Unioni civili, convivenze e profili
processuali
di Claudio Cecchella
1. Introduzione.
Le carenze della legge processuale
La cronica carenza del processo nel
diritto di famiglia
Nonostante le grandi riforme del diritto
sostanziale, dalla riforma del divorzio del 1970 e
del diritto di famiglia del 1975, alla riforma
dell’affidamento condiviso del 2006, dalla
riforma della filiazione del 2012/2013 alla in
itinere riforme delle unioni civili e delle
convivenze, il legislatore non si è mai curato di
regolare sistematicamente e razionalmente il
processo nelle controversie di famiglia.
La storicità della legge
sul processo di famiglia
La competenza e il rito del tribunale per i
minorenni risalgono al fascismo (1934) oppure
al codice civile del 1942, con l’art. 38 disp.att.
La competenza e il rito della separazione risale
al codice di rito del 1940 (ad esso si è ispirato
anche la competenza e il rito del divorzio).
Dunque un processo in larga parte regolato negli
anni trenta e quaranta del secolo scorso!
L’art. 38 disp. att.
Il fulcro della disciplina dedicata è un unico
articolo, il quale si limita:
- Ad introdurre una regola sulla competenza,
foriera di problemi interpretativi (come la
competenza attrattiva per connessione),
mantenendo la storica scissione delle
competenze;
- A richiamare tout court le scarne disposizioni
sul rito camerale, artt. 737 e ss.
Il testo approvato al Senato sulle
unioni e le convivenze
Anche la nuova legge, affronta il tema del
processo con un mero rinvio alle disposizioni
previgenti sul processo di famiglia, ma con
richiami spesso contraddittori che introducono
enormi problemi interpretativi.
2. La tutela differenziata
La tutela differenziata
nel diritto di famiglia
Cionondimento, l’espressione tutela
giurisdizionale differenziata, coniata negli anni
settanta per il diritto processuale del lavoro, è
quella che più si addice alle controversie di
famiglie, per le peculiarità dei diritti in esse
coinvolte.
1. i diritti indisponibili
Anzitutto, avere ad oggetto diritti
indisponibili, come i diritti che sorgono nella
filiazione e nell’adozione, che incidono sui poteri
del giudice in ordine a domande, allegazioni e
prove e che non possono tollerare un sistema di
preclusioni, quali sono quelle adottate nel
processo comune, anche nella fase del gravame.
Ma manca una disciplina che colga questo
aspetto.
2. Tutela d’urgenza
Il carattere endemico di una tutela d’urgenza, al
punto da rendere irrilevante la conoscenza di un
presupposto di periculum che è sempre
presente: ne è prova l’ordinanza presidenziale in
limine litis nel procedimento per separazione e
divorzio ex art. 708 c.p.c. e 4 l. n. 898 del 1970,
ma la cronica carenza nel rito camerale.
3. La revoca e modifica
Una particolare accentuazione del fenomeno delle
sopravvenienze fattuali, tanto da renderle in alcuni casi
irrilevanti (art. 709 u.c., c.p.c.), per l’evoluzione nel tempo
della fattispecie, in ordine agli aspetti economici, come a
quelli personali, che rende necessario un rito veloce di
revoca e modifica dei provvedimenti rebus sic stantibus, e
una identificazione del giudice dell’esecuzione nel giudice
del merito.
Ma questo è evidente nella cognizione (riti camerali) un
po’ meno nella esecuzione (tutela dei diritti economici)
4. Il carattere infungibile
delle prestazioni obbligate
Sia i diritti economici che i diritti personali
manifestano un’infungibilità indiretta (i primi) o
diretta (i secondi), da rendere necessarie misure
che favoriscano la prestazione dell’obbligato
assai spesso insostituibile con quella dell’ufficio
esecutivo: le misure coercitive (art. 709 – ter
c.p.c.; art 614 – bis c.p.c.). Questo emerge nella
sola disciplina dei diritti personali.
