Le nozioni generali del diritto
privato nella loro formazione
storica
1. Premessa
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gioacchino la rocca
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Le nozioni generali del diritto privato
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Espressioni comunemente utilizzate nel
linguaggio socio-politico:
Tutti gli uomini sono liberi e uguali
«Mercato» o «mercati»
«Salvaguardia dei diritti»
«no alle leggi ad personam»
Sono solo degli slogan o hanno un qualche
significato giuridico ?
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Paragrafo 2 del libro «Camardi»:
“autofondazione del diritto moderno ed il
progetto sociale della modernità come
società di individui liberi ed uguali”
Concetti-base: I) assunto di fondo della
tradizione illuministica ed ottocentesca: idoneità
di ciascun soggetto ad essere titolari di diritti
(uguaglianza formale)
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II) “libertà ed uguaglianza istituiscono quel
modello di ordine giudico, sociale ed
economico, che solitamente viene definito
come società dei diritti e del mercato”
(Camardi, 8)
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Domanda: quale è il nesso tra la tradizione
illuministica ed un concetto storicamente
determinato come quello di “mercato”, che oggi
è inteso come strumento per la soddisfazione
dei bisogni individuali e come modello di
organizzazione sociale ?
La lezione seguente è diretta a rispondere a
questa domanda
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In modo estremamente semplificato qui si
vuole seguire la genesi delle nozioni
tradizionali di base del diritto privato
moderno:
Il soggetto di diritto (artt. 1 e 2 c.c.)
Il diritto soggettivo (arg. ex artt. 24 cost. e
2907, 2910, 2930, 2931-3 c.c.) *
Il negozio giuridico
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In particolare di queste nozioni si vuole
porre in luce …
… la specifica concretezza attraverso
l’osservazione della loro formazione
… l’evoluzione tanto al momento della
codificazione del 1942, quanto nella
legislazione più recente
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In altre parole, deve essere dissipato
l’equivoco che i concetti giuridici
fondamentali (es. proprietà, contratto,
resp. Civ.) e la loro disciplina
appartengano al diritto in generale come
categorie eterne e valide sempre e
dovunque. Al contrario, concetti giuridici e
relativa disciplina sono storicamente e
politicamente determinati
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Un primo approccio estremamente rozzo:
Proprietà-diritti reali: rapporto della
persona con i beni
Contratto: scambio
Responsabilità civile: designa le
conseguenze alla distruzione, ad opera di
un soggetto, di beni, di ricchezza
appartenente ad un altro soggetto gioacchino la rocca
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2. La connessione di questi istituti con
le condizioni storico-sociali - Cenni sul
diritto romano preclassico e medioevale
[Barcellona, 199 – 204]
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“nella polis greca e nella civitas romana
preclassica [grosso modo fino alle guerre
puniche, ma anche nel Medio Evo] il
concetto di soggetto di diritto e quello
connesso di diritto soggettivo è
completamente estraneo alla coscienza e
alla cultura del tempo” (Camardi, 47 s.)
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Come
era modellata la società
romana fino a circa il 250-200
A.C.
