applicazione anche agli altri contratti ad effetti reali differiti,
richiedendo, quale presupposto per la sua applicabilità, che siano ineseguite
le prestazioni di entrambi i contraenti, e che la proprietà non sia ancora
passata all’acquirente al momento della dichiarazione di fallimento.
Tuttavia, nel caso di immobili da costruire questa regola generale è
derogata dalla previsione di cui all’art. 72 bis, in virtù del quale il
fallimento del costruttore-venditore non determina la sospensione
dell’esecuzione del contratto fino alla scelta del curatore, ma il contratto si
intende sciolto se, prima che il curatore comunichi all’acquirente la sua
scelta, l’acquirente abbia escusso la fideiussione, dandone comunicazione al
5. L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della
parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti,
l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di
risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve
proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al capo V.
121
L’art. 72 bis, rubricato “fallimento del venditore e contratti relativi ad immobili da costruire”,
prescrive che:
1. In caso di fallimento del venditore, se la cosa venduta è già passata in proprietà del
compratore, il contratto non si scioglie.
2. Qualora l’immobile sia stato oggetto di preliminare di vendita trascritto ai sensi
dell’art. 2645 bis c.c. e il curatore, a norma dell’art. 72, scelga lo scioglimento del contratto,
l’acquirente ha diritto di far valere il proprio credito al passivo, senza che gli sia dovuto il
risarcimento del danno. All’acquirente spetta il privilegio di cui all’art. 2775 bis c.c., a condizione
che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data
di dichiarazione del fallimento. 3. In caso di situazione di crisi del costruttore ai sensi dell’art. 2
comma 1 lett. C) della legge 2 agosto 2004, n. 210, il contratto si intende sciolto se, prima che il
curatore comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento, l’acquirente abbia escusso la
fideiussione a garanzia della restituzione di quanto versato al costruttore, dandone altresì
comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non può essere escussa dopo che il
curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto.
89
curatore (mentre, una volta che il curatore abbia comunicato la sua scelta
sulla prosecuzione del rapporto pendente, la fideiussione non può essere più
escussa).
Tale soluzione consente all’acquirente di scegliere, in tempi brevi, se
escutere o meno la garanzia fideiussoria, superando i problemi connessi ad
un’inerzia troppo prolungata del curatore e sollecitando così una sua
tempestiva decisione circa la prosecuzione del rapporto (la stessa relazione
illustrativa sottolinea “l’effetto acceleratorio” del meccanismo disegnato
nell’art. 72 bis l. fall.)122. In tal modo la legge costituisce in capo
all’acquirente un potere di autotutela del credito dedotto in contratto,
secondo lo schema reattivo generalmente previsto dal cod. civ. nelle ipotesi
di insolvenza del debitore. Il rapporto tra “situazione di crisi” del
costruttore e tutela dell’acquirente di immobili da costruire, così come
emerso dal collegamento tra legge fallimentare e D.lgs. n. 122/05,
costituisce l’aspetto più saliente della nuova disciplina, principalmente
perché per la prima volta la legge tenta di estendere la tutela del contraente
debole anche ai territori del diritto della crisi di impresa, così svelando le
importanti intersezioni tra quest’ultimo ed il diritto dei contratti123. Va pure
detto che la nozione di crisi impiegata in questa sede è certamente diversa
da quella propria del diritto concorsuale, comprendendo alcune figure che
122
Si veda F. DI MARZIO, Crisi di impresa e contratto, cit., p. 48. È opportuno anche ricordare
l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il curatore fallimentare non può sciogliersi dal
contratto preliminare qualora prima della dichiarazione di fallimento sia stata trascritta la domanda
giudiziale volta a ottenere l’esecuzione in forma specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. Cfr. Cass.
S.U. 7 luglio 2004, n. 12505, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 2004, I, c. 3038, e le osservazioni di
G. IMPAGNATIELLO, Aspetti processuali delle tutela degli acquirenti di immobili da costruire,
in Il nuovo diritto della crisi d’impresa e del fallimento, a cura di Di Marzio, Utet, Torino, 2006.
Rileva inoltre G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit, p. 351, che in tal modo ha
trovato ingresso, nell’ambito delle procedure concorsuali, il principio della prevenzione: la scelta
dello scioglimento del contratto, comunicata alternativamente da parte dell’acquirente o
dell’organo della procedura concorsuale, prevale sulla volontà contraria della controparte, e
preclude la continuazione del rapporto.
123
Cfr. F. DI MARZIO, Crisi di impresa e contratto, cit., p. 33.
90
non equivalgono a conclamazione dello stato di insolvenza, ma che ne
costituiscono semplicemente un indizio ed altre che, al contrario,
presuppongono
addirittura
l’insolvenza
giudizialmente
o
amministrativamente accertata124. Così, ad esempio, per quanto concerne la
sottoposizione alle procedure esecutive individuali; ma, alla luce della
nuova disciplina fallimentare, anche la domanda di ammissione alla
procedura di concordato preventivo non ha più, fra i suoi presupposti, lo
stato di insolvenza.
È possibile quindi affermare che la legge si riferisce non già
all’insolvenza concorsuale, bensì a quella civile, quale condizione di
difficoltà patrimoniale del contraente considerata con riguardo allo
specifico rapporto obbligatorio in cui viene in questione. Ciò che conta, in
altri termini, non è il generale stato di impotenza economica in cui
eventualmente versi l’impresa costruttrice, ma il grado di probabilità
dell’effettiva
realizzazione
del
progetto
edificatorio
che
interessa
l’acquirente. Ed infatti, ai sensi dell’art. 1 lett. c) e dell’art. 3, comma 2, lett.
a) del D.lgs. n. 122/05, perché lo stato di crisi possa considerarsi verificato,
non basta qualsiasi azione esecutiva immobiliare cui sia sottoposto il
costruttore, ma è necessario che vi sia la trascrizione del pignoramento
proprio sull’immobile oggetto del contratto125. Al contrario, quando siano
stati aggrediti dai creditori e sottoposti a pignoramento altri immobili di
proprietà del costruttore, ciò non vale automaticamente a determinare la
situazione di crisi né a consentire l’escussione della garanzia.
Cfr. F. DI MARZIO, op. ult. cit., p. 38; D’ARRIGO, La tutela contrattuale, cit., p. 941.
La norma, verosimilmente, prende in considerazione il caso, tutt’altro che infrequente, in cui
l’istituto di credito che ha finanziato il programma edificatorio erogando un mutuo garantito da
ipoteca sul terreno sul quale dovrebbe sorgere l’immobile da costruire, in caso di insolvenza del
costruttore, proceda all’espropriazione forzata dell’immobile. Cfr. sul punto G.
IMPAGNIATIELLO, Aspetti processuali delle tutela degli acquirenti di immobili da costruire,
cit., p. 50.
124
125
91
Dunque, la nozione di “crisi d’impresa” fornita dal decreto in
commento finisce per essere modellata allo specifico fine dell’applicazione
della normativa in questione. La scelta legislativa appare, almeno in parte,
criticabile. Infatti non tiene conto, fra le ipotesi sintomatiche dello stato di
crisi, delle nuove figure elaborate dalla riforma della materia fallimentare,
quali l’accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182 bis l. fall. e il
piano di risanamento considerato dal comma 3 lett. d) dell’art. 67 l. fall. Ne
deriva, quindi, che l’acquirente dell’immobile da costruire, mentre può
tutelarsi in caso di una semplice esecuzione immobiliare (quando questa
coinvolga l’oggetto del contratto), tuttavia non può invocare la tutela posta
a suo favore in ben più gravi ipotesi di crisi di impresa legislativamente
sancite126.
Un’altra figura non considerata dalla legge è quella del sequestro
conservativo di cui all’art. 671 c.p.c. L’omissione è particolarmente grave,
in quanto il sequestro conservativo è destinato a convertirsi in
pignoramento nel momento in cui il creditore sequestrante ottiene sentenza
di condanna esecutiva (art. 686 c.p.c.). Ne consegue che il promissario
acquirente di un immobile da costruire, sul quale venga trascritto un
sequestro conservativo, dovrebbe attendere l’esito del giudizio di merito
prima di poter escutere la garanzia. Per ovviare a questa lacuna di tutela,
sembra percorribile la strada di un’interpretazione estensiva della norma,
fino a comprendere fra le ipotesi di “crisi” anche la trascrizione di un
sequestro conservativo sull’immobile127.
Qualora l’immobile sia stato oggetto di un preliminare di vendita
trascritto ai sensi del 2645 bis c.c., e il curatore, ai sensi del precedente
Si veda F. DI MARZIO, op. ult. cit., pp. 39 e ss.; D’ARRIGO, op. cit., p. 942.
Vedi C. M. D’ARRIGO, op. cit., p. 944. Di diverso avviso A. RE - G. SCALITI, op. cit., p. 68,
secondo cui, in tal modo, si perverrebbe all’applicazione analogica (anziché estensiva) di una
norma eccezionale, in violazione del divieto posto dall’art. 14 delle Preleggi.
126
127
92
comma, scelga lo scioglimento del contratto, l’acquirente ha diritto a far
valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento
del danno e gode del privilegio di cui al 2775 bis, a condizione che gli
effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati
anteriormente alla data della dichiarazione del fallimento.
Del pari anche la mancata previsione, quali elementi costitutivi della
situazione di crisi che legittima l’escussione della garanzia, dell’iscrizione
di ipoteca o della trascrizione di una domanda giudiziale successivamente
alla stipulazione del contratto preliminare, costituisce una gravissima lacuna
per la tutela dell’acquirente, che un domani potrebbe subire la perdita
dell’immobile128. Il dato è ancor più significativo ove si consideri che la
trascrizione del pignoramento sul bene ipotecato o la pubblicazione della
sentenza favorevole al terzo potrebbero intervenire in un momento
successivo al definitivo trasferimento dell’immobile in capo all’acquirente,
e cioè quando, essendo ormai cessata l’efficacia della garanzia fideiussoria,
questa non potrebbe più essere escussa. Tali ipotesi, peraltro, non sono
affatto considerate dalla legge e non possono essere ricondotte, neppure in
via estensiva, ad alcuno dei casi di verificazione della crisi normativamente
predeterminati. Contro queste eventualità, l’unico rimedio utile risulta
quello della trascrizione del preliminare ex art. 2645 bis c.c., che
consentirebbe di rendere inopponibili all’acquirente le iscrizioni e
trascrizioni successive129.
Con riferimento alla mancata previsione dell’iscrizione dell’ipoteca: R. TRIOLA, Vendita di
immobili da costruire e tutela dell’acquirente, dopo il D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, Giuffrè,
Milano, 2005, p. 77.
129
Cfr. G. PETRELLI, op. cit., p. 17. Per R. TRIOLA, op. cit., pp. 45 e ss. la trascrizione del
contratto preliminare osta alla produzione della “situazione di crisi” anche nel caso di
pignoramento immobiliare successivo, essendo questo inopponibile all’acquirente e, quindi,
difettando ragioni di effettiva tutela.
128
93
1.4.1. Le intersezioni tra la tutela reale e la tutela obbligatoria
La tutela ai promissari acquirenti di immobili costruendi o ancora da
costruire offerta dal D.lgs. n. 122/05 è una tutela di tipo prevalentemente
obbligatorio, dato che mira essenzialmente a garantire all’acquirente il
recupero delle somme versate130.
In tale ambito si colloca la fideiussione, bancaria o assicurativa, che
l’alienante o il promittente alienante deve rilasciare, in sede di stipula del
contratto o in un momento antecedente, a garanzia di tutte le somme dovute
dall’acquirente prima del trasferimento del diritto sull’immobile; il potere
riconosciuto all’acquirente di sciogliere il contratto in caso di fallimento del
venditore, mediante l’escussione della fideiussione prima che il curatore
operi la scelta tra l’esecuzione o lo scioglimento del contratto (ex art. 72 bis
l. fall.); la polizza assicurativa indennitaria, decennale, che il costruttore
deve rilasciare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà, a
garanzia dei danni derivanti da rovina totale o parziale dell’edificio o da
gravi difetti costruttivi delle opere; l’istituzione del Fondo di solidarietà; il
diritto dell’acquirente al frazionamento del mutuo e dell’ipoteca gravante
sull’immobile in costruzione, con il correlativo divieto di procedere alla
vendita prima della suddivisione in quote del finanziamento e della
130
Cfr. A. BASSI, Appunti intorno alla legge di delega 2 agosto 2004, n. 210, sulla tutela degli
acquirenti di immobili da costruttori insolventi, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, IV,
Giuffrè, Milano, 2005, pp. 4242 e ss.; F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova
disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.leg. n. 122/2005), in Obbligazioni e
contratti, Utet, Torino, 2006, pp. 487 e ss.; G. BARALIS, Considerazioni sparse sulla bozza di
decreto delegato conseguente alla l. 210/’04, cit., p. 746; P. BERNARDI FABBRIANI, Il
trasferimento di immobili da costruire, cit., pp. 14 e ss.; A CARRABBA, Tutela degli acquirenti
di immobili da costruire e tutela dei consumatori: il «divieto» di cui all’art. 8 d.leg. 20 giugno
2005 n. 122, cit., pp. 473 e ss.; A. CARUSO, La fideiussione a garanzia del pagamento del prezzo
di acquisto dell’immobile, cit., pp. 135 e ss.; F. CASARANO - G. BALDI - V. TIMPANO, La
tutela degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 32 e ss.; A. CASARANO, La garanzia
fideiussoria, in Atti del convegno Paradigma, Milano 14 aprile 2005, p. 4.
94
cancellazione o frazionamento dell’ipoteca o del pignoramento, ove non
accollati. Ed accorda una tutela di tipo obbligatorio anche il privilegio
immobiliare già riconosciuto dall’art. 2775 bis c.c. al promissario
acquirente che abbia trascritto il preliminare131. Il privilegio immobiliare
speciale de quo non è però opponibile ai creditori garantiti da ipoteca per
mutui erogati al promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile nonché
ai creditori garantiti ai sensi dell’art. 2825 bis c.c. ( istituti di credito che
abbiano erogato un mutuo fondiario ai sensi dell’art. 38 T.U. bancario).
Non manca, però, accanto ad una tutela di tipo obbligatorio, una tutela
“reale”, volta a consentire all’acquirente la conservazione dell’immobile
acquistato. In tal senso muove l’esenzione dalla revocatoria fallimentare
prevista dall’art. 10 del decreto in esame per ‹‹gli atti a titolo oneroso che
hanno come effetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto reale su
immobili da costruire, nei quali l’acquirente si impegni a stabilire, entro
dodici mesi dalla data di acquisto o di ultimazione dei lavori, la residenza
propria o di parenti o affini entro il terzo grado, se posti in essere al giusto
prezzo con riguardo a quanto dichiarato nel contratto preliminare». Ed
ancora opera a livello reale la previsione del diritto di prelazione
riconosciuto all’acquirente nel caso di vendita forzata dell’immobile,
qualora l’immobile sia stato consegnato all’acquirente e da lui adibito ad
abitazione principale propria o di un proprio parente in primo grado. Si
comprende bene, pertanto, come il diritto ad essere preferiti a parità di
condizioni sia limitato al caso in cui l’immobile sia già stato adibito ad
abitazione. Si colloca nell’ambito di una tutela reale anche l’efficacia
L’art. 2775 bis c.c. prevede che i crediti del promissario acquirente di beni immobili oggetto di
un preliminare trascritto abbiano il privilegio immobiliare sul ricavato della vendita e che, di
conseguenza, prevalendo il privilegio speciale immobiliare sull’ipoteca, essi possano soddisfarsi
con preferenza anche rispetto a chi abbia iscritto un’ipoteca anteriormente alla trascrizione del
preliminare.
131
95
prenotativa della trascrizione del preliminare di vendita immobiliare
disposta dall’art. 2645 bis c.c. È interessante rilevare che sullo specifico
problema della tutela dell’acquirente di immobili da costruire si intersecano
diritto contrattuale e diritto concorsuale. I contratti aventi ad oggetto
immobili da costruire sono salvaguardati sotto più profili dalle conseguenze
della crisi d’impresa e del fallimento del costruttore – venditore.
Continuiamo, ora, ad occuparci della tutela reale. A norma dell’art. 9
del D.lgs. n. 122/05, allorquando dell’immobile sia stata fatta consegna
all’acquirente e questi lo abbia adibito ad abitazione principale per sé o per
un proprio parente in primo grado, all’acquirente, anche nell’ipotesi in cui
abbia escusso la fideiussione, è riconosciuto il diritto di prelazione
nell’acquisto dell’immobile, al prezzo definitivo raggiunto nella vendita
fallimentare. La norma prende in considerazione l’ipotesi in cui
l’acquirente, pur avendo ottenuto la consegna dell’immobile, subisca
l’espropriazione forzata, evidentemente in forza di vincoli preesistenti
all’acquisto, e quindi trascritti o iscritti anteriormente132. La disposizione
normativa, dunque, riconduce o ad un contratto ad effetti obbligatori che
prevede la consegna del bene ( ad esempio: leasing, vendita con riserva di
proprietà, preliminare ad effetti anticipati), ovvero ad un contratto ad effetti
reali costitutivo o traslativo di un diritto reale minore ( pertanto compatibile
con la vendita forzata del bene), o, infine, ad un contratto preliminare a
effetti anticipati o traslativo della proprietà ma vittoriosamente assoggettato
a revocatoria fallimentare o ordinaria.
Come si è già avuta l’occasione di precisare sopra, presupposto
indefettibile affinché il diritto di prelazione venga riconosciuto è che
Invece, nel caso in cui la trascrizione dell’atto di acquisto sia anteriore al pignoramento,
ovviamente l’esecuzione non potrà avere luogo, stante l’opponibilità dello stesso acquisto al
creditore pignorante ed ai creditori intervenuti nell’esecuzione (sul punto si rinvia alla disposizione
di cui all'art. 2914 c.c.).
132
96
l’acquirente sia una persona fisica, che abbia acquistato da un costruttore un
immobile da costruire, destinato ad uso abitativo133. La prelazione legale di
cui trattasi non opera in tutti quei casi in cui manchi anche uno solo di tali
requisiti, i quali, non è sufficiente sussistano nel momento in cui il contratto
viene stipulato, essendo, invece necessario che essi persistano nel momento
in cui si procede alla vendita forzata134.
Per quel che riguarda l’immobile, è chiaro che, per essere abitato
dall’acquirente, deve essere ormai ultimato ed agibile135.
L’acquirente prelazionario, però, può altresì partecipare all’incanto
come un qualsiasi offerente e rendersi aggiudicatario dell’immobile: in tal
caso non si applicheranno le limitazioni previste dall’art. 9 del decreto.
Il
diritto
di
prelazione
costituisce
nel
diritto
concorsuale
un’eccezione136, che trae la propria ragione giustificativa nell’interesse
133
G. IMPAGNATIELLO, Aspetti processuali della tutela degli acquirenti di immobili da
costruire, in Il nuovo diritto della crisi d’impresa e del fallimento, a cura di F. DI MARZIO, Utet,
Torino, 2006, osserva che il tratto peculiare della disposizione de qua è insito nel far dipendere il
diritto di prelazione dal possesso dell’immobile da parte dell’acquirente. Invero, all’atto della
vendita forzata, essendosi estinto il diritto dell’acquirente ad abitare l’immobile ed avendo – quasi
sicuramente – gli organi della procedura, ottenuto la riconsegna, è improbabile che tale possesso
permanga.
Vedi anche F. DI MARZIO, Crisi d’impresa e contratto. Note sulla tutela dell’acquirente
dell’immobile da costruire, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, CEDAM,
Padova, 1/2006, in nota 52, p. 56, secondo il quale le condizioni poste dalla legge sono soltanto: la
consegna dell’immobile all’acquirente ed il dato che questi lo abbia adibito ad abitazione, non
essendo, invece, richiesto che l’acquirente abiti la casa al momento della vendita forzata. Deve,
pertanto, ritenersi sufficiente l’avvenuta consegna e non richiesto il possesso attuale della casa.
134
Cfr. Cass. 10 febbraio 1999, n. 1124, in Fall., Ipsoa, Milano, 2000, p. 293, ove si legge che: “il
diritto di prelazione è conferito dalla legge esclusivamente all’affittuario, onde la legittimazione al
suo esercizio postula la necessaria sussistenza della detta qualità nel momento in cui il diritto
stesso viene esercitato, momento che corrisponde, inoltre, non già alla fase di formazione del
prezzo, ma a quella in cui questo sia divenuto definitivo”; Cass. 20 ottobre 1999 n. 11760, in Riv.
Not., Utet, Torino, 2000, p. 393.
135
Cfr. G. PETRELLI, op. cit., p. 334.
136
La dottrina e la giurisprudenza più risalenti escludevano in via assoluta l’operatività della
prelazione, legale o convenzionale, nel settore della vendita forzata, alla luce di una presunta
incompatibilità tra prelazione e vendita forzata, e asserendo la prevalenza, sull’interesse privato
del prelazionario, degli interessi di carattere pubblicistico, propri della procedura fallimentare. In
questi termini: Cass. 19 novembre 2003, n. 17523, in Riv. Not., Utet, Torino, 2004, p. 496; Cass. 7
luglio1999, n. 7056, in Foro it., Rep., Zanicheli, Bologna, 1999, voce Fallimento, n. 757; Cass. 1
97
dell’acquirente ad acquisire la casa abitata da lui o da un suo parente in
primo grado. Secondo una parte della dottrina137, tale interesse prevarrebbe
rispetto all’interesse dei creditori concorsuali alla massimizzazione delle
utilità nella liquidazione dell’attivo fallimentare. Altra parte della dottrina,
per converso, osserva come non sussista alcun conflitto tra gli interessi
della massa dei creditori e quello del prelazionario, a condizione che sia
assicurato
il
regolare
svolgimento
della
procedura
e
quindi
il
conseguimento del maggior prezzo possibile: il diritto di prelazione
interviene
in
un
momento
successivo
alla
individuazione
dell’aggiudicatario, oltre che alla determinazione in via definitiva del
prezzo, e, pertanto, non può incidere negativamente sull’interesse del ceto
creditorio.
Da tutto quanto esposto si può, quindi, pervenire alla conclusione
che il diritto di prelazione riconosciuto dall’art. 9 è tra i pochi strumenti di
tutela, predisposti dal D.lgs. n. 122/05, idonei a garantire una tutela di tipo
reale, dato che consente all’acquirente di accedere alla proprietà
dell’immobile, senza che vi abiti, e non già di recuperare le somme versate
al costruttore-venditore. Inoltre, stante l’interesse “al bene casa”, sotteso al
diritto di prelazione, ne deriva che tale diritto può essere esercitato anche
nel caso in cui l’acquirente abbia escusso la fideiussione.
febbraio 1988, n. 913, in Vita Not., Buttitta, Palermo, 1988, p. 253; Cass. 13 gennaio 1981, n. 295,
in Rivista del Notariato, Utet, Torino, 1981, p. 443.
137
In tal senso F. DI MARZIO, op. cit., p. 57.
98
1.4.2. L’alternativa del curatore tra scioglimento ed esecuzione del
contratto; ed il potere dell’acquirente di sciogliersi dal contratto (ex
art.72 bis della legge fallimentare)
In tema di effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti,
dalla lettura degli artt. 72 e ss. della legge fallimentare emerge la regola
generale per cui il curatore è libero di decidere se subentrare nella posizione
contrattuale del fallito oppure sciogliersi dal contratto. In questo modo la
legge mostra di preferire, all’interesse della controparte del fallito a
proseguire nel rapporto o a liberarsi dal contratto, l’interesse degli organi
del fallimento ad una gestione della procedura che massimizzi il recupero
dell’attivo e dunque realizzi nella misura ottimale l’interesse dei
creditori138.
Lo schema di decreto legislativo sulla riforma della legge
fallimentare ribadisce ed accentua il favore verso l’interesse del fallimento.
Il nuovo articolo 72 della legge fallimentare, intitolato non più alla
“vendita” ma ai “rapporti pendenti“ in generale, si apre, infatti, con la
disposizione (anch’essa di carattere generale) per cui, in caso di fallimento
di una delle parti, l’esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il
curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, scelga se subentrare nel
contratto o invece sciogliersi dal vincolo. Presupposti per la sua
applicabilità sono: che siano ineseguite le prestazioni di entrambi i
138
Vedi E. BERTACCHINI - L. GUALANDI - S. PACCHI - G. PACCHI - G. SCAPPELLI,
Manuale di diritto fallimentare, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 10 e ss.; L. GUGLIELMUCCI, Diritto
fallimentare la nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Giappichelli, Torino,
2006, pp. 3 e ss.; M. R. GROSSI, La riforma della legge fallimentare, Giuffrè, Milano, 2006, pp.
20 e ss.; AA.VV., Diritto Fallimentare, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 1 e ss.
99
contraenti139, e che la proprietà non sia ancora passata all’acquirente nel
momento della dichiarazione di fallimento.
In questo stesso articolo, tuttavia, è fatta salva l’ipotesi di cui al
successivo art. 72 bis della legge fallimentare. Nel caso di immobili da
costruire, infatti, a norma dell’articolo da ultimo citato, il fallimento del
costruttore-venditore non determina la sospensione dell’esecuzione del
contratto fino alla scelta del curatore. Del tutto diversamente, il contratto si
intende sciolto se, prima che il curatore comunichi all’acquirente la sua
scelta, l’acquirente abbia escusso la fideiussione dandone comunicazione al
curatore (mentre una volta che il curatore abbia comunicato la sua scelta
sulla prosecuzione nel rapporto pendente, la fideiussione non può più essere
escussa).
In linea con la regola generale sui rapporti pendenti, la scelta sulla
prosecuzione del contratto resta nella esclusiva disponibilità del curatore
fallimentare: l’acquirente non può obbligare il curatore a proseguire
nell’esecuzione del contratto. In eccezione alla regola generale, la decisione
sullo scioglimento non appartiene solo al curatore, ma anche all’acquirente
il quale, fino a quando il curatore non abbia deciso e comunicato
l’intenzione di subentrare nel contratto, può decidere e comunicare la sua
intenzione di sciogliersi dal medesimo. Questa possibilità sortirà il benefico
effetto, da un lato, di sottrarre l’acquirente alla storica inerzia dimostrata dai
curatori nell’ambito della decisione sui rapporti pendenti; dall’altro, di
139
Secondo la recente sentenza della Cass. S.U. 7 luglio 2004, n. 12505, in Vita Not., Buttitta,
Palermo, 2004, p. 1603, il principio sancito dal quarto comma dell’art. 72 l. fall. è inapplicabile ai
contratti di permuta stipulati prima della dichiarazione di fallimento, e pertanto, quale che sia il
contraente fallito, il curatore può sciogliersi dal contratto solo se quest’ultimo è ‹‹ancora
ineseguito (o non compiutamente eseguito) da entrambe le parti››. Il che significa che, nella
permuta di area edificabile contro appartamento da costruire, il trasferimento immediato della
proprietà dell’area dall’acquirente al costruttore, determinando esecuzione integrale della
prestazione del primo, determina l’inapplicabilità al suddetto contratto del richiamato art. 72,
quarto comma, l. fall.
100
stimolare una decisione tempestiva da parte del curatore che sia interessato
alla prosecuzione del rapporto140.
Come si vede, il bilanciamento degli interessi del promissario
acquirente e del fallimento determina un risultato quasi capovolto, che si
pone nei termini assoluti dell’eccezione ad una regola generale. Non è
prevista, semplicemente, e come accade in altri casi, una regola diversa: il
contratto si scioglie o si conserva per legge, ma è prevista una regola quasi
opposta: la decisione sullo scioglimento del contratto spetta sia
all’acquirente, sia al curatore. Il criterio in base al quale uno dei due
interessi si afferma e prevale è quello temporale. In tal modo la legge
costituisce in capo all’acquirente un potere di autotutela del credito dedotto
in contratto, secondo lo schema reattivo generalmente previsto dal codice
civile nell’ipotesi di insolvenza del debitore. Giova notare che l’acquirente
è legislativamente considerato, adesso, non tanto quale parte debole del
contratto, quanto piuttosto quale parte debole nel contratto (nella fase
gestoria del contratto già stipulato). In altre parole l’acquirente è
considerato quale soggetto debole nel mercato e dunque nel rapporto
contrattuale, e di cui la legge si prende cura risolvendo a suo favore il
bilanciamento dei poteri determinativi del destino del contratto non con
riguardo alla controparte prevalente e al fine di riequilibrare il rapporto, ma
con riguardo alle vicende esterne che possono incidere sul contratto e
compromettere l’interesse che tale soggetto vi ha riposto. Il Legislatore
140
Cfr. E. BERTACCHINI - L. GUALANDI - S. PACCHI - G. PACCHI - G. SCAPPELLI,
Manuale di diritto fallimentare, cit., pp. 10 e ss.; L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare la
nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, cit., pp. 3 e ss.; M. R. GROSSI, La
riforma della legge fallimentare, cit., pp. 20 e ss.; AA. VV., Diritto Fallimentare, cit., pp. 1 e ss.
101
enfatizza il rapporto in cui stanno, nel diritto dell’impresa, contratto e
attività141.
Il contratto è espressione dell’attività; l’attività si svolge anche
attraverso il contratto. Il passaggio, nella considerazione della legge,
dall’atto all’attività non è un fenomeno inedito nel nuovo diritto dei
contratti d’impresa (stipulati anche con i consumatori).
Il regime protettivo dell’acquirente dell’immobile da costruire
ripropone questo passaggio non più, semplicemente, nell’ambito della
contrattazione d’impresa, ma nell’ambito della contrattazione e del
momento esecutivo del contratto con riguardo all’evenienza della crisi
dell’impresa, a cui rimane esposto l’acquirente dell’immobile da costruire.
La medesima disciplina dettata dall’art. 72 bis della legge fallimentare è
prevista dall’articolo 3, comma 3 del D.lgs. n. 122/05, a norma del quale
l’acquirente può esercitare il potere di autotutela e dunque può escutere la
fideiussione, e provocare per ciò stesso lo scioglimento del contratto, in tutti
i casi di crisi, sempre che l’organo della procedura non abbia comunicato la
volontà di subentrare nel contratto142.
La comunicazione all’organo della procedura di avvenuta escussione
della fideiussione equivale, in effetti, alla comunicazione di avvalersi della
risoluzione di diritto del contratto, indirettamente prevista dalla legge a
favore dell’acquirente. Per effetto di tale comunicazione, pertanto,
l’acquirente si intende senz’altro sciolto dai suoi obblighi nei confronti
della procedura.
141
Nel momento presente il fenomeno contrattuale non appare adeguatamente comprensibile
persistendo nella mentalità di mantenere la separazione tra atto e attività in cui quell’atto si
inserisce. Cfr. le osservazioni di G. VETTORI, Contratto e Concorrenza, in Riv. dir. priv.,
Cacucci, Bari, 2004, pp. 794 e ss.
142
Con riguardo al concordato preventivo, si consulti G. IMPAGNIATIELLO, op. cit., il quale
ritiene che in mancanza del richiamo alla disciplina del fallimento, fatto salvo il diritto potestativo
dell’acquirente di escutere la fideiussione, gli organi della procedura non possano decidere di
sciogliersi dal contratto pendente.
102
Con gli artt. 3 e 11 del D.lgs. n. 122/05 viene quindi introdotto a tutti
gli effetti, nell’ambito delle procedure concorsuali, il principio della
prevenzione: la scelta dello scioglimento del contratto, comunicata
alternativamente da parte dell’acquirente o dell’organo della procedura
concorsuale, prevale sulla volontà contraria della controparte, e preclude la
continuazione del rapporto. Infine va ricordato il filone giurisprudenziale
secondo cui il curatore fallimentare non può sciogliersi dal contratto
preliminare qualora prima della dichiarazione di fallimento sia stata
trascritta la domanda giudiziale volta ad ottenere l’esecuzione in forma
specifica ai sensi dell’art. 2932 c.c. Tale limite ai poteri del curatore
demanda alla volontà del solo acquirente la decisione sullo scioglimento del
contratto143.
1.4.3. La tipizzazione del contenuto della garanzia fideiussoria
L’art. 2 del decreto prevede l’obbligo per il costruttore di procurare il
rilascio e consegnare all’acquirente, prima o contestualmente alla stipula
del contratto avente come finalità il trasferimento non immediato della
proprietà o di altro diritto reale di godimento, una fideiussione a garanzia
delle somme riscosse e da riscuotere anteriormente alla realizzazione della
programmata vicenda traslativa144.
143
In tal senso Cass. S.U. 7 luglio 2004, n. 12505, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 2004, I, c.
3038.
144
Si veda A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei
consumatori, cit., pp. 473 e ss.; CARUSO, La fideiussione a garanzia del pagamento del prezzo di
acquisto dell’immobile, cit., pp. 135 e ss.; F. CASARANO - G. BALDI - V. TIMPANO, La tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 32 e ss.; F. CASARANO, La garanzia
fideiussoria, in Atti del convegno Paradigma, cit., p. 4; CORONA, La tutela dei diritti
patrimoniali dell’acquirente di immobili da costruire: prime osservazioni (commento a D.lgs. 20
giugno 2005 n. 122), in Corr. giur., Ipsoa, Milano, 2005, pp. 1643 e ss.; J. COSTOLA - G. DE
CRISTOFARO, Le misure di protezione degli acquirenti di edifici da ricostruire introdotte dal
D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122: prime considerazioni, in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, pp.
103
Più precisamente, gli artt. 2 e 3 del D.lgs. impongono al costruttore
di garantire il promissario acquirente con apposita fideiussione (bancaria,
assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari autorizzati) a copertura
delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il
costruttore abbia effettivamente riscosso e che, secondo i termini e le
modalità stabilite nel contratto immobiliare, deve ancora riscuotere
dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale
di godimento.
Sono esclusi: i) le somme corrisposte contestualmente (e
successivamente) al trasferimento della proprietà della casa; ii) i contributi
pubblici già assistiti da autonoma garanzia; iii) le somme per le quali è
pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante (che non è
escluso possa coincidere, se trattasi di una banca, con lo stesso istituto che
rilascia la fideiussione).
Per comprendere la portata dispositiva di tale ultima previsione a
proposito
delle
somme
oggetto
di
mutuo,
occorre
prendere
in
considerazione l’identità del soggetto mutuatario. Se mutuatario è
l’acquirente che ottiene la disponibilità diretta delle somme mutuate per
destinarle all’acquisto dell’immobile, tali somme, in quanto versate al
costruttore, costituiscono pur sempre acconti sul prezzo e pertanto non
1006 e ss.; J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire:la
legge delega 2 agosto 2004, n. 210 (parte prima), in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2004, p.
1489 ss.; ID, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge
delega 2 agosto 2004 n. 210 (parte seconda), in Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, pp. 34 e
ss.; M. D’AMBROSIO, Fideiussione e vincoli di contenuto negli immobili da costruire, in
Contratti, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 605 e ss.; M. D’AMBROSIO, Tutela degli acquirenti di
immobili da costruire e fallimento, in Nuova giur. civ. comm., CEDAM, Padova, 2006, II, pp. 171
e ss.; G. D’AMICO, Vendita dell'immobile da costruire e fallimento, in Il diritto fallimentare e
delle società commerciali, CEDAM, Padova, 2007, pp. 213 e ss.; C. M. D’ARRIGO, La tutela
contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. not., Utet, Torino, 2006, pp. 911 e
ss.; G. DE CRISTOFARO - J. COSTOLA, Le misure di protezione degli acquirenti di immobili da
costruire, in Contratti, Ipsoa, Milano, 8/9, 2005, p. 745.
104
possono essere escluse dalla copertura fideiussoria145. Parimenti, qualora il
mutuo sia, come avviene di solito, acceso dal costruttore e garantito da
ipoteca iscritta sull’immobile in corso di costruzione, con l’impegno
dell’acquirente di procedere al futuro accollo di parte di detto mutuo,
l’acquirente non avrà alcun diritto alla garanzia fideiussoria, atteso che
l’accollo non costituisce anticipato pagamento del prezzo, in quanto
destinato a perfezionarsi al momento del trasferimento della proprietà;
momento in cui non ha più ragion d’essere alcuna garanzia restitutoria,
avendo l’acquirente conseguito la proprietà e così soddisfatto l’interesse
sotteso al contratto stipulato con il costruttore. Se invece l’accollo avviene
in epoca anteriore al realizzarsi dell’effetto traslativo, le somme versate
dall’acquirente accollante costituiscono pur sempre un’anticipazione del
prezzo e, come tali, devono essere garantite dalla fideiussione.
Ove si tratti inoltre di mutuo erogato in favore dell’acquirente e
garantito da ipoteca sul bene promesso in vendita dal costruttore che
interviene come terzo datore di ipoteca, avendo su tali somme già prestato
garanzia ipotecaria, lo stesso costruttore non potrebbe essere chiamato a
procurare una ulteriore garanzia; e ciò spiegherebbe l’esclusione di quelle
somme dalla fideiussione, anche se la garanzia ipotecaria opera a vantaggio
del soggetto finanziatore e non dell’acquirente146.
Vedi AA.VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire: applicazione del D.lgs.
122/2005, Il Sole 24 ore, Milano, 2007; AA. VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da
costruire: applicazione del D.lgs. 122/2005 e prospettive, a cura della Fondazione Italiana per il
Notariato, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 35 e ss.; A. ALABISO, Il contratto preliminare, Giuffrè,
Milano, 1974, p. 143 ss.; F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela
degli acquirenti di immobili da costruire (D.lgs. 122/2005), in Obbligazioni e contratti, Utet,
Torino, 2006, pp. 487 e ss.; I. AMBROSI - A. BASILE, Tutela degli acquirenti di immobili da
costruire a norma del D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122, in Famiglia, persone e successioni, CEDAM,
Padova, 2006, pp. 88 e ss.