5. La permanenza delle situazioni
La reiterazione delle prestazioni obbligate
(contributo, assegno; consegna del minore)
rende necessaria una tutela esecutiva oltre
l’esigibilità del credito proiettata nel futuro
(l’assegnazione del credito dell’obbligato verso
terzi, nei diritti patrimoniali, manca nei diritti
personali)
Mancanza di un sistema
Molte delle esigenze postulate dagli interessi
coinvolti vengono intuite dal legislatore, ma
spesso attraverso soluzioni frammentarie,
perché non applicabili all’intera materia oppure
diversificate in relazione ai diversi contesti
processuali in vengono soddisfatte, si pensi alla
disciplina dei sequestri a tutela dei diritti
economici
3. Le discriminazioni
I figli nati al di fuori del matrimonio
La scarsa risposta del sistema ad una razionale e
sistematica introduzione di una tutela differenziata,
porta alla discriminazione dei figli nati fuori dal
matrimonio, che non possono godere delle tutela
anticipatorie e ordinarie del rito per la separazione
e per il divorzio, sinanche in alcuni casi dell’appello
e del ricorso per cassazione (verso provvedimenti
che hanno sempre la forma della sentenza)
Negoziazione assistita
Solo i figli nati nel matrimonio possono vedere
regolati i loro diritti in sede di negoziazione
assistita, che può conseguire gli effetti dei
provvedimenti solo in sede di separazione e
divorzio.
Rito camerale
I figli nati fuori dal matrimonio sono relegati alle
forme camerali, non sempre aperte a misure
anticipatorie, prive delle garanzie del giusto
processo, anche in sede di impugnazione,
innanzi ad un giudice diverso.
4. Le norme processuali nella legge
sule unioni civili e sulle convivenze.
Unioni civili
E’ necessario diversificare le controversie ipotizzate dal
testo:
- l’impugnativa per nullità dell’unione;
- L’impugnativa per annullabilità dovuta a vizio del
volere: violenza, dolo e errore;
- Le azioni cautelari contro la violenza fisica o morale
ovvero le condotte pregiudizievoli alla libertà;
- Lo scioglimento dell’unione civile;
- Le azioni per la tutela dei diritti che sorgono
dall’unione.
Le impugnative per invalidità
Come per l’azione di nullità e annullabilità del
matrimonio, anche le corrispondenti azioni
aventi ad oggetto le unioni civili, in difetto di
specifica diversa previsione, si introducono con
citazione e seguono le forme di un processo
ordinario di cognizione.
Questa è la regola, quando non viene introdotta
una disciplina speciale.
Le azioni cautelari contro la violenza
E’ prevista una piena estensione delle speciali
azioni, che precedono lo scioglimento, in caso di
violenza fisica o morale o condotte che violano
la libertà di una delle parti dell’unione civile, con
piena applicazione dell’art. 343 – ter c.c.;
tecnicamente sarebbe stato forse utile
richiamare anche l’art. 342 – bis c.c.
Lo scioglimento
Lo scioglimento può essere determinato:
- da tutti i casi di scioglimento del matrimonio, ad
esclusione di quello originato da una separazione
personale giudiziale o consensuale (non si richiama
l’art. 2, n. 2 lett. b);
- per volontà delle parti, espressa anche
disgiuntamente, innanzi all’ufficiale di stato civile,
ma in tal caso la domanda di scioglimento deve
essere introdotta non prima di tre mesi;
- Per le rettificazioni di sesso
Lo scioglimento disgiunto
Lo scioglimento non deve preceduto da una
sentenza di separazione o da un verbale di
separazione omologato, ma può essere subito
introdotto.
Non è richiamato il caso di scioglimento
preceduto da una separazione.
Il richiamo anche alle forme del
procedimento per separazione
Il comma 26 tuttavia richiama anche le forme
del processo di separazione, non da intendersi
come previa necessità della separazione ai fini
dello scioglimento, ma come richiamo, quanto al
procedimento di scioglimento immediatamente
introducibile, delle forme sia del procedimento
di separazione che quelle del procedimento di
scioglimento del matrimonio. Un vero enigma
per l’interprete.
