PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il Procedimento amministrativo
nella legge 241/1990 dopo la l.
124/2015
Febbraio 2016
prof. avv. Giuseppe Piperata
La l. 124/2015: una nuova
riforma dell’amministrazione
pubblica e delle sue regole
All’origine della riforma
Crisi economia
 Competizione tra Paesi
 Obblighi comunitari
 Modernizzazione degli apparati
pubblici
 Semplificazione dell’azione
amministrativa
 Razionalizzazione delle strutture,
delle azioni, delle spese

I principi di riferimento
Il principio di buon andamento e le
sue principali manifestazioni
(efficienza, economicità,
trasparenza)
 Il principio di digitalizzazione
 Il principio di semplificazione

Il «doppio passo» della l.124/2015



La l. 124 contiene disposizioni che trovano immediata
applicazione e disposizioni di delega legislativa che
rinviano ad un successivo e più dettagliato intervento
di riforma.
Tra le prime:
 Art.3 sul silenzio tra pubbliche amministrazioni;
 Art. 6 sulla autotutela
Tra le seconde:
 Art. 1: digitalizzazione
 Art. 2: conferenza di servizi
 Art. 4: semplificazione dei procedimenti
 Art. 5: SCIA
 Art. 7:: anticorruzione e trasparenza
 Altre deleghe per la riorganizzazione e
razionalizzazione del personale, degli apparati e
delle attività.
La Pubblica Amministrazione e
la sua attività: le regole
Attività della pubblica amministrazione:
una prima distinzione di massima









Attività politica:
Implica l’esercizio della funzione di governo o di indirizzo politico;
Non è sindacabile dal giudice amministrativo;
Identificazione:
“In tema di atti politici, la “politicità” è desumibile da tre elementi che l’atto in
questione deve possedere cumulativamente: 1) elemento soggettivo (dovendo
provenire da organo preposto all’indirizzo e alla direzione al massimo livello
della cosa pubblica); 2) elemento oggettivo (dovendo riguardare la
costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro
organica struttura e nella loro coordinata applicazione ed essendo espressione
della funzione di direzione e indirizzo politico coinvolgendo i supremi interessi
dello Stato e delle sue istituzioni fondamentali); 3) libertà nella scelta dei fini,
svincolata cioè da obiettivi prefissati e lasciata alla determinazione sovrana,
sottratta a qualsiasi controllo che non sia del pari politico dell’autorità”. (T.A.R.
PUGLIA - BARI - SEZIONE III - 18 maggio 2009 n. 1183);
Distinzione
dell’attività
politica
dall’attività
discrezionale
di
alta
amministrazione: ad esempio, i provvedimenti di revoca di alcuni organi
comunali (e il presidente del Consiglio).
Attività amministrativa:
Implica l’esercizio della funzione amministrativa;
E’ sindacabile dal giudice amministrativo;
E’ ulteriormente articolata in differenti categorie.
Attività amministrativa e sua
disciplina


L. 7 agosto 1990, n. 241
In particolare art. 1: “l’attività amministrativa
persegue i fini determinati dalla legge ed è retta
da criteri di economicità, di efficacia, di
imparzialità, di pubblicità e di trasparenza,
secondo le modalità previste dalla presente
legge e dalle altre disposizioni che disciplinano
singoli procedimenti, nonché dai principi
dell’ordinamento comunitario.
Destinatari



Le disposizioni della 241/1990 si applicano alle
pubbliche amministrazioni;
Alcune disposizioni trovano applicazione per
esplicita previsione nei confronti di particolari
soggetti (ad es., art. 23);
I privati incaricati dell’esercizio di attività
amministrative sono tenuti ad assicurare il rispetto
dei principi della legge 241.
Ambito di applicazione l.241


Campo d’applicazione della legge n. 241/1990: la legge
241 si applica alle amministrazioni statali ; agli enti
pubblici nazionali e alle società a totale o prevalente
capitale pubblico limitatamente all’esercizio delle
funzioni amministrative;
Le
disposizioni
in
materia
di
ritardo
dell’amministrazione (art. 2 bis) accordi (art. 11 e 15),
efficacia, invalidità e autotutela (capo IV bis) e
controversie in materia di accesso agli atti (art. 25, 5°
comma) si applicano a tutte le pp.aa.
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Ambito di applicazione l.241


Le amministrazioni regionali e locali, nell’ambito delle
rispettive competenze, regolano la materia del
procedimento amministrativo nel rispetto delle garanzie
minime fissate dalla legge n. 241/1990 a garanzia del
cittadino;
Con i regolamenti è possibile riformare in melius le
garanzie procedimentali fissate dalla legge.
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11
ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
CLASSIFICAZIONE
Si distingue tra:
 Amministrazione attiva;
 Amministrazione di controllo;
 Attività di diritto pubblico e attività di diritto
privato;
 Amministrazione consultiva;
 Attività discrezionale e attività vincolata.
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ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO
La disposizione di riferimento:
“La pubblica amministrazione, nell’adozione
di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo
che la legge disponga diversamente”
(art. 1, comma 1 bis l. 241/90)
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ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO
(art. 1, comma 1 bis l. 241/90)
PORTATA





Attività amministrativa che si esplica secondo
moduli ed in ossequio a regole di diritto privato
La P.A., nel perseguimento dell’interesse pubblico,
può avvalersi dei mezzi e delle forme comuni del
diritto privato
Riconoscimento general dell’autonomia negoziale
della P.A.
Soggezione della P.A. Alle norme civilistiche
Regime processuale privatistico (giudice ordinario)
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ATTIVITÀ DI DIRITTO PRIVATO
(art. 1, comma 1 bis l. 241/90)
CONSEGUENZE




Quando la P.A. agisce secondo le norme di diritto privato
non si applica la l. 241
L’attività amministrativa è però sempre condizionata al
perseguimento dei fini istituzionali indicati dalla legge
L’interesse pubblico è sempre rilevante e condiziona la
validità del negozio di diritto privato
La natura privatistica dell’atto non modifica la natura
pubblica del soggetto che lo pone in essere: l’atto non è mai
libero ma ubbidisce sempre al limite funzionale della
rispondenza all’interesse pubblico e ai principi costituzionali
dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)
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ATTIVITÀ AUTORITATIVA
Capacità di incidere in modo autoritativo
sui rapporti giuridici preesistenti (es:
unilateralità della volizione)
 Disciplina pubblicistica dei rapporti che
ne nascono
 Regime processuale pubblicistico

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ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
ALTRE CLASSIFICAZIONI
 Attività
finale
 Attività strumentale
 Attività vincolata
 Attività discrezionale
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ATTIVITÀ VINCOLATA
L’autorità procedente è spogliata di qualsiasi
potere
di
autodeterminazione
nella
individuazione della scelta più opportuna;
 Presenza di una riserva assoluta di legge;
 Il modo di agire dei pubblici poteri è tracciato
dalla legge in modo puntuale e non lascia
margini di apprezzamento.