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La società romana era all’epoca organizzata
sulla “familia”, che raggruppava intorno ad un
unico capo (e ad un unico patrimonio) gruppi
di persone unite tra loro da vincoli di
parentela fino al 6°-7° grado in linea retta e in
linea collaterale
Costituiva un’unità economica imperniata
sull’agricoltura
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“in quel contesto istituzionale non si hanno
diritti o doveri in relazione alla semplice
qualità di uomo, ma in relazione alla
posizione occupata nell’ambito
dell’organizzazione familiare” (Camardi, 48;
Barcellona, 199)
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“questo tipo di organizzazione sociale si
dissolse non appena si allargò la cerchia degli
appartenenti al gruppo e non appena, sotto la
spinta delle trasformazioni economiche,
cominciarono ad instaurarsi fra gli uomini
relazioni di scambio e gli uomini cominciarono a
rappresentarsi vicendevolmente come
possessori di merci e come parti dello ‘scambio
di equivalenti’ (Camardi, 48)
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Analizziamo le seguenti slides al fine
desumere le caratteristiche delle comunità
sociali in esse adombrate
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non vediamo
persone, ma ne
vediamo le tracce
nelle coltivazioni
dunque possiamo
immaginare un
contesto di poche
persone che vivono
con i prodotti
dell’agricoltura …
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una società agricola
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… la sopravvivenza di quelle persone è
collegata alla terra e ai suoi frutti
Sono isolati e dunque la sicurezza dei singoli è
collegata dal “gruppo”
la loro produzione è destinata al loro stesso
consumo
…
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una società agricola
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i loro bisogni, le loro necessità, i loro interessi
sono collegate al bene “terra”
hanno organizzato “stili di vita” tali da essere
soddisfatti con quanto si può ricavare dalla terra
non si intravedono stabili possibilità di contatto
con “stranieri” (estranei alla comunità)
Quando tali contatti vi sono, non hanno luogo tra
i singoli individualmente ma con i rappresentanti
della comunità
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una società agricola
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… gli scambi sono elementari
e le persone possono ricevere danni –
ossia possono vedere
distrutti/compromesse le loro fonti di
ricchezza - da eventi naturali e solo
eccezionalmente da attività degli uomini:
non vi sono o sono molto rare relazioni
con estranei, gli stessi contatti tra gli
abitanti del luogo appaiono limitati …
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“questo tipo di organizzazione sociale si
dissolse non appena si allargò la cerchia degli
appartenenti al gruppo e non appena, sotto la
spinta delle trasformazioni economiche,
cominciarono ad instaurarsi fra gli uomini
relazioni di scambio e gli uomini cominciarono a
rappresentarsi vicendevolmente come
possessori di merci e come parti dello ‘scambio
di equivalenti’ (Camardi, 48)
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Diritto, economia, società
il borgo
introduciamo
una variante: il
“borgo”
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Diritto, economia, società
il borgo
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quali osservazioni?
le persone hanno maggiori occasioni di
“contatto sociale”, che può significare
più scambi (= contratti)
più interferenze e conflitti nella e per la
fruizione dei beni (= danni)
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3. la struttura feudale (la società
prerivoluzionaria)
[Barcellona 62-93]
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con notevole approssimazione possiamo
immaginare che la struttura socioeconomica francese, nel periodo
antecedente la rivoluzione, conservasse
una struttura sostanzialmente feudale,
corrispondente grosso modo al modulo
seguente (c.d. “catena feudale”)
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Perché la Francia ?
Perché bisogna prenderla tanto alla
lontana ?