146
È da ritenere che quest’ultima deroga valga allorché il finanziamento sia concesso nell’ambito
di un’unica operazione negoziale, come accade sovente nei “mutui-casa” offerti in sottoscrizione
dagli stessi costruttori-venditori di immobili secondo lo schema del cd. mutuo di scopo,
caratterizzato dal fatto che una somma di danaro viene consegnata al mutuatario esclusivamente
145
105
La nuova normativa di tutela trova applicazione solo nelle ipotesi in
cui si stipulano:
- contratti ad effetti obbligatori nonché contratti ad effetti reali “differiti”
che comunque non comportino l’immediato trasferimento della proprietà;
- contratti che abbiano, comunque, la finalità di far acquisire all’acquirente
la proprietà di un fabbricato da costruire con effetti non immediati147.
Il dato normativo chiarisce opportunamente che oggetto della
garanzia fideiussoria sono non solo le somme di denaro, ma anche
l’equivalente in denaro di ogni altra prestazione in natura (si pensi al caso
della permuta) che sia corrispettiva dell’attribuzione traslativa.
Nella sua stesura originaria, l’articolo in commento recava
l’aggettivo “pari” poi sostituito con il termine “corrispondente”. Sebbene
tale emendamento linguistico non sembri aver comportato alcuna modifica
sostanziale, data l’equivalenza di significato dei due aggettivi, nella
Relazione illustrativa del Governo si legge invece che ‹‹consentendo che il
valore della fideiussione possa essere corrispondente ai versamenti
effettivamente avvenuti ed attualizzato sulla base del piano di pagamento
pattuito», si sarebbe inserito ‹‹quel concetto di progressività che è oggetto
dei suggerimenti provenienti dalle citate Commissioni parlamentari».
La formulazione usata dal Legislatore delegato, malgrado la diversa
interpretazione proposta dal Governo, impone con ogni evidenza che la
fideiussione abbia ad oggetto sin dal suo rilascio tutte le somme, sia quelle
per raggiungere una determinata finalità (in questo caso, la compravendita immobiliare)
espressamente inserita nel sinallagma contrattuale, con la conseguenza che, venuta meno la
compravendita, si scioglie anche il collegato negozio di mutuo.
147
In sostanza, sembra che il legislatore abbia subordinato l’applicazione della nuova normativa di
tutela alla condizione che il soggetto acquirente, a fronte del pagamento di un prezzo ovvero della
prestazione di un corrispettivo non abbia ancora acquisito la proprietà – o altro diritto reale – del
fabbricato da costruire o in quanto non sia stato ancora stipulato il negozio traslativo o in quanto
pur essendovi il titolo manchi ancora l’oggetto della proprietà – o di altro diritto reale – non
essendo il fabbricato ancora venuto ad esistenza (come nel caso della vendita di cosa futura).
106
riscosse all’atto della stipula, sia quelle la cui riscossione sarà effettuata dal
costruttore, secondo i termini di pagamento pattuiti in contratto, prima che
si realizzi l’effetto traslativo148.
È evidente come l’opzione legislativa comporti conseguenze assai
significative in termini di esaurimento dei plafond creditizi delle imprese; di
qui il tentativo, al fine precipuo di contenere quanto più possibile
l’esposizione verso il sistema creditizio, di introdurre il concetto di
progressività della fideiussione ovvero consentire che sia rilasciata per le
sole
somme
oggetto
di
effettivo
versamento
e
successivamente
“attualizzate” sulla base degli ulteriori versamenti.
Tuttavia i correttivi apportati dal Governo, a seguito delle
comprensibili e legittime sollecitazioni della imprenditoria edilizia, non
sembrano
aver
sortito
l’effetto
auspicato,
posto
che
l’aggettivo
“corrispondente” che ha sostituito il termine “pari” non consente di ritenere
che la fideiussione possa essere rilasciata gradualmente149.
D’altro canto, l’art. 2 del decreto richiama espressamente l’art. 1938
c.c. che, in tema di obbligazioni future o condizionali, impone la previsione
di un importo massimo garantito che, integrando il rischio potenziale non
ancora attualizzato, viene a coincidere proprio con le somme che, non
In buona sostanza, la fideiussione deve dare copertura all’intero importo di cui è previsto il
versamento anticipato rispetto al trasferimento della proprietà (rischio virtuale o potenziale),
limitando però la sua operatività alle sole somme effettivamente riscosse dal costruttore (rischio
effettivo), fino al momento in cui si verifichi la situazione di crisi che legittima l’escussione della
fideiussione.
149
A tal proposito si veda J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili
da costruire, cit., 2005, pp. 34 e ss.; M. D’AMBROSIO, Fideiussione e vincoli di contenuto negli
immobili da costruire, cit., 2006, pp. 605 e ss.; M. D’AMBROSIO, Tutela degli acquirenti di
immobili da costruire e fallimento, cit., 2006, II, pp. 171 e ss.; G. D’AMICO, Vendita
dell'immobile da costruire e fallimento, cit., 2007, pp. 213 e ss.; C. M. D’ARRIGO, La tutela
contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, cit., 2006, pp. 911 e ss.; G. DE
CRISTOFARO - J. COSTOLA, Le misure di protezione degli acquirenti di immobili da costruire,
cit., 8/9, 2005, p. 745.
148
107
ancora riscosse dal costruttore all’atto del rilascio della garanzia
fideiussoria, lo saranno comunque prima del trasferimento della proprietà
La fideiussione come forma di tutela dell’acquirente dell’immobile
da costruire non è nuova nel nostro ordinamento: si pensi, per
esemplificare, a quanto disposto dall’art. 7, D.lgs. n. 427/98, in materia di
multiproprietà, per il quale ‹‹il venditore è obbligato a prestare fideiussione
bancaria o assicurativa a garanzia dell’ultimazione dei lavori di costruzione
del bene immobile. Della fideiussione deve farsi menzione nel contratto, a
pena di nullità. La garanzia di cui al primo comma non può imporre
all’acquirente la preventiva escussione del venditore»150.
Nel tentativo di tipizzare il contenuto della fideiussione il Legislatore
ne disciplina in primis l’aspetto strictu sensu quantitativo, ossia
l’ammontare, vengono quindi determinati il presupposto per l’operatività
della garanzia (la situazione di crisi) e i tempi e i modi dell’escussione (non
condizionabile alla preventiva escussione del debitore principale), infine, è
regolata la durata della garanzia attraverso la cessazione della sua efficacia.
Circa l’ammontare dell’importo garantito, l’art. 2 va letto in
combinato disposto con il successivo art. 3, nella parte in cui contiene il
riferimento ai “relativi interessi legali” maturati fino al momento in cui si
verifica “la situazione di crisi” che giustifica l’escussione151.
Al di là della precisazione relativa agli interessi, fulcro della
disposizione normativa è l’ammontare delle somme e/o del valore di ogni
altro eventuale corrispettivo152 .
150
Cfr. sul punto C. ANGELICI - M. VELLETTI, Prime osservazioni sulla nuova normativa in
tema di multiproprietà, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi e materiali, Ipsoa, Milano, 6,
2001, pp. 397 e ss.
151
Nell’impossibilità di quantificare gli interessi ex ante, la ratio legis avrebbe dovuto, ad ogni
modo, suggerire l’indicazione della loro copertura già nella concessione della fideiussione.
152
Vedi G. RIZZI, Il D.lgs. n. 122/05: il contenuto del contratto preliminare, Studio n. 5814/C, in
CNN notizie, 2005, p. 20; A. RUOTOLO - A. PAOLINI, Alcuni aspetti problematici nel decreto
108
Autorevole dottrina ha sollevato dubbi sulla chiarezza della formula
legislativa, oltre che sulla sua congruità con riferimento all’ipotesi di
somme date a mutuo all’acquirente ma versate dal mutuante direttamente al
venditore.
Sempre con specifico riguardo agli aspetti contenutistici della
garanzia fideiussoria, ci si è posti il problema della cosiddetta “fideiussione
progressiva”. L’appiglio normativo è stato rinvenuto nell’esplicito richiamo
del Legislatore all’art. 1938 c.c., che risponde alla funzione di tutelare il
fideiussore contro esposizioni debitorie inaspettate e, pertanto, è presidiata
dall’invalidità
della
fideiussione
priva
dell’applicazione
ex
ante
dell’importo massimo garantito. Non risultano esservi motivi tali da
precludere la possibilità di procurare una fideiussione progressiva, purché il
documento contenente la fideiussione esprima l’importo massimo garantito
in misura da coprire l’ammontare delle somme e/o del valore di ogni altro
eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso o deve riscuotere prima
del trasferimento della proprietà.
Affinché la prescrizione normativa posta a tutela degli acquirenti di
immobili in costruzione possa dirsi rispettata è – a parer di chi scrive necessario che la fideiussione venga predisposta ab initio, onde coprire in
toto gli esborsi, senza che ciò precluda – sul piano operazionale –
l’ancoraggio della garanzia ai tempi degli effettivi pagamenti, attraverso
l’automatica estensione della copertura in coincidenza e in conseguenza
degli incassi del costruttore. Diversamente, la prestazione di una
fideiussione volta alla mera copertura di quanto già versato al momento
della stipula, con l’obbligo per il costruttore di prestare in via successiva le
ulteriori fideiussioni al momento dei progressivi versamenti, contrasterebbe
legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. Not., Utet, Torino,
2005, p. 10.
109
con le prescrizioni dell’art 2 e determinerebbe, pertanto, la nullità del
contratto.
1.4.4. Il ruolo e la responsabilità del notaio
Si può osservare come il reticolato legislativo a maglie strette,
predisposto sicuramente allo scopo di moralizzare la contrattazione di
immobili da costruire o in corso di costruzione spingerà inevitabilmente la
prassi alla ricerca dei più svariati escamotage negoziali per eludere la
normativa (ciò è già avvenuto con l’utilizzazione di società ad hoc
cosiddette di trading da parte di costruttori per la vendita delle unità
immobiliari realizzate), sicché anche le questioni in tema di garanzia
fideiussoria finiranno per convergere nell’assai ampia cornice della
quaestio iuris fondamentale relativa all’ambito oggettivo di applicazione
della normativa di tutela153.
Il tema schiude una più generale riflessione sul ruolo e sulla
responsabilità del notaio nei rapporti fra privati, che va ad arricchirsi di
fattispecie sempre più complesse per l’interprete, nella misura in cui si
discostano dal paradigma tradizionale della nullità del contratto, come
disposta dal codice civile154.
Cfr. AA.VV., Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire, cit. pp. 34 e ss.; AA. VV.,
Tutela dell’acquirente degli immobili da costruire, cit., pp. 35 e ss.; A. ALABISO, Il contratto
preliminare, cit., p. 143 ss.; F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 487 e ss.; I. AMBROSI - A. BASILE, Tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 88 e ss.; A. CARRABBA, Tutela degli
acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori, cit., pp. 473 e ss.; G. BARALIS,
Considerazioni sparse sulla bozza di decreto delegato conseguente alla l. 210/’04, cit., p. 746.
154
In merito si consulti G. DE CRISTOFORO - J. COSTOLA, Le misure di protezione degli
acquirenti di edifici da costruire introdotte dal D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122, cit., pp. 36 e ss.; A.
TORRONI, Il D.lgs. 122/05 letto con la mente del costruttore, cit., pp. 879 e ss.; C. M.
D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti da immobili da costruire, cit., pp. 911 e ss.; G.
PALERMO, Lo schema legale dei contratti relativi ad immobili da costruire, cit., pp. 965 e ss.; S.
153
110
La complessità viene amplificata dalla totale assenza di parametri
esegetici consolidati nella pratica operazionale.
Il notaio, essendo il pubblico ufficiale cui l’acquirente si affida per la
tutela dei suoi diritti e interessi giuridicamente rilevanti, finisce per trovarsi
in primo piano nel nuovo percorso che il Legislatore ha disegnato per
tutelare gli interessi di categorie di soggetti cosiddetti “deboli”, dal
momento che la contrattazione immobiliare costituisce l’emblema della
fattispecie del completo affidamento del cliente alle “cure” del notaio
rogante.
In questi termini, il controllo sulla mera legalità che, sotto il profilo
dell’attività notarile, apparirebbe come il risvolto fisiologico di una
legislazione sempre più regolamentare, potrà valere – almeno in via
generale – a scongiurare la nullità dell’atto e le correlate sanzioni, ma non
sarà sempre in grado di esaurire, in un’ipotesi particolarmente complessa
qual è quella in esame, una funzione professionale che l’ordinamento
giuridico va ridisegnando con contenuti nuovi rispetto al passato, e sempre
maggiori, di controllo sostanziale sulla correttezza della contrattazione.
Se un messaggio, dunque, può cogliersi dalla nuova disciplina in
esame, questo deve essere nel senso di un ulteriore riconoscimento – in un
ordinamento che deve fronteggiare un complesso intreccio di interessi in
gioco – del compito decisivo che il Notaio è deputato a svolgere nella
regolamentazione negoziale dei rapporti fra privati.
TONDO, Tutela per gli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 1249 e ss.; M. AVAGLIANO,
Il diritto al frazionamento del promissario acquirente di immobile da costruire, cit., pp. 1197 e ss.
111
1.4.5. La garanzia fideiussoria vista dall’angolo visuale del costruttore:
costi, rischi e problemi
Il D.lgs. n. 122/05 stabilisce, com’è noto, che - all’atto di un
contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della
proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire –
il costruttore sia obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare
all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme ed al
valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso o,
secondo i termini e le modalità fissate in seno al contratto, deve ancora
riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro
diritto reale di godimento155.
Per quel che concerne la struttura dell'obbligazione, occorre
innanzitutto escludere che il preventivo rilascio della fideiussione integri il
contenuto di un'obbligazione di facere. Invero, dalla soluzione opposta
conseguirebbe che il mancato rilascio della fideiussione porterebbe al mero
risarcimento per inadempimento dell'obbligo disposto dalla legge.
155
Si veda A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei
consumatori, cit., pp. 473 e ss.; CARUSO, La fideiussione a garanzia del pagamento del prezzo di
acquisto dell’immobile, cit., pp. 135 e ss.; F. CASARANO - G. BALDI - V. TIMPANO, La tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 32 e ss.; F. CASARANO, La garanzia
fideiussoria, cit., p. 4; J. COSTOLA - G. DE CRISTOFARO, Le misure di protezione degli
acquirenti di edifici da ricostruire introdotte dal D.lgs. 20 giugno 2005, n. 122: prime
considerazioni, cit., pp. 1006 e ss.; J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di
immobili da costruire:la legge delega 2 agosto 2004, n. 210 (parte prima), cit., p. 1489 ss.;ID,
Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge delega 2 agosto
2004 n. 210 (parte seconda), cit., pp. 34 e ss.; M. D’AMBROSIO, Fideiussione e vincoli di
contenuto negli immobili da costruire, cit., pp. 605 e ss.;ID, Tutela degli acquirenti di immobili da
costruire e fallimento, cit., pp. 171 e ss.; G. D’AMICO, Vendita dell'immobile da costruire e
fallimento, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, cit., pp. 213 e ss.; C. M.
D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 911 e ss.; G.
DE CRISTOFARO - J. COSTOLA, Le misure di protezione degli acquirenti di immobili da
costruire, cit., p. 745.
112
La fideiussione si identifica, dunque, con un presupposto oggettivo
per la stipula del preliminare, per il dato che a norma dell'art. 6 del D.lgs. n.
122/05, gli estremi della fideiussione devono far parte del contenuto
contrattuale.
Sembra, dunque, che il negozio fideiussorio rappresenti un elemento
strutturale di una fattispecie procedimentale, poiché deve sussistere prima
della stipula del contratto preliminare.
Invero, l'assenza della fideiussione è sanzionata con la nullità relativa
del contratto.
Quindi, la fideiussione ed il contratto avente ad oggetto il
trasferimento dell'immobile da costruire possono definirsi contratti
funzionalmente e teleologicamente collegati, in quanto, pur preservando la
propria individualità, sono ambedue rivolti al perseguimento di un unico
scopo156.
La nuova disciplina si iscrive nel novero degli interventi legislativi
che incidono sul contenuto del contratto, limitando la libertà e l'autonomia
dei privati di regolare i propri interessi.
In questo tipo negoziale caratterizzato dell'asimmetria del potere
contrattuale, saltano subito all'occhio le divergenze rispetto al paradigma
del diritto dei contratti, forgiato sullo schema liberale classico di tipo
procedurale, orientato alla tutela del contraente debole oltre che alla
proporzionalità degli effetti, e nel quale il controllo di incentra sulla
procedura di formazione dell'accordo.
Il modello di contratto introdotto dal D.lgs. n. 122/05 apre, invece,
un varco all'organo giurisdizionale relativamente al controllo sul contenuto
156
Più specificamente, il collegamento può definirsi necessario e tipico, essendo disposto dalla
legge, e l'interdipendenza del negozio di fideiussione rispetto al preliminare, comporta che
dall'invalidità dell'uno scaturisca l'invalidità dell'altro.
113
normativo ed economico del contratto ed autorizza una verifica dell'accordo
in termini di giustizia contrattuale157.
Ad alcune perplessità ha dato adito l'ampia definizione di costruttore
di cui all'art. 1 del citato decreto: il dettato normativo, nella sua lapalissiana
finalità di controbilanciare l'asimmetria contrattuale delle posizioni del
privato acquirente e della grande impresa di costruzioni, appare forzato se
esteso al piccolo imprenditore. In quest'ipotesi, infatti, la consegna della
fideiussione si traduce in un costo economico che rischia di penalizzare
quelle imprese prive di un sostrato finanziario che permetta a banche,
intermediari finanziari o imprese assicuratrici di prestare la garanzia
economica richiesta dalla legge, mettendo – di tal guisa – a repentaglio la
loro medesima esistenza sul mercato.
L’unica alternativa alla fideiussione offerta al costruttore si può
rinvenire nella rinuncia all'acconto richiesto dall'acquirente, fissato dalla
legge nelle somme e nei valori e in qualsivoglia eventuale corrispettivo
riscosso dal costruttore, ovvero che questi debba ancora riscuotere
dall'acquirente ex ante rispetto al trasferimento della proprietà o di altro
diritto reale di godimento, secondo i termini e le modalità stabilite nel
contratto.
L’acconto assolve alla duplice funzione di bloccare l'acquirente e
finanziare l'impresa.
Per quanto riguarda la prima funzione a risultati analoghi potrebbe
giungersi per il tramite della richiesta all'acquirente di una garanzia per il
157
J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge
delega 2 agosto 2004 n. 210 (parte seconda), cit., pp. 34 e ss.; M. D’AMBROSIO, Fideiussione e
vincoli di contenuto negli immobili da costruire, cit., pp. 605 e ss.; ID, Tutela degli acquirenti di
immobili da costruire e fallimento, cit., pp. 171 e ss.; G. D’AMICO, Vendita dell'immobile da
costruire e fallimento, cit., pp. 213 e ss.; C M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti
di immobili da costruire, cit., pp. 911 e ss.; G. DE CRISTOFARO - J. COSTOLA, Le misure di
protezione degli acquirenti di immobili da costruire, cit., p. 745.
114
caso di mancata stipulazione del contratto ovvero depositando degli acconti
su un conto vincolato e con funzione cauzionale.
Per quel che concerne la seconda funzione, inerente alla
capitalizzazione dell'impresa di costruzioni, accreditata dottrina cui mi
sento di aderire reputa possa essere utilizzato l'istituto del finanziamento
destinato ad uno specifico affare. A detta opzione va riconosciuto il pregio
di rendere l'operazione trasparente in termini finanziari158.
Per quel che attiene, per converso, la nozione di acquirente, la
dottrina ha ritenuto che tale definizione faccia riferimento anche
all'imprenditore individuale.
Il punto relativo all'importo che la fideiussione deve garantire offre
ulteriori spunti di riflessione.
Si consideri, per esemplificare, l'ipotesi di somme corrisposte “in
nero”; in tal caso l'acquirente oltre ad esperire l'azione di nullità, potrà agire
per l'esatto adempimento, domandando al giudice un ampliamento della
fideiussione.
L’autorità giudiziaria potrà, ove richiesta, ampliare la fideiussione
allorquando le parti stipulino un contratto di appalto per terminare i lavori
contestualmente alla previsione del trasferimento della proprietà “al
grezzo”.
A norma dell’art. 3 del D.lgs. n. 122/05 la fideiussione può essere
riscossa soltanto al contestuale verificarsi di due presupposti, oggettivo e
soggettivo159.
158
Si veda J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la
legge delega 2 agosto 2004 n. 210 (prima parte), cit., p. 1499; A. ALABISO., Il contratto
preliminare, cit., p. 143 ss.; F. ALCARO, Il sistema delle garanzie nella nuova disciplina a tutela
degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 487 e ss.
159
Il presupposto oggettivo consiste nel mancato trasferimento della proprietà e nel verificarsi
della situazione di crisi. Il momento soggettivo, invece, comprende una pluralità di elementi,
consistenti: nell'omessa comunicazione dell'intenzione sia dell'acquirente al costruttore di recedere
115
Tra i requisiti della fideiussione rilasciata in adempimento
dell'obbligo previsto dall'art. 3, comma 4, del D.lgs. n. 122/05, vi è anche
l’esplicita rinuncia al beneficium escussionis di cui all'art. 1944, comma 2,
c.c.
La giurisprudenza ha osservato che l'esclusione del beneficio della
preventiva escussione del debitore principale non vale a qualificare la
fideiussione come performance bond, dato che, diversamente dalla
fideiussione, il contratto autonomo di garanzia è caratterizzato dall'obbligo
del garante di eseguire la prestazione oggetto della garanzia “a semplice
richiesta” del creditore e dall'autonomia dall'obbligazione garantita, che si
traduce nell'impossibilità di opporre eccezioni che attengono alla validità,
all'efficacia e – in generale - alle vicende del rapporto principale.
Tuttavia, pur non rientrando nella definizione di contratto atipico di
garanzia ”a prima richiesta”, la fideiussione de qua accresce il rischio di
impresa, sia rendendo più difficoltoso il suo rilascio, che innalzando i costi
della polizza.
L’art. 3 del decreto legislativo in esame stabilisce che la fideiussione
debba garantire il trasferimento della proprietà, essendo, viceversa, escluso
l’adempimento delle ulteriori obbligazioni assunte con il contratto
preliminare.
Pertanto, qualora vi sia ritardo nei lavori o nella consegna del
manufatto ultimato, rispetto ai tempi stabiliti nel regolamento contrattuale,
ovvero nell’ipotesi di difetti o vizi nella realizzazione dell’immobile,
lamentato dall’acquirente antecedentemente al trasferimento della proprietà,
sarà preclusa l’escussione della garanzia, per il dato che essa è prevista con
dal contratto, che dell'organo concorsuale all'acquirente di voler subentrare nel contratto
preliminare; nell'invio da parte dell'acquirente al fideiussore di una richiesta scritta corredata da
idonea documentazione che comprovi l'ammontare delle somme ed il valore di ogni altro
eventuale corrispettivo riscosso dal costruttore.
116
limitato riferimento alla situazione di crisi, cui segua lo scioglimento del
vincolo contrattuale.
Sarà, peraltro, riconosciuta all’acquirente la facoltà di avvalersi degli
ordinari rimedi, anche in via di autotutela, onde ottenere l’esecuzione della
prestazione ovvero – in alternativa – risolvere il contratto per
inadempimento, con correlativa condanna del venditore al risarcimento del
danno ed alla restituzione delle somme versate.
Proprio in tema di rimedi azionabili dal promissario acquirente nel
rapporto contrattuale che lo lega al venditore/costruttore, la giurisprudenza
ha affrontato il problema della compatibilità dell’azione di esatto
adempimento con la struttura del contratto di vendita, con particolare
riguardo alla fattispecie traslativa progressiva, che si caratterizza per la
scansione preliminare - definitivo160.
Se da un lato, gli artt. 3 e 4 del D.lgs. n. 122/05 pongono delle
garanzie a tutela della posizione contrattuale del compratore; dall’altro,
espongono il costruttore al rischio di comportamenti scorretti da parte
dell’acquirente161.
In generale, il venditore/costruttore potrà far affidamento sui rimedi
generali, operando su due piani: quello risarcitorio e quello della tutela in
forma specifica.
Occorre
adesso
analizzare
il
quesito
se
la
scorrettezza
dell’acquirente, e il connesso pregiudizio finanziario per il costruttore,
consenta al secondo di agire in via cautelare, per rendere inefficace la
fideiussione.
160
Cfr. Cass., 29 ottobre 2003, n. 16236, con nota di Furneri, in Contratti, Ipsoa, Milano, 2004, p.
792, che ammette la possibilità di esperire l’azione di accertamento dei vizi e difformità,
chiedendo la condanna alla loro eliminazione ovvero la riduzione del prezzo, al fine di preservare
l’equilibrio del rapporto economico di scambio previsto dai contraenti.
161
Un ulteriore rischio è quello di far, in pratica, soggiacere la garanzia fideiussoria alla mera
volontà dell’acquirente.
117
Le risposte a questo quesito potrebbero essere due. Una prima – e più
cauta – risposta ritiene che ammettere una tutela cautelare, oltre che essere
illogico, esulerebbe dalle finalità di detta forma di tutela, concretandosi in
un’assegnazione definitiva del diritto al venditore/costruttore.
Di differente avviso è chi, argomentando diversamente, ammette che
la tutela cautelare e urgente, ex art. 700 c.p.c., possa determinare la
cessazione dell’inefficacia della fideiussione162.
Il D.lgs. n. 122/05 può essere considerato uno strumento di
intervento pubblico nell’economia, con cui il Legislatore – valutando ex
ante il margine di rischio insito in tutte le operazioni di acquisto di un
immobile in corso di costruzione – è intervenuto per tutelare interessi
collettivi, individuando responsabilità nei rapporti economici e fornendo
garanzie.
L’applicazione della nuova disciplina implicherà, quasi sicuramente,
una sorta di selezione sul mercato - dato che la vendita di immobili da
costruire sarà prospetticamente segnata dalla presenza o meno della
garanzia – oltre che un costo sia per il contraente finale che per il
costruttore, e la necessità di procurarsi la garanzia fideiussoria potrebbe
rischiare di pregiudicare la capacità imprenditoriale nelle piccole e medie
imprese.
L’asserzione che la misura cautelare possa disporre la cessazione dell’efficacia della
fideiussione muove da due considerazioni: la ragione per cui la norma sanziona l’assenza della
fideiussione con la nullità ed i potenziali interessi pregiudicati ed il rango dei medesimi.
Relativamente al primo aspetto è lapalissiano il legame tra il trasferimento del diritto reale
e l’interesse essenziale alla tutela del quale è rivolta la disposizione normativa, si pensi - più
specificamente – alla soddisfazione del bisogno sociale dell’abitazione ed alla tutela del risparmio,
quali diritti contemplati nella Carta Costituzionale. Fin a quando vi è la possibilità che l’effetto
reale possa compiutamente realizzarsi, sarà impossibile invocare la garanzia per tutelare altri e
diversi interessi dell’acquirente, per i quali debbono esperirsi le ordinarie azioni, non necessitando
questi di una tutela intensa ed assorbente come quella garantita dalla fideiussione.
Invero, l’impedimento alla produzione dell’effetto reale (con conseguente
cristallizzazione della garanzia) può pregiudicare la libertà, oltre che la possibilità per
l’imprenditore di esercitare l’iniziativa economica (anch’essa costituzionalmente tutelata).
162
118
1.4.6. Costi a carico dell’acquirente, rischi e problemi
Occorre, innanzitutto, considerare la posizione dell’acquirente di un
bene in costruzione sfornito della tutela disposta dal D.lgs. n. 122/05, per
carenza, in specie, dei requisiti oggettivi o soggettivi che rendono
applicabile la normativa in commento.
Le situazioni cui si fa riferimento sono le seguenti:
- l’ipotesi dell’immobile da costruire acquistato da un contraente debole
non persona fisica, ma ciononostante privo, per propria natura, di capacità
specifiche alla contrattazione de qua163;
- il caso dell’immobile per il quale sia stata omessa la richiesta del
permesso di costruire;
- il caso dell’immobile da ristrutturare (e non da costruire)164.
In ciascuna della tre situazioni prese in considerazione sarà
certamente consentito alle parti, per il tramite di un’apposita convenzione, il
ricorso allo strumento della fideiussione, con la possibilità di mutuare il
regolamento legale.
Passiamo, ora, ad occuparci della posizione dell’acquirente nei cui
riguardi la legge sia, invece, applicabile, concentrando la nostra attenzione
sui problemi ed i rischi riconducibili ai contenuti della legge stessa.
Coincide, quasi sicuramente, con una scelta di politica legislativa
l’aver perimetrato l’interesse protetto della fideiussione con la
pura e
semplice salvaguardia degli esborsi effettuati dall’acquirente fino al
momento del trasferimento del diritto, senza estenderla alle somme pagate
163
Si consideri, per esemplificare, un ente morale munito della struttura organizzativa più
elementare.
164
Queste situazioni esulano dall’ambito di operatività dell’esaminando Decreto legislativo, e le
ragioni dell’esclusione non sono affatto chiare. Invero, in tutti e tre i casi considerati è innegabile
ricorrano esigenze di tutela coincidenti con quelle poste alla base della nuova legislazione.
119
dopo il trasferimento della proprietà né al diritto alla “buona ultimazione
dei lavori”,
diversamente da quanto
disposto dalla legge
sulla
multiproprietà.
Ancora, suscita perplessità l’esclusione, dalle situazioni di crisi che
consentono l’escussione della fideiussione, di vicende come l’iscrizione di
ipoteche, la trascrizione di sequestri o domande giudiziali.
Trattasi di carenze che, da un lato, rendono l’acquirente soggetto a
gravissimi rischi; dall’altro inducono a ritenere che l’acquirente
dell’immobile da costruire che stipuli un contratto preliminare possa
ricevere una compiuta tutela soltanto se la nuova disciplina si associ alla
stipulazione del preliminare in forma autentica o pubblica, debitamente
trascritta.
Passiamo,
adesso,
ad
esaminare
brevemente
la
posizione
dell’acquirente nei cui confronti, nonostante il formale rispetto della legge,
il costruttore provveda a strutturare regolamenti contrattuali capaci di
eludere le finalità legali165.
Appaiono sotto questo profilo condivisibili le riflessioni di quella
dottrina che conclude per l’applicazione della sanzione della nullità relativa,
nel caso in cui il maggior prezzo occultato debba essere pagato prima del
trasferimento della proprietà. In tal caso, infatti, la fideiussione sarà stata
rilasciata per il minor ammontare simulato, e ciò comporterà l’applicazione
del rimedio previsto dal primo comma dell’articolo 2.
Per quel che concerne il tema dei costi a carico dell’acquirente, già in
sede di lavori preparatori non si mancò di rilevare che il costruttore non
avrebbe fatto altro che ribaltare sull’acquirente le commissioni ed i premi
Infatti, è possibile paventare l’utilizzo di espedienti o costruzioni contrattuali tali da
pregiudicare la difesa dell’acquirente dell’immobile da costruire; si pensi alla simulazione del
prezzo, cioè alla sua sottodichiarazione rispetto al corrispettivo reale.
165
120
dovuti al garante, e cioè alla banca, ovvero all’intermediario iscritto
all’elenco speciale presso la Banca d’Italia.
Seppure è ragionevole ipotizzare che questi costi saranno liquidati e
da saldare in via anticipata, atteso che il garante non può opporne il
mancato pagamento all’acquirente, la garanzia graverà anche sulle capacità
economiche e finanziarie del costruttore, esaurendone le relative linee di
credito166.
Un dato positivo può cogliersi sotto il profilo del regime fiscale; invero la fideiussione –
essendo una forma di garanzia legale – non è soggetta ad alcun obbligo di registrazione, oltre ad
essere ricompresa tra le operazioni esenti da iva a norma dell’art. 10 della legge istitutiva
dell’imposta sul valore aggiunto.
166
121
CAPITOLO II
La tutela del promissario acquirente di immobili in costruzione dal
punto di vista del comparatista: disamina e confronto dei modelli
francese, inglese e tedesco con il modello italiano
2.1. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire in Francia
L’articolo 1130 del codice civile francese sin dalla sua versione
originaria ha previsto che le cose future potessero costituire oggetto di
un’obbligazione, ma niente prevedeva quanto a garanzie per l’acquirente.
Al fine di limitare la quantità di contenzioso che nasceva nel settore
immobiliare, il Legislatore francese aveva già tentato la via delle
agevolazioni fiscali, cercando di privilegiare la vendita chiavi in mano,
rispetto alla vendita in stato di costruzione, in considerazione del dato che
erano rari i casi in cui la vendita chiavi in mano dava adito a controversie.
Così, sin dal 1963 era stata introdotta una legge167 che, riformando le
imposte di registro, di bollo e la fiscalità immobiliare, instaurava un sistema
di tassazione dei plusvalori decisamente favorevole ai venditori d’immobili
ad uso prima casa, purché concludessero la vendita dopo il completamento
dell’immobile. Ciò che lo Stato avrebbe perso per minori entrate fiscali lo
avrebbe ampiamente risparmiato in termini di efficienza nelle aule di
giustizia.
Quella stessa legge168 prevedeva che il regime fiscale di favore
trovasse applicazione anche nella vendita di immobili ancora in stato di
costruzione e nei casi di cessione di quote/azioni di società immobiliari che
167
168
Si tratta della Legge n. 63 – 253 del 15 marzo 1963.
Agli artt. 28 – I e 30 – I.
122
offrivano il diritto all’assegnazione di immobili a condizione che venissero
rispettate le regole previste dal successivo decreto, emanato il 9 luglio 1963,
n. 63-678. Quelle regole erano destinate a trovare importanti sviluppi nel
campo della legislazione immobiliare.
Il decreto del ‘63 regolamentava la vendita di immobili da costruire e
la vendita a termine, stabilendo strumenti di tutela dell’acquirente: per
beneficiare degli incentivi fiscali l’acquirente aveva l’onere di concludere la
vendita necessariamente con atto notarile e solo dopo il completamento
delle fondazioni. Nell'atto dovevano precisarsi la natura e le condizioni
tecniche di esecuzione dei lavori, l'acquirente doveva rispettare le modalità
ed i tempi di pagamento previsti dal decreto stesso169. Ma, sempre per
potere ottenere i benefici fiscali, occorreva anche che il venditore si
procurasse dei garanti finanziari per la corretta esecuzione del contratto170.
Una banca, un istituto finanziario o una società di fideiussione cooperativa
(société de caution mutuelle) si dovevano obbligare a versare al costruttore
le somme necessarie alla realizzazione degli immobili che non sarebbe
riuscito a vendere prima del completamento o per l’ipotesi in cui
l’acquirente risultasse inadempiente.
Allorché, invece, si fosse dovuta realizzare la vendita con il
trasferimento di quote o di azioni da parte di una società immobiliare (quote
od azioni che davano diritto alla assegnazione di un alloggio) era richiesta,
per ottenere l’agevolazione fiscale, una duplice garanzia: innanzitutto, il
cedente (la società immobiliare) si obbligava verso il cessionario
(l’acquirente-socio) a provvedere direttamente per ogni ulteriore fondo
supplementare che, pur senza essere previsto, sarebbe risultato necessario
169
170
Artt. 2 e 3 del decreto.
Artt. 2 e 4 del decreto.
123
alla realizzazione dell’immobile171; in secondo luogo, la banca, l'istituto
finanziario o la società finanziaria concedevano alla società la garanzia di
sopperire ai soci insolventi nei conferimenti dovuti, onde evitare che
l’insolvenza di alcuni soci potesse compromettere l’intera operazione172.
Questi testi normativi introducevano un regime di protezione degli
acquirenti di alloggi, delineando un sistema di garanzie per il buon fine
dell’operazione, garanzie che poggiavano essenzialmente sull’intervento di
soggetti terzi notoriamente solventi.
La più grande lacuna era, tuttavia, rappresentata dal fatto che la loro
applicazione non era obbligatoria, ma era rimessa ad una valutazione
meramente
discrezionale,
in
dipendenza
dell’appetibilità
fiscale
dell’operazione in discorso. Il costruttore poteva rinunciare alle
agevolazioni fiscali, garantendosi comunque dei buoni profitti a danno di
incauti acquirenti.
Ciononostante, alcuni costruttori accolsero di buon grado le nuove
norme, e ciò rese possibile alla dottrina ed alla prassi di studiarne i possibili
miglioramenti, alle banche di calcolare i rischi e di affinare gli strumenti
171
Questa garanzia prendeva la forma di una fideiussione in saolido da parte di una banca, istituto
finanziario o società finanziaria mutualistica, oppure di un deposito in denaro fatto dal cedente
stesso.
172
Si veda B. ALDRIN, Modalità di protezione degli acquirenti d’immobile da costruire. Regole e
principi dell’esperienza francese, in Atti del convegno Paradigma, Milano, 15 aprile 2005, pp. 35
e ss.; G. ARICÒ, (Notaio in Reggio Emilia), La tutela degli acquirenti di immobili da costruire in
Francia (pp. 160-165 del volume: Tutela degli acquirenti degli immobili da costruire:
applicazione del D.lgs. 122/05 e prospettive Atti del Convegno tenutosi a Roma il 20-21 gennaio
2006, Ipsoa, Milano, n. 1/2006, a cura della Fondazione italiana per il notariato; AA. VV., Droit
Immobilier, urbanisme, construction, operations immobilières, gestion de l'immeuble, fiscalité de
l'immeuble, Lamy, Paris, 1996, pp. 40 e ss.; A. BARALE, La tutela degli acquirenti di immobili
da costruire: dall’esperienza francese alla nuova normativa italiana, in Contratto e impresa
Europa, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 810 e ss.; B. BOUBLI - A. KURGANSKY - B. STEMMER,
Memento immobilier, Lefebvre, Francis, 1993, pp. 54 e ss.; Y. P. BOUCHETARD, Les garantie
de bonne fin des opérations de construction immobilière, librairie du journal des notaires et des
avocats, Paris, 1977, con prefazione di R. Saint-Alary, pp. 14 e ss.