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ATTIVITÀ DISCREZIONALE


Facoltà di scelta fra più comportamenti
giuridicamente leciti per il soddisfacimento
dell’interesse pubblico e per il perseguimento
del fine rispondente alla causa del potere
esercitato
L’amministrazione è chiamata a specificare e
puntualizzare la portata delle norme attribuitive
dei poteri ad essa conferiti, godendo di un
margine di apprezzamento più o meno ampio
sull’an, sul quomodo, sul quid, e sul quando.
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DISCREZIONALITÀ PURA




Agire libero dell’amministrazione come autorità
Attinente all’attività nel suo modo di essere
funzionale all’interesse pubblico che rappresenta il
fine dell’azione
L’interesse pubblico primario orienta la scelta:
La discrezionalità deve essere esercitata avendo
come punto di riferimento l’interesse pubblico
specifico per il cui soddisfacimento l’ordinamento
conferisce quel particolare potere
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DISCREZIONALITÀ TECNICA






La P.A. perviene le proprie determinazioni sulla base
dell’applicazione di categorie scientifiche, di cognizioni
pertinenti al sapere specialistico
Esame di fatti o situazioni sulla base di cognizioni tecniche
e scientifiche
Presenza di una fase di giudizio il cui margine varia a
seconda del minore o maggiore grado di certezza delle
regole adottate
Assenza di ogni giudizio di opportunità
Si distingue dalla discrezionalità amministrativa perché la
verifica di fatti non implica margini di opinabilità e conduce
ad un esito obbligato
Non si spinge alla comparazione degli interessi e alla
conseguente scelta di quello prevalente
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DISCREZIONALITÀ MISTA



Contitolarità, da parte della P.A., della
discrezionalità sia amministrativa, sia tecnica
L’inserimento della discrezionalità tecnica
nell’ambito del merito amministrativo determina
come conseguenza l’insindacabilità
La negazione della natura discrezionale della
discrezionalità tecnica consente di concludere nel
senso dell’illegittimità derivata dell’atto basato
su una valutazione tecnica errata
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Esempi: Discrezionalità tecnica

Consiglio di Stato, sez. V, 02/12/2015, n. 5450
Nelle gare pubbliche d'appalto, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta o di
mancata verifica della stessa, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più
ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di
discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità
o irragionevolezza; in tal caso, l'obbligo di motivare in modo completo e
approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio
negativo che faccia venir meno l'aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una
motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia; di
conseguenza incombe sul soggetto, che contesta l'aggiudicazione, l'onere di
individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che
la valutazione tecnico-discrezionale dell'amministrazione sia stata manifestamente
irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto
di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della
Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed
adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della
congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe un'inammissibile
invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane
limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed
… segue
Cons. Stato Sez. III, 22/01/2016, n. 211

Il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio
ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica,
sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il
giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della
logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una
autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che costituirebbe
un'inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato
ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti,
oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

Consiglio di Stato, sez. III, 20/01/2016, n. 194
Nelle gare pubbliche la commissione esaminatrice gode, per quanto concerne la
valutazione delle caratteristiche e della qualità delle offerte, di un'ampia discrezionalità
tecnica, sindacabile da parte del giudice amministrativo solo nei casi di manifesta
erroneità, illogicità o irragionevolezza della procedura valutativa e dei relativi esiti.
IL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
NOZIONI INTRODUTTIVE

Concezione statico-formalistica: pluralità di
atti che, seppur eterogenei e tendenzialmente
autonomi, sono preordinati allo stesso fine e,
cioè, alla produzione degli effetti giuridici
propri di una determinata fattispecie (Virga)
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26
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
NOZIONI INTRODUTTIVE

Concezione dinamica: tramite tra due
situazioni statiche, il potere (momento iniziale
dell'attribuzione)
ed
il
provvedimento
(momento finale) (Casetta): in altri termini il
passaggio dall’attribuzione del potere, come
possibilità astratta di produrre effetti giuridici,
alla concreta produzione dell’effetto finale è
contraddistinto da una serie coordinata di
attività e atti endo-procedimentali che danno
forma alla funzione amministrativa
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27
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
E ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

Attraverso il procedimento e nel procedimento
si realizza l’“incontro” (c.d. ponderazione) tra
l’interesse pubblico primario individuato dagli
atti di indirizzo politico (es. legge) e i diversi
interessi pubblici e/o privati (c.d. interessi
secondari) che rilevano nel caso di specie e
viene individuato il c.d. “interesse pubblico
concreto” che la amministrazione deve
soddisfare in concreto con l’adozione del
provvedimento.
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PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
i principi


Principi sulla Pubblica amministrazione
Principi dell’attività e del procedimento
amministrativo:
 Principi costituzionali
 Principi legislativi espliciti
 Principi legislativi impliciti
 Principi comunitari
A - I Principi sulla Pubblica
Amministrazione
I PRINCIPI COSTITUZIONALI
Legalità (artt. 97 e 113 Cost.)
 Giustiziabilità (art. 24 Cost.)
 Imparzialità (art. 97 Cost.)
 Buon andamento (art. 97 Cost.)

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IMPARZIALITÀ



Obbligo di svolgere la propria attività nel rispetto
del
principio
di
giustizia
sostanziale
(connotazione generale);
Divieto di discriminazione (connotazione
negativa);
Obbligo di esaminare in modo accurato,
completo ed imparziale tutti gli interessi
coinvolti e gli elementi della fattispecie
(connotazione positiva).
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IMPARZIALITÀ



Obbligo di determinare criteri e modalità
prima di procedere;
Obbligo di compiere in modo oggettivo un
esame comparativo degli interessi da valutare
e di tener conto dei relativi risultati;
Obbligo del titolare dell'ufficio di astenersi
quando abbia interesse alla decisione (terzietà
P.A.).
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BUON ANDAMENTO
Diverse accezioni
 Obbligo della P.A. Di perseguire la migliore
realizzazione
dell'interesse
pubblico,
garantendo coerenza e congruità tra azione
amministrativa e fine perseguito (Corte
Cost.);
 Tempestività azione amministrativa (dottrina
maggioritaria).
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BUON ANDAMENTO
APPLICAZIONI
 Divieto di aggravamento del procedimento;
 Obbligo di determinare il termine per
provvedere;
 Garanzia
dell'efficacia, dell'efficienza e
dell'economicità dell'azione Amministrativa.
Prof. Giuseppe Piperata
B - I Principi generali dell’attività e del
procedimento amministrativo
1 - I Principi Costituzionali
I principi di Legalità, Imparzialità, Buon andamento
Rinvio
B - I Principi generali dell’attività e del
procedimento amministrativo
2 - I Principi legislativi espliciti