Rito misto sommario e ordinario
Si dovrò dunque intendere la estensione delle
regole di un processo bifasico, preceduto da un
fase sommaria innanzi al Presidente del
tribunale e concluso con l’ordinanza sui
provvedimenti urgenti e provvisori e una fase
integralmente regolata da rito ordinario
successivamente, sino alla pronuncia collegiale.
Si estende la regola dell’appello disciplinato dal
rito camerale.
Estensione delle tutele esecutive ai
diritti economici
Con il richiamo all’art. 8 della legge n. 898, si
applicano le misure tipiche della tutela dei diritti
economici:
- Il sequestro;
- L’iscrizione ipotecaria;
- L’assegnazione dei crediti che l’obbligato ha
verso terzi;
- La sanzione penale all’inottemperanza.
Estensione delle tutele esecutive dei
diritti personali
Si estendono le tutele esecutive dei diritti
personali, ma del solo art. 709 – ter c.p.c. e non
dell’art. 614 c.p.c. che non viene richiamato (ma
che si deve applicare analogicamente; solo le
norme del codice civile devono essere
tassativamente richiamate, comma 20)
Rito camerale della revoca e modifica
Si applica il rito camerale della revoca e
modifica, per richiamo sia all’articolo 9 della
legge n. 898 e dell’art. 710 c.p.c. della
separazione personale
La rettificazione del sesso
La sentenza che pronuncia la rettificazione del
sesso produce ope legis lo scioglimento
dell’unione civile, in tal caso non deve neppure
essere introdotto il procedimento ad hoc.
Soluzione incomprensibile se si pensa invece
che, se accade nel matrimonio può, per volontà
degli ex coniugi, dare vita ad una nuova unione
civile
Scioglimento consensuale
Essendo richiamate sia le forme della separazione
consensuale (titolo II del libro IV, c.p.c.) e sia le
forme della domanda congiunta di divorzio (art. 4,
16 comma legge n. 898), non è dato capire quale
delle due alternative forme (sempre contenziosa la
seconda e di volontaria giurisdizione la prima),
debba essere seguita.
La domanda va introdotta dopo tre mesi dalla
manifestazione di volontà all’ufficiale di stato civile.
La negoziazione assistita
Il richiamo agli artt. 6 e 12 della legge n. 165 del
2014, consente l’estensione delle regole della
negoziazione assistita allo scioglimento
dell’unione civile (in un contesto in cui non vi
sono figli e dunque l’intervento del p.m. è solo
quello di un controllo di regolarità formale) ,
come anche la via dello scioglimento innanzi
all’Ufficiale di Stato civile.
La tutela dei diritti senza scioglimento
Pur prevista, con richiamo ad esempio alle
tutele per sequestro dei diritti economici
(richiamo all’art. 246 c.c.), nulla si dice sulla
competenza e il rito, il che affida
inesorabilmente queste azioni alle regole
comuni ed in particolare alla introduzione con
citazione secondo le regole del rito ordinario
della cognizione piena.
Azioni in relazione alle convivenze
Azioni di nullità dei contratti di convivenza;
Azioni di risoluzione del contratto di convivenza
(accordo o recesso unilaterale)
Azione per far valere i diritti del convivente,
sotto la vigenza del contratto.
Azioni di nullità
Valgono le forme introduttive di una comune
azioni di nullità: citazione e rito ordinario innanzi
al tribunale.
Risoluzione consensuale
Avviene stragiudizialmente, mediante reciproca
volontà di cessazione, raccolta in un atto scritto
e sottoscritto dalle parti con firma autenticata
da un avvocato o notaio, il quale ne cura la
trasmissione all’Ufficiale di Stato civile per
l’annotazione.
Risoluzione unilaterale
La volontà viene manifestata per iscritto, con firma
autenticata da notaio o avvocato, trasmessa
all’Ufficiale di stato civile per l’annotazione e
notificata all’altra parte, nel luogo indicato nel
contratto di convivenza.
