Promessa del fatto altrui
Mandato:
l’ordine impartito al
garante di assumere una garanzia nei
confronti del beneficiario può essere
qualificato in questo senso. La possibilità
di attribuire a questo contratto un ruolo
essenziale del fondamento delle garanzie
autonome viene in evidenza se si
considera il mandato come causa
negoziale dei tutti i rapporti obbligatori sorti
per l’attuazione dell’intero contratto
autonomo.
Garante
Ordinante
Contratto autonomo di garanzia
Art. 1381 c.c. Colui che ha promesso
l’obbligazione o il fatto del terzo è tenuto a
indennizzare l’altro contraente, se il terzo
non compie il fatto promesso.
Questa norma legittima un rapporto
negoziale avente ad oggetto non una
prestazione fra le parti ma di uno nei
confronti di un terzo. Per analogia, anche nel
contratto autonomo l’ordinante promette al
beneficiario che la banca pagherà a prima
richiesta.
Beneficiario
Credito documentario irrevocabile
La disciplina di cui all’art. 1530 c.c. prevede che il venditore beneficiario possa
pretendere il pagamento del corrispettivo in prima istanza alla banca incaricata del
pagamento (garante) e solo in seguito all’ordinante. Ciò appare in stretta analogia
rispetto alla clausola “a prima richiesta” del contratto autonomo.
Inoltre, lo stesso art. 1530 c.c. prevede che la banca che ha confermato l’ordine può
opporre solo le eccezioni relative alle irregolarità dei documenti di vendita (es. fatture) e
non può, invece, eccepire nulla relativamente al rapporto di vendita (debito garantito).
Ciò appare in stretta analogia rispetto alla clausola “senza eccezioni “ del contratto
autonomo.
In questa ricostruzione, il credito del beneficiario non ha causa nel debito garantito,
ma solo sull’astratto impegno assunto dalla banca. Analogamente, l’astrazione è in
grado di legittimare anche l’obbligazione assunta dalla banca nel contratto autonomo.
Ordinante
Beneficiario
Garante
Delegante-debitore
provvista
valuta
Delegato-terzo
Delegatario-creditore
delegazione
Art. 1268 c.c. Se il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, il
debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente di
liberarlo. Tuttavia il creditore che ha accettato l’obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se
prima non ha richiesto al delegato l’adempimento.
Similitudini strutturali:
1) i debitori sono legati in solido, ma il creditore deve rivolgersi prima al delegato (similitudine con la
clausola a prima richiesta);
2) il delegato non può opporre al delegatario le eccezioni relative al rapporto di valuta, ex art. 1271 c.c.
(similitudine con la clausola senza eccezioni)
Differenza funzionale: la banca garante non assume lo stesso obbligo a cui è tenuto il debitore ordinante, ma
si impegna invece a tenere indenne il creditore eseguendo una prestazione diversa, avente la funzione di
garantire l’obbligazione principale. Il garante è tenuto in forza di un obbligo proprio e non già per effetto del
suo intervento nel rapporto obbligatorio di valuta.
Le garanzie autonome nella giurisprudenza
La giurisprudenza non entra nel merito delle diverse ipotesi ricostruttive attinenti alla giustificazione causale del
contratto ma, principalmente, fa i conti con i problemi connessi al binomio accessorietà/autonomia della
garanzia rispetto al rapporto di base. Dopo una lenta elaborazione circa gli effetti delle clausole di automatismo
all’interno del modello fideiussorio, si è giunti a dire che esse hanno la capacità di alterare il tipo della
fideiussione tanto da renderla funzionalmente diversa dal contratto autonomo di garanzia
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Cass. 19736/2011: L'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento "a prima richiesta e senza
eccezioni" vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cosiddetto Garantievertrag), in
quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione.
Cass. n. 6517 del 2014: Costituisce causa concreta del contratto autonomo di garanzia il trasferimento da un soggetto ad
un altro del rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, atteso che
caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è la carenza
dell'accessorietà.
Trib. Venezia 2014: Nonostante il garante risulti obbligato a pagare a semplice richiesta del garantito e senza possibilità
di opporre eccezioni, integra gli estremi della fideiussione, e non del contratto autonomo di garanzia, la polizza emessa a
garanzia del pagamento degli oneri di urbanizzazione, allorché vi sia una piena sovrapponibilità tra la prestazione
principale e quella posta a carico della compagnia assicuratrice.
La Cassazione ha chiarito che il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione
dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del
mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare
infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima
obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal
garante).
Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio
economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da
inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento
dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva
che, mentre il fideiussore è un «vicario» del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del
tutto indipendente rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella
garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito
principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di
denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore e compensativa del rischio
economico avveratosi ai danni del beneficiario.
La disciplina applicabile ai contratti autonomi di garanzia
Quaestio: posta l’ammissibilità del contratto autonomo di garanzia, come lo si disciplina?
Prima necessità: come si conclude il contratto?
• perfezionamento dell’accordo
• forma
Entrambe le questioni appaiono risolvibili evocando soluzioni adottate in tema di
fideiussione:
• per individuare la tecnica di conclusione del contratto sarà utile richiamare la
fattispecie dell’art. 1333 c.c., (il beneficiario può rifiutare la proposta, in mancanza il contratto è concluso)
applicabile ai contratti autonomi di garanzia in quanto contenenti obbligazioni a carico
del solo proponente (la banca)
• quanto alla forma, sebbene lo strumento normale di predisposizione della garanzia
sia quello del contratto redatto per iscritto, non può escludersi l’esistenza di un
principio secondo cui le parti sono libere di adottare le veste che ritengano più
opportune (es: la garanzia si può desumere per relationem dal rapporto fra ordinante e beneficiario, senza documento
autonomo; il conferimento dell’incarico si può desumere per relationem dall’assunzione dell’obbligo della banca verso il
beneficiario)
Seconda necessità: l’oggetto della garanzia in relazione alle possibili
variazioni intervenute nel rapporto di base
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Entità della garanzia: la natura della garanzia, a cui è connessa l’esigenza di
certezza dei rapporti giuridici in questo delicato settore dell’economia, rende
preferibile la soluzione che ammette, in mancanza di diverse indicazioni nel testo del
contratto, la persistenza dell’obbligo del garante. È giusto pensare, allora, che le
variazioni del contratto di base non influiscono, salvo patto contrario, sull’entità
dell’obbligo del garante, così come non possono assumere rilevanza gli eventuali
pagamenti parziali eseguiti dal debitore nel rapporto di valuta.
Durata della garanzia: la variazione può consistere in un rinnovo del contratto di
base. In mancanza di una disciplina specifica, tale evenienza è rimessa alla
discrezionalità delle parti. L’ampiezza e l’astrattezza della garanzia prestata nei
confronti del beneficiario inducono a ritenere auspicabile l’inserimento di un limite
temporale nell’obbligazione assunta dal garante. Ove, tuttavia, mancasse una
previsione di questo genere, si potrebbe ipotizzare in linea torica il riconoscimento di
un diritto di recesso in capo al garante, in considerazione del fatto che la garanzia
finirebbe per assumere i caratteri di un contratto a tempo indeterminato (il garante potrebbe
opporre l’indeterminatezza dell’oggetto, causa di nullità, ma non conviene a nessuno). Il giudice, inoltre,
potrebbe ricondurre il termine della garanzia all’equità o agli usi commerciali,
calcolandolo in una durata non superiore a quella necessaria a consentire
l’esecuzione del rapporto di base.