L. n. 241 del 1990
Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)
1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati
dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di
efficacia, di pubblicità e di trasparenza, secondo le
modalità previste dalla presente legge e dalle altre
disposizioni che disciplinano singoli procedimenti,
nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario.
Principi legislativi espliciti





Economicità (art. 1 l. 241/90)
Efficacia (art. 1 l. 241/90)
Non aggravamento (art. 2 l. 241/90)
Pubblicità (art. 1 l. 241/90)
Trasparenza (art. 1 l. 241/90)
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ECONOMICITÀ

Profilo
del
ragionevolezza;
principio

L’Amministrazione ha l’obbligo di fare un uso
diligente ed accurato delle proprie risorse;

Risvolti del principio sono riconducibili a
quello di semplicità e di celerità, in quanto il
procedimento ha sempre un costo per la P.A..
Sono riconducibili a tale principio anche le
norme sulla semplificazione dell’azione
amministrativa.
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assoluto
di
EFFICACIA



Esprime il rapporto tra gli obiettivi prefissati
e quelli conseguiti;
È anche l’idoneità del mezzo utilizzato per il
raggiungimento del fine;
Costituisce un criterio estrapolabile dal
principio
di
ragionevolezza
e
di
proporzionalità.
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NON AGGRAVAMENTO
L. n. 241 del 1990
Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il
procedimento se non per straordinarie e motivate
esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria.
PUBBLICITÀ
Espressione delle norme costituzionali che sanciscono il
diritto ad essere informati (art. 21), il diritto di difesa
(artt. 24 e 113) ed il buon andamento (art. 97)
APPLICAZIONI
 Obbligo di motivazione (art. 3, l.n. 241/1990)
 Comunicazione di avvio del procedimento (art. 7, l.n.
241/1990)
 Obblighi di comunicazione (art. 26, l.n. 241/1990)
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PUBBLICITÀ


Obbligo di rendere pubblica la determinazione delle
unità organizzative responsabili dell’istruttoria, di
ogni altro adempimento procedurale, nonché del
provvedimento finale
Pubblicazione dei criteri e delle modalità che la P.A.
deve obbligatoriamente predeterminare ai fini della
concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili
finanziari e attribuzione di vantaggi economici di
qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati
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TRASPARENZA




Connesso al procedimento amministrativo
Si concretizza nel diritto di accesso agli atti
amministrativi (art. 22 ss., l. n. 241/1990)
Costituisce
principio
generale
dell'attività
amministrativa
Opera nei confronti delle P.A., delle aziende autonome
e speciali, degli enti pubblici, dei gestori di servizi
pubblici, dei soggetti privati nello svolgimento di
attività di pubblico interesse
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B - I Principi generali dell’attività e del
procedimento amministrativo
3 - I Principi legislativi impliciti






Efficienza
Semplificazione procedimentale
Di adeguatezza istruttoria
Ragionevolezza e proporzionalità
Di tendenziale informatizzazione della p.a.
Contraddittorio, obbligo di motivazione
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EFFICIENZA



Non è presente nella 241/1990, anche se è
considerata, insieme all’economicità e
all’efficacia, la formula che concretizza il
principio di Buon andamento;
Oggi è l’art. 3 bis, l.n. 241/1990 che
esplicitamente parla di efficienza;
Esprime il rapporto tra risorse impiegate e
risultati ottenuti.
SEMPLIFICAZIONE
PROCEDIMENTALE


Tutta la l.n. 241/1990 si ispira a tale principio,
come dimostrano gli istituti della conferenza
di servizi, del silenzio, della scia,
dell’autocertificazione, ecc.
Sono
numerose
le
politiche
di
semplificazione procedimentale imposte negli
ultimi anni dal legislatore: il caso dello
sportello unico per le attività produttive
L’INFORMATIZZAZIONE DELLA P.A.
L’informatizzazione della p.a. come strumento di
attuazione dei principi costituzionali in materia
di amministrazioni e di realizzazione di una p.a.
più efficiente e semplice;
Le fonti:
 La l. 241/1990;
 Il
d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice
dell’amministrazione digitale);
 Il d.lgs. n. 22 del 2013.
L’INFORMATIZZAZIONE DELLA P.A.

1.
2.
3.
4.
5.
6.

1.
Strumenti:
Firma digitale;
PEC;
Sistema pubblico di connettività;
protocollo informatico;
Documento informatico;
Carte elettroniche.
Diritti:
Il diritto all’uso delle tecnologie con la p.a.
ADEGUATEZZA ISTRUTTORIA



È un principio molto importante a livello
giurisprudenziale
Impone alla pubblica amministrazione di
svolgere sempre una adeguata istruttoria
prima di decidere
A tal fine la legge prevede gli istituti del
responsabile
del
procedimento,
della
comunicazione, delle attività istruttorie, ecc.
RAGIONEVOLEZZA




Di creazione giurisprudenziale
Congruità tra disciplina normativa e decisione
amministrativa
Coerenza tra valutazione compiuta e
decisione presa
Coerenza tra decisioni comparabili
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CONTRADDITTORIO



Connesso al procedimento amministrativo:
facoltà per gli interessati di partecipare all'iter
procedimentale;
L'interessato deve essere informato dell'esistenza
di un procedimento diretto ad incidere sulla sua
sfera giuridica e deve poter rappresentare il
proprio punto di vista;
Garantito anche dalla Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo.
Prof. Giuseppe Piperata
OBBLIGO DI MOTIVAZIONE




Connesso al procedimento amministrativo
Comporta una completa esposizione del
ragionamento di fatto e di diritto alla base del
provvedimento, in relazione alle risultanze
dell'istruttoria
Permette di conoscere la giustificazione a base
del provvedimento finale
Consente al giudice di esercitare il sindacato di
legittimità sulla decisione
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B - I Principi generali dell’attività e del
procedimento amministrativo
4 - I Principi Comunitari
L. n. 241 del 1990
Art. 1 (Princípi generali dell'attività amministrativa)
L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed
è retta dai principi dell'ordinamento comunitario.