124
tecnici di previsione del costo di costruzione, e, di conseguenza, di
prevedere i costi della garanzia di buon fine173.
Da questa iniziale esperienza, senz’altro incoraggiante, il Legislatore
francese trasse le fila per la regolamentazione della vendita avente ad
oggetto un immobile in corso di costruzione, concernente il “secteur
protégé”174, disciplinata dalla legge 3 gennaio 1967, n. 67 – 3, artt. L. 261 –
1 e ss. e artt. R. 261 – 1 e ss. (code de la construction et de l’habitation), cui
va riconosciuto il carattere dell’inderogabilità.
L’art. L. 261 – 1 regolamenta la cosiddetta “vente a terme” in virtù
della quale il venditore si obbliga a consegnare il bene al momento del suo
completamento e l’acquirente si obbliga a riceverlo, pagandone il prezzo al
momento della consegna175.
Alla stregua del presente meccanismo contrattuale la proprietà si
trasferisce con effetto retroattivo dalla data in cui è stato sottoscritto l’atto
di vendita a termine, successivamente alla redazione di un atto notarile nel
quale si da constatazione dell’ultimazione del fabbricato.
Questa figura contrattuale trova scarsa diffusione nella prassi, a
cagione del divieto normativo a che vengano versate al venditore somme a
titolo di acconto prima del completamento dell’opera. Inoltre è
estremamente arduo per il venditore ottenere finanziamenti a causa della
Sul punto B. ALDRIN, Modalità di protezione degli acquirenti d’immobile da costruire.
Regole e principi dell’esperienza francese, cit., pp. 35 e ss.; G. ARICÒ, “La tutela degli
acquirenti di immobili da costruire in Francia” (pp. 160-165 del volume: Tutela degli acquirenti
degli immobili da costruire: applicazione del D.lgs. 122/05 e prospettive, cit.); AA. VV., Droit
Immobilier, urbanisme, construction, operations immobilières, gestion de l'immeuble, fiscalité de
l'immeuble, cit., pp. 40 e ss.; A. BARALE, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire, cit.,
pp. 810 e ss.
174
Appartengono al secteur protégé gli immobili ad uso abitativo o – al contempo – abitativo e
professionale. Gli immobili ad uso esclusivamente professionale rientrano, invece, nel settore
“libero”.
175
Cfr. F. MAGNIN, Vente: règles particulières à la vente d’immeubles à construire financée par
un prêt, in Juris Classeur, 11, 1991, fasc. n. 4 ; ID., Vente d’immeubles à construire, in Juris
Classeur, 11, 1991, sottovoce di "Vente", fasc. n. 2 e 3.
173
125
retroattività del trasferimento della proprietà in capo all’acquirente una
volta completato il fabbricato, con conseguenti rischi di “tenuta” per
l’ipoteca iscritta dal venditore sui beni in corso di costruzione a garanzia del
finanziamento.
La L. 261 – 3 del codice della costruzione e dell’abitazione
disciplina, invece, la cosiddetta “vente en l’etat futur d’achèvement”
(VEFA), nota anche come “achat sur plan” (vendita sulla carta), ossia il
contratto con il quale il venditore trasferisce immediatamente all’acquirente
i suoi diritti sul terreno e la proprietà dei fabbricati al momento esistenti.
Qui, l’acquirente è tenuto al versamento del prezzo in percentuali
predeterminate dalla legge, correlate al grado di avanzamento dei lavori.
Il venditore preserva ogni potere circa l’esecuzione dei lavori e
l’acquirente non ha voce in capitolo circa le modalità in cui gli stessi sono
effettuati176.
La VEFA si articola in due fasi a sé stanti: il “contrat de
rèservation” ed il contratto definitivo.
Il “contrat de rèservation” costituisce una sorta di contratto
preliminare o di prenotazione che, pur essendo facoltativo, se stipulato deve
rivestire la forma scritta ed avere il contenuto stabilito dalla legge. Può
essere predisposto e sottoscritto privatamente dalle parti oppure autenticato
dal notaio, e viene firmato prima dell’inizio della costruzione177.
Cfr. H. PALUD, La vente en l’état futur d’achèvement en droit français, in Not. Metr. Eur.,
Chambre des Noraires de Paris, 1996, pp. 24 e ss.
177
Si tratta, precisamente, di un contratto specifico ed imperativo nel settore protetto in virtù del
quale in contropartita di un deposito di garanzia (depôt de garantie), il venditore si obbliga a
riservare ad un acquirente un immobile o una parte di immobile. Ma le finalità sono diverse da
quelle del nostro contratto preliminare di compravendita.
Invero, esso costituisce innanzitutto uno strumento teso a vagliare le condizioni del
mercato: il venditore conserva il diritto di recedere se la vendita non è più conveniente o se non ha
trovato un numero sufficiente di compratori tali da rendere profittevole la costruzione.
Va distinto dal nostro contratto preliminare con caparra confirmatoria in quanto non è
prevista alcuna tutela reale, del resto non esistendo ancora l’immobile, ben poco servirebbe al
176
126
Il contratto definitivo VEFA, invece, può essere stipulato quando si è
ormai giunti alla definizione del programma di costruzione e le opere
possono avere inizio; questo, per espressa previsione legislativa, deve
essere necessariamente concluso alla presenza di un notaio178.
Il contratto preliminare, denominato appunto contrat de réservation,
deve a pena di nullità avere il contenuto e la forma stabiliti dagli artt. L.
261-15 e R. 261-25 e seguenti del Code de la Construction et de
l’Habitation.
Si tratta di menzioni obbligatorie relative alla consistenza dell’intero
fabbricato di cui farà parte il bene da trasferire e del bene stesso, la qualità
della costruzione, il termine per il completamento dei lavori, condizioni di
eventuali finanziamenti ottenuti dal venditore che potranno essere trasferiti
agli acquirenti, il prezzo previsto per la vendita e le eventuali modalità di
revisione dello stesso.
Il contratto di prenotazione deve rivestire la forma scritta. Spesso è
richiesto l’intervento del notaio per una maggior garanzia delle parti179.
Uno dei due originali della prenotazione deve essere spedito
all’acquirente onde permettergli l’esercizio del diritto di recesso. La notifica
singolo acquirente disporre di una quota indivisa di un terreno edificabile assieme ad altri
innumerevoli comproprietari. Il venditore non si vincola che alla concessione di una sorta di diritto
di opzione condizionato alla stipula di un determinato numero di contratti entro una certa data.
Forse potrebbe definirsi un contratto preliminare con cui una parte si obbliga ad
acquistare e l’altra si obbliga a vendere se si verificano le condizioni dedotte: quindi un contratto
preliminare condizionato e con un anticipo sul prezzo che non è una vera e propria caparra
penitenziale ma un semplice deposito a garanzia, che verrà restituito se non si dovesse addivenire
alla stipula del definitivo.
178
In Francia l’atto notarile viene generalmente stipulato da un solo notaio a scelta dell’acquirente.
Ciononostante, poiché nella pratica operazionale i contratti in cui una delle parti è costruttore
vengono rogati presso il notaio di fiducia dello stesso, la legge notarile francese ha previsto per
l’acquirente il diritto ad essere assistito anche da un notaio di sua fiducia, che affiancherà il notaio
stipulante. L’onorario verrà diviso in parti uguali per i due notai. La garanzia dell’atto notarile
scaturisce, quindi, sia dalla tradizionale imparzialità del notaio, sia dalla presenza di un notaio di
fiducia dell’acquirente.
179
Si veda B. FRANCESCHINI, La compravendita di immobili da costruire in Francia: ruolo del
notaio francese e spunti per il notariato italiano, in Immobili & Proprietà, 9, 2008, pp. 555 e ss.
127
a mezzo posta della copia del contratto costituisce presupposto indefettibile
affinché il termine di sette giorni per il ripensamento inizi a decorrere. Non
si considera equipollente a tale notifica la materiale consegna del
documento che il venditore faccia direttamente al riservatario.
L’acquirente all’atto della sottoscrizione di questo contratto, è tenuto
a versare una somma variabile tra lo 0% ed il 5% del prezzo totale di
vendita, a titolo di deposito a garanzia effettuato su un conto speciale
vincolato presso un istituto di credito a nome dell’acquirente; detta somma,
per ordine dello stesso acquirente risultante dall’atto di vendita, verrà girata
sul conto corrente del venditore.
Nei casi in cui il contratto preveda una revisione del prezzo, per
adeguarlo ad eventuali variazioni nei costi della manodopera o delle materie
prime, la legge prevede che tale adeguamento debba calcolarsi sulla base di
parametri stabiliti annualmente con decreto ministeriale180.
Se per la stipulazione del contratto definitivo viene fissato un
termine superiore a due anni, non potrà essere richiesta alcuna somma a
titolo di deposito181.
Tale deposito non viene consegnato nelle mani del venditore, bensì
versato su un conto speciale vincolato intestato all’acquirente presso una
banca. In caso di intervento del notaio, egli provvederà al deposito della
somma presso la Caisse des Dépôts et Consignations. La richiesta di
anticipi in garanzia diversi dal deposito di cui sopra o eccedenti i massimali
prescritti dalla legge è sanzionata penalmente dall’ordinamento francese182.
Nel caso in cui il preliminare sia redatto per scrittura privata tra le
parti, l’acquirente ha il diritto di recedere ad nutum nei sette giorni dal
180
181
Si calcola in percentuale sull’indice nazionale du bâtiment, indice nazionale della costruzione.
Vedi G. ARICÒ, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire in Francia., cit., pp. 161 e
ss.
182
Cfr. B. FRANCESCHINI, op. cit., pp. 557 e ss.
128
ricevimento del contratto per lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e
di recuperare il deposito effettuato, mentre tale facoltà non spetta in caso di
stipula del contrat de réservation con autentica notarile.
Il contratto di prenotazione di cui sopra viene concluso nell’interesse
del venditore in quanto gli permette di tastare il mercato e fare una
previsione realistica e ponderata del programma di vendite, senza assumere
alcuna obbligazione di vendere o costruire potendo dunque ritirarsi dal
contratto in caso di prenotazioni insufficienti. Il contratto ha natura
giuridica discussa; sembrerebbe di trovarsi di fronte ad un negozio
sinallagmatico e sui generis, ma si può con certezza affermare che non è
equiparabile al contratto preliminare, dal momento che non obbliga il
prenotatario ad acquistare.
Il contratto fissa, altresì, il momento in cui l’acquirente può invocare
il diritto di recesso, ma non sussiste alcun condizionamento di diritto
all’ottenimento di un finanziamento bancario.
Trascorso il termine per il ripensamento, il riservatario può sottrarsi
alla stipula del definitivo con restituzione del deposito di garanzia allorché:
– il prezzo di vendita superi di oltre il 5% l’importo previsto;
– il contratto definitivo non venga sottoscritto entro il termine essenziale
previsto nel preliminare;
– la descrizione dell’immobile contenuta nel definitivo sia difforme da
quella contenuta nel preliminare e tali differenze diminuiscano di oltre il
10% il valore dell’immobile rispetto a quanto previsto originariamente;
– l’accollo del mutuo, che il venditore si è obbligato a far ottenere
all’acquirente, è inferiore di oltre il 10% quanto previsto.
129
Se, invece, non si procede alla stipula del contratto definitivo per
fatto del promissario acquirente, egli perde il deposito che viene incamerato
dal costruttore183.
Nel caso fisiologico in cui al contrat de réservation segua il
definitivo, il deposito viene, infine, imputato a prezzo184.
Con la firma del contratto definitivo, l’acquirente diviene
immediatamente proprietario (in tutto o in parte) dell’area di sedime del
fabbricato nonché dei manufatti esistenti, mentre acquisterà la proprietà
delle nuove costruzioni a titolo originario per effetto del principio
dell’accessione mano a mano che esse vengono ad esistenza.
Il testo contrattuale deve contenere una serie di clausole aventi ad
oggetto:
– la descrizione esatta e dettagliata dell’immobile da costruire, le
caratteristiche tecniche e la sua collocazione precisa all’interno dell’edificio
di cui farà parte;
– la data di consegna e le penali in caso di ritardo;
183
Cfr. B. BOUBLI - A. KURGANSKY - B. STEMMER, Memento immobilier, cit., pp. 54 e ss.;
Y. P. BOUCHETARD, Les garantie de bonne fin des opérations de construction immobilière, cit.,
pp. 14 e ss.; C. DESTAME - R. BOMBREAULT, Pratique de l’état descriptif en volumes, Ed.
Litec, 1995, pp. 31 e ss.; M. DAGOT, Pour ne améliotation des garanties dachievement dans les
ventes an l’ètat futur d’achèvements dans les ventes en l’état futur d’achèvement, in la semaine
juridique n. 30 – 1997 p. 1035 e ss.; G. LAURINI, Finanziaria ‘97, trascrizione del preliminare,
funzione notarile, in Notariato, Ipsoa, Milano, 1, 1997, p. 5; F. MAGNIN, Vente: règles
particulières à la vente d’immeubles à construire financée par un prêt, in Juris Classeur, 11,
1991, fasc n. 4; ID, Vente d’immeubles à construire, in Juris Classeur, 11, 1991, sottovoce di
"Vente", fasc. n. 2 e 3; G. MARICONDA, La trascrivibilità del contratto preliminare, in
Notariato, Ipsoa, Milano,1995, IV, p. 337; M. MONEGAT, Trust e atti di destinazione, in
Immobili & proprietà, n. 11/2006, pp. 712 e ss.; H. PALUD, Technique de la division en volumes,
in Not. Metr. Eur., Chambre des Notaires de Paris, 1996, pp. 14 e ss.; ID, La vente en l’état futur
d’achèvement en droit français, in Not. Metr. Eur., Chambre des Notaires de Paris, 1996, pp. 14 e
ss.; D. VELLA, La tutela dell'acquirente di immobili da costruire nel diritto francese: spunti per il
notariato italiano, in Vita not., Buttitta, Palermo, 1998, fasc. 1, pt. 2; Documents Sénat, p. 2585,
sul Journal Officiel, 20 dic. 1966, il discorso del Senatore Nungesser.
184
Cfr. G. ARICÒ, op. cit., pp. 163 e ss.
130
– il prezzo complessivo, le modalità di pagamento e le eventuali modalità di
revisione dello stesso;
–
l’eventuale
condizione
sospensiva
dell’ottenimento
da
parte
dell’acquirente di un finanziamento per l’acquisto;
– la garanzia di completamento o di rimborso dei versamenti effettuati
dall’acquirente;
– le altre garanzie prescritte dalla legge (difetto di conformità, vizio di
costruzione, buon funzionamento).
In caso di ritardo nel pagamento del prezzo da parte dell’acquirente,
può essere prevista una penale che non può oltrepassare l’1% mensile della
somma da versare185.
La legge impone di concludere questo contratto davanti al notaio, ma
una bozza del contratto corredato degli allegati prescritti dalla legge
(regolamento di comproprietà e di condominio, capitolato dei materiali,
progetti e planimetrie, copia della polizza di assicurazione sottoscritta dal
venditore all’apertura del cantiere) deve essere notificata dal venditore
all’acquirente a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento almeno un
mese prima della data fissata per la stipula.
Ciò permette all’acquirente di verificare le condizioni della vendita e
la conformità delle pattuizioni a quanto, eventualmente, stabilito in sede di
contrat de réservation.
In questo tipo di vendita il pagamento del prezzo è scaglionato in
funzione dell’avanzamento dei lavori di costruzione secondo percentuali
185
Cfr. B. BOUBLI - A. KURGANSKY - B. STEMMER, Memento immobilier, cit., pp. 58 e ss.;
Y. P. BOUCHETARD, Les garantie de bonne fin des opérations de construction immobilière, cit.,
pp. 34 e ss.; E. ALDRIN, Modalità di protezione degli acquirenti d’immobile da costruire. Regole
e principi dell’esperienza francese, cit., pp. 35 e ss.; G. ARICÒ, La tutela degli acquirenti di
immobili da costruire in Francia (pp. 160-165 del volume: Tutela degli acquirenti degli immobili
da costruire, cit.); AA. VV., Lamy, Droit Immobilier, urbanisme, construction, operations
immobilières, gestion de l'immeuble, fiscalité de l'immeuble, cit., pp. 40 e ss.
131
inderogabilmente fissate dalla legge, con imputazione dell’eventuale
deposito di garanzia già versato.
Salvo eccezioni particolari i pagamenti non possono eccedere:
– il 35% del prezzo al completamento delle fondazioni;
– il 70% del prezzo al completamento delle coperture (tetto, rivestimenti
delle terrazze);
– il 95% a fine lavori.
Il pagamento è condizionato all’effettuazione dei lavori a regola
d’arte. Il saldo pari al 5% verrà versato dall’acquirente al momento in cui si
realizza la materiale consegna e presa in possesso dell’immobile da parte
dell’acquirente, salvo che sorgano contestazioni circa la conformità
dell’opera. In questo caso tale importo viene depositato a garanzia della
realizzazione da parte del venditore delle opere necessarie per rendere il
bene conforme a quanto stabilito dalle parti186.
Il deposito avviene nelle mani del notaio che ha redatto l’atto di
vendita o direttamente alla Caisse des dépots et consignations187. Oltre alla
previsione legale della corresponsione del prezzo in percentuali fissate e a
stati di avanzamento lavori, il Legislatore impone al venditore di prestare
alternativamente la garanzia di completamento dell’immobile o la garanzia
di rimborso delle somme già versate dall’acquirente.
Quanto alla garanzia del completamento, essa si sostanzia o nel
negozio tramite cui uno degli istituti di credito indicati dalla legge si
obbliga a fornire tutti i fondi necessari per il completamento dell'opera
secondo il progetto, ovvero in un contratto di apertura di credito mediante il
quale la banca si impegna ad anticipare al venditore, od a pagare
Vedi F. MAGNIN, Vente: règles particulières à la vente d’immeubles à construire financée par
un prêt", in Juris Classeur, 11, 1991, fasc. n. 4; H. PALUD, Technique de la divisionen volumes,
in Not. Metr. Eur., ed. Chambre des Notaires de Paris, 1996, pp. 14 e ss.
187
Sul tema B. FRANCESCHINI, op. cit., pp. 558 e ss.
186
132
direttamente, le somme necessarie alla costruzione, di tali obbligazioni
l'acquirente è legittimato a chiedere l’esecuzione.
Detta garanzia può, altresì, rivestire la forma di una fideiussione
solidale attraverso la quale il garante si obbliga in solido con il venditore a
versare le somme necessarie ai fini del completamento dell'opera. Nella
pratica operazionale gli istituti di credito garanti impongono di inserire nei
contratti di vendita una clausola secondo cui tutti i pagamenti dovranno
eseguirsi tramite l'istituto di credito medesimo che si riserva la gestione
delle relative somme, svincolandole a favore del venditore via via che
questi abbia dimostrato di averne bisogno per la costruzione. L'istituto si
riserva poi, di frequente, la facoltà di gestire anche i pagamenti dei salari,
degli operai e dei materiali di costruzione188.
Ancora, è assolutamente vietato al venditore esigere o accettare
alcun versamento, deposito, sottoscrizione od accettazione di titoli di
pagamento,
antecedentemente
alla
sottoscrizione
dei
contratti
inderogabilmente regolamentati o alla data di esigibilità del credito189.
La constatazione dell'ultimazione del fabbricato è attestata da un
architetto o da un perito designato dal tribunale.
Ad ulteriore garanzia dell'acquirente, il Legislatore, con la L. n. 4/78,
ha
introdotto
un
sistema
obbligatorio
di
doppia
assicurazione:
l'assicurazione per la responsabilità, che garantisce i soggetti tenuti alla
responsabilità decennale per vizi occulti, da stipularsi prima dell'apertura
del cantiere; l'assicurazione dell'opera, conclusa dal sottoscrittore per conto
188
In questo modo il controllo sull'intera gestione finanziaria dell'operazione immobiliare viene, di
fatto, demandato alla struttura organizzativa della banca che, in quanto responsabile con i propri
fondi, avrà tutto l'interesse a che essa avvenga nella maggiore trasparenza e celerità possibile.
189
Cfr. AA.VV., Droit Immobilier, urbanisme, construction, operations immobilières, gestion de
l'immeuble, fiscalitè de l’immeuble, Lamy, Paris, 1996, pp. 34 e ss.
133
suo o per conto del proprietario avente causa, alla quale è tenuto il direttore
dei lavori, il venditore ed il promotore190.
La legge francese stabilisce che ‹‹chi partecipa alla costruzione di
un'opera edile è responsabile de plen droit, cioè in via generale e
presuntiva, per il solo fatto di essere il costruttore, verso il committente o
acquirente dell’opera, dei danni anche determinati da vizio del suolo, che
compromettano la solidità dell’opera o che, inficiando uno dei suoi elementi
integrativi, la rendano inadatta alla sua destinazione. La responsabilità non
sussiste se il costruttore prova che i danni provengano da una causa
esterna».
Da quanto appena riportato emerge la maggior ampiezza
dell’assicurazione nel diritto francese rispetto al nuovo sistema adottato in
Italia, atteso che il costruttore è tenuto a garantire l’edificio sia dai vizi
strutturali sia da vizi funzionali, cioè quei vizi che rendono l’opera inadatta
alla sua destinazione.
Ancora, la garanzia è qui più pregnante che in Italia, dal momento
che la durata prevista per la polizza è di dieci anni per tutti i tipi di vizio
legislativamente indicati.
Il sistema di copertura assicurativa elaborato in Francia è, quindi, un
sistema modulare per il tramite di certificazioni rilasciate da società terze
che controllano ogni aspetto dell’edificazione che va dalla fattibilità
geologica fino all’ultimazione dei lavori.
190
Cfr. B. BOUBLI - A. KURGANSKY - B. STEMMER, Memento immobilier, cit., pp. 45 e ss.;
Y. P. BOUCHETARD, Les garantie de bonne fin des opérations de construction immobilière, cit.,
pp. 78 e ss.; C. DESTAME - R. BOMBREAULT, Pratique de l’état descriptif en volumes, cit., pp.
13 e ss.
134
2.1.1. Le obbligazioni del venditore d’immobili da costruire nella vente
en l’état futur d’achèvement e la garanzia per vizi dovuta all’acquirente
Nella V.E.F.A. i soggetti che vengono in considerazione sono
l'acquirente, il venditore e l'impresa che costruisce per conto del venditore.
L’acquirente avrà rapporti diretti col solo venditore; quest’ultimo, più
specificamente, si assume nei suoi riguardi gli obblighi fondamentali di
edificare e garantirlo per i vizi della costruzione191.
L’obbligo di edificare deve essere adempiuto o direttamente o
tramite imprese appaltatrici esterne entro un termine previsto dal contratto;
nella prassi si indicano anche clausole di sospensione per intemperie,
scioperi, forza maggiore, ecc.
A garanzia del venditore, per impedire che l’acquirente possa
differire
il
pagamento
del
prezzo,
rifiutando
la
constatazione
dell’adempimento, il Legislatore ha ritenuto opportuno fornire anche una
definizione di completamento: l’immobile è considerato completo allorché
siano eseguite le opere e risultino installati gli elementi d’equipaggiamento
indispensabili per l’utilizzo dell’immobile stesso, conformemente alla sua
destinazione192. L’immobile sarà considerato completo anche se presenta
dei vizi non essenziali o elementi di non perfetta conformità rispetto al
progetto approvato dall’acquirente193.
Il venditore avrà la qualifica di direttore dei lavori e risponderà della
conformità dell'immobile alle previsioni contrattuali. Completata l'opera
egli compirà la réception (ricevimento), che è l’atto unilaterale col quale il
191
Vedi Y. P. BOUCHETARD, op. cit., pp. 47 e ss.
Porte, finestre, decoro essenziale, impianti interni e predisposizione per gli allacci con i
fornitori pubblici.
193
Anche il nostro art. 2645 bis c.c. prevede uno scarto del 5% nella fattispecie dell’immobile
costruito rispetto a quello progettato.
192
135
direttore dei lavori dichiara di accettare l’opera con o senza riserve, e che ha
l’effetto di liberare l’imprenditore appaltatore dalla responsabilità per i vizi
e le mancanze di conformità apparenti, oltre a quello di far decorrere il
termine di garanzia dei vizi occulti.
Quanto alla garanzia dovuta all’acquirente da parte del venditore
d’immobile da costruire, il primo ha azione per il caso di vizi apparenti
(visibili) e di vizi occulti.
La garanzia dei vizi apparenti risulta dagli articoli 1642 -1 e 1648 - 2
del codice civile. Il venditore non può essere liberato né prima della
ricezione dei lavori (che - come abbiamo visto - è quella che avviene tra il
venditore/direttore dei lavori e le imprese che hanno realizzato la
costruzione) né prima della scadenza del termine d’un mese dopo la presa
di possesso da parte dell’acquirente.
Per quanto attiene la garanzia dei vizi occulti, il venditore
d’immobile da costruire è ugualmente tenuto, dal momento della ricezione
dei lavori, per dieci anni, per i danni che colpiscono la solidità degli
elementi che fanno corpo con le opere di viabilità, fondazione, struttura o
delle coperture194.
È inoltre tenuto ad una garanzia biennale195 per il buon
funzionamento di tutti gli elementi d’equipaggiamento della costruzione
(porte, finestre, impianto del riscaldamento, acqua, elettricità ecc.).
La legge precisa che se il venditore si obbliga a riparare il vizio ed
assume la garanzia di buon funzionamento non si avrà luogo né alla
risoluzione del contratto né alla diminuzione del prezzo. Queste norme sono
imperative ed integrative: ogni clausola contraria è considerata in ogni caso
come non scritta.
194
195
In virtù degli articoli 1792 e 1792 -2 del codice civile.
Art. 1792 -3.
136
Le garanzie, inoltre, vengono trasferite automaticamente ai
proprietari successivi dell’immobile, che, dunque, avranno azione
direttamente contro il venditore iniziale e non verso il loro dante causa.
Si noti che il venditore è, comunque, tenuto ad assicurarsi per tali
vizi e che, quindi, l'acquirente troverà garanzia anche in questa direzione.
2.1.2. La funzione notarile nell'ordinamento giuridico francese
La legislazione francese ha, da tempo, elevato il notaio al ruolo di
garante imparziale delle varie fasi della contrattazione immobiliare196. Ciò
trova conferma nella previsione dell'obbligatorietà dell'atto pubblico
notarile; invero, la possibilità di stipulare contratti per scrittura privata non
autenticata o è radicalmente inibita dalla sanzione della nullità o è limitata a
fattispecie specifiche infrequenti nella contrattazione.
Cfr. E. ALDRIN, Modalità di protezione degli acquirenti d’immobile da costruire. Regole e
principi dell’esperienza francese, cit., pp. 35 e ss.; G. ARICÒ, La tutela degli acquirenti di
immobili da costruire in Francia (pp. 160-165 del volume: Tutela degli acquirenti degli immobili
da costruire, cit.); AA. VV., Lamy, Droit Immobilier, urbanisme, construction, operations
immobilières, gestion de l'immeuble, fiscalité de l'immeuble, cit., pp. 40 e ss.; A. BARALE, La
tutela degli acquirenti di immobili da costruire, cit., pp. 810 e ss.; B. BOUBLI - A.
KURGANSKY - B. STEMMER, Memento immobilier, cit., pp. 54 e ss.; Y. P. BOUCHETARD,
Les garantie de bonne fin des opérations de construction immobilière, cit., pp. 14 e ss.; C.
DESTAME - R. BOMBREAULT, Pratique de l’état descriptif en volumes, cit., pp. 31 e ss.; M.
DAGOT, Pour ne améliotation des garanties dachievement dans les ventes an l’ètat futur
d’achèvements dans les ventes en l’état futur d’achèvement, cit., p. 1035 e ss.; B.
FRANCESCHINI, La compravendita di immobili da costruire in Francia: ruolo del notaio
francese e spunti per il notariato italiano, cit., pp. 555 e ss.; G. LAURINI, Finanziaria ‘97,
trascrizione del preliminare, funzione notarile, cit., p. 5.; F. MAGNIN, Vente: règles particulières
à la vente d’immeubles à construire financée par un prêt, cit., 11, 1991, fasc n. 4; ID, Vente
d’immeubles à construire, in Juris Classeur, 11, 1991, cit.; G. MARICONDA, La trascrivibilità
del contratto preliminare, cit., p. 337; M. MONEGAT, Trust e atti di destinazione, cit., pp. 712 e
ss.; H. PALUD, Technique de la division en volumes, cit., pp. 14 e ss.; ID, La vente en l’état futur
d’achèvement en droit français, cit., pp. 14 e ss.; D. VELLA, La tutela dell'acquirente di immobili
da costruire nel diritto francese: spunti per il notariato italiano, cit.; Documents Sénat, cit., p.
2585.
196
137
L’ambito applicativo risulta, quindi, affidato al controllo notarile al
fine di garantire una maggiore solennità a tutela dell'informativa
dell'acquirente – sia nella fase dei contatti preliminari che lungo tutta la fase
dell'esecuzione continuata del contratto – e non solo per necessità
pubblicitarie197.
L’intervento del notaio in tale materia impedisce che possa formarsi
una posizione di squilibrio tra le parti contraenti.
A presidio del ruolo di garanzia del notaio francese si pone la
disciplina dei fondi, che devono essere allo stesso obbligatoriamente
consegnati nello svolgimento delle varie fasi in cui si articola un’operazione
di compravendita immobiliare.
Il notaio è poi tenuto ad elargire informazioni all'istituto di credito ed
all'acquirente circa la situazione ipotecaria del cespite e, nell'ipotesi in cui
emergano iscrizioni od altri impedimenti al pagamento, egli dovrà indicare
all'istituto depositario l’ammontare delle somme necessarie all'estinzione
del debito ed alla cancellazione delle formalità pregiudizievoli. In tal caso è
il notaio stesso che fornisce al depositario le indicazioni necessarie per lo
svincolo e la destinazione delle somme.
Quando il notaio è deputato dalle parti a seguire tutta l'attività che partendo dalle trattative – conduce al definitivo trasferimento della
proprietà, tutti gli importi pecuniari che, in relazione a tale operazione, sono
fissati dalle parti (quali caparre, penali, acconti, prezzo) devono, a norma
della legge francese, essere consegnati al notaio medesimo e non alla
controparte, onde garantire il buon fine della transazione.
L’incisività del ruolo del pubblico ufficiale è dimostrata da una serie di disposizioni legislative.
In particolare una norma regolamentare (l’art. R. 261 – 4) prescrive che i fondi oggetto di deposito
a garanzia sono validamente versati al venditore dall’istituto depositario, senza la presenza ed il
consenso dell’acquirente, dietro semplice esibizione di un’attestazione del notaio rogante che
certifichi la constatazione del completamento dell’immobile.
197
138
Infatti, il notaio francese, oltre ad essere giuridicamente responsabile
dell'atto che redige, ha anche la responsabilità della transazione finanziaria
che ne consegue.
Ciò non deve indurci a considerare l'attività notarile alla stregua di
un esame dei materiali di costruzione ovvero della qualità degli stessi;
invero, il ruolo del notaio francese è puramente giuridico e non di assicurare
il valore reale del bene.
Ciononostante, allorquando la contrattazione afferisca al cosiddetto
secteur protégé198, la regolamentazione normativa si fa più stringente e
dunque anche la funzione di controllo notarile ne esce rafforzata199.
Quando il notaio riceve l'acquirente, deve verificare che non
sussistano differenze contenutistiche sostanziali tra il bene e gli elementi
della contrattazione definiti nel contratto di prenotazione e quelli di cui al
definitivo e, nel caso ve ne siano, che l'acquirente sia stato in grado di
rendersene conto ed apprezzarle effettivamente dal momento in cui ne ha
ricevuto dal notaio la formale ed obbligatoria notifica preventiva con
raccomandata200.
Quello di “differenze sostanziali” è un concetto ben definito dalla
legge e supportato da una ricca ed univoca giurisprudenza.
Si badi che il diritto di recesso è sempre riconosciuto all'acquirente,
ma qualora questi lo eserciti per motivi non giustificati perde il diritto alla
restituzione della somma consegnata a titolo di deposito sino al massimo
del 5%.
198
Ossia quel settore che riguarda la vendita di case di abitazione o a destinazione mista
abitazione/uffici.
199
L'atto pubblico di vendita deve contenere un certo numero di menzioni obbligatorie, ad
esempio: descrizione del bene, prezzo, vizi, gravami, termine di consegna ecc.
200
Invero, decorre dal momento della ricezione il termine mensile a disposizione dell'acquirente
per paragonare il contenuto della bozza dell'atto definitivo con il contratto di prenotazione già a
suo tempo sottoscritto con la consequenziale facoltà di recedere, rinunciando all'acquisto, ove
riscontri sostanziali differenze rispetto alla prenotazione.
139
Il ruolo finanziario del notariato si rinviene altresì nell’ambito del
diritto successorio, ove al notaio compete la gestione dei fondi relativi ad
una successione ereditaria, curandone, talaltro, la divisione tra gli eredi e la
liquidazione ai medesimi.
Il Legislatore francese affronta il problema della necessità che i fondi
ricevuti in deposito non si confondano con il patrimonio del professionista e
che siano al riparo da eventuali vicende che possano ripercuotersi sull’entità
del deposito effettuato.
Questi depositi vengono, infatti, distinti dal patrimonio del notaio e
resi indisponibili alle parti per il tempo necessario a realizzare il
trasferimento della proprietà, attraverso il deposito in un conto speciale
intestato al notaio presso la Caisse des dépots et consignations, organismo
di diritto pubblico, soggetto a penetranti controlli da parte della Corte dei
Conti e del Parlamento, ove siede una commissione permanente di
sorveglianza sull’attività di tale ente201.
L’ordinamento giuridico francese conferisce alla Cassa la gestione
dei fondi che richiedono una protezione particolare e la sicurezza degli
stessi.
Più specificamente, il notaio riceve dal cliente-acquirente il
pagamento del prezzo della compravendita, generalmente a mezzo di
assegno bancario, lo deposita presso la Caisse des dépots et consignations,
dove un conto speciale intestato a quel notaio viene contestualmente
accreditato della somma202.
201
Cfr. B. FRANCESCHINI, op. cit., pp. 557 e ss.
Cfr. G. ARICÒ, op. cit., pp. 164 e ss.; B. BOUBLI - A. KURGANSKY - B. STEMMER,
Memento immobilier, op. cit., pp. 45 e ss. ; Y. P. BOUCHETARD, Les garantie de bonne fin des
opérations de construction immobilière, cit., pp. 78 e ss. ; C. DESTAME - R. BOMBREAULT,
Pratique de l’état descriptif en volumes, cit., pp. 13 e ss.
202
140
Ogni notaio è titolare di un conto generale che viene suddiviso in
tanti sotto – conti quante sono le operazioni interessate. In ogni sotto –
conto vengono riportate le operazioni contabili relative all’atto e viene
emessa ricevuta per ogni somma incassata.
Il meccanismo del deposito presso la Caisse impedisce al notaio di
trarre vantaggi personali dai fondi detenuti per conto dei clienti.
Ciononostante, i conti presso la Cassa prevedono a favore dello
studio notarile un ristoro pari all’1% dei depositi correnti per il rimborso
delle spese amministrative e a favore del cliente una enumerazione pari
all’1% dei fondi depositati da più di tre mesi senza movimentazione.
Il notaio francese non può ricevere denaro contante per importi
eccedenti i 3.000 euro; egli ha l’obbligo di effettuare il deposito di qualsiasi
somma ricevuta per conto dei clienti entro un breve lasso di tempo.
2.1.3. Spunti critici, proposte di modifica in Francia e breve raffronto
con la normativa italiana
Come è noto, la materia è disciplinata nel nostro ordinamento dal
Decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ove sono previste alcune
garanzie per chi – persona fisica - si appresta ad acquistare un immobile
sulla carta da un soggetto che sia direttamente, o indirettamente,
costruttore203.
Vedasi AA. VV., La tutela degli acquirenti d’immobili da costruire, commento al D.lgs. n. 122
del 2005, a cura di Sicchiero, CEDAM, Padova, 2005, pp. 39 e ss.; F. ALCARO, Il sistema delle
garanzie nella nuova disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire (d.leg. n.
122/2005), in Obbligazioni e contratti, Utet, Torino, 2006, pp. 487 e ss.; I. AMBROSI - G.
BASILE, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire a norma del D.lgs. 20 giugno 2005 n.
122, in Famiglia, persone e successioni, Utet, Torino, 2006, pp. 88 e ss.; F. APRILE, Acquisti di
immobili da costruire: nuova tutela, in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, Ipsoa,
Milano, 2005, pp. 1123 e ss.; M. AVAGLIANO, Il diritto al frazionamento del promissario
acquirente di immobile da costruire, in Riv. not., Utet, Torino, 2005, pp. 1197 e ss.; ID, Il divieto
203
141
Accade di rado che l’acquirente proceda direttamente all’acquisto
definitivo del bene futuro; molto più diffusa è, invece, la pratica di stipulare
contratti preliminari con corresponsione di acconti al costruttore e di
addivenire al contratto definitivo di trasferimento della proprietà allorché i
lavori di costruzione siano giunti al termine.