A pena di nullità all’altra parte deve essere fissato il
termine non inferiore a novanta giorni per rilasciare
la casa nella disponibilità esclusiva del recedente
Intervento del giudice
E’ da pensare che l’intervento del giudice sia
inevitabile, nel caso in cui la casa della
convivenza non venga rilasciata nel termine e al
fine di determinare il contributo alimentare
spettante ad uno dei conviventi (in questo caso
si esce dalle regole del contributo di
mantenimento o dell’assegno divorzile) o i diritti
riconosciuti dal contratto.
Quali forme?
Le azioni innanzi al giudice, in difetto di
richiamo, non seguono il rito camerale né quello
bifasico della separazione e divorzio e quindi
vengono introdotte con ricorso oppure le forme
ordinarie e vengono quindi introdotte con
citazione.
Azioni di manutenzione del contratto
Le azioni con cui sono fatti valere i diritto del
contratto si introducono nelle forme ordinarie,
con competenza e rito secondo le regole
comuni, in mancanza di contraria previsione che
richiami il rito camerale o il rito bifasico della
separazione e divorzio.
Scioglimento della comunione
patrimoniale
Se i conviventi hanno scelto la comunione come
regime patrimoniale, dalla data dello
scioglimento consensuale o del recesso
unilaterale si verifica lo scioglimento con diritto
di introdurre il giudizio di divisione.
conclusioni
Non si intende se consapevolmente o no il
legislatore abbandona il modello camerale, che
pure costituisce il modello del rito di famiglia,
per affidare le azioni giurisdizionali nella materia
delle unioni civili (ad esclusione dello
scioglimento) e delle convivenze alle regole
comuni del rito ordinario di cognizione piena.
4. La legge delega di riforma del processo civile
approvata dalla Camera dei Deputati (AC 2953)
La riforma camaleontica
La riforma ripropone al di là delle formule la
distinzione tra tribunale per i minori e tribunale
ordinaria, con riparto di competenze, attraverso
la sezione specializzata presso il Tribunale
distrettuale, a cui vendono trasferite
l’organizzazione e le funzioni del tribunale per i
minorenni (procedimenti sulla responsabilità
genitoriale e procedimenti di adozione)
Il collegio giudicante
La sezione distrettuale giudica con la
composizione mista del tribunale dei minorenni,
con l’esperto non assoggettato al contraddittorio
delle parti, perché sentito in camera di consiglio
(differentemente dal consulente tecnico presso
il tribunale ordinario circondariale)
La competenza attrattiva
Resta la competenza attrattiva del tribunale
ordinario, in relazione alle controversie sulla
decadenza della responsabilità genitoriale nel
caso di pendenza anteriore di procedimento
connesso viene abrogata, per il solo caso
dell’art. 333 c.p.c., in relazione alle misure meno
gravi sulla responsabilità genitoriale.
Sul rito
La introduzione di un sistema di rigide
preclusioni in limine litis, per domande,
allegazioni e prove come soluzione per il rito
innanzi alla sezione circondariale, vanifica un
minimo di consapevolezza sulle situazioni
indisponibili a cui resta ancorata la materia
La difesa tecnica del minore
Relegare ancora la difesa tecnica del minore alla
sua autodifesa in sede di ascolto (consentendo
un ascolto indiretto mediante ausiliario)
negando, neppure nei casi già previsti per le
legge una difesa tecnica del minore, nonostante
la ratifica delle convenzioni internazionali.
Rito per gli accordi di separazione, divorzio o
regolamentazione della filiazione fuori dal
matrimonio
I riti consensuali, sono generalmente soggetto
ad un omologa del tribunale che valuta
esclusivamente il rispetto dei diritti indisponibili
dei minori, senza che sia specificata la necessità
del difensore tecnico delle parti.
La diversificazione del rito presso la
sezione distrettuale
Per i procedimenti sulla responsabilità
genitoriale si predilige un rito non scritto
lasciato alla discrezionalità del giudice sul
modello di un rito camerale puro.
Sulle unioni e convivenze
Nessun richiamo alle unioni e le convivenze di
cui la legge delega sembra ignorare l’esistenza e
l’opportunità di una regolamentazione comune,
rispettosa delle esigenze di tutela differenziata.