Principio di Buona amministrazione
Principio di precauzione
Principio di proporzionalità
Principio del legittimo affidamento
Principio di sussidiarietà
BUONA AMMINISTRAZIONE
Carta dei diritto fondamentali dell’Unione europea,
Articolo 41- Diritto ad una buona amministrazione
1. Ogni individuo ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo
imparziale, equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni e dagli organi
dell'Unione.
2. Tale diritto comprende in particolare:

il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga
adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio,

il diritto di ogni individuo di accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei
legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale,

l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni.
3. Ogni individuo ha diritto al risarcimento da parte della Comunità dei danni cagionati
dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni
conformemente ai principi generali comuni agli ordinamenti degli Stati membri.
4. Ogni individuo può rivolgersi alle istituzioni dell'Unione in una delle lingue del
trattato e deve ricevere una risposta nella stessa lingua
 È la sintesi di principi già conosciuti

PRECAUZIONE


Indica l’obbligo della p.a. di assumere un approccio
cautelativo e, soprattutto, in caso di rischio di danno
grave o irreversibile, l'assenza di una piena certezza
scientifica non deve costituire un motivo per differire
l'adozione di misure adeguate ed effettive
Tale principio viene affermato soprattutto in alcuni
settori di intervento della p.a. come quelli
ambientale, agricolo, della sicurezza e della tutela
della salute.
PROPORZIONALITÀ



Gli atti amministrativi non devono spingersi oltre quanto è
opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato;
Comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto
all'obiettivo da perseguire ed una valutazione della portata
restrittiva delle misure che si possono prendere;
La giurisprudenza ritiene necessaria la c.d. indagine trifasica:
prima si valuta la necessità della misura adottata, poi la sua
idoneità a raggiungere lo scopo prefissato e infine la sua
proporzionalità rispetto allo stesso: Tar Emilia Romagna, Bo, sez.
I, n. 4482/2008.
Prof. Giuseppe Piperata
LEGITTIMO AFFIDAMENTO





Di formazione giurisprudenziale
Applicazione del principio di buona fede
Tutela dell'affidamento ragionevole generato
da un precedente comportamento della P.A.
Protegge le situazioni consolidate contro
revoche di atti amministrativi
Applicazione normativa: Art. 21 quinquies l.
n. 241/1990
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SUSSIDIARIETÀ



Criterio di attribuzione delle funzioni
amministrative per assicurarne l'esercizio
unitario.
Si distingue in:
Verticale
Orizzontale
Prof. Giuseppe Piperata
FASI DEL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO
Prof. Giuseppe Piperata
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1.
2.
3.
4.

Le quattro fasi del procedimento:
Fase d'iniziativa
Fase istruttoria
Fase decisoria
Fase integrativa dell'efficacia
La possibile articolazione del procedimento
in sub – procedimenti.
Prof. Giuseppe Piperata
60
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
L’INIZIATIVA
1.
La prima fase del procedimento:
Fase d'iniziativa, ossia avvio del procedimento:
a) istanza di parte (es. richiesta permesso di costruire).
Avviene con la presentazione di istanze, denunce o
ricorsi;
b) d’ufficio (es. piano regolatore). Può essere autonoma
o eteronoma.
Prof. Giuseppe Piperata
61
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
L’INIZIATIVA

1.
2.
3.
Le conseguenze dell’iniziativa:
Individuazione del momento in cui il procedimento ha
inizio è importante per stabilire il termine entro il quale il
procedimento deve essere concluso mediante l’adozione di
un provvedimento espresso;
Individuazione del responsabile del procedimento;
Comunicazione di avvio del procedimento.
Prof. Giuseppe Piperata
62
IL RESPONSABILE DEL
PROCEDIMENTO E
L’ISTRUTTORIA
Il meccanismo “a cascata” della 241



1.
2.
3.
4.
all’avvio del procedimento segue:
l’individuazione della unità organizzativa responsabile del procedimento;
la nomina del responsabile del procedimento: organo di impulso, guida del
procedimento e coordinatore dell’attività istruttoria, cui spetta:
comunicazione avvio del procedimento (art. 7,8) e ogni altra comunicazione,
notificazione e pubblicazione
valutazione a fini istruttori delle condizioni di ammissibilità, requisiti di
legittimazione e presupposti che siano rilevanti
adozione di ogni misura che consenta l’adeguato e sollecito svolgimento
dell’istruttoria (compresa l’indizione della conferenza di servizi o la relativa
proposta)
adozione, se competente, del provvedimento finale.
Prof. Giuseppe Piperata
64
Individuazione del responsabile: la
pubblica amministrazione interessata

1.
2.
3.
4.
ciascuna p.a. deve determinare l'unità organizzativa responsabile
in relazione a (art. 4):
Istruttoria;
ogni altro adempimento procedimentale;
provvedimento finale;
le determinazioni in questione secondo il Consiglio di Stato
devono avere natura regolamentare, al pari di quelle concernenti il
termine (dal che la prassi di emanare regolamenti che attuano
congiuntamente gli artt. 2 e 4 della legge n. 241/90).
Individuazione del responsabile: il dirigente
della struttura

1.
2.
3.
4.
il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad
assegnare a sé o ad altro addetto la responsabilità in relazione a
(art. 5):
istruttoria
ogni altro adempimento procedimentale
il provvedimento finale, ma solo eventualmente (responsabile
del procedimento può essere infatti un addetto privo dei
necessari poteri decisori)
fino a che non sia effettuata l'assegnazione, si considera
responsabile il dirigente stesso.
La designazione del RP

1.
2.


1.
2.
Finalità:
Gestione unitaria del procedimento;
Maggiore trasparenza nei confronti dei cittadini (fine della c.d.
amministrazione senza volto);
Atto: la designazione richiede uno specifico atto di determinazione; si
discute se tale atto sia o meno un provvedimento di delega di funzioni;
Contenuto:
Designazione plurima: ossia vengono designati due soggetti diversi, uno
come responsabile del procedimento e l’altro come responsabile del
provvedimento;
Designazione unica: ossia viene designato un unico responsabile.
Obblighi rispetto alla designazione
del RP

La designazione del RP è obbligatoria. La mancata designazione
determina l’applicazione dell’art. 5, c. 2, ossia dell’automatica
attribuzione del ruolo di RP al funzionario preposto all’unità
organizzativa;

La designazione del RP deve essere comunicata agli interessati.