A tre anni dall’entrata in vigore, la normativa italiana non ha dato
ottima prova dei risultati che intendeva raggiungere. Alcune critiche
all’impianto legislativo si impongono204.
In primo luogo non vi è certezza in ordine alle tipologie contrattuali
cui il D.lgs. n. 122/05 si applica, in quanto le disposizioni sono generiche e
creano ambiguità.
di vendita di immobile nell’art. 8 d.leg. 20 giugno 2005 n. 122, in Riv. not., Utet, Torino, 2005, pp.
1211 e ss.
204
Cfr., tra gli altri, G. BARALIS, Considerazioni sparse sul decreto delegato conseguente alla l.
n. 210 del 2004; spunti in tema di: varietà di contratti "garantiti", prestazione di fideiussione
"impropria", riflessi sulla trascrizione, contenuto "necessario" del contratto, invalidità speciale e
sue conseguenze, in Riv. not., Utet, Torino, 2005, pp. 723 e ss.; C. CAPOCASALE, Diritto di
frazionamento del mutuo ed obblighi di Basilea 2, in Riv. dir. Priv., Cacucci, Bari, 2007, pp. 127 e
ss.; A. CARRABBA, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e tutela dei consumatori: il
«divieto» di cui all’art. 8 D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122, in Notariato, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 473
e ss.; F. CASARANO - G. BALDI - V. TIMPANO, La tutela degli acquirenti di immobili da
costruire, in Il Sole 24 Ore, Milano, 2006, pp. 32 e ss.; D. CERINI, La protezione degli acquirenti
di beni immobili da costruire nel decreto legislativo n. 122/05: prime riflessioni su finalità e
strategie, in Diritto ed economia dell’assicurazione, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 1247 e ss.; R.
CORONA, La tutela dei diritti patrimoniali dell’acquirente di immobili da costruire: prime
osservazioni (commento a D.lgs. 20 giugno 2005 n. 122), in Corr. giur., Ipsoa, Milano, 2005, pp.
1643 e ss.; J. COSTOLA – G. DE CRISTOFARO, Le misure di protezione degli acquirenti di
edifici da ricostruire introdotte dal d. legisl. 20 giugno 2005, n. 122: prime considerazioni, in
Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, pp. 1006 e ss.; J. COSTOLA, Verso nuove forme di tutela
degli acquirenti di immobili da costruire: la legge delega 2 agosto 2004 n. 210 (parte prima), in
Studium Iuris, CEDAM, Padova, 2004, pp. 1489 e ss.;ID, Verso nuove forme di tutela degli
acquirenti di immobili da costruire: la legge delega 2 agosto 2004 n. 210 (parte seconda), in
Studium iuris, CEDAM, Padova, 2005, pp. 34 e ss.; M. D’AMBROSIO, Fideiussione e vincoli di
contenuto negli immobili da costruire, in Contratti, Ipsoa, Milano, 2006, pp. 605 e ss.; ID, Tutela
degli acquirenti di immobili da costruire e fallimento, in Nuova giur. civ. comm., CEDAM,
Padova, CEDAM, Padova, 2006, II, pp. 171 e ss.; G. D’AMICO, Vendita dell'immobile da
costruire e fallimento, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, CEDAM, Padova,
2007, pp. 213 e ss.; C. M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da
costruire, in Riv. not., Utet, Torino, 2006, pp. 911 e ss.; G. DE MARZO, La tutela dei diritti
patrimoniali degli acquirenti degli immobili da costruire, in Urbanistica e appalti, Ipsoa, Milano,
2005, pp. 1127 e ss.
142
Inoltre la normativa si applica solo in presenza di tutti i requisiti
soggettivi, oggettivi e contrattuali, requisiti non sempre ben delineati e
lascia, comunque, privi di tutela alcuni squilibri contrattuali che avrebbero
meritato attenzione particolare, basti citare, ad esempio, l’acquisto
effettuato da un soggetto non persona fisica ma comunque in condizioni di
debolezza rispetto al costruttore (ente morale, onlus), oppure la promessa di
vendita di immobile per il quale il permesso di costruire non sia ancora
stato richiesto, oppure il caso di permuta di cosa presente con cosa futura.
Ancora, vi è una carenza della normativa rispetto alle finalità che si
propone.
Anche il rimedio della fideiussione a carico del venditore dà garanzia
unicamente in ordine al recupero delle somme versate durante la fase
preliminare e solo nel caso in cui il costruttore versi in condizione di crisi, e
non in altri casi, come il ritardo nella consegna imputabile al costruttore o la
presenza di vizi o difetti di qualità. Inoltre, la fideiussione non garantisce
l’effettivo completamento del fabbricato. A ciò deve aggiungersi il fatto che
la normativa è spesso disapplicata dai costruttori con il necessitato benestare degli acquirenti, sui quali ricade alla fine il costo del mantenimento
della fideiussione stessa205. Non vi sono, infatti, sanzioni di carattere
Sul punto si veda M. D’AMBROSIO, Tutela degli acquirenti di immobili da costruire e
fallimento, cit., pp. 171 e ss.; G. D’AMICO, Vendita dell'immobile da costruire e fallimento, cit.,
pp. 213 e ss.; G. M. D’ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire,
cit., pp. 911 e ss.; G. DE MARZO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili
da costruire, cit., pp. 1127 e ss.; G. DE NOVA - C. LEO - M. LOCATI - A RODA, L'acquisto di
immobili da costruire (Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122), Ipsoa, Milano, 2005, pp. 250
e ss.; U. DE RENZIS – L. SCALITI, La nuova disciplina degli acquisti di immobili da costruire
(D.Lg. 20 giugno 2005, n. 122), Utet, Torino, 2006, 235 e ss.; F. DI MARZIO, Crisi d'impresa e
contratto. Note sulla tutela dell'acquirente dell'immobile da costruire, in Il diritto fallimentare e
delle società commerciali, CEDAM, Padova, 2006, pp. 31 e ss.; G. FIENGO, Sulla tutela degli
acquirenti d’immobili da costruire in caso di insolvenza del costruttore, in Riv. Dir. impresa, ESI,
Napoli, 2005, pp. 263 e ss.; A. FINOCCHIARO, Le forma di tutela degli acquirenti degli immobili
da costruire nelle esecuzioni individuale e concorsuale, in Rass. locaz. e cond., 2006, pp. 123 e
ss.; M. IMBRENDA, Individuazione dell’acquirente e distribuzione del rischio nel decreto
legislativo n. 122 del 2005, in Rass. dir. civ., ESI, Napoli, 2006, pp. 690 e ss. C. LEO, Le nuove
205
143
amministrativo o penale per il mancato rispetto delle disposizioni di legge.
L’unica sanzione prevista per la violazione è la nullità relativa del
preliminare che può essere fatta valere unicamente dal promissario
acquirente.
Nella maggior parte dei casi l’acquirente non chiederà che venga
dichiarata la nullità appunto perché si trova in situazione di debolezza
rispetto al costruttore, o perché si è affezionato alla casa e non vuole
perdere l’affare o infine perché sottovaluta i rischi cui potrebbe incorrere e
sopravvaluta invece i maggiori costi immediati206.
Sarebbe auspicabile che si prendesse spunto dalla normativa francese
per riformare la disciplina italiana in materia, anticipando l’acquisto della
proprietà del bene futuro e, più specificamente, prevedendo l’acquisto
immediato da parte dell’acquirente sulla carta della proprietà dell’area
anche per quota millesimale, oltre che dei manufatti, e che la proprietà si
estenda per accessione in relazione al grado di avanzamento dei lavori.
Ancora, sarebbe opportuno imporre legislativamente il rilascio di una
garanzia di completamento dell’edificio, alla stessa stregua di quanto
avviene in Francia. Invero, solo ove si rendesse obbligatorio l’intervento
notarile nelle varie fasi della contrattazione avente ad oggetto immobili da
norme a tutela degli acquirenti di immobili da costruire, in Contratti, Ipsoa, Milano, 2005, pp. 745
e ss.
206
Per un approfondimento cfr. A. LUMINOSO, L’acquisto di immobili da costruire e i
presupposti delle nuove tutele legali, in Riv. giur. sarda, Valveri, Cagliari, 2006, pp. 191 e ss; M.
C. PAGLIETTI, La nullità della vendita di immobili da costruire per mancata prestazione della
garanzia fideiussoria, in Riv. dir. priv., Cacucci, Bari, 2007, pp. 101 e ss.; A. PAOLINI - A.
RUOTOLO, Alcuni aspetti problematici nel decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti
di immobili da costruire, in Riv. not., Utet, Torino, 2005, pp. 887 e ss.; G. PETRELLI, Gli acquisti
di immobili da costruire, Ipsoa, Milano, 2005 pp. 36 e ss.
144
costruire, sin dalla redazione del contratto preliminare per atto pubblico o
scrittura privata, potrebbe garantirsi il rispetto degli equilibri contrattuali207.
Il notaio stesso potrebbe, altresì, agire quale trustee delle somme
versate dal promissario acquirente a titolo di caparra o acconto prezzo, a
presidio del buon fine dell’operazione, recuperando in chiave moderna uno
dei suoi compiti istituzionali: la ricezione in affidamento fiduciario dalle
parti di somme e valori in relazione ad atti stipulati innanzi a lui o per
effetto dell’autorità giudiziaria.
Infatti, l’utilizzo di uno strumento come il trust assicurerebbe la
completa segregazione delle somme affidate, rendendole indifferenti alle
vicende successorie, matrimoniali o fallimentari inerenti alla figura
dell’affidante208.
Nonostante la dottrina non abbia mancato di esprimere un ripetuto
apprezzamento per la normativa francese,209 giudicandola quale espressione
di grande progresso sociale, sono, comunque, state individuate delle
debolezze al sistema per quel che concerne sia le “garanzie intrinseche”210,
che le “garanzie estrinseche”211.
In particolar modo, la circostanza che il costruttore venditore si
occupi contemporaneamente di più progetti di costruzione si è rivelata una
della principali fonti di contenzioso. A tal uopo è stata proposta la creazione
di un patrimonio separato tramite la costituzione di una struttura societaria
ad hoc dedicata al singolo affare con patto di non distrazione.
Sul punto cfr. A. BARALE, La tutela degli acquirenti di immobili da costruire: dall’esperienza
francese alla nuova normativa italiana, in Contratto e impresa Europa, CEDAM, Padova, 2005,
pp. 810 e ss.
208
Si veda M. G. MONEGAT, Trust e atti di destinazione, in Immobili & proprietà, Ipsoa,
Milano, 11, 2006, pp. 712 e ss.
209
Cfr. per tutti M. DAGOT, Pour une amélioration des garanties d’achevements dans les ventes
en état futur d’achèvement, in la semaine juridique, 30, 1997, pp. 135 e ss.
210
Come ad esempio: obblighi del venditore, modalità di pagamento, contenuto del contratto etc.
211
Per esempio: fideiussione, deposito di somme presso terzi etc.
207
145
Per quel che attiene alle garanzie estrinseche si è rilevata l’esistenza
di numerosissimi ostacoli a che l’acquirente riesca ad escutere la
fideiussione.
Al fine di porre una soluzione alle riportate questioni, si è ipotizzato
di proporre la soppressione sic et simpliciter dell’alternativa di prestare la
fideiussione per il rimborso delle somme al posto della garanzia per il
completamento dell’opera, alla luce del dato che la prima non corrisponde
affatto alle aspettative dell’acquirente e, pertanto, non può porsi su un piano
analogo alla garanzia per il completamento dell’opera.
Concludendo, seppure la disciplina introdotta dal D.lgs. n. 122/05
tragga ispirazione in larga parte dalla legislazione francese - che è
probabilmente la più avanzata in materia in ambito europeo212 - tra le due
normative esistono alcune differenze significative, apparendo la normativa
francese molto più rigida rispetto a quella italiana.
In primo luogo, infatti, la legge francese vieta al costruttore di
esigere o accettare pagamenti di alcun tipo prima della sottoscrizione del
contratto o anteriormente al momento in cui il credito diventa esigibile e,
nel caso di contratto preliminare, possono essere versati acconti solo
mediante deposito in garanzia effettuato su un conto speciale e le somme
Cfr. F. DI MARZIO, op. cit., p. 60: «Con la disciplina sulla tutela dell’immobile da costruire il
legislatore ha sperimentato una nuova forma di intervento, ‘trasversale’ rispetto alle tradizionali
ma anacronistiche partizioni dell’ordinamento (qui diritto dei contratti e diritto della crisi
d’impresa) e capace di contemperare e adeguatamente bilanciare nella complessiva considerazione
interessi tutti importanti e nella fattispecie configgenti: l’interesse generale alla conservazione
dell’impresa, l’interesse dell’acquirente all’immobile o in subordine alla restituzione degli esborsi,
l’interesse qualificato dell’acquirente alla casa da abitare, l’interesse dei creditori dell’impresa
fallita alla massima realizzazione dell’attivo. Ne discende una regolamentazione composita e
anche complessa, in cui alla purezza della legge e delle sue allocazioni si preferisce la concretezza
della tutela e in cui la riconosciuta importanza sistematica del bene–casa si mostra quale punto
d’incontro e momento di sintesi tra ragioni dell’impresa e del mercato (che postulano libertà nel
contratto ed efficienza della relazione economica) e ragioni della persona coinvolta nel contratto
quale soggetto del mercato (le quali richiedono non soltanto libertà ma anche equità dei contratti;
non soltanto efficienza ma anche solidarietà nel mercato)».
212
146
così depositate sono indisponibili, incedibili ed inespropriabili; nel D.lgs. n.
122/05 non è previsto alcun divieto di questo tipo a carico del costruttore.
Peraltro, “questa tecnica non è assente in altri settori della legislazione
italiana: in materia di multiproprietà, è posto il divieto, a carico del
venditore, di ricevere acconti prima della scadenza del termine per il
recesso da parte dell’acquirente”213. A ciò si aggiunga che il Legislatore
italiano non sanziona penalmente il costruttore214, mentre in Francia è
prevista la reclusione per due anni e un’ammenda per chiunque violi il
divieto suddetto.
La disciplina francese, inoltre, richiede a pena di nullità la forma
dell’atto pubblico notarile, in modo da favorire un controllo di legalità ad
opera del pubblico ufficiale che invece il nostro Legislatore ha omesso,
consentendo alle parti di agire con un notevole margine di discrezionalità
rispetto all’osservanza della normativa e pregiudicando notevolmente
l’effettività degli strumenti di tutela predisposti. A questo proposito si
potrebbe ipotizzare che ciò si debba alla mancanza di volontà del
Legislatore di assumere un atteggiamento rigido nei confronti del settore
edilizio oltreché alla debolezza rispetto ad un fenomeno largamente diffuso
in Italia come la simulazione per ragioni fiscali del prezzo della
compravendita, che è la stessa ragione del mancato utilizzo di un altro
importante strumento protettivo come la trascrizione del contratto
preliminare215.
213
Così G. PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, cit., pp. 8 e ss.
Ad onor del vero, prendendo visione del resoconto della 285° seduta della Commissione
Giustizia del Senato, in data 12 novembre 2003 e quello della seduta del Senato del 26 maggio
2004, è possibile rinvenire la proposta – poi bocciata in sede di votazione - di istituire a livello
regionale “un registro delle persone fisiche o giuridiche che violano le disposizioni contenute nel
disegno di legge”.
215
Questo strumento costituisce – osserva Petrelli - un complemento indispensabile delle nuove
misure a protezione dell’acquirente: sia per l’effettività che il controllo preventivo di legalità
operato dal notaio, assicurerebbe alla disciplina di tutela, sia perché la trascrizione
214
147
Un ulteriore elemento di riflessione è dato dalla ricezione della
disciplina relativa agli immobili da costruire all’interno del code civil, nel
quale la legge 67 – 3 introduce gli artt. 1601 – 1 ss. in un apposito capitolo
del titolo dedicato alla vendita e riguardanti appunto la vendita di immobili
da costruire216.
La disciplina francese mira, dunque, a garantire all’acquirente il
conseguimento effettivo dell’immobile acquistato sulla carta e l’utile
destinazione dei suoi risparmi. Infatti, dal punto di vista della natura
giuridica, la fattispecie si presenta come una sorta di contratto complesso,
con effetti in parte reali e in parte obbligatori, ma anche plurilaterale:
l’acquirente acquista il diritto di proprietà pro quota sul terreno e su quanto
verrà costruito, il diritto di credito verso il costruttore/venditore alla
costruzione nei tempi e nei modi previsti ed il diritto di garanzia da parte di
istituti di credito di solvibilità in ordine al completamento dell’opera od alla
restituzione di quanto versato a titolo di acconto. Il tutto disciplinato in base
a norme che prevedono la comminazione di sanzioni penali, in caso di
inosservanza.
rappresenterebbe l’unico strumento a garanzia dell’acquirente a fronte del sopravvenire di
trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli (cfr. G. PETRELLI, Il contenuto minimo dei contratti
aventi ad oggetto immobili da costruire, cit., pp. 288 e ss).
216
Si tratta del capitolo III – 1, introdotto nel titolo VI (“De la vente”) del libro III (“Des
diffèrentes manièrs dont on acquiert la propriètè”). “Il primo degli articoli menzionati prevede che
la vendita di immobile da costruire è il contratto in cui il venditore si obbliga ad edificare un
immobile entro un termine determinato dal contratto; essa si distingue tra vendita a termine e
vendita in stato di futuro completamento, rispettivamente definite nei due articoli successivi. Nel
contratto di vendita a termine gli obblighi di consegna dell’immobile e di pagamento del prezzo
pattuito sorgono solo al momento del completamento della costruzione così come soltanto in tale
momento si realizza il trasferimento di proprietà, seppure i relativi effetti retroagiscano al tempo
della vendita; nel contratto di vendita in stato di futuro completamento, invece, il venditore
trasferisce immediatamente all’acquirente i suoi diritti sul suolo e la proprietà delle costruzioni ivi
esistenti, mentre per quanto riguarda le opere in costruzione si applica il principio per cui sia il
trasferimento di proprietà che l’obbligo di pagamento sorgono progressivamente”. In questi
termini A. BARALE, op. cit., 812.
148
2.2.1 La property nel diritto inglese
Il diritto in Inghilterra si è sviluppato lungo traiettorie diverse da
quelle del mondo romanistico, qui, a differenza di quanto si è visto accadere
in Italia, Francia e Germania, non esiste una norma che specificamente detta
una minuziosa disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire o
in corso di costruzione.
Ma, al fine di comprendere quale sia la soluzione ivi adottata mi
accingerò a volgere un’analisi di ampio raggio procedendo con metodo
storicistico, partendo dagli antecedenti storici del termine property per poi
soffermarmi sul suo significato giuridico, sul concetto di Real property,
dando conto dell’inesistenza di un concetto di proprietà simile al nostro,
sino a giungere all’introduzione del law of Property act del 1925 e allo
studio di tutte le innovazioni in materia immobiliare che ad essa hanno fatto
seguito.
Il termine inglese che designa la proprietà è property: tra i due
sostantivi vi è assonanza perché entrambi derivano dal latino proprietas.
Invero, i primi autori giuridici successivi alla conquista normanna
scrivevano in latino ed impiegavano il termine proprietas per designare
istituti e situazioni ai quali attualmente ci si riferisce con il termine
property. Gli usi più risalenti del vocabolo inglese property sono, invece,
extragiuridici, perché fino al XVI secolo in materia giuridica fu prediletto il
latino217.
217
Cfr. P. BINKS, New perspectives in the Roman Law of property. Essays for Barney Nicholas,
Clarendon press, Oxford, 1989, p. 233; W. W. BUCKLAND, A textbook of Roman Law, Lawson,
Cambridge, 1963, pp. 87 e ss; W. W. BUCKLAND - A. D. MC NAIR, Roman Law & Common
Law. A comparison in Outline, Cambridge, 1936, pp. 203 e ss.; K. GRAY - S. F. GRAY, Element
of Land Law, Oxford, 2005, pp. 12 e ss.; W. S. HOLDSWORTH, A History of English Law, 4,
Londra, 1945, 3°, 1945, 16 e ss.; H. F. JOLOWICZ, Historical Introduction to the study of Roman
Law, Cambridge, 1967, pp. 139 e ss.; J. E. JOLOWICZ, Droit Anglais, Parigi, 1992, pp. 21 e ss.;
149
Il nesso etimologico tra proprietas e property è indiscutibile,
sebbene nel campo giuridico il tramite fu costituito da un termine del law
French218: alla luce di ciò, è lecito affermare che il termine property, sin
dalle sue origini, abbia indicato il diritto di avere una cosa o un’entità
qualsiasi come propria.
Osserva, tuttavia, Pugliese che «il proprio a cui si fa riferimento ha
avuto ab origine ed è venuto sempre meglio ad assumere un senso così
vago da alludere piuttosto alla sottoposizione di una cosa o altra entità
all’uso e al godimento di un soggetto, ma senza necessariamente
presupporre o indicare un vincolo di appartenenza esclusiva dell’una
all’altro» e continua sottolineando come «property può riferirsi, al limite, al
dominio esclusivo di un soggetto su una cosa, ma per lo più indica diritti
meno intensi e non tali da escludere di necessità altri dalla cosa»219.
Il termine property – oltre a non avere il significato univoco che,
invece, caratterizza il termine proprietà – non si riferisce esclusivamente al
diritto ma indica altresì anche ciò che è idoneo ad essere proprio di una o
più persone: in questa accezione il vocabolo in questione si identifica con il
concetto di bene, ossia con qualsiasi cosa possa formare oggetto di diritti
(art. 810 c.c.)220.
Alla luce di ciò, risulta lapalissiano come, oltre l’etimo, i termini
proprietà e property non abbiano nulla in comune, poiché i concetti ad essi
rispettivamente sottesi differiscono profondamente.
R. W. LEE, Introduction to Roman – Dutch Law, Oxford, 1953, pp. 10 e ss.; P. LEPAULLE, A
textbook of Roman Law, 3° (a cura di P. Stein), Cambridge, 1963, pp. 37 e ss.
218
In tal senso H. DYSON, French real property and succession law: a handbook, London, hale
Robert, 1998, p. 218.
219
G. PUGLIESE, Scritti giuridici: 1985 - 1995, Jovene, Napoli, 2007, pp. 350 e ss.
220
O. L. BROWDER, Basic property law, St. Paul Minnesota, West Pubblishing, 1989, pp. 43 e
ss; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property. Propriété. Eigentum. Corso di diritto
privato comparato, CEDAM, Padova, 1992, pp. 50 e ss.; B. MC FARLANE, The structure of
property law, Oxford, Hart Pubblishing, 2008, pp. 6 e ss.; R. E. MEGARRY, A manual of the law
of real property, London, Sweet & Marxwell, 2002, pp. 23 e ss.
150
La circostanza che il termine property indica al contempo il diritto ed
il bene che ne costituisce l’oggetto non deve, tuttavia, indurre a ritenere che,
in common law, la proprietà si identifichi – come avviene nei Paesi di
tradizione romanistica – nel bene in se stesso. Per converso, la proprietà è
un concetto separato dal bene che ne costituisce l’oggetto.
Per la common law la proprietà è, infatti, un insieme di diritti in
relazione ad un bene: la conseguenza è che il fascio di poteri che
costituiscono la proprietà è infinitamente divisibile tra diverse persone,
ciascuna delle quali può essere titolare di differenti diritti di natura
proprietaria sulla stessa cosa221. Non vi è, dunque, alcuna regola – così
come avviene, invece, in diritto romano e nei sistemi giuridici di civil law –
alla cui stregua deve esservi un solo titolare di tutti i poteri in relazione ad
un dato bene (dominium)222.
Altra notevolissima differenza tra la concezione della proprietà
rispettivamente nei sistemi di civil law ed in quelli di common law riguarda
il seguente aspetto. Abbiamo già osservato che, nei Paesi di tradizione
giuridica romanistica, il diritto di proprietà va specificato a seconda del
bene che ne costituisce l’oggetto (le regole che governano la proprietà
immobiliare divergono, per certi aspetti, da quelle tipiche della proprietà
mobiliare: basti pensare alle diverse modalità di trasferimento del diritto)
Sull’argomento A. GAMBARO, Dalla new property alle mew properties (Itinerario con
avvertenze, tra i discorsi giuridici occidentali), in Scienza e insegnamento del diritto civile in
Italia. Convegno di studi in onore del Prof. Angelo Falzea (a cura di V. Scalisi), Giuffrè, Milano,
2004, pp. 13 e ss.; R. E. MEGARRY - W. WADE, The Law of Real Property, London, 1999, pp.
1009 e ss.; F. POLLOCK - R. S. WRIGHT, An Essay on Possession in the Common Law, Oxford
University Press, Oxford, 1988, pp. 150 e ss.; C. ROTHERHAM, Conceptions of property in
common law discorse, in Legal Studies, 1998, pp. 18 e ss.; R. ZIMMERMANN, Roman Law,
Contemporary Law, European Law, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 30 e ss.
222
Cfr. E. H. BURN, The modern law of real property, Oxford University Press, Oxford, 2006, pp.
63 e ss.
221
151
ma questa circostanza non incide in alcun modo sull’unitarietà del diritto
stesso223.
Al contrario, nei Paesi di common law, esiste una netta distinzione
tra real property e personal property. Tale distinzione, risalente al XII sec.,
deriva dalla natura delle azioni formali con cui i diritti di proprietà sui beni
potevano essere fatti valere. La real property era tutelabile con il writ of
right o con il writ of entry, che furono qualificati real actions perché
permettevano un effettivo recupero del bene; la personal property poteva,
invece, farsi valere con le azioni di detinue e di trover, che furono
qualificate personal actions perché conducevano soltanto alla condanna al
pagamento di una somma di denaro224.
La ragione di fondo di questa diversa tutela era costituita dal
differente rilievo sociale dei beni e dei diritti ai quali, di volta in volta, ci si
riferiva. I beni oggetto di real property erano, infatti, elemento
fondamentale del sistema feudale, culla del regime proprietario che
tutt’oggi caratterizza i sistemi di common law; i diritti su di essi dovevano,
pertanto, essere tutelati in modo tale che il loro esercizio potesse continuare
ad essere effettivo e diretto. Questi beni erano la terra e tutto ciò che ad essa
fosse strettamente unito (ossia beni immobili). Tuttavia il diritto su un
immobile derivante da un contratto di lease, esulando dal sistema feudale,
rientrava nella personal property; per la stessa ragione (ossia in quanto
223
Cfr. per tutti: C. M. BIANCA, Diritto civile, 6. La proprietà, cit., pp. 70 e ss.; G. D.
COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, cit., pp. 30 e ss.; ID, Cose, beni e diritti
reali, in Istituzioni di diritto privato, cit., pp. 26 e ss.; GAMBARO, La proprietà, cit., pp. 32 e ss.;
A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Tratt. Cicu – Messineo – Mengoni, VII, 2, cit., pp. 50 e
ss.; U. MATTEI, La proprietà immobiliare, cit., pp. 35 e ss.; ID., I diritti reali. La proprietà, cit.,
pp. 52 e ss.
224
Cfr. per tutti: R. ZIMMERMANN, Roman Law, Contemporary Law, European Law, Oxford,
2001, pp. 30 e ss.; O. L. BROWDER, Basic property law, West Pubblishing, St. Paul Minnesota,
1989; W. W. BUCKLAND, A text book of roman law, Cambridge University Press, Cambridge,
1963; E. H. BURN, The modern law of real property, Oxford University Press, Oxford, 2006.
152
extrafeudali), i beni mobili si riteneva fossero sufficientemente tutelati da
personal actions225.
Invero, la distinzione tra real e personal property non coincide
esattamente con quella tra diritti mobiliari ed immobiliari, tanto che la
property immobiliare fondata su un lease fu considerata personality ed
alcuni beni mobili – quali gli heirlooms ed i deeds – vennero inclusi nella
real property. Si tratta di una distinzione particolarmente significativa,
perché, ad esempio, le regole dell’uno e dell’altro tipo di proprietà
differivano e differiscono per quanto concerne la materia successoria ed i
trasferimenti, ma anche perché mostra come il concetto di property non sia
affatto unitario ma si coniughi diversamente a seconda dell’oggetto del
diritto e testimonia, altresì, come la storia abbia un ruolo determinante per
la comprensione dell’istituto in esame226.
Sembra opportuno, a questo punto, intraprendere l’indagine storica
della quale si era già fatto cenno; si tratterà, innanzitutto, del concetto di
dominium romano e di come esso sia transitato fino alle moderne
legislazioni; si tratterà, successivamente, del sistema feudale instauratosi in
Inghilterra dopo la conquista normanna e di come esso abbia influito sullo
sviluppo del diritto di proprietà.
225
W. W. BUCKLAND - A. D. MC NAIR, Roman Law & Common Law. A comparison in
Outline, Cambridge, 1936, pp. 203 e ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property.
Propriété. Eigentum. Corso di diritto privato comparato, cit., pp. 50 e ss.; W. S. HOLDSWORTH,
A History of English Law, Methuen, Sweet & Maxwell, London, 1945, pp. 16 e ss.
226
Sul punto, A. GAMBARO, Dalla new property alle mew properties (Itinerario con avvertenze,
tra i discorsi giuridici occidentali), cit., pp. 13 e ss.; J. E. JOLOWICZ, Droit Anglais, cit., pp. 21 e
ss.; R. E. MEGARRY - W. WADE, The Law of Real Property, cit., pp. 1009 e ss.; R. E.
MEGARRY, A manual of the law of real property, Sweet & Marxwell, London, 2002, pp. 130 e
ss.; J. PENNER, The idea of property in law, Oxford University Press, Oxford, 2000, p. 240; C.
ROTHERHAM, Conceptions of property in common law discorse, cit., pp. 18 e ss.
153
2.2.2. L’ordinamento inglese: la proprietà dal sistema feudale ad oggi
Si è già evidenziato come la differenziazione che precipuamente
connota la materia del diritto di proprietà nei Paesi di common law è quella
tra real property e personal property; e che seppur tale discrimen non
coincida con la distinzione tra diritti immobiliari e diritti mobiliari, si può
ragionevolmente affermare che la real property – eccetto alcune limitate
ipotesi – si identifichi con la proprietà immobiliare. Ed è proprio in ordine
al regime giuridico dei beni immobili che prendono forma i caratteri di
maggiore originalità del diritto inglese.
È noto che, il regime attuale della real property scaturisce dallo stato
di cose originato da Guglielmo il Conquistatore nel 1066227.
In seguito alla conquista normanna tutto il suolo inglese si concentrò
nelle mani del re Guglielmo, il quale vi introdusse integralmente il regime
feudale in vigore nelle regioni francesi di provenienza. Buona parte delle
terre vennero assegnate in via temporanea (per un tempo più o meno lungo)
ai suoi seguaci più vicini con un grant che li rese titolari della seisin sulla
terra (ossia investiti del possesso di essa) ed insieme vassalli del re228.
Questi mantenne la titolarità formale di tali terre, rivestendo la
posizione sostanziale di signore (lord). Nei suoi confronti i vassalli che
227
Cfr. W. W. BUCKLAND - A. D. MC NAIR, Roman Law & Common Law. A comparison in
Outline, cit., pp. 203 e ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property. Propriété.
Eigentum. Corso di diritto privato comparato, cit., pp. 50 e ss.; GRAY, Element of Land Law, cit.,
pp. 12 e ss.; W. S. HOLDSWORTH, A History of English Law, cit., pp. 16 e ss.; H. F.
JOLOWICZ, Historical Introduction to the study of Roman Law, cit., pp. 139 e ss.; J. E.
JOLOWICZ, Droit Anglais, cit., pp. 21 e ss. ; R. W. LEE, Introduction to Roman – Dutch Law,
cit., pp. 10 e ss.; P. LEPAULLE, A textbook of Roman Law, 3°, cit., pp. 37 e ss.
228
Si veda J. E. JOLOWICZ, Droit Anglais, cit., pp. 21 e ss.; R. E. MEGARRY - W. WADE, The
Law of Real Property, cit., pp. 1009 e ss.; R. E. MEGARRY, A manual of the law of real property,
Sweet & Marxwell, London, 2002, pp. 130 e ss.; J. PENNER, The idea of property in law, Oxford
University Press, Oxford, 2000, p. 240; C. ROTHERHAM, Conceptions of property in common
law discorse, cit., pp. 18 e ss.
154
tenevano la terra da lui e venivano indicati come tenants in chief, oltre a
fargli omaggio ed a giuragli fedeltà, si impegnavano a fornirgli services di
vario genere e gli riconobbero particolari prerogative (incidentes). Il
rapporto così stabilito fra re e tenants costituì una tenure, la quale fu
qualificata in funzione della condizione sociale dei tenants e della natura
dei services e degli incidents. Si ebbe anzitutto la distinzione tra free ed
unfree tenures, le seconde facenti capo a contadini per lo più in condizioni
servili. Le free tenures si distinsero, poi, a seconda dei services e degli
incidentes, nonché del rango sociale del tenant o della sua funzione nello
Stato, in military, socage, spiritual; le unfree tenures si concretarono
essenzialmente nelle villeinage, modificate, poi, in copyhold.
Scaduto il termine finale o verificatasi una gravissima inadempienza
da parte del tenant si verificava automaticamente l’escheat, ossia
l’estinzione della tenure con ritorno della terra al re.
I tenants direttamente investiti dal re furono autorizzati a
subinfeudare in tutto o in parte la terra ad altri tenants, divenendo signori
rispetto ad essi; e questi poterono fare lo stesso rispetto ad altri, assumendo
anch’essi la posizione di signori. Si formarono, così, catene di tenures, il
cui primo anello era il re, che essendo signore supremo non era sottoposto
alla signoria di altri, anelli successivi erano i signori intermedi, signori e
tenants insieme, e l’ultimo anello era rappresentato da chi – generalmente
un contadino – non era signore rispetto a nessuno229.
Ben presto i tenants, invece di subinfeudare, iniziarono ad alienare la
terra a persone che occupassero il loro posto rispetto alla terra ed ai relativi
229
P. BINKS, New perspectives in the Roman law of property: essays for Barney Nicholas,
Clarendon, Oxford, 1989, pp. 26 e ss.; G. CRISCUOLI, Introduzione allo studio del diritto
inglese. Le fonti, Giuffrè, Milano, 2000, pp. 50 e ss.; A. GAMBARO - R. SACCO, Sistemi
giuridici comparati, 3° ed., Utet, Torino, 2008, pp. 30 e ss.; W. S. HOLDSWORTH, A History of
English Law, cit., pp. 16 e ss.
155
signori. Più specificamente, lo Statute Quia Emptores del 1290 legittimò
queste alienazioni e vietò le subinfeudazioni, con ciò privando totalmente di
rilevanza pratica i rapporti a monte che conducevano al sovrano e finendo
per sottrarre a quest’ultimo le rendite sulle quali fondare il proprio governo.
Ciò segnò l’esordio di una lenta decadenza delle signorie intermedie,
la quale fu favorita da ragioni politico-sociali, come la formazione e
l’ascesa della borghesia e l’accrescimento dei poteri centrali del re. Questo
processo ad ogni modo si protrasse per secoli e comportò la definitiva
decadenza delle tenures e, ovviamente, anche dei services e degli
incidentes. Il sistema tenuriale fu, infine, soppresso con il Tenures Abolition
Act del 1660, che fece salve sole le tenures per le quali fosse previsto un
corrispettivo in denaro (socage) e la copyhold. Il processo si concluse solo
con il Law of Property Act del 1925230.
Sebbene sia risalente l'abolizione del sistema feudale in Inghilterra,
singoli suoi elementi sopravvivono ancora oggi e la sua influenza si
rinviene nell’attuale sistema del diritto di proprietà in common law, il quale
poggia sull’idea del possesso ed uso della terra, piuttosto che sull'idea
dell'appartenenza della stessa. Infatti, il diritto di usare e godere della terra è
visto come separato dalla titolarità della terra stessa, la quale appartiene al
esclusivamente al re. Questa ultimate ownership della Corona comporta che
qualunque altro soggetto non possa vantare l’effettiva proprietà su un
immobile ma abbia sullo stesso un possesso fondato su un titolo, che lo
legittima e ne determina la durata: tale titolo al possesso è l’estate.
Il termine estate indica, precisamente, la situazione giuridica di un
soggetto rispetto ad un immobile, originariamente derivante da un grant e
230
Cfr. O. L. BROWDER, Basic property law, West Pubblishing, St. Paul Minnesota, 1989, pp. 31
e ss.
156
connessa ad una tenure, in ogni tempo valutata e classificata in termini di
durata231.
L’elemento discretivo tra le diverse tipologie di estates che si
vennero storicamente delineando fu costituito dalla durata.
Sulla base di tale criterio, la più ampia delle figure di estate era il fee
simple, la cui durata – per effetto indiretto dello Statute Quia Emptores, che
autorizzò il tenant in fee simple ad alienare il proprio diritto – si protraeva
fino alla morte senza eredi di chi in qualunque modo risultasse tenant
attuale.
Altra figura di estate è il cosiddetto fee tail, ossia un estate
temporaneo che si caratterizzava principalmente per essere trasmissibile
limitatamente a determinate categorie di eredi: i discendenti in linea retta. A
seguito della riforma del 1925 il fee tail smise di ricevere tutela in common
law, essendo stato ridotto al rango di equitable interest.
Altra classica figura di estate temporaneo è quello for life, la cui
durata si commisura alla vita del titolare; una sua variante è l’estate pour
autre vie, commisurato alla vita di un’altra persona. Il contenuto di tali
estate è omogeneo con quello dell’estate in fee simple.