La mancata comunicazione non è un vizio del provvedimento dal
momento che costituisce in linea di principio - e, cioè, salvo il diverso
caso in cui in cui sia dimostrato un concreto pregiudizio - una semplice
irregolarità, non idonea a determinare l'illegittimità del
provvedimento finale, trovando, infatti, in tale caso applicazione la
norma suppletiva di cui all'art. 5, comma 2, della l. n. 241/1990, secondo
cui, in difetto di tale designazione, è considerato responsabile del singolo
procedimento il funzionario preposto all'unità organizzativa. (T.A.R.
Catania, (Sicilia), sez. I, 23/10/2015, n. 2472)
Ruolo e poteri del responsabile del
procedimento



Il Rp ha prevalentemente un ruolo di impulso,
direzione
e
coordinamento
della
istruttoria
procedimentale;
Ha anche un c.d. ruolo predecisionale, in quanto a lui
spettano le valutazioni preliminari di ammissibilità
sulla istanza e un intervento rilevante a proposito della
comunicazione dei motivi ostativi;
Ha un ruolo decisionale nel momento in cui è anche
competente per l’adozione del provvedimento.
Compiti del responsabile del
procedimento

1.
2.
3.
4.
5.
Compiti del responsabile secondo la legge n. 241/1990 (art. 6)
valutazione della sussistenza dei "presupposti" (elementi di diritto) per
l'adozione del provvedimento, con particolare riferimento a:
condizioni di ammissibilità
requisiti di legittimazione
accertamento dei "fatti" (elementi di fatto) rilevanti ai fini dell'adozione
del provvedimento, con particolare riferimento a:
richiesta di rettifica di istanze o dichiarazioni erronee (il potere istruttorio
integrativo nella giurisprudenza: è un potere facoltativo e discrezionale,
ma può rilevare sotto il profilo dell’eccesso di potere; casistica)
Compiti del responsabile del
procedimento (segue)
1.
2.
3.
4.
richiesta di dichiarazioni, esperimento di accertamenti tecnici, ordini di
esibizione documentale, svolgimento di ispezioni (possibilità da ritenersi
valevole nei casi indicati dalla legge)
proposta di indizione della conferenza di servizi, o indizione diretta ove sia
titolare dei necessari poteri decisori
effettuazione delle comunicazioni e pubblicazioni
adozione del provvedimento finale oppure, a seconda che sia o meno
titolare dei relativi poteri decisori, trasmissione degli atti al soggetto
competente per l'adozione del provvedimento finale stesso.
Obbligo di astensione
La l. 190/2012 ha introdotto l'ipotesi di conflitto di
interesse prevedendo che il RP e i titolari degli uffici
competenti ad adottare i pareri, le valutazioni
tecniche, gli atti endoprocedimentali e il
provvedimento finale devono astenersi in caso di
conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di
conflitto, anche potenziale. (art. 6 bis)
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
ISTRUTTORIA


1.
2.
3.
è la fase del procedimento funzionalmente volta
all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento
ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati
dall’esercizio del potere;
I principi che la governano:
la pubblica amministrazione non è infatti vincolata dalle
allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad
essa rivolte (c.d. principio inquisitorio);
Principio della libera valutazione delle prove;
Principio di non aggravamento.
73;
Principio della libera
valutazione dell
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Oggetto istruttoria:
attività conoscitiva in relazione ai presupposti
dell’agire ovvero ai presupposti di diritto (interessi
pubblici secondari, pubblici e privati) e degli
elementi di fatto che caratterizzano la fattispecie
concreta.
Prof. Giuseppe Piperata
74
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

1.
2.
3.

1.
2.
3.
4.
Articolazione dell’istruttoria:
Acquisizione dei fatti (semplici o complessi);
Acquisizione degli interessi;
Elaborazione dei fatti e degli interessi.
Tipologie di istruttoria:
Aperta;
In contraddittorio;
Chiusa;
Segreta.
Prof. Giuseppe Piperata
75
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:
ISTRUTTORIA

1.
2.
3.
Le dinamiche dell’istruttoria:
Acquisizione dei fatti (semplici o complessi): è
finalizzata alla mera verifica di dati oggettivi;
Acquisizione degli interessi: è finalizzata ad acquisire
gli interessi, pubblici o privati, rilevanti per il
procedimento e rappresentati dalle parti;
Elaborazione dei fatti e degli interessi: è finalizzata
alla elaborazione dei dati e degli interessi acquisiti.
Prof. Giuseppe Piperata
76
ISTRUTTORIA E STRUMENTI
Gli strumenti:





acquisizione pareri (art. 16)
acclaramenti semplici e acquisizione di valutazioni tecniche
(art. 17);
acquisizione di assensi, concetti o nulla osta comunque
denominati (art. 17 bis)
partecipazione degli interessati;
conferenza
di
servizi
istruttoria,
che
permette
all’amministrazione procedente l’acquisizione e l’esame
contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nello stesso
procedimento o in procedimenti connessi
Prof. Giuseppe Piperata
77
I PARERI
Sono espressione della funzione consultiva e consistono in una
manifestazione di giudizio di cui l’amministrazione si avvale per
portare a conclusione il procedimento.
Possono essere di legittimità, opportunità o di carattere tecnico;
Si distinguono in:
 Pareri in senso proprio: quelli che provengono da soggetti
esercenti la funzione consultiva;
 Pareri c.d. note: quelli che hanno esclusivamente carattere
interno (ad esempio, consulenze, pareri di regolarità, ecc.).
I PARERI
Tipologie e regole:
 I pareri possono essere:
1)Obbligatorio, se è dovuto;
2)Facoltativo, se può essere chiesto;
3)Vincolante, se deve essere rispettato dall’amministrazione
che decide (in questo caso non si tratta di un vero e proprio
parere ma di una decisione).
I pareri possono essere rispettati o meno, ma in questo
secondo caso, l’amministrazione attiva deve motivare la
scelta di non rispettare il parere ricevuto.
I PARERI

I pareri e l’istituto dell’accantonamento (art. 16, l. 241/1990):
 Esigenza di semplificazione e celerità del procedimento amministrativo;
 I pareri obbligatori devono essere dati massimo entro 20 giorni dalla
richiesta e sono trasmessi telematicamente;
 I pareri facoltativi sono resi immediatamente e in ogni caso entro il
termine massimo di 20 giorni;
 In caso di mancato rispetto del termine l’amministrazione richiedente può
prescindere dal parere.
-
-
Eccezioni:
Le disposizioni di cui all’art. 16 non si applicano ai pareri rilasciati da
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, ecc.;
secondo la giurisprudenza il parere non può esser dato dopo il
provvedimento finale.
GLI ACCERTAMENTI