Nel medioevo, ai suddetti estates si accompagnava immediatamente
la seisin: essi erano, cioè, titoli per un possesso immediato del bene (estates
in possession). L’alienabilità dell’estate in fee simple sancita dallo Statute
Quia Emptores, permise al suo titolare di trasferire al nuovo tenant un
estate di più breve durata. In questa ipotesi, scaduto il termine di durata del
nuovo estate, la terra non tornava al signore bensì alla persona designata
dall’alienante. Si ebbero, così, due nuovi estates: reversion qualora la terra
L’estate è descrivibile come una porzione temporale del diritto pieno all’uso ed al godimento
della terra: trattasi di una nozione astratta e metafisica che veste di dignità formale una situazione
di fatto, il possesso, elevandola al rango di titolo legittimante il godimento del bene ed il diritto di
escludere altri dall’interferirvi.
231
157
ritornava allo stesso alienante, remainder qualora la terra passava ad un
terzo. Questi estates non costituivano titolo per un possesso attuale, ma
erano rivolti a soddisfare future interests.
L’elenco degli estates si estese per effetto del lease232. Quest’ultimo,
già noto nel XII sec., era un contratto con il quale un estate owner
concedeva ad altri il godimento di un immobile per un tempo determinato.
Poiché il lease era estraneo all’organizzazione feudale da esso derivava un
diritto rientrante nella personal property; tuttavia, dopo che il
concessionario (lessee) ottenne di poter tutelare il proprio diritto anche nei
confronti dei terzi, mediante l’action of ejectment, questo diritto fu incluso
tra gli estates; con la riforma del 1925, l’estate for years è risultato uno dei
due soli superstiti legal estates, a fianco di quello in fee simple.
Accanto alle figure di natura proprietaria sviluppatesi in common law
si affermarono alcuni istituti – sempre rientranti nella property – che
trovarono il loro fondamento in equity.
L’equity cominciò ad operare in materia di proprietà nel XIV sec.,
rendendo vincolanti per l’acquirente di un legal estate le disposizioni
fiduciarie stabilite dall’alienante a favore di un terzo233.
Proprio il diffondersi di questo tipo di disposizioni unito ad una
sempre crescente inosservanza delle stesse,
indusse il Chancellor a
esaminare, su ricorso degli interessati, le singole situazioni e, ove
necessario, a costringere gli acquirenti dei legal estates ad adempiere gli
232
Cfr. F. POLLOCK - R. S. WRIGHT, An Essay on Possession in the Common Law, Oxford,
Oxford University Press, 1988, pp. 150 e ss.; F. POLLOCK, The Land Laws, 3° ed., London,
1896, pp. 14 e ss: C. J. MOYNIHAN, Introduction to the Law of the Real Property, Tomson West,
1962, pp. 34 e ss.; C. ROTHERHAM, Conceptions of property in common law discorse, cit., pp.
18 e ss.
233
A trasferiva o costituiva un estate, di regola in fee simple, a B to the use of C; pertanto, B,
titolare legale, era tenuto a lasciar godere C, il cui diritto era, tuttavia, intrinsecamente di natura
morale.
158
obblighi imposti loro dagli alienanti, ogni qualvolta li giudicava conformi ai
principi etico-religiosi costituenti l’equity234.
Ciononostante, la creazione di uno use sortiva l'effetto di sottrarre il
beneficiario agli oneri dei services e degli incidents; ciò si traduceva in un
danno dei signori e soprattutto del re.
Al fine di arginare questo problema, Enrico VIII fece emanare lo
Statute of Uses del 1535, che fece, salvo qualche eccezione, del beneficiario
dello use un acquirente diretto del legal estate, rendendo privo di effetti il
trasferimento
intermedio.
I
services
e
gli
incidents
vennero,
conseguentemente, posti a carico del beneficiario e per decenni scomparve
la distinzione tra titolarità at law e titolarità in equity rispettivamente di
estates ed interests.
Tuttavia, tra la fine del XVI sec. e gli inizi del XVII si andò
affermando l’espediente di costituire uno use upon a use235, questo
meccanismo venne ritenuto valido dalla Court of Chancery e determinò la
nascita e lo sviluppo dell’istituto del trust.
Nell’attuale forma del trust il trustee ha o riceve la titolarità legale di
un estate nell’interesse di un altro soggetto (cestui que trust o beneficiary);
quest’ultimo ha, dunque, la titolarità di un equitable interest tutelato non
solo nei confronti del trustee ma anche nei confronti di quei terzi che dal
trustee stesso abbiano acquistato a titolo gratuito ovvero a titolo oneroso
conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza del vincolo del trust (dottrina
della notice). Il vincolo del trust è, invece, inopponibile ai terzi acquirenti a
titolo oneroso privi di notice236.
234
Fu in tal modo che i detti obblighi si rivestirono del connotato della giuridicità.
Trasferendo, cioè, i beni da A a B to the use of C to the use of D (ovvero in trust for D).
236
In questa ipotesi il beneficiary può solamente agire nei confronti del trustee per breach of trust.
235
159
Il trust è uno strumento giuridico estremamente versatile, la riprova
della sua flessibilità si riscontra nel dato della sua idoneità ad essersi
prestato, nel tempo, a soddisfare esigenze di vario tipo. Si pensi, per
esemplificare, alla materia proprietaria, ove il trust è stato impiegato per
appagare l’esigenza delle grandi famiglie a che i beni fossero preservati
all’interno della propria discendenza di sangue. Questa esigenza, prima
dell’affermarsi del trust, veniva soddisfatta mediante il cosiddetto strict
settlement, con il quale il diritto di godere ed utilizzare i beni veniva
frazionato tra vari soggetti appartenenti a generazioni diverse. Ciascuno di
tali soggetti aveva un diritto di natura proprietaria, con facoltà di godimento
della cosa in tempi differenti237.
Successivamente, con la nascita degli uses e poi dei trusts, si affermò
una seconda specie di settlement cioè il trust for sale, con il quale veniva
costituito un fondo separato, onde preservare la ricchezza238.
Questo istituto si rivelò particolarmente utile in particolare per i
ricchi mercanti che costituivano trusts for sale in favore delle figlie in
occasione del loro matrimonio. Il virtù di questo, il disponente trasferiva
beni ai trustees con l’obbligo di venderli e di tenere il ricavato della vendita
in trust a vantaggio dei beneficiari. Poiché i trustees erano vincolati in
osservanza ai termini del trust a vendere i beni sin dall’inizio, l’equity
considerava i beneficiari come proprietari del ricavato della vendita (c.d.
principio di conversione). Anche il trust for sale era soggetto alla rule
against perpetuities.
237
Così come il civil law trovò un via per limitare il fideicommissum, analogamente il common law
restrinse l’operatività dei settlements mediante la cosiddetta rule against perpetuities, volta ad
impedire che i beni mediante i settlements fossero sostanzialmente sottratti alla libera circolazione
nel mercato.
238
A differenza di quanto avveniva con lo strict settlement, rivolto, invece, a proteggere specifici
beni immobili dalla possibile dilapidazione da parte dei discendenti del disponente, rendendo tali
beni praticamente incommerciabili.
160
I due istituti considerati hanno subito, nel corso degli anni, varie
modifiche. Così, il Settled Land Act del 1925 trasformò l’essenza dello
strict settlement, prevedendo per la sua costituzione l'obbligatoria
costituzione di un trust. Successivamente, dopo l’entrata in vigore del
Trusts of Land and Appointment of Trustees del 1996 è stata prevista
un’unica forma di settlement, il trust of land, modellato sullo schema del
trust for sale239.
I settlements rivestono, sotto il profilo comparatistico, un interesse
che va oltre le finalità successorie all’interno di una dinastia. Mentre,
infatti, in tutti i sistemi di civil law la legge prevede dei regimi patrimoniali
della famiglia, riconoscendo ai coniugi la facoltà di scegliere quello che più
si attaglia alle proprie esigenze, nei sistemi di common law non vigono
regimi di tale specie e la materia è affidata interamente alla libera
contrattazione del mercato. Nei sistemi di common law, a prendere il posto
dei regimi patrimoniali della famiglia di fonte legislativa sono i settlements
pattizi. In altri termini, i rispettivi diritti di godimento e disposizione dei
beni all'interno delle famiglie sono attribuiti in base alla pattuizioni assunte
dai coniugi.
239
Cfr. A. BUSATO, La figura del trust negli ordinamenti di common law e diritto continentale,
in Riv. Dir. civ., 1992, pp. 23 e ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property.
Proprietà. Eingentum. Corso di diritto comparato, cit., pp. 45 e ss.; G. C. CHESHIRE, Il concetto
del trust secondo la common law inglese, trad. it. a cura di C. GRASSETTI, Utet, Torino, 1933,
pp. 54 e ss.; A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, Trattato di diritto civile e commerciale,
Giuffrè, Milano, 1995, pp. 60 e ss.
161
2.2.3. L’acquisto della proprietà immobiliare in Inghilterra: spunti per
la comparazione
Dall’indagine storica appena condotta emerge a caratteri nitidi la
profonda diversità del fondamento giuridico della proprietà rispettivamente
nei sistemi di civil law ed in quelli di common law.
Così, nei sistemi di derivazione romanistica si è affermata l’idea che
vi deve essere un solo titolare di tutti i poteri in relazione ad un determinato
bene (dominium) e la proprietà finisce per identificarsi con il bene che ne
costituisce l’oggetto240. Salvo limitate eccezioni non sono ammesse forme
di smembramento della proprietà su una cosa; le eccezioni vengono
solitamente identificate con i diritti reali limitati in ossequio al principio del
numerus clausus (dal quale esulano, invece, i diritti personali di
godimento): tali diritti, chiamati anche iura in re aliena, si configurano
come dei pesi gravanti sulla proprietà del dominus ed alla loro estinzione
corrisponde una riespansione delle facoltà inerenti il diritto in questione241.
Abbiamo anche visto come il concetto di proprietà per la common
law sia, invece, assai differente e come esso sia diretta derivazione del
sistema feudale di proprietà terriera. La proprietà è un concetto separato dal
bene che ne costituisce l’oggetto e si configura come un insieme di diritti in
relazione ad un dato bene. Non sussistendo in common law la teoria del
dominium, ne discende logicamente che non vige neppure quella del
240
Vedi W. W. BUCKLAND - A. D. MC NAIR, Roman Law & Common Law. A comparison in
Outline, cit., pp. 203 e ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property. Propriété.
Eigentum. Corso di diritto privato comparato, cit., pp. 50 e ss.; K. GRAY, Element of Land Law,
cit., pp. 12 e ss.; W. S. HOLDSWORTH, A History of English Law, cit., pp. 16 e ss.; H. F.
JOLOWICZ, Historical Introduction to the study of Roman Law, cit., pp. 139 e ss.; J. E.
JOLOWICZ, Droit Anglais, cit., pp. 21 e ss. ; R. W. LEE, Introduction to Roman – Dutch Law,
cit., pp. 10 e ss.; P. LEPAULLE, A textbook of Roman Law, 3°, cit., pp. 37 e ss.
241
E. SALVI, Storia della proprietà, Giuffrè, Milano, 1915, pp. 125 e ss.; V. SCIALOJA, Teoria
della proprietà nel diritto romano, Edizioni dell’Ateneo, Roma, 1928, pp. 260 e ss.; F.
CHALLAYE, Histoire de la proprietè, PUF, Parigi, 1973, pp. 47 e ss.
162
numerus clausus dei diritti reali; peraltro, i requisiti richiesti dalla common
law per la configurazione di un diritto reale sono meno rigorosi e meno
formali di quanto lo siano quelli richiesti nei sistemi di civil law. Così, ad
esempio, l’insieme dei diritti di natura personale vantati dai beneficiari di
un trust nei confronti dei successivi acquirenti dei beni oggetto del trust
stesso possono essere considerati interessi di natura proprietaria.
Storicamente nei sistemi di common law l’esigenza di costituire
diritti che conferiscano facoltà di godimento minori rispetto a quelle
attribuite dal diritto di proprietà veniva soddisfatta mediante la creazione di
diritti reali immobiliari di contenuto inferiore rispetto al fee simple, quali il
fee tail, il life estate ed il lease. In Inghilterra, con la riforma del 1925 il
numero dei diritti reali immobiliari riconosciuti at law è stato ridotto a due
(fee simple e lease); ne discende che quando si voglia identificare una
situazione giuridica reale che attribuisca il generale godimento di un
immobile,
ma
di
contenuto
inferiore
alla
proprietà,
si
pensa
immediatamente al lease. Tale istituto ha, infatti, natura reale ed è, pertanto,
opponibile ai terzi; inoltre, il fatto che la locazione non sia soltanto un
contratto con effetti obbligatori ma dia vita ad un diritto di natura
proprietaria in linea di principio liberamente trasferibile, significa che in
common law le locazioni sono soggette al principio della cosiddetta privity
estate, in base al quale le obbligazioni contratte tra il proprietario ed il
locatario sono suscettibili di esecuzione anche tra i loro rispettivi
successori.
Al contrario, nei sistemi di civil law il contratto di locazione, di
regola, non attribuisce un diritto opponibile ai terzi; natura reale ha, invece,
163
l’usufrutto che attribuisce al suo titolare la facoltà di usare un bene e di
goderne i frutti242.
Una seppur blanda analogia tra i due diversi sistemi considerati può,
invece, ravvisarsi per quanto concerne i diritti reali di garanzia.
Per la common law sono ammissibili i seguenti tipi di garanzia:
- mortgage: comporta il trasferimento della proprietà dei beni al creditore,
senza il trasferimento del possesso degli stessi, con l’intesa che la proprietà
ritornerà al debitore a seguito dell’adempimento dell’obbligazione
garantita243;
- pledge (per i beni mobili) o lien (per i beni immobili): comporta il
trasferimento del possesso dei beni ai creditori senza il trasferimento della
proprietà244;
- charge: attribuisce al creditore il diritto di espropriazione forzata sui beni
oggetto di garanzia in caso di mancato adempimento dell’obbligazione
garantita, senza che vengano trasferiti né proprietà né possesso245.
Nei sistemi di civil law, l’unico diritto di garanzia ammesso per i
beni mobili è il pegno, che funziona in modo analogo al pledge; per i beni
242
Cfr. P. BINKS, New perspectives in the Roman Law of property. Essays for Barney Nicholas,
cit., p. 233; W. W. BUCKLAND, A textbook of Roman Law, cit, pp. 87 e ss; W. W. BUCKLAND
- A. D. MC NAIR, Roman Law & Common Law. A comparison in Outline, cit., pp. 203 e ss.; K.
GRAY - S. F. GRAY, Element of Land Law, cit., pp. 12 e ss.; W. S. HOLDSWORTH, A History
of English Law, cit., 16 e ss.; H. F. JOLOWICZ, Historical Introduction to the study of Roman
Law, cit., pp. 139 e ss.; J. E. JOLOWICZ, Droit Anglais, cit., pp. 21 e ss.; R. W. LEE, Introduction
to Roman – Dutch Law, cit., pp. 10 e ss.; P. LEPAULLE, A textbook of Roman Law, cit., pp. 37 e
ss. A. GAMBARO, Dalla new property alle mew properties, cit., pp. 13 e ss.; R. E. MEGARRY e
W. WADE, The Law of Real Property, cit., pp. 1009 e ss.; F. POLLOCK - R. S. WRIGHT, An
Essay on Possession in the Common Law, cit, pp. 150 e ss.; C. ROTHERHAM, Conceptions of
property in common law discorse, cit., pp. 18 e ss.; R. ZIMMERMANN, Roman Law,
Contemporary Law, European Law, cit., pp. 30 e ss; O. L. BROWDER, Basic property law, cit.
pp. 10 e ss.; E. H. BURN, The modern law of real property, cit. pp. 32 e ss.
243
J. DELATRE FALCONBRIDGE, The Law of Mortgages of real estate, Canada Law Book
Company Limited, 1919, pp. 19 e ss.
244
A. W. BAYS, American commercial law series, Callaghan and Company, London, 1929, vol.
IX, pp. 57 e ss.
245
Cfr. U. MATTEI, Il modello di common law, in Sistemi giuridici comparati, II, a cura di A.
Procida Mirabelli Di Lauro, Utet, Torino, 1997, pp. 168 e ss.
164
immobili, invece, l’ipoteca – simile al charge – è la principale garanzia, sia
riferita alla piena proprietà sia ad un diritto reale minore; è ammesso anche
il pegno sugli immobili denominato anticresi (art. 1960 c.c.): tale garanzia
attribuisce al creditore il diritto di percepire i frutti del bene immobile dato
in garanzia, onde propriamente la garanzia ha ad oggetto gli stessi frutti
piuttosto che il bene in sé.
Se passiamo a considerare altri aspetti attinenti la materia
proprietaria notiamo come le differenze tra i due sistemi siano veramente
notevoli.
Analizziamo, ad esempio, il concetto di comproprietà, situazione che
si verifica quando uno stesso bene appartiene contemporaneamente a più
soggetti.
La comproprietà rappresenta una frattura del principio del dominium,
sebbene le norme in materia di successione ereditaria vigenti nei sistemi di
civil law contemplino, almeno temporaneamente, una situazione di questo
tipo246.
La maggior parte dei sistemi di civil law conosce soltanto una specie
di comproprietà, in base alla quale ciascun partecipante alla comunione è
titolare di una quota indivisa dell’intero e di tale quota può disporre
liberamente.
Sono, nella maggior parte degli ordinamenti di tradizione
romanistica, altresì presenti alcune specie eccezionali di comunione, in
246
Vedi P. L. AMERIO - R. CATERINA, Il condominio in Europa. Prospettive a confronto,
Novene, Napoli, 2008, pp. 34 e ss.; C. M. BIANCA, Diritto civile, 6. La proprietà, cit., pp. 70 e
ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property. Propriété. Eigentum. Corso di diritto
privato comparato, cit., pp. 50 e ss.; R. CATERINA, Il condominio. Problemi e modelli nelle
esperienze giuridiche europee, in Archivio delle locazioni e del condominio – numero 5/2007 –
ottobre 2007; E. CATERINI, Proprietà, Jovene, Napoli, 2005, pp. 56 e ss.; A. GAMBARO, La
proprietà. Beni, proprietà, comunione, cit, pp. 10 e ss.; ID, La proprietà, cit., pp. 32 e ss.; ID, Il
diritto di proprietà, in Tratt. Cicu – Messineo – Mengoni, VII, 2, Giuffrè, Milano, 1995, pp. 50 e
ss.; A. GERARDO DIANA, Il condominio ed il supercondominio: nuovi modelli di proprietà
immobiliare urbana, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 40 e ss.
165
relazione a particolari situazioni: una di esse è quella correlata al regime
patrimoniale legale della famiglia, che sia in Italia che in Francia è la
comunione legale dei beni.
Un’altra specie eccezionale di comunione è il condominio degli
edifici. Mentre la comunione comporta un diritto di proprietà (o altro diritto
reale), che spetta congiuntamente a più soggetti, i quali conservano
complessivamente e singolarmente il proprio diritto sull’oggetto della
comunione al limite aritmetico della quota, che trova il proprio limite
giuridico nella concorrenza della altre quote, il condominio implica la
coesistenza della proprietà esclusiva di parti distinte di un medesimo
fabbricato con la contestuale comunione indivisa di parti dello stesso247.
Anche gli ordinamenti di common law contemplano la comproprietà,
considerandola come una situazione potenzialmente di lunga durata e
liberamente scelta. La common law conosce diverse tipologie di
comproprietà sui beni immobili, tra le quali la join tenancy e la tenancy in
common.
Si ha tenancy in common quando due o più soggetti sono contitolari
per quote di un diritto di proprietà o altro diritto su un bene immobile;
ciascun comproprietario può liberamente disporre della propria quota
indipendentemente dagli altri contitolari (detti tenants in common).
La joint tenancy è, invece, un tipo di comproprietà solidale
nell’ambito della quale le singole posizioni individuali perdono qualsiasi
consistenza e rilevanza, confluendo tutte in un’unica posizione soggettiva
247
Cfr. A. GERARDO DIANA, Il condominio ed il supercondominio. Nuovi modelli di proprietà
immobiliare urbana, cit., pp. 25 e ss.
166
esercitatile solo congiuntamente ed intrasmissibile: la morte di uno dei
contitolari accresce, infatti, la comproprietà degli altri superstiti248.
La riforma legislativa inglese del 1925 ha introdotto importanti
modifiche alla disciplina della comproprietà su beni immobili249. In primo
luogo, il numero dei titolari di comproprietà o di altri diritti in comune su
un bene immobile non può essere superiore a quattro, mentre non vi è alcun
limite al numero dei contitolari di un diritto in equity. In secondo luogo, è
stata vietata la tenancy in common con riguardo a diritti su beni immobili
tutelati at law. A partire, dunque, dal 1925 è possibile configurare, con
riferimento a diritti reali immobiliari secondo la common law, soltanto la
joint tenancy, mentre la tenancy in common è ancora possibile soltanto in
relazione a diritti nascenti da un trust, tutelati, quindi, in equity.
Un altro importante riferimento normativo è costituito dal
Commonhold and Leasehold Reform act del 2004, cui va riconosciuto il
merito di aver introdotto il Commonhold, il quale costituisce una nuova
species all'interno del - più ampio – genus del diritto proprietario; esso si
pone quale valida alternativa al sistema contrattuale dell'affitto a lungo
termine250.
Il dato caratterizzante di questo regime proprietario è rappresentato
dal fatto di consentire la coesistenza della proprietà individuale di
appartamenti, case e unità non residenziali all'interno di un edificio o una
tenuta, con l'amministrazione ed il possesso delle parti comuni dell'edifico o
248
Si consulti AA.VV., The reform of property law, Aldershot, Ashgate, 1997, pp. 33 e ss.; P. L.
AMERIO - R. CATERINA, Il condominio in Europa. Prospettive a confronto, Napoli, 2008, pp.
80 e ss.; P. BINKS, New perspectives in the Roman law of property: essays for Barney Nicholas,
Oxford, Clarendon, 1989, pp. 37 e ss.; A. CANDIAN - A. GAMBARO - B. POZZO, Property.
Propriété. Eigentum., cit., pp. 57 e ss.; R. CATERINA, Il condominio. Problemi e modelli nelle
esperienze giuridiche europee, in Archivio delle locazioni e del condominio, La tribuna, Piacenza,
n. 5/2007; C. ROTHERHAM, Conceptions of property in common law discorse, cit., pp. 18 e ss.
249
Cfr. sul punto E. COOKE, Modern studies in property law, Oxford, Hart, 2001, pp. 30 e ss.
250
Cfr. P. L. AMERIO - R. CATERINA, Il condominio in Europa. Prospettive a confronto, cit.,
pp. 70 e ss.
167
tenuta medesima per il tramite di un'apposita struttura, la cosiddetta
commonhold association.
Qui, a differenza di quel che accade per l'affitto, la proprietà non è
limitata nel tempo.
Il commonhold può prender vita soltanto su terreni o edifici sui quali
si esercita il diritto di proprietà, e produce effetti solo dopo che siano state
adempiute tutte le formalità relative alla registrazione, sotto la voce
“commonhold”, presso il Land Registry.
L’istituto giuridico in esame può avere ad oggetto un nuovo edificio,
edifici esistenti ovvero terreni privi di edifici.
Al commonhold venuto ad esistenza si applicherà un complesso
normativo che prevede una serie di diritti e obblighi per i proprietari di
ciascun appartamento (considerati come proprietari di una quota dell’intero
complesso) e per la commonhold association.
Il quadro normativo in materia è relativamente semplice e si può
riassumere nei seguenti termini: nel commonhold si distingue la proprietà
delle singole unità dalla proprietà delle parti comuni. Un’unità può essere
costituita da un appartamento ovvero da un’area non residenziale adibita ad
ufficio o esercizio commerciale, e può includere un garage o uno spazio
destinato a parcheggio251.
In seno al Land Registry saranno, pertanto, a tal uopo inserite due
distinte sezioni: una per le singole unità, l’altra per le parti comuni. Queste
ultime, da individuarsi in tutte le parti di un edificio che esulano dalla
singola unità; si pensi, a titolo esemplificativo, ai muri, al tetto,
251
Cfr. AA. VV., Commonhold and Leasehold Reform Bill (H.L.): As Amended on Report,
Stationery Office Books, 2001, pp. 78 e ss.
168
all’ascensore, alle scale, insomma a tutti quegli elementi che costituiscono
l’impalcatura strutturale dell’edificio252.
Le facoltà inerenti al diritto di proprietà sulle parti comuni
dell’edificio
sono
esercitate
dalla
commonhold
association,
ossia
un’associazione registrata sia presso la Companies House, sia presso il
Land Registry. La commonhold association è, altresì, soggetta alle
previsioni dei: Commonhold and Leasehold Reform Act 2002253;
Commonhold Regulations 2004254 e Commonhold Community Statement
(CCS)255.
Quest’ultimo, in particolare, individua i criteri onde determinare
l’estensione di ciascuna unità, le parti comuni dell’edificio, i doveri e gli
obblighi dei singoli proprietari e della commonhold association.
L’atto normativo da ultimo citato è assimilabile, in un certo senso,
alla disciplina che regolamenta i diritti e gli obblighi del conduttore e
dell’inquilino nel contratto di affitto, con una fondamentale differenza: in
quest’ultimo caso, infatti, avremo un’unica documentazione relativa
all’intero edificio e non una per ciascun appartamento.
Le differenze tra i sistemi di civil law e di common law in materia di
proprietà sono numerose e riguardano tutte le diverse sfaccettature del tema
in esame: in questa sede risulta impossibile procedere oltre in modo
analitico. Seguiranno, pertanto, solo dei brevi cenni relativamente ai modi
di trasferimento della proprietà a titolo derivativo, con particolare riguardo
ai regimi di pubblicità immobiliare256.
R. CATERINA, Il condominio: problemi e modelli nell’esperienze giuridiche europee, in
Archivio delle locazioni e del condominio, cit..
253
Consultabile on line all’indirizzo: www.opsi.gov.uk/Acts/acts2002/ukpga_20020015_en_1.
254
Consultabile on line all’indirizzo: www.opsi.gov.uk/si/si2004/20041829.htm.
255
Consultabile on line all’indirizzo: www.dca.gov.uk/legist/commonhold/schedule3.pdf.
256
Cfr. sul tema gli atti del XLI Congresso del Notariato ‹‹Civil Law – Common Law. Sviluppo
economico e certezza giuridica nel confronto tra sistemi diversi››, Pesaro 18 – 21 settembre 2005,
252
169
Nei sistemi di civil law un ruolo centrale in tema di trasferimenti e
pubblicità immobiliare è sempre stato rivestito dall’esigenza di tutelare
l’affidamento che il terzo può riporre nella titolarità altrui di un diritto. Il
soddisfacimento di tale esigenza ha comportato lo sviluppo di un sistema di
circolazione dei beni immobili particolarmente garantista che vede come
attore principale il notaio, al quale sono affidati vari compiti tra i quali la
verifica dei titoli del dante causa e gli adempimenti relativi alla forma degli
atti di trasferimento ed alla loro pubblicità.
Così, il notaio verifica la legittimazione dell’alienate, accerta
l’eventuale esistenza sull’immobile oggetto della vendita di eventuali
vincoli, pesi, iscrizioni o trascrizioni pregiudizievoli per l’acquirente, cura
la forma dell’atto (questo deve essere, infatti, redatto per iscritto) e
provvede alla sua pubblicità, in modo da rendere il trasferimento
effettivamente opponibile erga omnes.
Invero, il notaio latino svolge una funzione di equilibrio tra le
posizioni dei vari soggetti di una transazione, in un mondo nel quale le
cosiddette asimmetrie informative costituiscono l’elemento essenziale
dell’assunzione di posizioni dominanti.
In molti Paesi di tradizione giuridica romanistica, anche i
trasferimenti immobiliari sono assoggettati al principio del consenso
traslativo: il contratto di compravendita esplica, dunque, effetti reali
determinando
l’immediato
trasferimento
del
diritto
dall’alienante
all’acquirente; il rischio del perimento del bene è a carico dell’acquirente
anche se non vi sia stata l’effettiva consegna del bene stesso.
La forma di pubblicità immobiliare è, di regola, la trascrizione, che
consiste nella registrazione dell’atto di trasferimento nei registri
consultabili all’indirizzo internet: www.notariato.it/it/primo-piano/congressi-convegni/xlicongresso-naz-notariato-pesaro-programma.html.
170
immobiliari, la cui tenuta è affidata allo Stato257. Sebbene lo Stato sia
responsabile della tenuta di tali Registri, al fine di garantire la pubblicità
degli atti e di dare, così, evidenza della serie continua dei trasferimenti del
bene, non assume, invece, alcuna responsabilità circa gli effetti giuridici
degli atti medesimi: la garanzia dell’efficacia legale dell’atto è, infatti, di
norma demandata al notaio rogante.
I registri fondiari svolgono normalmente alcune principali funzioni
economico-sociali, che possono essere in prima approssimazione riassunte
in quella fiscale, in quella della tutela del diritto di proprietà, ed in quella
della salvaguardia del commercio giuridico per finalità di interesse
pubblico. La funzione fiscale dei registri fondiari trova la sua radice storica
nella Francia napoleonica. È in questo periodo che viene realizzato258, ed
esportato nei paesi conquistati, un sistema catastale tendenzialmente
completo e volto ad individuare e classificare per finalità impositive l’intera
proprietà fondiaria della nazione.
N. CINTI, La pubblicità dei diritti immobiliari nell’orbita tributaria, in Comm. trib. centr.,
Italedi, Roma, 1980, II, pp. 1513 ss. e in Boll. Trib., www.bollettinotributario.it/online/, 1990, pp.
1777 e ss.; R. CORRADO, La pubblicità nel diritto privato. Parte generale, Utet, Torino, 1947, pp.
76 e ss.; ID, voce “pubblicità degli atti giuridici”, in Novissimo Digesto, XVI, Utet, Torino, 1967,
pp. 100 e ss.; N. COVIELLO, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e
la giurisprudenza già diretto da P. FIORE e continuato da B. BRUGI, parte XIII, Napoli - Torino,
Marghieri, 1924, 2° ed. (riveduta da Leonardo Coviello), vol. I - II; ID, Pubblicità immobiliare e
mala fede dell'acquirente (nota a Cass., 3 dicembre 1936, n. 3270), in Giur. it., Utet, Torino, 1938,
I, pp. 337 e ss.; L. FERRI, Della trascrizione, in Commentario, a cura di Scialoja e Branca, ora
Galgano, Zanichelli, Bologna-Roma, 1977, pp. 67 e ss.; F. S. GENTILE, La trascrizione
immobiliare, Jovene, Napoli, 1959, pp. 123 e ss.; ID, voce “trascrizione”, in Novissimo Digesto,
XIX, Utet, Torino, 1973, pp. 44 e ss.; U. NATOLI, Della trascrizione, in Commentario del codice
civile, Libro VI, Tomo I, Utet, Torino, 1971; R. NICOLÒ, La trascrizione (corso di diritto civile),
Giuffrè, Milano, 1973, vol. I; F. PADOVINI., Pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., CEDAM,
Padova, 1984, II, p. 233 ss; in Riv. dir. civ., CEDAM, Padova, 1989, II, p. 725 e ss; in Riv. dir.
civ., CEDAM, Padova, 1995, II, pp. 365 e ss; ID, voce trascrizione, in Noviss. Dig. It., app. VII,
Utet, Torino, 1987, pp. 800 e ss.; R. TRIOLA, voce trascrizione, in Enc. dir., XLIV, Giuffrè,
Milano, 1992, pp. 937 e ss.
258
Cfr. R. ZANGHERI, Catasti e storia della proprietà terriera, Utet, Torino, 1980, pp. 67 e ss,
D. DILANI, Probatorietà del catasto e sistema ipotecario. Alcuni criteri di indagine, Zanichelli,
Bologna, 1981, pp. 32 e ss.
257
171
La seconda finalità è la tutela della proprietà privata. Occorre
sottolineare che la funzione di tutela della proprietà privata e del suo regime
di circolazione va considerata, in una prospettiva di utilità economicosociale, come la comune aspettativa che si ha nei confronti del pubblico
registro, ma non corrisponde necessariamente alla sua effettività.
Il pubblico registro costituisce lo strumento di garanzia preventiva
che lo stato fornisce alla collettività per la tutela del diritto sugli
immobili259.
Le funzioni sin qui enunciate devono costituire le linee guida anche
per la valutazione dei processi informatici e telematici applicabili al
pubblico registro fondiario. Fattori come l’aumento del numero delle
contrattazioni, la velocizzazione dei traffici, derivanti dalla globalizzazione
dell’economia, e la necessità di alleggerire la macchina statale o più in
generale di inserire in ogni processo strumenti che rispondano a requisiti di
economicità, rendono inevitabile il ricorso a procedure informatiche e
telematiche.
L’effettiva adozione delle procedure informatiche come strumenti
primari per l’effettuazione di attività con pieno valore legale, ed in
particolare, nel caso che ci occupa, per la redazione del documento
A. CARRABBA, Pubblicità immobiliare e misure patrimoniali di ‹‹prevenzione››, in Riv. not.,
Utet, Torino, 1998, pp. 1031 e ss.; C. BIASI, Del libro fondiario in generale, estratto dal vol.
Conferenza in tema di dir. tavolare, Istituto poligrafico di Stato - Roma 1940, pp. 52 e ss.; G.
BRUNELLI, I libri fondiari in Italia e la buona fede, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 1951, IV,
pp. 102 e ss.; ID, I libri fondiari ... in mani inesperte, in Foro it., Zanichelli, Bologna, 1951, IV,
pp. 160 e ss.; ID, Ancora sui libri fondiari e sulla buona fede, in Riv. trim. dir. proc. civ., Giuffrè,
Milano, 1952, pp. 425 e ss.; ID, L’utilità dei libri fondiari, in Riv. dir. agr., Giuffrè, Milano, 1953,
I, pp. 293 e ss.; ID, L’attuazione del libro fondiario in Italia, in Riv. dir. agr., Giuffrè, Milano,
1957, I, pp. 391 e ss.; ID, L’irrilevanza della frode per i libri fondiari, in Giust. civ., Giuffrè,
Milano, 1964, IV, pp. 94 e ss.; F. DE FRANCESCO, La struttura giuridica del libro fondiario e il
contenzioso tavolare, in Riv. dir. agr., Giuffrè, Milano, 1951, pp. 221 e ss.; ID, La struttura
giuridica del libro fondiario e il contenzioso tavolare, Trento, Regione Trentino-Alto Adige, 1978,
pp. 50 e ss.; H. EGGER, Qualche cenno sui limiti del principio della pubblica fede sul libro
fondiario, in Atti del convegno di studio sui problemi del libro fondiario (Trento, ottobre 1971),
Trento, Alcione, 1972, pp. 229 e ss.
259
172
informatico che attesti la titolarità di diritti immobiliari e la formazione ed
aggiornamento dei registri che riportano le vicende di tali diritti, comporta
il riconoscimento del valore legale del documento e dei registri informatici.
L’introduzione
del
documento
informatico
e
di
procedure
telematiche è infatti sostenibile solo se non ne consegue, a fronte della
velocizzazione delle attività, un peggioramento della sicurezza del sistema,
intesa come elemento essenziale dell’efficienza.
Seppure dal punto di vista generale non mutano gli interessi
astrattamente meritevoli di tutela tra documento tradizionale e documento
informatico, è indubbio che a mutare siano invece le caratteristiche del
mezzo utilizzato. Non può infatti ritenersi che la semplice equiparazione del
documento informatico a quello cartaceo, e della firma digitale (e poi in
parte di quella elettronica) a quella autografa, costituisca per l’interprete
una dispensa dall’indagine sulle fattispecie260.
Nell’ambito del documento informatico è interesse generale un
livello di sicurezza del commercio giuridico che sia pari (e possibilmente
superiore) a quello fornito dal documento cartaceo. È altrettanto importante
che tale livello di sicurezza sia ottenuto senza rinunciare ai risultati già
acquisiti in ambito tradizionale, ma adeguando gli strumenti utilizzati alle
caratteristiche del nuovo mezzo261.
Il documento informatico pone le stesse problematiche di carattere
logico-giuridico di qualunque altro tipo di documento, ed in particolare
Vedi A. PIZZOFERRATO, La nuova firma digitale nell’esperienza giuridica italiana, in
Contratto e Impresa Europa, CEDAM, Padova, 2002, 78, ove si osserva che ci si trova al cospetto
di un assetto estremamente lineare e pulito che la dottrina ha caricato, di una serie di falsi
problemi.
Per una precisa analisi delle problematiche sulle firme elettroniche si richiama anche U.
BECHINI, Efficacia, rilevanza formale, rilevanza probatoria, in AA.VV., Firme elettroniche.
Questioni ed esperienze di diritto privato, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 15 e ss.
261
L’esperienza del notariato rappresenta un patrimonio non comune a tutti coloro i quali si
accostano adesso al documento informatico con rilevanza giuridica.
260
173
quelle della autenticità e della integrità. Le firme elettroniche, e tra queste –
in particolare - quella digitale262, costituiscono mezzi normalmente
sufficienti a risolverle, e come tali sono riconosciute dalla legislazione
nazionale e comunitaria.
Il documento informatico si differenzia e definisce, rispetto al
concetto tradizionale di documento, per alcune caratteristiche. In primo
luogo manca un supporto fisico inscindibile; un documento cartaceo non si
distingue fisicamente dalla carta su cui è scritto; un documento informatico
può passare da un supporto ad un altro (hard disk, cd rom, floppy, etc.)
senza che ne muti la natura o che l’originale sia distinguibile dalla copia263.
262
Sulla differenza che intercorre tra firma elettronica, firma elettronica qualificata, firma digitale,
cfr. G. FINOCCHIARO, Firma digitale e firme elettroniche, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 53 e ss; U.