Possono essere
1)Semplici o acclaramenti tecnici, quando servono ad
acquisire dati, senza elaborazioni;
2)Valutativi o valutazioni tecniche, quando invece
implicano la elaborazione e valutazione dei dati
acquisiti;
Per la giurisprudenza si tratta di espressioni di
discrezionalità tecnica.
GLI ACCERTAMENTI

La possibile sostituzione degli accertamenti (art.
17, l.n. 241/1990):
1) Gli accertamenti tecnici debbono essere svolti entro 90
giorni dalla richiesta, salvo esigenze istruttorie;
2) Decorso inutilmente tale termine l’amministrazione
interessata può richiedere l’accertamento ad altra
amministrazione qualificata.
ALTRI STRUMENTI



Ispezioni: strumenti di acquisizione di carattere
ordinario;
Inchieste: strumenti di acquisizione di carattere
straordinario;
La partecipazione del privato e il c.d. dovere di
soccorso da parte della pubblica amministrazione
LA PARTECIPAZIONE, IL
CONTRADDITTORIO E L’ISTRUTTORIA



1)
2)
3)
Oggetto istruttoria:
modalità di acquisizione/rappresentazione degli interessi rilevanti:
partecipazione ex art. 9, 10, 10 bis della legge 241/1990:
qualunque soggetto portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di
interessi diffusi costituiti in comitati o associazioni, cui possa derivare un pregiudizio
dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento presentando
osservazioni scritte e documenti che la p.a. è tenuta a valutare se pertinenti con
l’oggetto del procedimento
partecipazione ha funzione bivalente, sia collaborativa che difensiva
la partecipazione procedimentale deve essere garantita non solo nel caso di attività
discrezionale ma anche nell’ipotesi di attività vincolata o caratterizzata da
discrezionalità tecnica
Prof. Giuseppe Piperata
84
CONTRADDITTORIO



Connesso al procedimento amministrativo:
facoltà per gli interessati di partecipare all'iter
procedimentale;
L'interessato deve essere informato dell'esistenza
di un procedimento diretto ad incidere sulla sua
sfera giuridica e deve poter rappresentare il
proprio punto di vista;
Garantito anche dalla Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo.
Prof. Giuseppe Piperata
CONTRADDITTORIO: alcuni problemi
L’estensione del principio agli atti vincolati: soluzioni giurisprudenziali

Le conseguenze della violazione del principio secondo la l.n. 241/1990: un caso di apparente
contraddizione:

Art.
10-bis.
(Comunicazione
dei
motivi
ostativi
all'accoglimento
dell'istanza)
1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima
della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che
ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della
comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente
corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il
procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in
mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di
tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al
presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e
assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.

Art. 21 - octies. (Annullabilità del provvedimento)
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti
qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque
annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in
giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

recente giurisprudenza in materia di partecipazione:

Ratio obbligo partecipazione:



-“L'art. 7, l. n. 241 del 1990 mira ad assicurare al privato la partecipazione al procedimento che
potrebbe concludersi con un provvedimento restrittivo della sua sfera giuridica e, allo stesso tempo,
permette all'Amministrazione di ridurre i margini di errori, giacché le consente di conoscere, prima
dell'adozione del provvedimento, i vizi in cui incorrerebbe adottandolo. La deroga a tali principi ha
natura eccezionale ed esige una puntuale motivazione.” (T.A.R. Bari, (Puglia), sez. III, 03/12/2015,
n. 1582 )
- “La partecipazione al procedimento deve essere vista non soltanto quale momento esclusivo di tutela
del cittadino, ma anche, nel quadro di cooperazione e di privatizzazione del rapporto procedimentale,
come confine della responsabilità della pubblica amministrazione, da limitare a fronte della colpevole
mancanza di una dovuta collaborazione del privato, secondo i criteri generali espressi dal principio di
auto responsabilità.” (T.A.R. Catania, (Sicilia), sez. IV, 16/05/2014, n. 1368).
- “Ai sensi dell'art. 21 octies comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241 l'omessa comunicazione di avvio del
procedimento amministrativo (nella specie di revoca) configura un vizio non invalidante del
provvedimento ove sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato, sicché il vizio denunciato era irrilevante e in quanto tale insuscettibile di
provocare l'annullamento del provvedimento” (T.A.R. Lecce, (Puglia), sez. III, 13/08/2015, n. 2618)
Prof. Giuseppe Piperata
87
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO


recente giurisprudenza in materia di partecipazione:
Rapporto tra art. 10 bis e 21 octies legge 241/1990:
- “ L'omessa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della domanda, in violazione della regola
fissata dall'art. 10- bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, non è causa di annullamento del provvedimento, ai
sensi dell'art. 21- octies della stessa legge; l'istituto del cd. preavviso di rigetto, di cui al cit. art. 10bis, ha lo scopo di far conoscere alle Amministrazioni le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato
che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale,
derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del
contenzioso fra le parti; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare
l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non sarebbe potuto essere diverso da
quello in concreto adottato, sia perché vincolato, sia perché sebbene discrezionale sia raggiunta la
prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.” (Consiglio di Stato, sez. III, 28/09/2015,
n. 4532);
- “La violazione dell'obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, previsto
dall'art. 10-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, è invocabile anche per gli atti vincolati e può comportare
l'annullamento del provvedimento finale se la comunicazione del preavviso di rigetto avrebbe potuto
consentire all'interessato di allegare agli atti del procedimento un diverso, idoneo, documento, non
potendosi ritenere vincolato un atto a fronte di una istruttoria palesemente insufficiente.” (Consiglio
di Stato, sez. III, 04/07/2014, n. 3390 )
Prof. Giuseppe Piperata
88
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Limiti giurisprudenziali alla partecipazione procedimentale:
- “La partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo prevista dagli artt. 7 e ss. della legge
7 agosto 1990, n. 241, costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, per cui ogni
disposizione che limiti od escluda tale diritto va interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di
vanificare od eludere il principio stesso. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento
amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalisticamente, non potendosi annullare
ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, ma debbono essere interpretate ed
applicate in modo sostanzialistico e teleologico; in particolare deve ritenersi che la comunicazione
di inizio del procedimento è superflua - con prevalenza dei principi di economicità e speditezza
dell'azione amministrativo - quando l'interessato sia venuto comunque a conoscenza del
procedimento, in tempo utile per realizzare l’eventuale partecipazione all’iter istruttorio. La
comunicazione di avvio del procedimento è comunque da ritenersi superflua quando: a) l’adozione
del provvedimento finale è doverosa (oltre che vincolata) per l’amministrazione; b) i presupposti
fattuali dell’atto risultano assolutamente incontestati dalle parti; c) il quadro normativo di
riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; d) l’eventuale
annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di
comunicazione, non priverebbe l’amministrazione”, (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 8.3.2013, n.
1950);
- “La comunicazione di avvio del procedimento di cui all'art. 7, L. n. 241 del 7 agosto 1990 non è richiesta
con riguardo a quei procedimenti che iniziano a istanza di parte, in quanto l'interessato è già a
conoscenza dell'avvio del procedimento, avendolo egli stesso provocato” (T.A.R. Roma (Lazio)
sez. I 06 novembre 2014 n. 11150)
Prof. Giuseppe Piperata
89
… segue
- “La c.d. "comunicazione dell'avvio del procedimento" non è obbligatoria allorquando l'attività
provvedimentale dell'Amministrazione si connota come "attività dovuta" (non discrezionale); il
che, nel caso di esercizio del potere sanzionatorio edilizio, avviene ogniqualvolta il fatto
costituente abuso edilizio risulti incontrovertibilmente accertato”. ( T.A.R. Catanzaro
(Calabria) sez. II 17 gennaio 2015 n. 103)
- “ Nei procedimenti volti a revocare l'autorizzazione all'utilizzo di materiali pericolosi, quali
armi, munizioni e financo esplodenti, l'urgenza è in re ipsa, tenuto conto della situazione di
particolare pericolo che si intende prevenire, per cui non è dovuta la comunicazione di avvio del
relativo procedimento. In ogni caso, detto avviso non è necessario anche perché gli interessati
non hanno dimostrato quale tipo di apporto collaborativo avrebbero potuto fornire ove avessero
partecipato al procedimento. Del resto, l'art. 21 octies comma 2, secondo periodo, l. n. 241 del
1990, impone che, in una logica di lealtà di rapporti, il destinatario del provvedimento adottato
senza la previa comunicazione ex art. 7 della medesima legge, debba in sede processuale quanto
meno allegare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento al fine di
indirizzare l'Amministrazione verso una diversa determinazione. Diversamente, infatti, la
violazione assumerebbe natura meramente formale, senza alcun effetto finale utile rispetto al
bene della vita cui aspira il deducente, laddove l'autorità procedente fosse chiamata a reiterare la
propria volontà in conseguenza di una annullamento giurisdizionale “(T.A.R. Trieste, (FriuliVenezia Giulia), sez. I, 16/12/2014, n. 647 )
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Partecipazione procedimento di secondo grado:
- “Gli atti di secondo grado necessitano della previa comunicazione dell'avvio del relativo
procedimento perché vanno ad incidere su attribuite posizioni giuridiche di
vantaggio per le quali non può escludersi che la partecipazione del privato apporti
elementi rilevanti alla giusta ed adeguata decisione amministrativa conclusiva del
procedimento e che l'esercizio del potere di revoca o di annullamento comporta la
valutazione comparata degli interessi pubblico e privato coinvolti e l'esplicita e
motivata esternazione della valutazione medesima, stante la conseguita posizione di
vantaggio del privato in suscettibile esposizione di caducazione la quale non può
inerire al mero ripristino della legalità.” (T.A.R. Campania (Salerno), sez. II,
06/04/2012, n. 654 )
- “L'emanazione di un atto di secondo grado, quale annullamento d'ufficio, revoca o
decadenza, incidente su posizioni giuridiche originate da un precedente atto deve
essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, salvo eventuali
ragioni di urgenza, da esplicitare adeguatamente nella motivazione del
provvedimento, e salvi i casi in cui all'interessato sia stato comunque consentito di
evidenziare i fatti e gli argomenti
a suo favore.” (T.A.R. L'Aquila, (Abruzzo), sez.
Prof. Giuseppe Piperata
91
I, 06/11/2014, n. 763 )
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Finalità istruttoria:
Ponderazione interesse pubblico primario alla luce degli interessi
secondari onde adottare la decisione che soddisfando il primo non
pregiudichi i secondi oltre quanto sia strettamente necessario (nel
rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità).
Prof. Giuseppe Piperata
92
Il tempo nel procedimento
amministrativo
Prof. Giuseppe Piperata
La rilevanza del termine nella
L.241/1990




Obbligo di concludere il procedimento entro
un termine predefinito;
Divieto di non aggravamento
Definizione della durata dei procedimenti;
Conseguenze del mancato rispetto dei termini
(silenzio e responsabilità);
La disciplina dei termini nella
241/1990




Ogni procedimento amministrativo deve concludersi con un
provvedimento espresso entro un termine prestabilito (art.2) e non può
essere ingiustificatamente aggravato (art. 1, c. 2);
Spetta alle singole amministrazioni definire con proprio atto
(regolamento) la durata dei procedimenti;
Nei casi in cui i termini non sono stati fissati, i procedimenti
amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti
pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni
(art. 2, c. 2);
I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall’inizio del
procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda, se il
procedimento è ad iniziativa di parte (art. 2, c. 6).
Termini procedimentali e
principio di Buon andamento

Per buon andamento si intende:
 Sia l’obbligo della P.A. di perseguire la migliore
realizzazione dell'interesse pubblico, garantendo
coerenza e congruità tra azione amministrativa e
fine perseguito (Corte Cost.);
 Sia la tempestività azione amministrativa.
Prof. Giuseppe Piperata
Scadenza del termine e potere
dell’amministrazione



Il problema della possibilità di adottare il provvedimento dopo che il termine per
concludere il procedimento sia spirato:
La giurisprudenza ha più volte precisato che la scadenza del termine per provvedere
“non comporta consumazione del potere, non determinando perciò alcun effetto
viziante sulla determinazione comunque adottata in ritardo” (CONSIGLIO DI
STATO - SEZIONE VI - Sentenza 30 giugno 2011 n. 3894).
“Il mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento non vizia l'atto
conclusivo sopravvenuto alla scadenza di questo. L'esercizio della funzione pubblica
è connotato dai requisiti della doverosità e della continuità, cosicché i termini fissati
per il suo svolgimento hanno giocoforza carattere acceleratorio, in funzione del
rispetto dei principi di buon andamento, efficienza ed efficacia dell'azione
amministrativa, e non già perentorio. Di conseguenza, la loro scadenza non priva
l'amministrazione del dovere di curare l'interesse pubblico, né rende l'atto
sopravvenuto di per sé invalido. (Consiglio di Stato, sez. V, 11/10/2013, n. 4980 )
Natura del termine