BECHINI - M. MICCOLI, Attuazione delle direttiva europea sulla firma elettronica, ovvero la
forma sine probatione, in Notariato, Ipsoa, Milano, 3/2002, pp. 327 e ss.; E. SANTANGELO - M.
NASTRI, Firme digitali e sigilli informatici, in Vita Notarile, Buttitta, Palermo, n. 2/2002, pp.
1124 e ss.
263
Cfr. AA. VV., Formazione, archiviazione e trasmissione di documenti con strumenti
informatici e telematici (D.P.R. 10 novembre 1997, N. 513), in NLCC, CEDAM, Padova, 2000,
pp. 34 e ss.; BIANCA, I contratti digitali, in Studium iuris, CEDAM, Padova, 1998, pp. 1035 e
ss.; S. CAPOLUPO - U. LA COMMARA, Il commercio elettronico, profili tecnici, giuridici e
fiscali, Buffetti, Roma, 1999, pp. 18 e ss.; S. CASABONA, Il documento in forma elettronica
nell’esperienza italiana e angloamericana, in Riv. crit. dir. priv. , Jovene, Napoli, 2002, pp. 565 e
ss.; S. CASSESE, Lo spazio giuridico globale, Laterza, Roma – Bari, 2003, pp. 10 e ss.; G.
CHIBBARO, Le problematiche giuridiche delle prime applicazioni, in AA.VV. Firme
elettroniche. Questioni ed esperienze di diritto privato, Giuffrè, Milano, 2003, pp. 112–113; R.
CLARIZIA, Validità giuridica del documento elettronico, in Informatica ed evoluzione giuridica
nell’attività economica, in Atti del seminario organizzato dalla Istifid e dall’Associazione per gli
studi di legislazione economica, Firenze, 1985, pp. 49 e ss.; ID, Informatica e conclusione del
contratto, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 10 e ss.; ID, Forma e imputabilità della dichiarazione di
volontà nei contratti conclusi mediante elaboratore, in Atti del IV Congresso Internazionale sul
tema Informatica e regolamentazioni giuridiche (a cura del CED della Cassazione), Laterza,
Roma, 16 – 21 maggio 1988, pp. 6 e ss.; ID, Contratto informatico, in Enc. Dir., Giuffrè, Milano,
1998, pp. 4 e ss.; ID, La libertà di forma in civil law ed in common law. Il contratto informatico,
in Eur. Dir. Priv., Giuffrè, Milano, 1998, pp 79 e ss.; F. DELFINI, Forma e trasmissione del
documento informatico nel regolamento ex art. 15.2 l. 59/1997, in Contratti, Ipsoa, Milano, 1997;
pp. 633 e ss; ID, Contratto telematico e commercio elettronico, Ipsoa, Milano, 2002, pp. 43 e ss.;
ID, Il commercio elettronico, in Tratt. Piccozza e Gabrielli, CEDAM, Padova, 2004, pp. 25 e ss.;
S. ESKENAZI, Quelques particularités des contrats iinformatiques par rapportaux régles
générales des contracts, in Atti del VI Congresso Internazionale sul tema Informatica e
regolamentazioni giuridiche (a cura del CED della Cassazione), Roma, 16 – 21 maggio 1988; G.
FINOCCHIARO, Documento elettronico, in Contratto e Impresa, CEDAM, Padova, 1994, pp.
433 e ss.; E. FLORINDI, Il contratto digitale, in Dir. dell’informaz. e dell’informatica, Giuffrè,
174
Un documento informatico necessita poi di un’intermediazione
tecnica per la sua fruizione, a differenza di quel che avviene per il
documento cartaceo, per comprendere il quale è sufficiente la sola scienza
del fruitore264.
Il documento informatico, nella sua definizione di “rappresentazione
informatica” ha insita un’altra caratteristica, quella di essere una
rappresentazione dinamica, contrariamente al documento cartaceo, che
costituisce, per converso, una rappresentazione statica.
Ecco così che la definizione del documento come “cosa che fa
conoscere un fatto” si rivela incompleta se applicata al documento
informatico. Il documento informatico è cosa che fa conoscere un fatto a
seguito di una corretta utilizzazione di strumenti tecnici, che deve essere
reiterata ogni qualvolta si debba realizzare la conoscenza.
Trasponendo, ora, il nostro discorso al settore dei registri fondiari,
occorre rilevare come l’informatizzazione dei registri abbia consentito di
superare uno dei vincoli classici per la realizzazione dei medesimi: la
localizzazione territoriale degli stessi. Se era infatti impensabile, in un
sistema basato sul documento cartaceo e sul rapporto personale e diretto
degli utenti con il registro, ogni ipotesi diversa dalla distribuzione sul
territorio di unità di registrazione autonome ed autosufficienti, pena
l’assoluta inefficienza del sistema, l’avvento dell’informatica e della
telematica capovolge tale schema, in quanto la centralizzazione dei registri
con la possibilità di accesso a distanza, rende più efficiente ed economico il
Milano, 1999, pp. 40 e ss.; V. FRANCESCHELLI, Computer, documento elettronico e prova
civile, in Giur. it., Utet, Torino, 1998, pp. 314 e ss.; ID, Computer e diritto, Maggioli, Rimini,
1989, pp. 20 e ss.; ID., Il contratto virtuale. Diritto nel cyberspazio, in Contratti, Ipsoa, Milano,
1995, pp. 313 e ss.; R. ZAGAMI, “Firma digitale e sicurezza giuridica”, CEDAM, Padova, 2000,
p. 200.
264
L’uso di un programma diverso (anche solo di poco) da quello con cui il documento è stato
formato può comportare notevoli differenze nella rappresentazione che ne risulta.
175
sistema, consente l’adozione di sistemi di disaster recovery e non impedisce
comunque l’istituzione sul territorio di uffici locali.
Il registro deve identificare in primo luogo il soggetto titolare di
diritti; il secondo elemento essenziale di un registro fondiario è il bene.
Inoltre un pubblico registro dovrebbe contenere tutti gli elementi rilevanti
per la commerciabilità del bene come, nel caso dell’Italia, i dati relativi a
regime e regolarità urbanistica ed i vincoli derivanti dalla legislazione per la
tutela del patrimonio artistico e paesaggistico e dalla normativa sulla tutela
ambientale265.
L’elemento
reale
e
quello
personale
costituiscono
tradizionalmente un criterio discretivo tra le varie tipologie di registri
fondiari. Su base reale quelli catastali, su base reale o personale, secondo i
casi, i pubblici registri immobiliari. Tale criterio, tuttora esistente, perde di
significato in un sistema informatizzato, che si caratterizza per la naturale
molteplicità delle chiavi di accesso.
Il registro informatizzato può dare notizie più dettagliate e consentire
ricerche più mirate con minore sforzo. I pubblici registri immobiliari
devono poi garantire un tempo di aggiornamento e consultazione sufficienti
a mantenerne la natura di garanzia dei traffici: questo significa
consultabilità in tempo reale, con strumenti telematici, ed aggiornamento
immediato.
Il documento informatico deve in primo luogo essere formato. Dal
punto di vista tecnologico ciò comporta la realizzazione di un documento
che abbia caratteristiche di affidabilità, oltre che stabilità e durevolezza. Il
bene “documento informatico” richiede a questo scopo regole giuridiche
265
Sul punto C. RESTAINO, La pubblicità immobiliare fra attualità e prospettive , in AA.VV., La
casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive. IV, Atti del convegno, Giuffrè, Milano,
1986, pp. 511 e ss.
176
che garantiscano la sussistenza di tali requisiti così come vi sono regole
giuridiche che garantiscono l’inalterabilità del documento cartaceo266.
Il documento deve poi essere trasmesso al pubblico registro.
L’inserimento dei dati nel registro deve essere quindi effettuato da parte di
soggetti qualificati, e deve essere consentita solo l’inserzione dei documenti
che presentino tutti i requisiti di forma e di sostanza richiesti. È necessario
quindi, non solo un sistema informatico adeguato, ma la regolamentazione
della protocollazione dei documenti e delle procedure per renderli fruibili in
consultazione. I dati del registro, ed i documenti conservati dallo stesso,
devono essere disponibili per la consultazione in tempo reale, con modalità
che consentano una verifica completa e non demandata ad operazioni
successive267.
La disponibilità dei dati del registro fondiario comporta l’esistenza di
un’adeguata conservazione268 ed archiviazione269 degli stessi. Le nuove
tecnologie
rendono
-
se
possibile
-
ancora
più
necessaria
un’intermediazione qualificata, per le difficoltà ed i rischi insiti nel nuovo
mezzo. Un intermediario giuridico, che sappia utilizzare in modo sicuro le
nuove tecnologie, è strumento di sviluppo del sistema degli scambi ed
impedisce la formazione di posizioni dominanti.
266
Nella Tabella A allegata al D.P.C.M. 3 agosto 1962 erano, infatti, fissate analiticamente le
caratteristiche di resistenza richieste per redigere a macchina gli atti pubblici. Detta normativa si è
mantenuta inalterata al sopravvento delle nuove tecnologie di stampa, anzi, l’art. 7 del D.P.R.
445/2000 fa riferimento - per la redazione degli atti pubblici – a qualunque mezzo idoneo a
garantire la conservazione nel tempo.
267
Il principale problema cui ha dato origine il processo di informatizzazione e insito nel fatto che
gli archivi informatici non costituiscono il dato primario, che continua ad essere su base cartacea.
268
La conservazione significa, per entrare nel merito, mantenimento di tutte le caratteristiche del
documento, fruibilità ed imputabilità su tutte.
269
L’archiviazione consiste invece nelle attività volte a consentire la reperibilità e la fruibilità dei
documenti e, nel nostro caso, di quanto è stato inserito nei registri.
177
Nei sistemi di common law la situazione si presenta sostanzialmente
più complessa e variegata, anche per la stessa struttura dell’ordinamento
giuridico, che lascia molto più spazio, per sua natura, ad una valutazione
intrinseca delle risultanze dei registri, al di là del dato formale del contenuto
dei registri e della legislazione vigente nel singolo paese. Qui, il notaio non
ha alcuna funzione, anche perché più che alla tutela dei terzi maggiore
importanza è data alla volontà delle parti contraenti.
Il sistema di accertamento della proprietà nei paesi di common law è
tradizionalmente basato sulla ricerca e sull’analisi dei titoli, effettuato da
soggetti che abbiano una qualificazione professionale e culturale piuttosto
che un potere conferito dall’autorità pubblica. L’intervento di questi
professionisti legali costituisce ancora in molti casi la miglior forma di
garanzia della proprietà immobiliare. Ragioni storiche hanno poi fatto sì che
lo sviluppo del catasto sia stato inferiore a quello dei paesi di civil law, ed
anche questo è un ostacolo allo sviluppo dei pubblici registri.
Il sistema inglese scaturente dalla legislazione del 1925, che dà
efficacia costitutiva alla pubblicità a somiglianza del sistema tedesco, si
basa sul rilascio, da parte del pubblico registro, di una certificazione
attestante proprietà e vincoli sui beni e sull’accesso al pubblico registro,
tendenzialmente, senza necessità di assistenza legale. La procedura non
presenta, in molti casi, caratteri di obbligatorietà270.
In Inghilterra, il contratto e l’atto di trasferimento costituiscono due
distinti atti, che, quando hanno ad oggetto beni immobili, nella pratica
vengono compiuti in momenti diversi mediante due distinti documenti,
entrambi redatti in forma scritta, ossia il contract e la conveyance. Mentre il
primo non ha effetti traslativi at law ma soltanto in equity (procurando,
270
Cfr. C. RESTAINO, La pubblicità immobiliare fra attualità e prospettive , cit., pp. 511 e ss.
178
così, all’acquirente un equitable interest), la conveyance, unitamente, alla
registrazione produce l’effetto traslativo del diritto. In Inghilterra la
registrazione è obbligatoria dal 1990 e determina l’effettivo trasferimento:
si parla di registration of title, che comporta la trascrizione non tanto
dell’atto negoziale bensì del suo effetto legale. Anche in Inghilterra la
tenuta dei registri è demandata allo Stato, ma, contrariamente a quanto
avviene nei sistemi di civil law, quest’ultimo ne garantisce la veridicità e si
assume le conseguenti responsabilità nei confronti delle parti contraenti.
Sicché, qualora si tratti di beni immobili soggetti a pubblicità, il registro del
titolo rivela le generalità del proprietario e la legge considera colui che ne
risulta proprietario come il vero proprietario, quand’anche in realtà non lo
sia. Altra differenza con i registri propri degli ordinamenti di civil law sta
nel fatto che il registro del titolo rappresenta soltanto un’istantanea della
titolarità di un dato bene in un dato momento, essendo, pertanto, privo di
qualsiasi prospettiva storica.
Per concludere, va ricordato che in Inghilterra e Galles è in fase di
attuazione il Land Registration Act 2002271, che integra e in parte
sostituisce la precedente legislazione risalente al 1925, ed introduce il
principio
della
telematizzazione
della
pubblicità
immobiliare.
Le
caratteristiche più rilevanti della nuova legislazione possono riassumersi
nell’aumento delle ipotesi di iscrizione obbligatoria nel pubblico registro,
che restano tuttavia limitate ad alcuni casi specifici272, e nel rafforzamento
del principio di opponibilità ai terzi.
Il pubblico registro, ancorché di diffuso utilizzo, non è ancora un
sistema generalizzato e non è presente su tutto il territorio di Inghilterra e
Galles, che costituiscono l’ambito territoriale di possibile applicazione della
271
272
Il documento è consultabile on line su www.landregistry.gov.uk.
Ad esempio, donazioni e protezione degli incapaci.
179
normativa. Inoltre si tratta di un sistema basato sulla descrizione
dell’immobile e dei diritti in linguaggio naturale, e non è presente alcuna
classificazione dei diritti né una descrizione degli immobili basata su un
catasto geometrico. La normativa273 consente l’uso di strumenti informatici
a condizione che: la firma elettronica sia compatibile con la legislazione
nazionale e comunitaria e rilasciata da un certificatore; sussista un sistema
di validazione temporale; vi sia un sistema per la trasmissione sicura dei
documenti, oltre che un sistema di archiviazione elettronica dei
medesimi274.
Ora, tornando al tema che costituisce l’oggetto della presente
indagine, in riferimento all’ordinamento giuridico inglese - atteso che in
Inghilterra la vendita di immobili da costruire (o in corso di costruzione)
non è regolamentata - si potrebbe ipotizzare che l’obiettivo di tutelare i
promissari acquirenti di immobili in costruzione (o costruhendi) potrebbe
essere ivi conseguito utilizzando a tal uopo uno degli strumenti tipici della
tradizione di common law: il trust.
Sarebbe, pertanto, opportuno introdurre una disciplina specifica della
fattispecie, sottoponendo, altresì, l’attività dei costruttori immobiliari al
controllo di un apposito ente, sì da ridurre il margine di rischio per i
promissari acquirenti.
Qui ad agire quale trustee dovrebbe essere uno tra gli istituti di
credito autorizzati dall’ente di controllo, all’apertura da parte del quale di
un trust account subordinare la stipula di un qualsivoglia accordo di vendita
273
Sections da 90 a 95 del provvedimento.
È in corso di emanazione una normativa secondaria per la definizione di dettaglio degli
strumenti da utilizzare e delle modalità relative; tale normativa dovrà riguardare in particolare le
regole per la trasmissione e la conservazione dei documenti. È interessante notare che tali attività,
in modalità telematica, sono riservate ad intermediari selezionati (solicitors, public notaries) che
assumono la responsabilità di effettuare le transazioni nell'interesse dei destinatari degli effetti
giuridici delle stesse. A tal fine è in funzione un sistema di pagamenti elettronici.
274
180
delle unità in costruzione, oltre che la correlativa percezione di acconti sul
prezzo.
Ovviamente, l’istituto di credito in qualità di trustee sarà tenuto ad
agire secondo la diligenza richiesta per questo tipo di incarico redigendo
con cadenza periodica rapporti sui flussi di somme in accredito ovvero a
debito dell’trust account.
Così facendo si potrebbe configurare il trust come strumento idoneo
- alla stessa stregua dell’affidamento in Francia per quel che riguarda la
V.E.F.A. – alla tutela patrimoniale degli acquirenti di immobili da costruire,
ponendo, inoltre, i pagamenti in un rapporto di corrispondenza con lo stadio
di avanzamento dei lavori (analogamente a quanto è stato disposto dal
Legislatore italiano con il D.lgs. n. 122/05).
2.3.1 La regolamentazione dell’acquisto della proprietà immobiliare in
Germania
In Germania la norma centrale, volta a tutelare gli acquirenti di
immobili in corso di costruzione, è la Makler - und Bauträgerverordnung
MaBv, che risale al 1974; tuttavia, prima di addentrarci nella disamina delle
disposizioni normative ivi contenute, e al fine di agevolare la comprensione
dei termini di operatività della suddetta norma, si rivela opportuno offrire
una panoramica sulla prassi relativa alle modalità di acquisto della proprietà
o di altro diritto reale su immobili in Germania275.
275
Sul tema vedi D. OCKL, Prassi e costi dei trasferimenti immobiliari in Germania, Studio
CNN, Commissione affari europei ed internazionali, pubblicato sulla RUN nel CNN-Notizie del 6
dicembre 2005 e nella Banca Dati Notarile.
181
Com’è noto, in Germania la pubblicità per i diritti reali su immobili è
realizzata attraverso l’ufficio del libro fondiario (tavolare)276, che tiene dei
registri organizzati su base reale, nei quali sono registrati tutti gli immobili.
Per ciascun immobile o per tutti gli immobili appartenenti ad un
medesimo proprietario viene tenuto il cosiddetto foglio tavolare, il quale
consta di una prima parte in cui è registrata la consistenza del foglio (cioè
gli immobili che ne fanno parte e le loro variazioni di confine) e tre sezioni:
la prima sezione indica il proprietario; la seconda sezione contiene gli
aggravi diversi da quelli contenuti nella terza sezione; la terza sezione
contiene gli aggravi ipotecari e relative iscrizioni277.
Accanto al tavolare esiste il catasto quale registro riportante le aree
secondo criteri tecnico – misurativi.
Ora - per quel che specificamente concerne l’acquisto della proprietà
immobiliare - in Germania, a differenza di quel che avviene in Italia, il
consenso validamente espresso non ha efficacia traslativa, ma produce
effetti meramente obbligatori. Invero, con il contratto una parte si impegna
a far acquistare all'altra la proprietà e viceversa quest'ultima si obbliga
all'acquisto ed al pagamento del prezzo. L'acquisto vero e proprio si ha con
l'intavolazione, cioè con l'iscrizione nei pubblici registri del libro fondiario
e quindi ad avvenuta pubblicità dell'atto278.
L’ufficio tavolare è una sezione della pretura, le iscrizioni avvengono a seguito di un
procedimento di volontaria giurisdizione su base meramente documentale che comporta un
controllo sugli atti presentati; l’avvenuta iscrizione attribuisce il grado. Le domande riguardanti il
medesimo diritto sono da trattare nell’ordine cronologico della loro presentazione ad eccezione
che nei seguenti due casi: qualora colui che ha presentato la prima domanda acconsenta alla
postergazione della trattazione della propria domanda rispetto ad altra presentata posteriormente e
qualora la seconda domanda debba necessariamente essere trattata anteriormente alla prima, dato
che altrimenti la prima non sarebbe ammissibile.
277
A favore di colui che acquista un diritto su un immobile in seguito ad un negozio giuridico le
risultanze tavolari si presumono esatte a meno che non risulti iscritta un’opposizione alle
risultanze stesse o il terzo non sia in mala fede (§ 892 BGB).
278
Al fine di poter procedere alla pubblicità oltre al contratto è, però, necessaria la cosiddetta
Auflassung, ossia una dichiarazione formale e astratta delle parti mediante la quale viene espresso
276
182
In altri termini, in Germania, con l’espressione “assunzione di una
obbligazione di alienare o acquistare un immobile” non si allude, come nel
diritto italiano, alla stipula di un contratto preliminare, intendendo, per
converso, il vero e proprio contratto di compravendita, privo, quest’ultimo nell’ordinamento giuridico considerato - di effetti traslativi, e dotato di meri
effetti obbligatori.
2.3.2. I requisiti formali previsti per i contratti aventi ad oggetto diritti
reali su beni immobili
Il § 311 b, 1 comma, BGB stabilisce che l’assunzione
dell’obbligazione di alienare o acquistare un immobile sito in Germania è
valida solo se fatta per atto notarile279, in difetto della forma notarile280 l'atto
è, dunque, nullo281.
L’obbligo della forma notarile lungi dal riguardare soltanto gli
essentialia negotii afferisce anche a tutte le volontà accessorie delle parti
che presentino una certa connessione al negozio, purché inserite nel
sinallagma, o, comunque, allo stesso negozio collegate seppur in altri
il consenso al trasferimento della proprietà di un bene immobile. Essa costituisce titolo necessario
per l'intavolazione, intavolazione che le parti dovranno inoltre espressamente autorizzare. A questa
seguirà la domanda di intavolazione che instaura un procedimento di volontaria giurisdizione
meramente documentale a chiusura del quale si avrà l'iscrizione presso il libro fondiario (tavolare),
con efficacia costitutiva dell'acquisto della proprietà.
279
Eccetto per il Baden Württenberg , ove vigono norme particolari.
280
Per i requisiti formali richiesti vedi H. EYLMANN - D. VAASEN, Bundesnotarordnung, in
Beurkundungsgesetz Kommentar, 3, 1995, T. KEIDEL - K. WINKLER, Beurkun-dungsgesetz, in
Kommentar München, 14, 1999.
281
Tuttavia l'atto nullo per vizio di forma viene sanato, in caso di avvenuta intavolazione, in
seguito ad atto di rilascio (Auflassung) ricevuto da notaio tedesco.
La convalida dell’atto nullo per vizio di forma ha efficacia ex nunc.
183
termini282; sottostanno ai medesimi obblighi formali anche il contratto
preliminare283, le procure irrevocabili284 e i mandati.
Si considerino, ancora, i contratti con mediatori285 e avvocati286. Anche le
modifiche e le integrazioni necessitano della medesima forma dell’atto
notarile.
Infine, per quel che concerne le risoluzioni, queste necessitano della
forma dell’atto notarile solo qualora a favore dell’acquirente vi sia
un’aspettativa di diritto – Anwartschaftsrecht – all’acquisto della proprietà:
ciò si verifica quando sia avvenuta la Auflassung e sia stata effettuata una
282
Si pensi, per esemplificare, alle nozioni di condizioni, diritto di recesso, obbligo di conclusione
di altro negozio,all’ipotesi di una vendita collegata ad un contratto d'appalto oppure della vendita e
locazione dell'immobile al venditore.
283
Il contratto preliminare nel diritto tedesco comporta l'assunzione di un obbligo a far acquistare
la proprietà e rispettivamente ad acquistare la stessa sospensivamente condizionato all'avvenuta
stipula del contratto di vendita. Nella prassi i contratti preliminari sono rari per i doppi costi: le
parti stipulano direttamente l'atto di vendita che – come visto – ha comunque effetti obbligatori.
284
In Germania non vige il principio valido nel nostro ordinamento di parità di forma tra procura e
atto alla quale questa si riferisce (§ 167 secondo comma BGB). Per la presentazione al tavolare è
tuttavia necessario che la procura abbia almeno la forma minima della scrittura privata autenticata
(Cfr. § 29 GBO).
Qualora la procura generi di fatto un obbligo alla vendita o all’acquisto (come ad esempio
nel caso di procura irrevocabile, ammessa nel diritto tedesco) è, però, necessaria la forma dell’atto
notarile. Se con la procura è collegato un mandato, è necessaria la forma dell’atto notarile anche
per quest’ultimo.
È da evidenziare la sussistenza delle seguenti particolarità:
- è opportuno che la procura consenta la nomina di subprocuratori per la fase di
esecuzione (a volte vengono rilasciate subprocure in tal senso agli impiegati o collaboratori del
notaio);
- il § 181 BGB prevede un divieto di contrarre con se stresso a carico del procuratore
(salvo dispensa);
- la procura non dovrebbe essere temporalmente limitata alla vendita ma comprendere
anche la Auflassung e l’esecuzione della stessa.
285
Qualora gli incarichi a mediatori prevedano a carico del mandante per il caso di mancata
conclusione del contratto oneri superiori ai carichi documentabili sopportati dal mediatore è altresì
necessario per gli stessi, pena la nullità, la forma dell’atto notarile per la pressione di carattere
economico alla conclusione del contratto.
286
I medesimi principi valgono per gli incarichi ad avvocati od ad altri professionisti in ordine alla
vendita di immobili, qualora sia convenuto un onorario indipendente dal risultato positivo
dell’avvenuta conclusione, BGH, DnotZ 1990, 651.
184
relativa prenotazione al tavolare o sia stata presentata la domanda tavolare
volta ad ottenere il relativo passaggio di proprietà287.
In base al § 117 BGB la dichiarazione in atto di un prezzo inferiore a quello
effettivamente pagato comporta nullità del negozio per simulazione288,
anche in questo caso la nullità viene sanata in seguito all’avvenuta
intavolazione289.
2.3.3. La ratio della prescrizione formale – cenni alla tutela del
consumatore
La peculiare rigidità delle prescrizioni formali sopra indicata viene
giustificata dalla dottrina290 perché garantisce:
- informazione delle parti sugli effetti dell’atto (§§ 17, 21 BeurkG);
- certezza della prova attraverso l’atto pubblico;
- certezza dell’identità personale delle parti;
- conservazione dell’atto presso il notaio;
- tutela del consumatore attraverso la consulenza e l’informazione da parte
del notaio soprattutto per le parti inesperte (§17 BeurkG);
- tutela da decisioni affrettate.
287
OLG Düsseldorf, DnotZ 1990, 370; OLG Hamm, DnotZ 1991, 149.
Non si ha tuttavia tale nullità in caso di suddivisione del prezzo fra terreno e fabbricato in modo
difforme alla realtà per motivi fiscali (BGH, NJW 2002, 1527).
289
Tuttavia tale intavolazione può essere evitata con una dichiarazione di avvenuta simulazione.
290
BLAESCHKE J., Praxishandbuch Notarprüfung – ZnoP – Schriften für die Notarpraxis,
Recklinghausen, 2001; H. EYLMANN - D. VAASEN, Bundesnotarordnung, in
Beurkundungsgesetz Kommentar, 3. Ed. 1995, R. GRIWOTZ, NotBZ 2001, p. 1; C. HERTEL,
Bauträgervertrag, in Limmer - Hertel - Frenz - Mayer, Würzburger Notarhanduch 2005, p. 803
ss.; ID., Würzburger Notarhandbuch, cit., p. 811; T. KEIDEL - K. WINKLER, Beurkundungsgesetz, 14. ed., Kommentar München 1999; H. D. KUTTER, Bauträgervertrag in Brambing
- Jerschke- Waldner, Beck'sches Notar-Handbuch, München 2000, AII p. 222; D. OCKL, Prassi e
costi dei trasferimenti immobiliari in Germania, Studio CNN, Commissione affari europei ed
internazionali, pubblicato sulla RUN nel CNN-Notizie del 6 dicembre 2005 e nella Banca Dati
Notarile; E. ULLMANN, NJW, 2002, p. 1073.
288
185
Le modalità della stipula devono garantire l’imparzialità del notaio.
In particolare, per quanto riguarda i contratti tra imprenditore e
consumatore (§ 310 3 comma BGB), gli obblighi professionali del notaio
sono specificati dal § 17 BeurkG, in base al quale il notaio dovrà curare che
la volontà del consumatore gli sia comunicata personalmente e non a mezzo
di interposte persone; inoltre, per quanto riguarda gli atti aventi ad oggetto
immobili, il notaio dovrà assicurarsi che il consumatore abbia ricevuto una
copia dell’atto due settimane prima della sottoscrizione291. Non sussiste
tuttavia nessun obbligo di menzione relativo, e anche la consegna della
copia dell’atto non è prevista in modo tassativo, potendo essa essere
derogata in casi eccezionali292.
2.3.4. Il ruolo del notaio. Generalità
In base al § 4 BeurkG il notaio deve rifiutarsi di ricevere l’atto in
caso di contrarietà a norme di legge293; il § 17 BeurkG dispone, per gli atti
pubblici (öffentliche Beurkundungen), che il notaio deve indagare la volontà
delle parti, chiarire l’oggetto del negozio, spiegare alle parti le conseguenze
giuridiche dell’atto e curare che le dichiarazioni delle parti siano
correttamente ed idoneamente riportate in atto; il § 21 BeurkG pone poi
l’obbligo a carico del notaio di prendere visione, prima della stipula, dello
stato tavolare.
291
Questo diritto di riflessione di due settimane non vige invece per la costituzione di ipoteche.
Ad esempio la necessità di stipulare l’atto per non perdere agevolazioni fiscali, ma anche
necessità di stipulare l’atto prima della partenza per un viaggio (in tal caso è necessaria
un’espressa richiesta del consumatore a riguardo e la prassi è per l’opportunità di una relativa
menzione in atto).
La mancata osservanza dell’obbligo da parte del notaio non comporta invalidità dell’atto
ma violazione di un dovere inerente alla funzione notarile con relativa responsabilità da parte del
notaio stesso.
293
Siffatta prescrizione normativa vale anche per l’autentica delle sottoscrizioni in base al disposto
del § 40 BeurkG.
292
186
Oltre a questi obblighi espressamente previsti dalla legge, la
giurisprudenza costante del BGH ritiene che il notaio debba adoperarsi per
evitare conseguenze giuridiche negative a carico delle parti.
Particolarmente importante risulta sotto vari aspetti, il ruolo del
notaio, evidenziato in dottrina294. Invero, si riconosce al notaio il delicato
compito di consigliare le parti prima della stipula circa i vari aspetti
contrattuali attorno a cui potrebbe non essersi ancora verificato il consenso:
data della consegna, del passaggio del possesso, suddivisione dei costi
contrattuali, regolamento in caso che il contratto non abbia buon fine (ad es.
per diniego di autorizzazioni necessarie); inoltre, di decisiva importanza
risulta l’assicurazione della cosiddetta Zug um Zug Abwicklung –
esecuzione passo per passo295. Essenziale è, infatti, il ruolo del notaio in
fase di esecuzione296.
Così il notaio dovrà informare analiticamente le parti:sulla necessità
di autorizzazioni giudiziali o amministrative (ex § 18 BeurkG); sulla
necessità del nulla osta degli uffici finanziari (ex § 19 BeurkG); sulla
sussistenza di diritti di prelazione (ex § 20 BeurkG).
294
Si veda sul tema L. Von KRAUß, Immobilenkaufverträge in der Praxis, cit., 81; J.
BLAESCHKE, Praxishandbuch Notarprüfung, cit., pp. 13 e ss.; H. EYLMANN - D. VAASEN,
Beurkundungsgesetz Kommentar, cit., pp. 54 e ss., R. GRIWOTZ, NotBZ, cit., p. 1; C. HERTEL,
Bauträgervertrag, cit., p. 803 ss.; ID, Würzburger Notarhandbuch, cit., p. 811; T. KEIDEL - K.
WINKLER, Beurkun-dungsgesetz, cit., pp. 14 e ss.; H. D. KUTTER, Bauträgervertrag in
Brambing - Jerschke- Waldner, cit., p. 222; D. OCKL, Prassi e costi dei trasferimenti immobiliari
in Germania, cit, pp. 14 e ss.; E. ULLMANN, NJW, cit., p. 1073.
295
Questa previsione è volta da un lato a garantire che il compratore non paghi il prezzo prima che
sia assicurato il passaggio di proprietà libera da aggravi, dall’altro a tutelare il venditore dalla
perdita della proprietà prima che sia assicurato e garantito il pagamento.
296
Si pensi alle ipotesi in cui sia necessario richiedere tempestivamente prenotazioni o
cancellazioni tavolari, richiedere il consenso a cancellazioni ad eventuali creditori, verificare
l’adempimento di incarichi fiduciari (ad es. consenso alla cancellazione di ipoteche contro
pagamento del l’importo del debito ancora dovuto), richiedere autorizzazioni o rinuncia a diritti di
prelazione di natura pubblica o privata, eseguire denunce varie previste dalla legge, effettuare
relative comunicazioni alle parti ecc.
187
2.3.5. “Procure” – “rappresentanza” - “ratifica” (Genehmigung)
È piuttosto diffusa la pratica di fare intervenire in atto persone che si
dichiarano rappresentanti di altre salvo ratifica, senza che vi sia alcuna
procura; ciò non comporta problemi per il notaio tedesco, a differenza di
quanto previsto dal nostro ordinamento.
In atto verrà costituito il falsus procurator che espressamente si dichiara
tale salvo ratifica297. La ratifica non necessita della stessa forma prevista per
l’atto. Tuttavia per poter presentare la stessa al tavolare, è necessaria la
forma minima della scrittura privata autenticata298.
Diverso è il caso in cui vi sia una procura ma questa non rivesta la
forma minima necessaria per provvedere all’intavolazione (es. scrittura
privata non autenticata): in questo caso il contratto è comunque efficace ma
non potrà essere presentato al tavolare (per insufficienza di forma della
procura ai fini tavolari)299.
I minorenni sottostanno alla potestà di entrambi i genitori e vengono
rappresentati da essi congiuntamente. (§ 1629, comma 1, BGB), i genitori
sono tuttavia esclusi dalla rappresentanza ex lege in caso di negozio in cui
siano parti essi stessi o parenti in linea retta300.
In caso di conflitto di interessi è necessaria la costituzione di una
curatela (Ergänzungspflegschaft) ai sensi del § 1909 BGB e sulla necessità
di una tale curatela (nei casi dubbi) decide il tribunale della famiglia, la
297
La ratifica è un atto unilaterale recettizio. Per questo è prassi incaricare il notaio di richiedere e
ricevere la ratifica. Spesso egli è incaricato anche di fissare un termine per la ratifica.
298
Concretamente la ratifica viene formulata molto brevemente come segue: “Ratifico l’atto rep.
…. del notaio…..”. Sussiste, pertanto, il concreto pericolo che il dominus negotii non sia
sufficientemente informato sul contenuto del negozio stesso.
299
In ipotesi, fra le obbligazioni a carico del venditore (il contratto ha, come visto, effetti
obbligatori e non reali, dato che questi si avranno solo con l’intavolazione) rientra anche quella di
presentare una procura formalmente idonea.
300
A meno che non si tratti di negozi o adempimento di obbligazioni esclusivamente a vantaggio
del minorenne. (§107 BGB). Il che deve essere verificato dal notaio in base ai principi generali del
BGB.
188
nomina avviene invece da parte del giudice tutelare (anche se il tribunale
per la famiglia può adire a sé la nomina).
Il procuratore così nominato giustifica i suoi poteri in forza dell’atto
di nomina (Bestallungsurkunde), per la stipula del quale non sono
necessarie autorizzazioni e anche la nomina del curatore può non precedere
l’atto. In tal caso è il notaio stesso che può venire incaricato di presentare la
relativa richiesta.
In base al § 21 BeurkG il notaio è tenuto ad effettuare le relative
visure tavolati prima di ricevere un atto301; in mancanza delle relative visure
egli può ricevere un atto solo su espressa richiesta delle parti previa
informazione da parte del notaio dei relativi rischi302. Dopo la prenotazione
(Vormerkung v. infra) le visure saranno da effettuare nuovamente per
verificare l’avvenuta effettiva cancellazione di eventuali iscrizioni
necessaria per l’acquisto libero da aggravi.
2.3.6. Oggetto del contratto e peculiarità dei contratti di compravendita
dei terreni da frazionare
Come si è evidenziato l’atto di vendita nel diritto tedesco ha efficacia
obbligatoria. Possono pertanto formare oggetto della vendita sia beni (o
diritti sugli stessi) già individuati ed identificati tavolarmente (ad esempio
un terreno intero tavolarmente identificato con un numero successivo, una
quota pro indiviso di un tale terreno, la proprietà di un appartamento o di
La giurisprudenza ha ritenuto sufficienti visure effettuate due settimane prima – in casi di
routine anche sei settimane prima –LG München II, MittBayNot 1978, 237; OLG Frankfurt, DnotZ
1985, 244.
302
Di tale avvenuta informazione va fatta menzione in atto.
301
189
una porzione di un edificio), sia beni che necessitano di una specificazione
attraverso un frazionamento.
Con riferimento all’oggetto del contratto, va evidenziato come sia
del tutto peculiare la disciplina della vendita di porzioni di terreno da
frazionare.
Infatti queste porzioni, secondo il dettato normativo, a pena di nullità
dell’atto, devono essere sufficientemente individuate nell’atto o mediante
descrizione per litteram o mediante un piano allegato. In questi casi il
prezzo viene generalmente fissato a misura (e spesso il pagamento messo a
scadenza solo a seguito della misurazione ufficiale). In sede della
Auflassung viene poi riconosciuta la misurazione effettuata e definito il
prezzo in via definitiva.
Va notato che possono esservi casi in cui il frazionamento abbisogna
di autorizzazioni da parte dell’amministrazione303, autorizzazioni il cui
rilascio può essere anche incerto al momento della stipula. In caso di
diniego dell’autorizzazione si ha un caso di impossibilità iniziale.
L’effetto obbligatorio del contratto implica in tali casi la
responsabilità del debitore – venditore ex § 311a BGB304. La responsabilità
del venditore è tuttavia esclusa in caso di mancata conoscenza giustificata
dell’impedimento305.
303
Ciò avviene in base al § 19 BauGB o in base a disposizioni normative di carattere edilizio dei
vari Bundesländer.