Secondo la giurisprudenza, salvo che non sia diversamente previsto, il termine è da
considerarsi ordinatorio:
 “Il termine per la conclusione del procedimento previsto dall’art. 2 della l. n. 241/90 è da ritenere
ordinatorio e non perentorio; di conseguenza la sua mancata osservanza non può dare luogo alla
illegittimità del provvedimento finale, né esaurisce il potere dell’Amministrazione di provvedere.
Infatti, i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori qualora
non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge” (CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE
V - Sentenza 5 febbraio 2009 n. 599);
La violazione del termine di conclusione del procedimento non determina l'illegittimità del
provvedimento finale. Invero, il carattere perentorio del termine di adozione di un atto
amministrativo, comportante in caso di violazione l'illegittimità dello stesso provvedimento, deve
ricavarsi espressamente da un'apposita norma che qualifica come perentorio il termine o che
prescriva la decadenza del potere amministrativo oltre un certo periodo di tempo, tenuto conto
della regola generale secondo cui la sola circostanza del mancato rispetto del termine stabilito per
la conclusione del procedimento amministrativo non determina l'illegittimità del provvedimento
tardivamente adottato, precisandosi che i termini del procedimento amministrativo devono essere
considerati ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge. (T.A.R.
Napoli, (Campania), sez. III, 11/06/2015, n. 3168 )
IL SILENZIO DELLA P.A.
Prof. Giuseppe Piperata
INERZIA DELLA PA E OBBLIGHI
DI AZIONE


La l. n. 241 del 1990 impone alla pubblica
amministrazione
di
concludere
un
procedimento con un provvedimento
espresso;
In caso di inerzia, l’ordinamento prevede
alcuni rimedi giurisdizionali a tutela del
cittadino.
Conseguenze del ritardo

Risarcimento del danno: le pubbliche amministrazioni e i soggetti privati preposti
all'esercizio dell'attività amministrativa sono tenuti al risarcimento del danno
ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine
di conclusione del procedimento. (Art. 2 bis co. 1)
Indennizzo: fatto salvo le ipotesi di risarcimento e ad esclusione delle ipotesi di
silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di
conclusione del procedimento a distanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di
pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle
condizioni e con le modalità stabilite dalla legge.
In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono
detratte dal risarcimento. (Art. 2 bis co. 1 bis)

Conseguenze del ritardo
Giurisprudenza in materia di risarcimento del danno da ritardo


“La responsabilità da ritardo di cui all'art. 2 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241 dev'essere ricondotta,
relativamente all'identificazione dei suoi elementi costituitivi, all'alveo proprio dell'art. 2043 c.c.;
conseguentemente il danno da ritardo risarcibile non può essere presunto juris et de jure, quale effetto
scontato del semplice scorrere del tempo, ma è necessaria la verifica della sussistenza dei presupposti di
carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante) e oggettivo (ingiustizia del danno, nesso causale,
prova del pregiudizio subito), richiesti dalla succitata norma codicistica. “ (Consiglio di Stato, sez. IV,
12/11/2015, n. 5143)
“Un danno da ritardo può essere riconosciuto quando sia dimostrato innanzitutto che si è verificata una
lesione economicamente valutabile alla sfera giuridica del soggetto; che tale lesione è direttamente
connessa con la violazione delle regole procedimentali (sotto un profilo temporale) da parte
dell'Amministrazione; infine, che l'inerzia è effettivamente imputabile all'Amministrazione a titolo di
colpa. Il comportamento dell'Amministrazione deve, inoltre, essere valutato unitamente alla condotta
dell'istante, il quale riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento e in tale veste dispone di
poteri idonei ad incidere sulla tempistica e sull'esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai
rimedi amministrativi e giustiziali riconosciutigli dall'ordinamento giuridico; pertanto, nell'ambito dei
comportamenti esigibili da un soggetto di media od ordinaria diligenza, si devono enucleare le condotte
astrattamente idonee per il creditore ad impedire il verificarsi dell'evento dannoso, onde accertare se il
danno poteva essere evitato attraverso un uso corretto e tempestivo degli strumenti predisposti
dall'ordinamento a tutela della posizione soggettiva di cui il creditore è portatore, tra cui il rito del
silenzio, che deve essere attivato con tempestività, rilevando altrimenti ai fini dell'art. 1227 c.c. (art. 30
c.p.a.), in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno
risarcibile” (T.A.R. Palermo, (Sicilia), sez. II, 26/11/2015, n. 3032 )
IL SILENZIO AMMINISTRATIVO
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Il silenzio può essere di diversi tipi:
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Significativo e non significativo;
Silenzio assenso;
Silenzio diniego;
Silenzio devolutivo (art. 17);
Silenzio inadempimento.
IL SILENZIO ASSENSO
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L’art. 20, l. n. 241/1990, ha previsto in termini generali
l’istituto del silenzio assenso;
Opera nei procedimenti ad istanza di parte e determina la
formazione di un provvedimento favorevole implicito alla
scadenza del decorso del termine di conclusione del
procedimento;
Il silenzio non opera con riferimento a particolari
procedimenti;
L’amministrazione è comunque libera di esercitare i poteri
di autotutela;
Le controversie sono di competenza del giudice
amministrativo.
Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e
tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e
servizi pubblici
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Art. 17 bis L. 241/90 come modificata dalla L. 124/2015;
E' valido nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o
nulla osta comunque denominati di PP.AA. e di gestori di beni o servizi
pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di
competenza di altre amministrazioni pubbliche;
L'assenso va comunicato entro 30 giorni dal ricevimento dello schema di
provvedimento
Decorsi i termini senza che l'assenso il concerto o nulla osta, lo stesso si
intende acquisito.
Se non vi è l'accordo il Presidente del Consiglio dei ministri, previa
deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare
allo schema di provvedimento.
Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e
tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e
servizi pubblici (segue)
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La dinamica prevista dall’art. 17 bis, vale anche per
l’acquisizione di pareri, nulla osta, ecc. di amministrazioni
preposte alla tutela dell’ambiente, dei beni culturali, ecc.
In questi casi, il termine è di 90 giorni
L’art. 17 bis invece non si applica nei casi in cui il diritto
UE richieda l’adozione di un provvedimento espresso.
TUTELA CONTRO IL SILENZIO
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L’art. 31, Codice del processo amministrativo
stabilisce che, decorsi i termini di conclusione
del procedimento, l’interessato può rivolgersi
al giudice amministrativo per far accertare
l’obbligo della p.a. di provvedere.
L’azione può essere proposta fin che dura
l’inadempimento e non più tardi di un anno
dalla scadenza dei termini.