304
In base a questa norma il compratore – creditore avrà la scelta se chiedere il risarcimento del
danno o la restituzione delle spese sostenute confidando nella conclusione del contratto.
305
La prassi prevede regolamentazioni contrattuali di tale responsabilità ad esempio mediante la
previsione di un diritto di recesso o l’inserimento di una condizione sospensiva legata al rilascio
dell’autorizzazione.
190
2.3.7. Dichiarazioni reali (dingliche Erklärungen): Vormerkung –
prenotazione
In seguito alla vendita il venditore è tenuto a procurare la proprietà,
nel frattempo è, comunque, possibile effettuare - in ragione della vendita
stipulata - una prenotazione tavolare (Auflassungsvormerkung) a favore
dell’acquirente. Quest’ultima costituisce uno strumento di centrale
importanza a tutela degli interessi dell'acquirente stesso (al quale tuttavia
questi può anche rinunciare).
Invero, la prenotazione tutela l’acquirente (sin dal momento della
presentazione della relativa domanda) contro:
- atti dispositivi medio tempore del venditore. Questi, infatti, sono inefficaci
nei confronti di colui che vanta una prenotazione. Tale inefficacia tuttavia
non opera automaticamente. Piuttosto, il primo acquirente con prenotazione
può pretendere dal creditore iscritto posteriormente alla prenotazione una
dichiarazione di consenso alla cancellazione e da colui che ha acquistato
diritti posteriormente il consenso all’intavolazione del proprio diritto (§883,
secondo comma e § 888 primo comma BGB). La prenotazione non
comporta pertanto un blocco della situazione tavolare e non libera il
venditore dall’obbligo della cancellazione di tutti gli oneri iscritti;
- esecuzioni forzate da parte di terzi nei confronti del venditore (§883
secondo comma BGB); tuttavia la prenotazione non comporta una
cessazione della procedura d’asta;
- fallimento del venditore (§106 InsO)306.
Per l'iscrizione della prenotazione (Eintragung der Vormerkung) è
necessaria un'apposita domanda tavolare e l'espresso consenso del
In tal caso l’acquirente può pretendere il consenso per la Auflassug da parte del curatore
fallimentare.
306
191
proprietario, consenso che dal punto di vista materiale non soggiace ad
alcun obbligo di forma, ma che tavolarmente necessita della forma minima
della scrittura privata autenticata.
La prenotazione ha natura strettamente accessoria e presuppone
pertanto un titolo valido ed idoneo307, questa comporta dei rischi per il
venditore: in caso di mancato pagamento del prezzo da parte dell’acquirente
il venditore può, in luogo dell’adempimento, recedere dal contratto e
chiedere il risarcimento del danno. Tuttavia la cancellazione della
prenotazione può avvenire solo se viene provata la relativa non
corrispondenza tavolare nelle forme di cui al § 29 GBO oppure in forza di
un consenso espresso da parte dell’acquirente. Il venditore ha il diritto di
ottenere tale consenso ex § 894 BGB. Tuttavia in concreto ciò è ottenibile
solo con costi e tempi aggiuntivi (si consideri che in tali casi l’acquirente
sarà insolvibile o difficilmente reperibile)308.
2.3.8. L’“Auflassung”: Contenuto e forma
L’intavolazione della proprietà può avvenire solo in seguito ad un
atto astratto, simile al closing nel diritto anglo americano, mediante il quale
le parti danno il consenso al trasferimento di proprietà di un bene immobile
e che costituisce titolo necessario per l’intavolazione: la Auflassung.
Per l’iscrizione della prenotazione (Eintragung der Vormerkung) è necessaria una apposita
domanda tavolare e l’espresso consenso del proprietario.
308
Per ovviare a tali inconvenienti sono possibili le seguenti soluzioni:
- la prenotazione avviene solo in seguito alla presentazione di una garanzia bancaria per il
pagamento del prezzo o versamento dello stesso sul conto fiduciario del notaio (notarandenkonto);
- rilascio di una procura per prestare il consenso alla cancellazione e incarico al notaio di
procedere alla cancellazione della prenotazione verificati i presupposti;
- prenotazione risolutivamente condizionata. L’avveramento della condizione può essere
fatto constatare dal notaio con atto proprio “Eigenurkunde”.
307
192
La
Auflassung
si
concreta
in
una
dichiarazione
resa
contemporaneamente dalle parti al notaio, cui compete esclusivamente la
ricezione dell’atto309. È possibile l’intervento di un procuratore, non è
invece possibile la scissione in un atto di proposta e un atto di accettazione.
La Auflassung non può essere sottoposta ne a condizione ne a
termine, è però possibile collegare il consenso al trasferimento della
proprietà e la relativa domanda tavolare ad un’altra domanda tavolare
(rivolta ad esempio all’iscrizione di un’ipoteca a garanzia del prezzo ancora
dovuto).
In un sistema che prevede l’acquisto della proprietà sugli immobili
non a seguito del consenso validamente espresso ma solo in seguito
all’avvenuta iscrizione presso il libro fondiario, l’efficacia obbligatoria del
contratto di vendita comporta una doppia posizione debitoria – creditoria a
carico rispettivamente del venditore e del compratore, fra di loro legate da
un vincolo di sinallagmaticità.
La tutela di entrambe le posizioni esige da un lato di assicurare che il
venditore non perda la proprietà prima dell’avvenuto pagamento del prezzo,
dall’altro che l’acquirente non paghi il prezzo prima di aver acquistato la
proprietà. Particolarmente importante e delicato risulta essere in un tale
contesto il ruolo del notaio310.
La competenza a ricevere l’atto di Auflassung sussiste esclusivamente in capo al notaio tedesco.
Non è possibile che tale atto venga ricevuto da un notaio estero.
310
A tal proposito sono possibili varie soluzioni:
a) Separazione documentale – temporale: In tale soluzione vendita e Auflassung
costituiscono oggetto di due atti materialmente e temporalmente distinti. In tal caso il venditore
presta il proprio consenso alla Auflassung solo a controprestazioni avvenute (cosa che per quanto
riguarda il compratore avverrà solo dopo la liberazione dell’immobile da eventuali aggravi,
l’avvenuta rinuncia a diritti di prelazione, autorizzazioni necessarie rilasciate ecc.).
Tale soluzione presenta tuttavia presenta degli svantaggi:
- maggiori costi notarili;
- le parti desiderano doversi recare una volta sola dal notaio (e non due una per la vendita
e una per la Auflassung);
309
193
In caso di pagamento differito, dilazionato o da avvenire mediante
prestazioni periodiche (rendita) si pone il problema di garantire il venditore
qualora venga comunque rilasciata la dichiarazione di Auflassung, a tal
proposito va segnalato che il diritto tedesco non conosce l’istituto
dell’ipoteca legale, dunque le soluzioni ipotizzabili sono:
a)
prenotazione
tavolare
di
ritrasferimento
(Rückübereignungsvormerkung)311;
b) iscrizione di garanzie reali.
- rischio per il compratore che il venditore si rifiuti di sottoscrivere la Auflassung (o non
sia più raggiungibile, sia deceduto ecc.) con conseguenti costi (e tempi) processuali.
b) Procura: Una soluzione praticata per risolvere i problemi di cui all’ipotesi sub a)
consiste nel conferimento, da parte del venditore, di una procura a dichiarare la Auflassung. La
procura può essere rilasciata all’acquirente – a volte viene rilasciata anche a collaboratori del
notaio. Unitamente al rilascio della procura viene dato mandato al notaio a ricevere la Auflassung
solo se viene presentata prova dell’avvenuto pagamento del prezzo.
La soluzione presenta tuttavia i seguenti svantaggi o problemi:
- il rilascio sistematico di procure a collaboratori del notaio presenta aspetti problematici
dal punto di vista deontologico (contrarietà alle direttive della Bundesnotakammer – Camera
federale del notariato);
- la procura è comunque revocabile.
c) Vendita e Auflassung in unico atto: Gli svantaggi di due atti separati di cui sopra
possono essere evitati mediante inserimento della dichiarazione di vendita e della Auflassung in un
unico atto.
In tal caso tuttavia va assicurato che non vi sia esecuzione tavolare prima che il
pagamento del prezzo sia eseguito o almeno garantito (ad es. mediante una garanzia bancaria). Le
possibilità in tal senso sono:
ca) Ausfertigungssperre - divieto di rilascio di copia conforme.
In tale ipotesi le parti conferiscono al notaio un incarico, contenuto nell’atto medesimo, a
non rilasciare copie autentiche dello stesso contenenti la clausola della Auflassung se non viene
presentata prova dell’avvenuto pagamento del prezzo. Prima dell’avvenuto pagamento il notaio
rilascerà pertanto solo copie conformi per estratto, omettendo la dichiarazione di rilascio, e
pertanto copie inidonee alla presentazione al tavolare.
cb) Ausgesetzte Bewilligung - consenso all’intavolazione temporalmente differito.
La Auflassung per essere idonea all’intavolazione deve contenere sia la dichiarazione di
consenso al trasferimento della proprietà sia il consenso espresso all’intavolazione.
È possibile differire temporalmente il consenso all’intavolazione. In tal caso viene
dichiarata la Auflassung ma appunto senza il consenso all’intavolazione. In tal caso le parti
incaricano e autorizzano il notaio a rendere in loro vece tale dichiarazione mediante una
Eigenurkunde (atto proprio) da predisporre solo ad avvenuta prova del pagamento effettuato.
311
La risoluzione per inadempimento in caso di mancato pagamento del prezzo genera in capo
all’acquirente un obbligo di ritrasferire l’immobile all’originario venditore. Per tale obbligo di
ritrasferimento è possibile prenotare tavolarmente – in sede di esecuzione della Auflassung l’obbligo di restituzione.
194
2.3.9. La cosiddetta “esecuzione passo per passo” (Zug um Zug
Abwicklung) ed il regime delle autorizzazioni
L’efficacia obbligatoria della compravendita immobiliare comporta
la nascita in capo alle parti di reciproche obbligazioni: il venditore dovrà
fare quanto necessario per far acquistare la proprietà libera da aggravi, il
compratore dovrà pagare il prezzo.
In tale ambito il reciproco adempimento dovrà avvenire passo per
passo, nel senso che il prezzo viene messo a scadenza man mano che il
venditore adempie ai vari obblighi. La procedura ideale prevede:
- iscrizione tavolare della prenotazione a favore del compratore;
- rilascio di tutte le autorizzazioni e certificati negativi necessari;
- liberazione degli aggravi da non assumersi da parte del compratore.
A tal proposito le parti possono optare per il deposito fiduciario del
prezzo presso il notaio su un conto fiduciario (Notarandenkonto); nella
maggior parte dei casi al notaio viene poi conferito incarico di richiedere
quanto necessario per l’avveramento delle condizioni a cui è sottoposto il
pagamento o di verificarne il corretto avveramento. In tale ipotesi sarà il
notaio a dare relativa comunicazione alle parti312.
Al notaio viene in tale contesto affidato un mandato che può
assumere vari contenuti (ad es. pagare il prezzo al venditore solo una volta
avvenute determinate prestazioni, come la liberazione dell’immobile da
persone cose, esecuzione di determinati lavori ecc.), fermo restando che il
notaio potrà accettare l’incarico soltanto in presenza delle seguenti
condizioni313:
- deve sussistere un effettivo e giustificato interesse di garanzia delle parti;
312
313
Al riguardo sono fonti normative: § 54 a e ss. BeurkG , DONot §§ 10 – 12, GwG §3.
Cfr. § 54 a BeurkG.
195
- deve sussistere un mandato specifico con indicazione – sia per quanto
riguarda le somme che i loro frutti – del mandante, dell’avente diritto, dei
termini e condizioni della custodia e del pagamento;
- il notaio deve aver accettato l’incarico. L’incarico necessita della forma
scritta.
Il
diritto
tedesco
conosce
una
serie
di
autorizzazioni
(Genehmigungen) – che andranno richieste dopo la conclusione della
vendita - necessarie per l’acquisto della proprietà e, quindi, per procedere
all’intavolazione.
Il notaio è tenuto ad informare le parti al riguardo e a fare menzione
in atto dell’avvenuta informazione314.
Si distinguono a proposito autorizzazioni di carattere pubblico,
giudiziarie e di diritto privato.
In seguito vengono riportate alcune delle autorizzazioni più
importanti.
A) Autorizzazione federale per il frazionamento.
Il § 30 BauGB prevede che il comune possa, nel proprio statuto, prevedere
la necessità di un’ autorizzazione per procedere al frazionamento di terreni
compresi nell’ambito di un piano regolatore315. Per l’intavolazione è
necessario presentare l’autorizzazione o un attestato negativo che certifichi
la non necessità di una tale autorizzazione.
B) Altre autorizzazioni previste dalla legge urbanistica (BauGB):
- Recupero urbanistico: i §§ 136 e ss. BauGB contengono disposizioni
riguardanti il recupero urbanistico di aree urbane. In tali zone di recupero
l’alienazione, l’aggravio ed il frazionamento di immobili necessitano di
314
Si veda § 18 BeurkG.
Tale possibilità per il comune può tuttavia essere esclusa in base al regolamento dello Stato
federale (v. § 19 BauGB).
315
196
un’autorizzazione scritta da parte del comune (§144, secondo comma,
BauGB);
- procedimenti di risistemazione urbanistica (Umlegungsverfahren): nelle
zone interessate da piani di risistemazione urbanistica (Umlegungsgebiet)
gli atti dispositivi di immobili di ogni tipo necessitano dell’autorizzazione
dell’autorità competente (Umlegungsstelle).
C) Autorizzazioni previste dalla Grundstücksverkehrsgesetz (GrdstVG)
legge sulla circolazione di immobili: i §§ 1 e 2 GrdstVG prevedono la
necessità di un’autorizzazione per l’alienazione di terreni agricoli316.
D) Autorizzazioni da parte di autorità di vigilanza.
E) Autorizzazioni dell’autorità gerarchica ecclesiastica sono poi richieste
per l’alienazione di immobili da parte di enti ecclesiastici o religiosi.
Sono richieste autorizzazioni giudiziali per l’alienazioni di beni di
incapaci, dell’eredità giacente, di minorenni e simili. Possono poi essere
necessarie autorizzazioni di diritto privato di vario genere, così:
- autorizzazioni (ratifiche) da parte di soggetti non presenti alla stipula in
caso di avvenuta sottoscrizione da parte di un rappresentante senza poteri;
- autorizzazioni nell’ambito del diritto di famiglia. Il regime patrimoniale
vigente in Germania tra coniugi in mancanza di altra opzione è la
Zugewinngemeinschaft
(letteralmente
comunione
dell’incremento/
comunione degli acquisti) in base alla quale gli acquisti compiuti dai
coniugi durante il matrimonio rimangono di proprietà esclusiva di colui che
ha
compiuto
l’acquisto,
tuttavia
allo
scioglimento
della
L’autorità competente varia da uno Stato federale all’altro. L’autorizzazione deve essere
concessa in caso di alienazione di aziende agricole nel loro complesso o di alienazione a parenti
nell’ambito di un anticipo della successione mortis causa.
L’autorizzazione deve invece essere negata qualora l’alienazione sia effettuata a favore di
non agricoltore e vi sia un agricoltore interessato all’acquisto al medesimo prezzo.
316
197
Zugewinngemeinschaft l’incremento patrimoniale dei singoli coniugi sarà
oggetto di compensazione tra gli stessi.
Normalmente, in caso di regime di Zugewinngemeinschaft ciascun
coniuge potrà disporre dei propri beni senza il consenso dell’altro,
ciononostante il § 1365 BGB prevede la necessità del consenso di entrambi
i coniugi qualora uno di essi disponga di tutto il proprio patrimonio o
comunque di singoli beni che costruiscano di fatto l’intero patrimonio (es.
unico immobile di proprietà e patrimonio mobiliare modesto). La necessità
di tale consenso è particolarmente insidiosa nei trasferimenti immobiliari,
dato che essa non risulta dalle iscrizioni tavolari. Secondo quanto ritenuto
dalla giurisprudenza317 la nullità del trasferimento di un singolo bene non
può tuttavia essere fatta valere nei confronti del terzo in buona fede318.
Qualora il consenso del coniuge non sia già stato espresso all’atto
della vendita, sarà necessario ottenerlo in seguito, prima dell’intavolazione,
i coniugi possono poi convenzionalmente optare per il regime di
separazione dei beni ovvero per il regime della comunione legale;
- autorizzazione del sostituito per l’alienazione dei beni da parte del primo
istituito nella sostituzione fedecommissaria, la cui assenza renderà
inefficace nei confronti del primo l’alienazione;
- autorizzazione dell’amministratore ai sensi del § 12 WEG319.
317
Vedi in NJW 1989, 1609.
Cfr. L. Von KRAUß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, RZ 556.
319
Nei condomini può essere prevista la necessità, per l’alienazione di singole proprietà
condominiali, del consenso di altri condomini o di terzi (amministratore).
In tal caso il consenso può essere negato solo per gravi motivi. In mancanza del consenso
(autorizzazione) richiesto, l’alienazione è inefficace.
La necessità di un tale consenso è oggetto di annotazione tavolare.
318
198
2.3.10. Aspetti fiscali e costi notarili
In base al § 4 n. 1 Steuerberatungsgesetz (legge sulla consulenza
fiscale) il notaio è autorizzato a prestare consulenza in materia fiscale.
Tuttavia non sussiste nessun obbligo a riguardo; a norma del § 17 BeurkG il
notaio è, invece, tenuto ad informare le parti in ordine agli effetti ed alle
conseguenze dell’atto, e fare menzione in atto dell’avvenuta informazione,
tuttavia tale obbligo di informazione non comprende le conseguenze di
natura fiscale320.
Ancora, ai sensi del § 18 GrEsG Grunderwerbsteuergesetz (legge
sulle imposte sugli acquisti immobiliari) il notaio è tenuto a denunciare
all’autorità finanziaria gli atti che generano imposta, inoltre deve
trasmettere copia dell’atto entro 14 giorni dalla stipula e di tale trasmissione
va fatta annotazione a margine dell’originale.
Il notaio non ha tuttavia alcun obbligo di liquidazione o pagamento
delle imposte dovute: l’obbligo del pagamento grava sulle parti. L’aliquota
è unitaria e pari al 3,5% (a queste si aggiungono le tasse tavolari
Grundbuchsgebühren).
In Germania convivono, per ragioni storiche, tre tipi di notariato321.
A seconda del Bundesland si hanno:
1) Nur – Notare (notai esclusivi): i Nur Notare sono liberi professionisti che
possono esercitare solo l’attività notarile;
2) Anwaltsnotare (notai-avvocati): sono liberi professionisti che accanto
all’attività notarile possono esercitare anche l’attività di avvocato;
In dettaglio sull’attività notarile e gli aspetti fiscali vedi Beck’sche Notarhandbuch, parte E,
terza ed., 2000.
321
Sui costi notarili vedi W. TIEDKE, Notarkosten im Grundstücksrecht, ZnotP – Schriften für die
Notarpraxis, Recklinghausen, 2001.
320
199
3) Beamtennotare (notai impiegati pubblici): sono notai non liberi
professionisti ma dipendenti pubblici.
Nei primi due casi quanto dovuto per la prestazione notarile spetta
direttamente al notaio, nell’ultimo caso invece allo Stato (distinguendosi
poi ulteriormente Bundesländer in cui parte di quanto dovuto viene
trattenuto dal notaio).
Per tutti i tre tipi di notariato tuttavia l’ordinamento tariffario è
unico322 ed è regolato dalla Kostenordnung (KostO), l’ordinamento sui costi
in affari di volontaria giurisdizione, che nella prima parte regola i costi dei
procedimenti giudiziari e nella seconda i costi dell’attività notarile. È
interessante sottolineare come la materia venga dal Legislatore tedesco
unitariamente considerata, come se l’attività notarile fosse una fase del
procedimento di volontaria giurisdizione323.
I costi notarili si dividono in Gebühren (letteralmente: tasse) e
Auslagen (spese).
Per definire quanto dovuto al notaio la KostO usa la terminologia
Gebühren, cioè tasse (non onorario come la nostra tariffa). Tale
terminologia sembra, in un certo senso, rimarcare il carattere pubblicistico
della prestazione notarile: quasi il Legislatore tedesco abbia considerato la
stessa come un servizio reso al cittadino dallo Stato (seppure in tali casi
attraverso un libero professionista che comunque esercita una funzione
pubblica), qualificando coerentemente quanto dovuto come tassa quale
corrispettivo versato per una prestazione pubblica324.
322
Anche se alcune disposizioni non si applicano ai Nur Notare e agli Anwaltsnotare.
Ed in realtà lo è considerato che essa in fondo costituisce parte del procedimento volto
all’acquisto della proprietà immobiliare che si ha con l’intavolazione, procedimento avente
appunto tal natura.
324
L’attività notarile genera una pretesa di carattere pubblicistico (cfr. §§ 141 e ss. KostO).
323
200
Oltre alle Notariatsgebühren (tasse notarili) la KostO regola in quali casi è
dovuto al notaio un rimborso spese (Auslagen).
2.3.11. Obblighi, divieti e diritti spettanti al notaio
In base al § 140 KostO è fatto divieto al notaio di derogare in
qualsiasi modo alla tariffa prevista per le proprie prestazioni, tale
disposizione è integrata dal § 13 delle Allgemeine Richtlinien für die
Berufsausübung
der
Notare
(disposizioni
generali
per
l’esercizio
dell’attività professionale dei notai) che prevede l’obbligo a carico dei notai
di procedere all’incasso delle Gebühren dovute.
Ciò comporta per il notaio il divieto di effettuare riduzioni o
maggiorazioni e di addivenire a relativi accordi. Non sono neppure ammessi
accordi transattivi. Solo eccezionalmente la Notarkammer (consiglio
notarile)325 può permettere un accordo transattivo in caso di procedimento
fallimentare.
La nota relativa alle Notariatsgebühren deve indicare esattamente
quanto dovuto al notaio con specificazione analitica del paragrafo e relativo
comma della KostO su cui si fonda il diritto a percepire la somma, oltre che
del valore negoziale posto a base del calcolo. Essa deve essere sottoscritta
personalmente dal notaio ed una copia della stessa deve essere conservata
agli atti per permettere il controllo periodico in sede di ispezione (vedi § 22,
secondo comma, n. 2, DONot)326.
325
In Baviera e nei nuovi Bundesländer tale competenza spetta alla Notarkasse rispettivamente
Ländernotarkasse, cioè alla Cassa notarile.
326
Sull’ispezione notarile in Germania vedi J. BLAESCHKE, Praxishandbuch Notarprüfung –
ZnoP – Schriften für die Notarpraxis, Recklinghausen, 2001.
201
Costituisce violazione dell’obbligo di non effettuare riduzioni o
maggiorazioni anche il calcolo delle Gebühren effettuato in base a valori
negoziali non corretti327.
Le Notariatsgebühren vengono calcolate in base al valore che il
relativo negozio ha alla scadenza (§18 KostO)328, il parametro di
riferimento è rappresentato dal valore dell’oggetto principale: non vanno
aggiunti eventuali accessori quali interessi, frutti ecc. Del pari non vanno
detratti eventuali oneri e pesi imposti all’acquirente329.
I diritti che spettano al notaio sono i seguenti:
- Beurkundungsgebühren: “tasse” d’atto (corrispondenti all’onorario per la
stipula) ex § 36 KostO pari a 20/10 Gebühr come da tabella KostO;
- Vollzugsgebühren: “tasse” relative all’esecuzione dell’atto (onorario per
attività oltre la stipula necessaria per procedere all’intavolazione) ex § 146
KostO330;
327
Per eventuali contestazioni è competente il Landesgericht (tribunale) in cui ha sede il notaio. Il
relativo procedimento è regolato dal § 156 KostO.
In casi di mancato pagamento l’esecuzione avviene in base ad una copia in forma
esecutiva della nota relativa alle Notariatsgebühren per il cui rilascio è competente il notaio stesso.
Per tale esecuzione non è necessaria l’assistenza da parte di un avvocato, essendo il notaio nella
sua funzione pubblica competente ad ordinare l’esecuzione.
328
Come in Italia pertanto il compenso per l’attività notarile non è rapportato alla quantità del
lavoro prestato ma piuttosto all’importanza dell’affare ed alla corrispondente responsabilità del
notaio.
329
In particolare in caso di compravendita vale quanto segue. Il valore negoziale corrisponde (cfr.
§20, primo comma, KostO) al prezzo, aggiunti eventuali diritti riservati al venditore (es. usufrutto,
abitazione ecc.) ed eventuali prestazioni aggiuntive assunte dal compratore (ad es. accolli,
assunzione di oneri di urbanizzazione, spese di frazionamento, di misurazione, divieti di
alienazione ecc.). Mentre pertanto in Italia in caso di vendita con riserva di usufrutto il valore
dell’usufrutto va detratto dalla base su cui calcolare l’onorario, in Germania tale valore va
aggiunto.
Tuttavia qualora il prezzo non corrisponda ai valori reali di mercato (Verkehrswert) il
calcolo di quanto dovuto al notaio dovrà essere effettuato sulla base di questi ultimi (cfr. §19
KostO). In carico al notaio sussiste un dovere di controllo e di relativa indagine qualora sussistano
indizi che possano far ritenere che il prezzo non corrisponda neanche approssimativamente ai
valori reali (ObLG Bayern in DnotZ 1995, p. 778).
330
In base al § 53 BeurkG il notaio è tenuto a procedere all’intavolazione quando gli siano
presentati tutti i documenti all’uopo necessari.
202
- Nebentätigkeitsgebühren: “tasse” per attività accessorie (onorario per
varie attività di assistenza e consulenza alle parti) ex § 47 KostO331;
- Hebegebühr: “tassa” di deposito (onorario per il deposito e la custodia di
somme e valori) ex § 149 KostO332.
Oltre alle Notargebühren sono poi dovute le tasse per il procedimento
tavolare (Grundbuchsgebühren).
2.3.12. Gli acquisti di immobili in corso di costruzione nel diritto
tedesco: tipologie contrattuali
Per le ipotesi di acquisto di immobili in corso di costruzione la
dottrina distingue tra Bauträgervertrag (contratto con il costruttore) e
Verdecktes Bauherren - Modell (lett. modello con costruttore nascosto).
Il Bauträgervertrag non costituisce una figura contrattuale
normativamente tipizzata dal BGB: la sua definizione è piuttosto frutto
dell'elaborazione dottrinale che lo individua nel contratto mediante il quale
un’impresa si obbliga a costruire su terreno proprio ed a proprio rischio
un’immobile ed a far acquistare la proprietà dello stesso333.
In tal senso il Bauträgervertrag sarebbe un contratto misto che
riunisce elementi del contratto di vendita e del contratto di appalto. La
331
Queste sono di spettanza del notaio nel caso abbastanza frequente in cui egli assuma incarichi
dalle parti in ordine alla regolamentazione dei rapporti fra le stesse. In tali casi il valore negoziale
da prendersi come base per il calcolo non è il pieno valore ma una percentuale dello stesso che
varia a seconda dei casi.
332
La tassa di deposito è dovuta nel caso in cui il pagamento del prezzo avvenga mediante
deposito dello stesso presso il notaio a mezzo di Notarandenkonto. L’iva sulle prestazioni notarili
è pari al 16%.
333
Cfr. H. D. KUTTER Bauträgervertrag, in Brambing - Jerschke- Waldner, Beck'sches NotarHandbuch, München 2000, AII p. 222; C. HERTEL Bauträgervertrag, in Limmer - Hertel - Frenz
- Mayer, Würzburger Notarhanduch 2005, pp. 803 e ss.
203
dottrina334 rileva inoltre come dal punto di vista economico tale contratto
possa svolgere anche una funzione di finanziamento dell'impresa: attraverso
il pagamento di acconti da parte del futuro acquirente l'impresa evita il
ricorso al credito, risparmiandone i relativi costi.
Per quanto, invece, riguarda il "Verdecktes Bauherren - Modell"
(lett. modello con costruttore nascosto), trattasi di un modello in cui in un
unico procedimento diretto all'acquisto si inseriscono più parti e più
contratti: un contratto tra l'acquirente ed il venditore del terreno ed un
contratto tra l'acquirente e l'impresa costruttrice per la realizzazione
dell'immobile.
In ordine al Bauträgervertrag le principali fonti normative da tenere
in considerazione sono La Gewerbeordnung (GewO) “codice delle attività
lucrative indipendenti” e La Makler-und Bauträgerverordnung (MaBv)
"ordinanza sui mediatori e costruttori" del 20 giugno 1974335.
In base al § 14 GewO chi inizia un'attività indipendente deve farne
denuncia all'autorità amministrativa competente; determinate attività
tuttavia sottostanno oltre all'obbligo di denuncia ex § 14 GewO anche alla
necessità di una preventiva autorizzazione amministrativa ex § 34c
GewO336.
334
Sul punto C. HERTEL, Bauträgervertrag cit. p. 804; R. GRIWOTZ, NotBZ, 2001, p. 1; E.
ULLMANN, NJW, 2002, p. 1073.
335
La MaBv, pubblicata nel Bundesgesetzblatt BGBL (corrispondente della nostra Gazzetta
Ufficiale) I, 1974, 1314, è stata modificata dall'art. 10 della legge per l'attuazione di proposte di
semplificazione burocraticata e deregolarizzazione dalle Regioni (Gesetz zur Umsetzung von
Vorschlägen zu Bürokratieabbau und Deregulierung aus den Regionen) del 21 giugno 2005 BGBL
I, 2005, p. 1666.
336
Ad esempio chi intenda esercitare attività di mediazione in ordine a contratti aventi ad oggetto
terreni, diritti su beni parificati a terreni, locali adibiti ad uso commerciale o abitativo, mutui; chi
intenda realizzare o predisporre in nome proprio progetti di costruzioni in proprio o per conto terzi
utilizzando a tal fine beni o valori dell'acquirente, del locatario, affittuario o di altri utilizzatori o
assegnatari; chi intenda svolgere attività di assistenza a progetti di costruzione per conto altrui.
204
Il § 34c GewO prevede inoltre che il Ministro federale per
l'economia ed il lavoro rilasci un'ordinanza al fine di regolare i doveri e gli
obblighi di chi eserciti attività soggette ad autorizzazione come sopra. Tali
obblighi devono riguardare: le garanzie da prestare, gli obblighi di
amministrazione separata dei valori ricevuti, gli obblighi di rendiconto, gli
obblighi di denuncia alle autorità competenti, obblighi di contabilità e di
controllo.
Passiamo, ora, ad occuparci della Makler-und Bauträgerverordnung
(MaBv) “ordinanza sui mediatori e costruttori” del 20 giugno 1974337. Si
tratta di un’ordinanza con cui il Ministro federale per l'economia
(Bundeswirtschaftminister) ora Ministro federale per l'economia ed il lavoro
(Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ha stabilito, sulla base del citato
§ 34c GewO, i doveri e gli obblighi di chi esercita le attività soggette ad
autorizzazione di cui sopra.
Tale normativa ha come scopo principale quello di proteggere
l'acquirente dalla perdita dei propri valori patrimoniali (denaro o
quant'altro) versati al costruttore venditore o messi a disposizione dello
stesso338.
Per quel che attiene l’ambito di applicazione della MaBv, occorre
dire che questo è delimitato sia dal punto di vista dei soggetti che
dell’oggetto cui la predetta normativa si applica. Per quanto riguarda la
parte venditrice le disposizioni della MaBv si applicano qualora questa sia
un soggetto che operi professionalmente e sia soggetta alle autorizzazioni di
337
Cfr. sub nota n° 17.
Particolare rilievo assumono i §§ 3 e 7 che vietano al costruttore di ricevere pagamenti prima
che si siano verificati determinati presupposti.
338
205
cui al § 34c GewO; per quel che, invece, concerne l'acquirente la MaBv si
applica ad ogni tipo di acquirente339.
Sotto il profilo oggettivo, le misure di tutela previste dalla MaBv si
applicano per i contratti in cui il venditore si obbliga a costruire ed a
procurare la proprietà o altro diritto reale su un immobile.
L’ipotesi normale è la vendita mista ad un contratto di appalto,
ipotesi che la dottrina tedesca tende a configurare come autonomo tipo
contrattuale seppur non nominato dal Legislatore; altra ipotesi è la permuta
con il costruttore.
Si distinguono a proposito340:
- Grundstücksmodell: in tal caso il proprietario di un terreno cede l'intero
terreno ad un'impresa che in cambio si obbliga alla costruzione ed al
ritrasferimento di un'abitazione. In tale ipotesi si applica la MaBv;
- Stundungsmodell: in tale ipotesi il proprietario di un terreno vende tale
terreno ad un'impresa, in un secondo contratto l'impresa vende un
appartamento da costruire. I prezzi delle due compravendite vengono messi
a scadenza nello stesso momento e compensati, anche in tale ipotesi si
applica la MaBv;
- Anteilsmodell: in tal caso il proprietario di un terreno cede una quota o una
parte del proprio terreno e l'impresa in cambio si obbliga alla realizzazione
della costruzione341. Si discute se e quando sia applicabile la MaBv in caso
di acquisto di terreno da un soggetto e incarico alla costruzione conferito ad
altro soggetto (vestecktes Bauherrenmodell).
339
Tuttavia qualora l'acquirente sia un imprenditore iscritto o una persona giuridica di diritto
pubblico è ammessa la rinuncia da parte di quest’ultimo alle disposizioni di tutela di cui ai §§ 3 e 7
MaBv (presupposti per il pagamento/ fideiussione di cui infra sub §§ 2.4.16 e 2.4.21).
340
Cfr. C. HERTEL, Würzburger Notarhandbuch, cit., p. 811.
341
Si esclude che in questa ipotesi trovi applicazione la MaBv.
206
Si ritiene senz’altro applicabile la MaBv qualora, pur in presenza di
contratti distinti, il venditore del terreno e l'impresa costruttrice siano la
stessa persona; del pari si ritiene applicabile la MaBv nei casi in cui
l'impresa incaricata della costruzione abbia comunque un controllo sulla
stipula del contratto di vendita (ad es. vendita fatta all’impresa costruttrice
con facoltà di nomina di una terza persona).
In caso di due contratti (vendita del terreno e appalto per la
costruzione) completamente autonomi e stipulati con soggetti diversi la
MaBv non si applica.
Rilevante in materia è anche La legge sulle clausole generali di
contratto
-
Gesetz
zur
Regelung
des
Rechts
der
Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGBG). Tale legge vale per tutti i contratti conclusi
a mezzo di formulari ed i contratti con il consumatore, essa troverà
applicazione non per tutti i casi di Bauträgervertrag, ma solo per le ipotesi
in cui l’acquirente sia un consumatore.
Infine, interessanti in materia immobiliare sono: il § 313 del codice
civile tedesco Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) - norma che prevede, come
visto sopra, l'obbligo dell'atto notarile (atto pubblico) per tutti i contratti con
i quali taluno si obbliga all’acquisto o all'alienazione di diritti reali su
immobili e per tutte le pattuizioni collegate - e i §§ 305 ss. BGB che
regolano le condizioni generali di contratto.
2.3.13. Il pagamento del prezzo. Presupposti e generalità
Il Bauträgervertrag deve essere stipulato per atto notarile e
anteriormente alla stipula nessun pagamento può essere effettuato. Inoltre
207
nessuna somma può essere versata prima che: siano state rilasciate
eventuali autorizzazioni (Genehmigungen) necessarie per l'atto (vedi infra
2.3.9.); la pretesa dell'acquirente all'acquisto della proprietà non sia stata
garantita da una prenotazione tavolare (Vormerkung – vedi infra sub §
2.3.7.); non sia assicurata la libertà da aggravi dell'immobile; non sia stato
rilasciato il permesso a costruire (Baugenehmigung) ovvero, allorquando
non sia necessario alcun permesso; qualora non sia possibile dare
comunque inizio all'attività edificatoria (vedi infra); non sussista più alcun
diritto di recesso da parte del venditore342.
In
alternativa
alle
previsioni
del
rilascio
delle
eventuali
autorizzazioni necessarie per l'atto e all’assenza di qualsivoglia diritto di
recesso da parte del venditore è possibile effettuare e rispettivamente
ricevere pagamenti qualora venga fornita una relativa fideiussione343.
2.3.14. L’alternativa della fideiussione e la libertà da aggravi
In luogo di quanto previsto al punto 2.4.16 e senza il rispetto dei
tempi di cui al punto 2.4.20, possono venire effettuati pagamenti qualora
venga consegnata una fideiussione bancaria a garanzia di tutte le eventuali
pretese restitutorie dell'acquirente (Art. 7 MaBv).
J. BLAESCHKE, Praxishandbuch Notarprüfung – ZnoP – Schriften für die Notarpraxis,
Recklinghausen, 2001, pp. 16 e ss.; H. EYLMANN - D. VAASEN, Bundesnotarordnung,
Beurkundungsgesetz Kommentar, 3. Ed. 1995, pp. 54 e ss.; R. GRIWOTZ, NotBZ 2001, p. 1; C.
HERTEL, Bauträgervertrag, in Limmer - Hertel - Frenz - Mayer, Würzburger Notarhanduch
2005, p. 803 ss.; ID., Würzburger Notarhandbuch cit., p. 811; T. KEIDEL - K. WINKLER,
Beurkun-dungsgesetz, 14. ed., Kommentar München 1999, pp. 32 e ss.
343
Cfr. H. D. KUTTER, Bauträgervertrag in Brambing - Jerschke- Waldner, Beck'sches NotarHandbuch, München 2000, AII p. 222; D. OCKL, Prassi e costi dei trasferimenti immobiliari in
Germania, Studio CNN, Commissione affari europei ed internazionali, pubblicato sulla RUN nel
CNN-Notizie del 6 dicembre 2005 e nella Banca Dati Notarile, pp. 32 e ss.; E. ULLMANN, NJW
2002, p. 1073.
342
208
La fideiussione va restituita qualora siano soddisfatti i presupposti
delle lettere da A a E punto 1.1 e il costruttore si attenga al piano di
pagamenti di cui al punto 2 o comunque in caso di completa ultimazione
dell'immobile.
La garanzia fideiussoria deve essere prestata alternativamente da un
ente di diritto pubblico con sede in Germania, da un istituto di credito
autorizzato all'attività in Germania o da un'impresa di assicurazione
autorizzata all'attività in Germania, questa deve contenere la rinuncia alla
preventiva escussione del debitore344; inoltre, deve garantire tutti i
pagamenti effettuati per l'intero importo.
In un primo momento dottrina e giurisprudenza ritenevano che la
fideiussione garantisse solo i diritti dell'acquirente in caso di risoluzione del
contratto (in particolare in caso di recesso da parte dell'acquirente). La
successiva elaborazione giurisprudenziale ha portato invece a ritenere che la
fideiussione garantisca anche le pretese restitutorie dell'acquirente in caso
di vizi e difetti o di inadempimento parziale, così come il risarcimento delle
spese necessarie per le riparazioni in seguito a difetti e vizi. Si deve tuttavia
trattare di danni derivanti dal pagamento anticipato nel senso di pagamenti
che l'acquirente non sarebbe stato tenuto ad effettuare in virtù del proprio
diritto di ritenzione al momento della consegna dell'immobile (difettoso)345.
Altro presupposto per il pagamento è, qualora non si voglia ricorrere
alla fideiussione, che sia assicurato il passaggio della proprietà libera da
aggravi. Vi deve essere pertanto la certezza che eventuali oneri – in
particolare diritti reali di garanzia – gravanti sull'immobile vengano
cancellati prima del passaggio della proprietà all'acquirente.
344
Non è tuttavia necessario che sia a prima richiesta.
Per una panoramica delle posizioni giurisprudenziali cfr. C. HERTEL, Würzburger
Notarhandbuch cit., pp. 848 e ss.
345
209
Ciò avviene solitamente nel seguente modo: il prezzo viene pagato
direttamente alla banca che finanzia il costruttore. In precedenza la banca
consegna all'acquirente una promessa mediante la quale si obbliga ad
acconsentire alla cancellazione delle garanzie reali a proprio favore e ciò
anche in caso di mancata ultimazione dell’immobile346.
2.3.15. Edificabilità e permesso a costruire
Per procedere ad un’attività edificatoria su un terreno è generalmente
necessario un permesso a costruire (Baugenehmigung). L’avvenuto rilascio
del permesso è ulteriore presupposto necessario per il pagamento.
Ciononostante, sussistono ipotesi in cui un tale permesso non è necessario.
In tali casi il pagamento può avvenire solo in seguito al rilascio, da parte
delle competenti autorità, di un'attestazione che confermi la non necessità di
un permesso a costruire. Se le normative particolari del Bundesland non
prevedono una tale attestazione, è sufficiente una relativa dichiarazione del
costruttore - venditore347.
2.3.16. I tempi del pagamento
Per effettuare i pagamenti - fermi restando i presupposti di cui sopra
- è prescritto un piano rateale preciso che consente la suddivisione del
pagamento in sette rate. Ad ogni modo i pagamenti non possono superare i
seguenti importi rapportati alle diverse fasi di costruzione:
30,0 % dopo l'inizio dei lavori di terra;
346
La banca tuttavia si può riservare - in caso di mancata ultimazione dell'immobile - il diritto alla
restituzione delle somme versate, senza quindi procedere alla cancellazione.
347
Tuttavia in tal caso i pagamenti possono avvenire solo dopo un mese dal rilascio di tale
attestazione per dar modo all'acquirente di verificarne l'esattezza.
210
28,0% terminati i lavori del rustico, compresi i lavori di carpenteria;
5,6% ad ultimazione dei tetti e delle gronde;
2,1% dopo l'installazione degli impianti di riscaldamento;
2,1% dopo l'installazione degli impianti sanitari;
2,1% dopo l'installazione degli impianti elettrici;
7,0% ad avvenuto montaggio delle finestre e dei vetri;
4,2% dopo l'intonaco interno;
2,1% ad avvenuta pavimentazione;
2,8% ad avvenuta piastrellatura nelle zone sanitarie;
8,4% in seguito all'abitabilità e consegna;
2,1% per lavori di facciata;
3,5% ad ultimazione completa.
Qualora alcune delle prestazioni indicate non fossero dovute,
l’importo corrispondente è da suddividere in proporzione sulle altre voci.348
2.3.17. Il contenuto del contratto, la disciplina dei controlli e le sanzioni
La MaBv nulla detta in tema di contenuto del contratto; per quel che
invece concerne la forma dello stesso è richiesto l'atto notarile349 e la
prescrizione formale riguarda tutti gli elementi negoziali.
Il contratto si forma quindi con il necessario intervento del notaio
che, seppur non vincolato a rigide prescrizioni di contenuto, dovrà
comunque, nell'ambito della propria funzione, indagare la volontà delle
348
Possono essere sempre convenuti pagamenti in momenti successivi, mentre pagamenti in
momenti precedenti sono ammessi solo in caso di rilascio di una fideiussione con le caratteristiche
di cui in seguito.
349
I verbali di conciliazione giudiziali sono parificati agli atti notarili se in osservanza delle norme
di procedura relative.
211
parti, informare le stesse sugli effetti dell'atto (§§ 17, 21 BeurkG) e fornire
alle stesse la consulenza e le informazioni necessarie (§17 BeurkG).
Inoltre, nella maggior parte dei casi saranno applicabili i §§ 305 e ss.
BGB sulle condizioni generali di contratto. In particolare, in base al § 307,
primo comma, BGB sono inefficaci le clausole che comportino un indebito
svantaggio in quanto formulate in maniera non chiara ed equivoca. Ancora,
in forza del § 308 n. 4 BGB eventuali varianti alle prestazioni dovute dal
costruttore sono ammesse solo in misura ragionevole per la controparte.
Da tali disposizioni la dottrina deriva che debbano formare contenuto
del contratto il capitolato con la descrizione delle caratteristiche
dell'immobile nonché i piani e gli elaborati tecnici relativi350.
Per quanto concerne i controlli, la MaBv prevede:
- un obbligo di rendiconto a carico del costruttore nei confronti della
controparte sull'uso delle somme e dei valori ricevuti (§8);
- precisi obblighi contabili (§10) con indicazione, fra l'altro, delle somme e
dei valori ricevuti e copia della fideiussione con indicazione del termine di
scadenza;
- l’osservanza delle disposizioni della MaBv deve essere verificata
annualmente da revisori abilitati che devono trasmettere la propria relazione
all'autorità competente. I costi di tale revisione sono a carico dell'impresa.
Per quel che riguarda il profilo sanzionatorio, la MaBv non prevede
sanzioni che si riverberano sul contratto (nullità o simili) in caso di
inosservanza delle proprie norme, tuttavia l’inosservanza delle norme di cui
al § 34c GewO e della MaBv integra un illecito.
Invero, chi esercita le attività di cui al § 34c GewO senza le
necessarie autorizzazioni o non osservi le disposizioni di cui alla MaBv è
350
Cfr. Würzburger Notarhandbuch, cit., p. 817.
212
punito con un sanzione pecuniaria pari ad Euro 5.000,00. In caso di recidiva
ripetuta è prevista la reclusione fino ad un anno.
213
Conclusioni
Il Decreto legislativo 20 giugno 2005 n. 122, attuativo della legge
delega 2 agosto 2004 n. 210, è intervenuto a colmare una lacuna assai grave
del nostro ordinamento, prevedendo un sistema di protezione per gli
acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione in caso di
sottoposizione del costruttore a procedure concorsuali o a procedure
espropriative.
L’art.1 lett. a) e b) del citato decreto regola il profilo soggettivo. In
base alla lett. a) beneficiari della novella sono gli acquirenti persone fisiche
non imprenditori o enti no profit. La tutela è assicurata anche a chi non
acquista per abitare, (es. chi acquista per poi locare) ed a parenti in primo
grado, estendendo la applicazione delle norme in caso di intestazione a
favore dei discendenti. Si esclude dalla tutela il proprietario del terreno che
dà in appalto la costruzione. Dubbi di incostituzionalità si profilano in
ordine alla esclusione del coniuge, si presentano anche problemi di raccordo
con gli artt. 1411 e 771 c.c.(donazione o contratto a favore di terzo di beni
futuri), perché si riconosce implicitamente giuridica validità alla donazione
di beni futuri, vietata ex art. 771 c.c.
La lett. b) individua il concetto di costruttore, facendo riferimento a
imprenditori, venditori o cooperative edilizie in senso ampio.
Non soltanto sono tenuti ad osservare le norme in esame i soggetti
che edificano in prima persona, ma anche gli imprenditori che danno in
appalto la costruzione dell’immobile per poi vendere il prodotto finito.
Secondo la dottrina la norma si presenta lacunosa, in quanto sarebbe stato
maggiormente opportuno utilizzare il termine più generale di “alienante”,
con la sola esclusione del costruttore non professionale.
214
L’oggetto immediato del contratto è il diritto reale dedotto in
negozio; questo viene individuato (lett. a) nella proprietà o altro diritto reale
su immobili, ricomprendendosi in tale ambito anche la multiproprietà,
mentre è probabile esulino dall’ambito applicativo della normativa in esame
la servitù, che non ha alcun attinenza con gli immobili da costruire, salvo,
forse, il caso di servitù per vantaggio futuro ex art. 1029, secondo comma,
c.c., e la enfiteusi.
Oggetto mediato (ex lett. d) del contratto è il bene giuridico sul quale
il diritto reale ricade, ossia l’immobile da costruire per il quale sia stato
richiesto il permesso di costruire, essendo, per converso, esclusa la tutela
per contratti aventi ad oggetto immobili che ne risultino privi e per la
cosiddetta vendita al grezzo di immobile nello stato di fatto in cui si trova al
momento dell’acquisto, non esistendo in quest’ultimo caso alcuna ulteriore
attività costruttiva. È altresì escluso il bene immobile abusivo o costruito in
difformità dal permesso.
I contratti interessati dal D.lgs. n. 122/05 sono il preliminare, la
vendita di cosa futura, la permuta di terreno presente con abitazione futura,
la vendita di un terreno con divisione del futuro immobile, la vendita sotto
condizione sospensiva, il leasing immobiliare: tutte fattispecie ad effetti
obbligatori immediati ed effetti reali differiti con immobile non esistente in
rerum natura. Come detto sopra, si esclude l’appalto per costruzione su
terreno dell’appaltante, perché non c’è vendita di un bene futuro, ma solo
commissione, con efficacia puramente obbligatoria e non traslativa, di
un’opera edificatoria.
Attenzione particolare merita il leasing, il decreto riguarda non solo
il contratto di leasing, ma l’intera operazione, che si articola nelle seguenti
modalità: la società di leasing acquista il bene e lo cede in locazione
215
finanziaria all’acquirente finale che poi lo riscatta ad un prezzo ribassato,
avendo già pagato parte del corrispettivo con la locazione. Secondo la
dottrina, data la complessità della operazione, tale fattispecie avrà
applicazione limitata.
Come si è esposto nel corpo del presente lavoro, la tutela
dell’acquirente, con particolare riferimento alla possibilità di escutere la
polizza fideiussoria, si estende fino al momento in cui si verifica il
trasferimento della proprietà o di altro diritto reale (art. 2, comma 7). Nella
pratica negoziale, a meno che l’acquirente non decida di comprare
l’immobile al “grezzo”, l’effetto traslativo si verifica al momento della
ultimazione dell’immobile, o quando il bene viene ad esistenza (ex art. 1472
c.c. – vendita di bene futuro). Assume massima rilevanza individuare il
concetto di ultimazione ed il momento in cui tale ultimazione si verifica, sul
punto sono state sviluppate tre teorie: secondo una prima opzione
interpretativa l’ultimazione si verifica con il rilascio del certificato di
agibilità ex art. 1 lett. d), D.lgs. n. 122/05; secondo un’ulteriore
impostazione esegetica l’ultimazione coincide con l’esecuzione del rustico
e della copertura ex art. 31, secondo comma, L. n. 47/85; infine, vi è anche
chi considera ultimato l’immobile con la realizzazione del rustico, della
copertura e dei muri perimetrali ex art. 2645 bis , sesto comma, c. c.
È opportuno stabilire con esattezza tale momento nella stipula del
contratto ad effetti obbligatori. La questione ha una notevole rilevanza
pratica, perché tanto più si anticipa la ultimazione ed il verificarsi
dell’effetto traslativo, tanto minore è la tutela fideiussoria per l’acquirente.
È ragionevole ritenere che la teoria che fa riferimento al disposto
dell’art. 1, lett. d), D.lgs. n. 122/05 sia l’unica in grado di assicurare una
compiuta tutela per l’acquirente.
216
Problema ulteriore concerne la applicabilità della disciplina in esame alle
ristrutturazioni. Si ritiene di dover dare risposta negativa al quesito, salvo le
ipotesi di cui agli artt. 3, primo comma, lett. d) e 10, primo comma, lett. c)
del D.P.R. n. 380/01, ossia per le ristrutturazioni che portino ad un
organismo edilizio nuovo o diverso dal precedente.
Infine, l’art. 1, lett. c), D.lgs. n. 122/05 dispone la applicabilità della
normativa in esame alla situazione di crisi dell’impresa; tale presupposto si
verifica in caso di esecuzione immobiliare sul bene oggetto del contratto,
fallimento,
amministrazione
straordinaria,
concordato
preventivo,
liquidazione coatta amministrativa, pertanto non si applica in caso di
semplice inadempimento dell’alienante.
Anche in siffatto caso la normativa è lacunosa, in quanto non tiene
conto della riforma del diritto fallimentare, che ha allargato la situazione di
crisi dell’impresa ad ipotesi quali quella del 182 bis L. F. (accordo di
ristrutturazione dei debiti) ed al piano di risanamento di cui all’art. 67, lett.
d), L. F.
Un’altra grave lacuna concerne la mancata previsione del sequestro
conservativo, destinato a convertirsi in pignoramento in caso di sentenza di
condanna esecutiva a favore del creditore.
L’art. 2 del D.lgs. n. 122/05 prevede a carico del venditore l’obbligo
di consegnare, prima della stipula del contratto obbligatorio, una
fideiussione finalizzata a rifondere all’acquirente le somme anticipate al
costruttore prima del verificarsi del trasferimento del diritto reale.
L’inosservanza della citata disposizione normativa, quindi l’assenza
di fideiussione, è sanzionata con la nullità relativa. Se, invece, la
fideiussione è di valore inferiore alle somme riscosse e da riscuotersi,
217
secondo una parte della dottrina si versa in ipotesi di nullità del contratto,
per altra dottrina si profila semplice responsabilità del venditore.
Oggetto di fideiussione sono anche i corrispettivi diversi dal denaro;
invero, il Legislatore ha esteso la tutela fideiussoria anche relativamente
all’ipotesi di un contratto di permuta di bene presente contro bene futuro.
Trattasi di una fideiussione a prima richiesta (art. 3, quarto comma)
ed il mancato pagamento del premio non è opponibile all’acquirente (art. 3,
quinto comma).
Presupposto della escussione della garanzia è la dichiarazione di recesso
dell’acquirente. In caso di fallimento, la curatela ha la facoltà di comunicare
la volontà di subentrare nel contratto preliminare, tale facoltà è preclusa se
l’acquirente comunica il recesso ed escute la fideiussione.
L’efficacia della fideiussione viene meno con il verificarsi
dell’effetto traslativo (art. 2, comma 7), per cui, come detto, è fondamentale
prevedere nel contratto il momento in cui tale effetto si verifica.
L’art. 4 del D.lgs. n. 122/05 fa obbligo al venditore-costruttore di
consegnare alla stipula del definitivo, una polizza che assicuri l’immobile,
nessuna sanzione è stata prevista per il caso di mancata corresponsione
della polizza.
La dottrina esclude, comunque, la nullità, ammettendo solo una
tutela risarcitoria o – in alternativa - la facoltà per l’acquirente di rifiutare il
pagamento del corrispettivo. Alcuni, inoltre, sono propensi ad ammettere la
possibilità di rinunciare alla polizza, purché trattasi di rinuncia posteriore al
trasferimento del diritto reale sull’immobile.
Norma fondamentale dell’esaminando decreto è l’art. 6, in quanto
disciplina il contenuto del contratto preliminare e dei contratti ad effetti
obbligatori aventi ad oggetto immobili da costruire, contenuto che viene
218
minuziosamente descritto dal Legislatore. Il dato normativo richiede che nel
corpo del preliminare o, più in generale del contratto ad effetti obbligatori,
si faccia elenco delle parti, dell’immobile, precisamente descritto con le
pertinenze, delle licenze ed atti d’obbligo rilasciati dalle autorità
amministrative, delle caratteristiche tecniche della costruzione e dei termini
della esecuzione, del prezzo, di ogni altro corrispettivo, delle caparre e
delle modalità di pagamento, della fideiussione di cui all’art. 2 e delle
trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli, dell’esistenza di imprese
appaltatrici.
In sostanza sono dettagliatamente descritti tutti gli elementi necessari
od utili al conseguimento del futuro effetto traslativo.
Degno di nota, in materia di individuazione delle parti e
dell’immobile oggetto del contratto, è il rinvio alle prescrizioni degli artt.
2659 e 2826 c.c., che regolano il contenuto della nota di trascrizione e
dell’atto di concessione di ipoteca.
Assumono particolare rilevanza gli allegati, in quanto devono essere
inseriti il capitolato portante, le caratteristiche dei materiali e l’elenco delle
rifiniture, nonché l’elaborato progettuale in base al quale è stato richiesto o
rilasciato il permesso di costruire.
L’art. 7 contiene le modifiche apportate al testo unico in materia
bancaria e creditizia, D.lgs. n. 385/93, in particolare all’art. 39. In sintesi si
prevede il diritto a favore dell’acquirente al frazionamento del
finanziamento e dell’ipoteca accessoria e si menzionano le modalità
operative per conseguire il predetto risultato. La norma prevede, inoltre, un
diritto alla esecuzione in forma specifica del suddetto frazionamento,
pertanto risultano concretamente applicabili gli articoli 2930 e ss. c.c., che
disciplinano la esecuzione forzata in forma specifica.
219
Anche se il testo normativo non opera un esplicito riferimento,
occorre che l’acquirente abbia in precedenza stipulato l’accollo del debito
da finanziamento, limitatamente alla porzione di sua pertinenza
dell’immobile da acquistare, come agevolmente desumibile dal contesto
dell’art. 6 e dell’art. 39 T.U.B.
L’art. 8 del decreto legislativo de quo dispone il divieto di stipula da
parte del notaio in caso di mancato frazionamento del mutuo e dell’ipoteca.
Ovviamente il precetto si applica solo al contratto definitivo di cessione e
non al preliminare, invero il tenore letterale della norma fa espresso
riferimento alla compravendita.
Dubbi applicativi sulla disposizione in questione hanno interessato la
dottrina. Secondo alcuni autori la norma si applica ad ogni fattispecie
traslativa, il testo legislativo, in sostanza, costituirebbe espressione di un
principio più generale, applicabile anche in caso di operazioni non
concernenti immobili da costruire. Secondo altri, invece, la norma deve
essere
interpreta
con
criterio
sistematico
ed
attraverso
la
sua
contestualizzazione nel corpo del D.lgs. n. 122/05, pertanto il divieto di
stipula assumerebbe rilevanza solo in operazioni che prevedono la presenza
di immobili da costruire.
La norma si applica non solo agli atti pubblici di trasferimento, ma
anche alle scritture private autenticate.
La disposizione contenuta all’art. 9 prevede il diritto di prelazione a
favore dell’acquirente che abbia adibito l’immobile ad abitazione
principale. Si tratta di una prelazione legale che obbliga l’acquirente a
pagare il prezzo dell’incanto.
220
Il G. E. avvisa l’acquirente con atto notificato del prezzo di
aggiudicazione ed entro dieci giorni l’acquirente notifica a mezzo di
ufficiale giudiziario la propria intenzione di comprare.
Quest’ultimo sarà tenuto a restituire al fideiussore la differenza fra
quanto ricevuto a seguito della escussione e quanto versato esercitando la
prelazione. Agli artt. 10 e 11 è contemplata l’esclusione dell’azione
revocatoria solo a favore di chi stabilirà nell’immobile la propria residenza
o dei parenti e affini entro il terzo grado, non è dato comprendere la
esclusione dalla esenzione del coniuge.
Dal punto di vista oggettivo la revocatoria è esclusa solo in caso di
cessione a giusto prezzo da computarsi al momento della stipula del
preliminare; la norma si applica sia nel caso in cui l’effetto acquisitivo si
verifichi attraverso il doppio negozio preliminare – definitivo che in
presenza di un unico negozio con effetti obbligatori immediati ed effetti
traslativi differiti (ad esempio la vendita di cosa futura).
Il secondo comma dell’art. 10 dispone un principio favorevole alle
banche e compagnie assicurative che si siano rese disponibili a finanziare
l’attività edilizia, in quanto vengono sottratti alla revocatoria anche i premi
e commissioni relativi ai contratti di fideiussione ed assicurazione di cui
agli artt. 2, 3, 4.
Le norme in esame devono essere integrate con il disposto dell’art.
67 L. F., che nella formulazione di cui al Decreto Competitività dispone che
non sono assoggettabili a revocatoria fallimentare le vendite a giusto prezzo
di immobili ad uso abitativo, si tratti o meno di immobili da costruire,
purché destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei
suoi parenti ed affini entro il terzo grado.
221
Gli artt. 67 L. F. e 10 D.lgs. n. 122/05 hanno portata differente.
Invero, l’art. 10 del D.lgs. n. 122/05 fa riferimento al trasferimento della
proprietà o di altri diritti reali, l’art. 67, invece, si riferisce alla vendita;
l’art. 10 concerne l’impegno di stabilire la residenza entro 12 mesi
dall’acquisto o dalla ultimazione, mentre l’art. 67 L. F. riguarda solo la
destinazione dell’immobile ad abitazione principale. Inoltre, l'art. 10 del
D.lgs. n. 122/05 si pone in rapporto di specialità rispetto all'art. 67 L. F.,
atteso che soltanto il primo dei richiamati articoli si riferisce esclusivamente
agli immobili da costruire.
Si ricorda, infine, la normativa contenuta agli artt. 11 e 12 del D.lgs.
n. 122/05 la quale prevede il Fondo di Solidarietà finalizzato a dare un
ristoro, seppur parziale, agli acquirenti che non sono riusciti ad ottenere, in
seguito alla crisi del venditore, né l’acquisto dell’immobile, né la
restituzione delle somme versate.
Degno di menzione è il fatto che il Fondo ha azione di regresso nei
confronti del costruttore per gli esborsi subiti a favore degli acquirenti
rimasti privi del bene casa, si profila, dunque, una elevazione del
contenzioso in sede fallimentare o di gestione della fase di crisi della
impresa costruttrice.
Ai sensi dell’art. 27 il contributo a favore del Fondo è sborsato
dall’impresa bancaria o assicuratrice che finanzia il costruttore. I costi,
presumibilmente, ricadranno sugli acquirenti finali.
In breve, le principali garanzie poste dal D.lgs. in commento a favore
dell’acquirente si concretano nei seguenti prescrizioni:
1. obbligo del costruttore di consegnare all’acquirente una garanzia
fideiussoria sulle somme versate a titolo di caparra o di acconto;
222
2. obbligo del costruttore di consegnare all’acquirente una polizza
assicurativa indennitaria, di durata decennale, a garanzia del risarcimento di
eventuali danni dell’immobile derivanti da difetti di costruzione;
3. obbligo di adeguamento del contratto preliminare ad un contenuto
minimo di legge;
4. divieto per il notaio di procedere alla stipula di compravendita nel caso in
cui non si sia proceduto al frazionamento del mutuo e alla cancellazione
dell’ipoteca;
5. diritto di prelazione a favore dell’acquirente nel caso di vendita all’asta
dell’immobile, già adibito ad abitazione principale;
6. esclusione dalla revocatoria fallimentare per immobili adibiti ad
abitazione dell’acquirente;
7. possibilità di far valere la garanzia fideiussoria prima che il curatore
comunichi la scelta tra esecuzione o scioglimento del contratto;
Il D.lgs. n. 122/05 trova applicazione limitatamente ai contratti
preliminari di acquisto di immobili da costruire per i quali il venditore è
un’impresa o una cooperativa, e l’acquirente è una persona fisica; purché al
momento della stipula del preliminare sia già stato richiesto il permesso di
costruire e la costruzione non risulti ancora ultimata.
Le tutele previste dal D.lgs. n. 122/05 operano a diversi livelli.
Invero, alla stipula del preliminare fa seguito l’obbligo di consegna della
fideiussione e l’obbligo di adeguamento del contratto preliminare ai
contenuti di legge.
Dopo la stipula del preliminare e prima del definitivo, invece, segue
la facoltà di chiedere il frazionamento del mutuo ed il divieto per il notaio
di procedere alla stipula del rogito in assenza di titolo di frazionamento, o
cancellazione di ipoteca o pignoramento.
223
Ancora, all’atto notarile definitivo consegue l’obbligo di consegna
della polizza assicurativa indennitaria; infine, dopo la stipula del definitivo
sorge il diritto di prelazione e l’esclusione della revocatoria fallimentare.
In Francia, le norme che disciplinano la materia sono contenute negli
artt. 261/1 e seguenti del codice della costruzione e dell’abitazione, ai quali
fanno da corollario gli articoli del relativo regolamento. Più specificamente,
le norme in questione si suddividono in:
- disposizioni generali (artt. 262.1 – 261-8 L);
- disposizioni particolari, che prevedono un regime speciale per la vendita
di fabbricati ad uso abitativo (o ad uso misto abitazioni/uffici) con
pagamenti anteriori all'ultimazione del fabbricato (art. 261/9 – 261/15 L);
- disposizioni repressive e penali (261/16 – 261/17 L);
- disposizioni diverse (261/20 – 261/22 L).
La vendita di fabbricato da costruire può essere – come già precisato
nella parte del presente lavoro dedicata all'ordinamento in questione – a
termine o in stato di futura ultimazione.
Tenuto conto che la normativa è diretta principalmente a proteggere i
contraenti più deboli, sono state previste disposizioni rigorose ed
assolutamente inderogabili a tutela del cosiddetto “settore protetto”, mentre,
per quanto riguarda il cosiddetto “settore libero” le norme, benché
identiche,
non
sono
di
ordine
pubblico,
e
possono
essere
convenzionalmente derogate.
Per il “settore protetto” la legge appronta un meccanismo alquanto
articolato, che si sviluppa nel tempo, cominciando dal contratto preliminare,
per arrivare poi a quello definitivo.
Il contratto preliminare deve essere redatto per iscritto (art. R 26127) e contenere le indicazioni essenziali (art. 261/25-26 R) relative al
224
numero dei vani, alla superficie approssimativa dell'abitazione, ai tempi
dell'esecuzione, al prezzo, alla qualità della costruzione (risultante da un
capitolare allegato), all'eventuale mutuo che il promotore promette di far
ottenere
all'acquirente
(ammontare,
condizioni,
nome
dell'istituto
mutuante).
Alla firma del preliminare il venditore ha diritto di richiedere un
deposito di garanzia; tale deposito non deve superare il 5% o il 2% a
seconda che la data per la stipula dell'atto definitivo sia prevista entro uno o
due anni (art. 261/28 R); l'importo deve essere versato su di un conto
speciale, indisponibile, inaccessibile ed impignorabile fino alla firma
dell'atto notarile di vendita, nessun tipo di deposito è consentito se è
previsto un lasso di tempo maggiore. Di regola il preliminare viene
stipulato presso un notaio; in tal caso il deposito viene effettuato
direttamente presso la Caisse Depots et Consignations, e viene trasferito al
venditore, a cura del notaio, solo dopo la firma del rogito.
A partire dalla data del primo giugno 2001 si prescrive che il
contratto
preliminare
debba
essere
notificato
all'acquirente
con
raccomandata AR; dal momento della notifica l'acquirente ha sette giorni di
tempo per rinunciare all'acquisto. In tal caso egli ha diritto alla restituzione
integrale del deposito di garanzia entro tre mesi dalla data della richiesta di
rimborso; l'acquirente ha inoltre diritto alla restituzione del deposito, con le
stesse modalità, se la costruzione non si realizza per fatto del costruttore, se
il prezzo della vendita è superiore del 5% rispetto a quello preventivato, se
il riservante non ottiene il mutuo necessario per l'acquisto, se una delle
opere previste nel capitolato non viene realizzata, se l'immobile o una sua
parte subisce la riduzione del 10% del suo valore.
225
Una volta completato il programma di costruzione, si può iniziare a
costruire, ed è in questo momento che si perviene alla stipula del contratto
definitivo VEFA, con la determinazione dei diritti e dei doveri delle due
parti. Il venditore sarà tenuto a far pervenire all'acquirente la bozza del
rogito definitivo almeno un mese prima della data fissata per la firma
(261/30 R), al fine di consentirgli di verificare la conformità dell'atto
definitivo al preliminare.
Com’è agevole comprendere da quanto esposto nel corpo del
presente lavoro, e per sommi capi ripreso in questo paragrafo conclusivo, la
legislazione francese in materia di compravendita di immobili soprattutto
nell’ambito dei cosiddetti «acquisti sulla carta», aventi ad oggetto immobili
ancora da costruire, tutela in modo sensibilmente differente rispetto alla
normativa vigente in Italia l’acquirente di tali beni. In particolare, la tutela
francese si rivela maggiormente garantista dei diritti del contraente debole
rispetto a quella introdotta dal D.lgs. n. 122/2005, che si basa
principalmente sull’obbligo a carico del costruttore di garantire con
fideiussione le somme a lui consegnate prima del trasferimento definitivo
della proprietà.
Tale prescrizione normativa viene sistematicamente violata in quanto
la legge non prevede sanzioni particolarmente gravi o efficaci per il suo
mancato rispetto. Quella italiana si rivela quindi – sotto alcuni aspetti - una
tutela limitata e parziale e a volte addirittura evanescente, in cui diversi
spunti per una riforma della materia sono offerti dal quadro normativo
francese. Si pensi, per esemplificare, alla possibilità di imporre
legislativamente il rilascio di una garanzia di completamento dell’edificio,
alla stessa stregua di quanto avviene in Francia. Invero, solo ove si rendesse
obbligatorio l’intervento notarile nelle varie fasi della contrattazione avente
226
ad oggetto immobili da costruire, sin dalla redazione del contratto
preliminare per atto pubblico o scrittura privata, potrebbe garantirsi il
rispetto degli equilibri contrattuali.
Nell’ordinamento giuridico tedesco, per le ipotesi di acquisto di
immobili in corso di costruzione, la dottrina distingue tra Bauträgervertrag
(contratto con il costruttore) e Verdecktes Bauherren - Modell (lett. modello
con costruttore nascosto).
Ai sensi della MaBv il Bauträgervertrag deve essere stipulato per
atto notarile. Anteriormente alla stipula nessun pagamento può essere
effettuato prima che:
1) Siano state rilasciate eventuali autorizzazioni necessarie per l’atto;
2) sia stata disposta a tutela dell’acquirente la prenotazione tavolare
(Vormerkung), che presuppone un titolo valido ed idoneo, avendo natura
meramente accessoria. L’iscrizione della prenotazione è subordinata ad
un’apposita domanda tavolare ed all’ espresso consenso del proprietario;
3) sia stata assicurata la libertà da aggravi dell’immobile;
4) sia stato rilasciato il permesso a costruire;
5) sia venuto meno il diritto di recesso del venditore.
Per l’effettuazione dei pagamenti è previsto un piano rateale preciso che
consente di suddividere in sei rate il pagamento.
In alternativa alle previsioni di cui ai numeri 1) e 5) è data facoltà di
accettare e ricevere pagamenti subordinatamente, però, al rilascio di una
fideiussione, la quale deve contenere la rinuncia alla preventiva escussione
del debitore e garantire, altresì, tutti i pagamenti effettuati per l’intero
importo.
227
La Mabv prevede specifici controlli nei confronti del venditore e del
costruttore, seppure l’inosservanza delle norme nella stessa contenute non si
riverbera sugli effetti del contratto costituendo, invece, un illecito.
Ora, per quanto riguarda l’ultimo termine di comparazione assunto
come riferimento nella presente indagine, si è già detto come il diritto in
Inghilterra si è sviluppato lungo traiettorie diverse da quelle del mondo
romanistico, qui, a differenza di quanto si è visto accadere in Italia, Francia
e Germania, non esiste una norma che specificamente detta una minuziosa
disciplina a tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di
costruzione.
Atteso che in Inghilterra la vendita di immobili da costruire (o in
corso di costruzione) non è regolamentata, si potrebbe ipotizzare – come già
ribadito sopra - il conseguimento dell’obiettivo di tutelare i promissari
acquirenti di immobili in costruzione (o costruhendi) attraverso l'utilizzo di
uno degli strumenti tipici della tradizione di common law: il trust.
Sarebbe, a questo scopo, opportuno introdurre una disciplina
specifica della fattispecie, sottoponendo, altresì, l’attività dei costruttori
immobiliari al controllo di un apposito ente, sì da ridurre il margine di
rischio per i promissari acquirenti.
Qui a ricoprire il ruolo di trustee dovrebbe essere uno tra gli istituti
di credito autorizzati dall’ente di controllo, all’apertura da parte del quale di
un trust account subordinare la stipula di un qualsivoglia accordo di vendita
delle unità in costruzione, oltre che la correlativa percezione di acconti sul
prezzo.
Ovviamente, l’istituto di credito in qualità di trustee sarà tenuto ad
agire secondo la diligenza richiesta per questo tipo di incarico redigendo
228
con cadenza periodica rapporti sui flussi di somme in accredito ovvero a
debito del trust account.
Operando in questi termini, il trust diverrebbe uno strumento idoneo
- alla stessa stregua dell’affidamento in Francia per quel che riguarda la
V.E.F.A. – alla tutela patrimoniale degli acquirenti di immobili da costruire,
ponendo, inoltre, i pagamenti in un rapporto di corrispondenza con lo stadio
di avanzamento dei lavori (analogamente a quanto è stato disposto dal
Legislatore italiano con il D.lgs. n. 122/05).
Dopo questo breve excursus delle normative dei paesi che
costituiscono il termine di comparazione della presente indagine, si rivela
utile, prima di concludere, individuare la legislazione che presenta margini
di tutela più efficaci per il promissario acquirente ed alla quale, pertanto la
normativa italiana potrebbe attingere per potenziarsi. Invero, pur essendo
innegabile l'importanza ed il carattere innovativo del D.lgs. n. 122/05, non
si può sottacere il dato che a cinque anni dall’entrata in vigore, la normativa
italiana non ha dato ottima prova dei risultati che intendeva raggiungere.
Le critiche che si impongono all’impianto legislativo afferiscono in
primo luogo all'assenza di certezza in ordine alle tipologie contrattuali cui il
D.lgs. n. 122/05 si applica, in quanto le disposizioni sono generiche e
creano ambiguità.
Inoltre la normativa si applica solo in presenza di tutti i requisiti
soggettivi, oggettivi e contrattuali, requisiti non sempre ben delineati e
lascia comunque non protetti alcuni squilibri contrattuali che avrebbero
meritato attenzione particolare, basti citare ad esempio l’acquisto effettuato
da un soggetto non persona fisica ma comunque in condizioni di debolezza
rispetto al costruttore (ente morale, onlus), oppure la promessa di vendita di
229
immobile per il quale il permesso di costruire non sia ancora stato richiesto,
oppure il caso di permuta di cosa presente con cosa futura.
Anche il rimedio della fideiussione a carico del venditore dà garanzia
unicamente in ordine al recupero delle somme versate durante la fase
preliminare e solo nel caso in cui il costruttore versi in condizione di crisi, e
non in altri casi, come il ritardo nella consegna imputabile al costruttore o la
presenza di vizi o difetti di qualità. Inoltre la fideiussione non garantisce
l’effettivo completamento del fabbricato.
A ciò deve aggiungersi la considerazione che di fatto la normativa è
spesso disapplicata dai costruttori, con il benestare degli acquirenti, sui
quali ricade alla fine il costo del mantenimento della fideiussione stessa.
Non vi sono infatti sanzioni di carattere amministrativo o penale per
il mancato rispetto delle disposizioni di legge; l’unica sanzione prevista per
la violazione è la nullità relativa del preliminare che può essere fatta valere
unicamente dal promissario acquirente.
Nella maggior parte dei casi l’acquirente non chiederà che venga
dichiarata la nullità appunto perché si trova in situazione di debolezza
rispetto al costruttore, o perché si è “affezionato” alla casa e non vuole
perdere l’affare o infine perché sottovaluta i rischi cui potrebbe incorrere e
sopravvaluta invece i maggiori costi immediati.
Sarebbe opportuno, pertanto, prendere spunto dalla normativa
francese per riformare la disciplina legislativa italiana in materia,
prevedendo un’anticipazione dell’acquisto della proprietà del bene futuro e
precisamente stabilendo che l’acquirente sulla carta acquisti subito la
proprietà dell’area anche per quota millesimale e dei manufatti esistenti, e
mano a mano che la costruzione procede la proprietà si estenda per effetto
dell’accessione.
230
Inoltre sarebbe consigliabile prevedere legislativamente il rilascio di
una garanzia obbligatoria di completamento dell’edificio e rendere
necessario l’intervento del notaio, alla stessa stregua di quel che avviene in
Francia.
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