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la società prerivoluzionaria
vassallo
valvassore
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valvassore
sovrano
vassallo
valvassore
valvassore
vassallo
valvassore
valvassore
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la società
prerivoluzionaria
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Osserviamo:
Una piramide di rapporti con al vertice una
persona dalla quale, mediante la concessione di
privilegi, deriva ogni altro potere …
… più precisamente il sovrano concede al
“signore” un territorio, all’interno del quale
quest’ultimo, oltre ad appropriarsi delle terre e
dei loro frutti, esercita poteri di giurisdizione,
riscuote le tasse, organizza le milizie. a sua
volta ciascun feudatario può fare altrettanto …
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… in altre parole il signore era ad un
tempo proprietario e sovrano del suo
territorio
Connessione tra il controllo del territorio, ivi
compreso il potere di appropriarsi delle
relative risorse, e struttura dell’organizzazione
politica
la società prerivoluzionaria
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… i rapporti tra le persone sono dominati
da un vincolo di dipendenza personale
che coinvolge anche il controllo e lo
sfruttamento della terra (= ricchezza)
il vincolo personale della “fede e
dell’omaggio” è connesso al diritto
di sfruttare la terra e di appropriarsi
dei frutti (*)
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Notare:
Non c’è differenza tra “diritto pubblico” e
“diritto privato”, tra organizzazione politica
e soddisfacimento delle aspettative
personali di appropriazione di risorse e
soddisfazione di bisogni individuali
Le posizioni di potere si acquisiscono in
virtù di un rapporto personale con il “capo”
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Lo sfruttamento del suolo
(l’appropriazione delle risorse)
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Un passaggio importante:
Il “signore” divide una parte del suo
territorio in piccoli fondi che distribuisce ai
servi perché lo coltivino, in cambio
pretende la corresponsione di una parte
del prodotto e lavoro gratuito negli
appezzamenti che egli ha tenuto per se
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signore: fruisce direttamente di una parte
delle terre (salvo a cederle in
cambio di una rendita perpetua prefissata)
sfruttamento
dei fondi
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contadini
asserviti: ricevono in godimento
piccoli appezzamenti perché
li coltivino e coltivino, in
cambio, gratuitamente le
terre del signore
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posizione delle
persone (status
trasmessi
ereditariamente) (*)
Art.23 Cost.
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•possesso diretto di una parte della terra
- signore: •diritto al lavoro gratuito sui propri fondi
•diritto ad un parte dei frutti dei fondi
concessi in uso ai servi
- contadi- •possibilità di trarre i mezzi del proprio
no:
sostentamento dal fondo concesso dal
signore
•obbligo di lavorare gratuitamente i
fondi del signore e di consegnargli parte
dei frutti dei campi concessi
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Il complesso dei diritti e dei
doveri di ciascuno è
prestabilito sulla base della
posizione sociale
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A queste disparate forme di sfruttamento
del territorio se ne aggiunsero altre …
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“per procurarsi le terre destinate ad ottenere loro
l’appoggio di numerosi fedeli, i carolingi attinsero senza
vergogna all’immensa ricchezza del clero … Il vescovo o
il monastero avrebbero riscosso d’ora innanzi un
determinato affitto per il suolo che erano costretti a
cedere in “usufrutto” (vitalizio) al vassallo regio …: il
servigio [del vassallo] andava al re; il bene nei confronti
della Chiesa era una “precaria” *. Dal re, l’ “uomo” lo
riceveva in beneficio **” (Bloch, 192)
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Attenzione:
“precaria”: Concessioni di terre dietro
pagamento di una somma di denaro, il cui
nome trae origine dal fatto che
presupponevano una “lettera di preghiera”
da parte del donatario
“beneficio”: Con “beneficio” si indicavano
in origine terre concesse in feudo dal re
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Le forme giuridiche di sfruttamento dei suoli (es.)
al di sopra di
larghissima
parte degli
appezzamenti
insistevano
una serie di
diritti a favore
di più persone
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•dominio “eminente” del signore
•domino “utile” del coltivatore (*)
•censi
•Rendite
•Ecc. …
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Notare: ciascuno dei poteri facenti capo ai vari
soggetti coinvolti in questo processo non ha ad
oggetto la terra, ma diritti di pretendere
attribuzioni patrimoniali più o meno ampie
afferenti a questa ad opera di altri soggetti, che
hanno comunque una relazione con la terra
Notare: questa è la concezione di fondo tuttora
sottesa alla nozione inglese di “property” e di
“real property”, come “fascio di diritti” (*)
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Sullo stesso fondo si moltiplicavano i diritti
ad ottenere prestazioni in danaro e
personali che dovevano essere adempiute
da chi in concreto lavorava la terra
Tutti questi vari diritti erano comunque
considerati “proprietari”, “dominicali”
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… lasciamo parlare i contemporanei:
Pothier (Trattato dei feudi): “i beni
immobili … si dividono in feudi, censuali
ed allodiali”
Luigi XVI (Dichiarazione di intenzioni, 23
giugno 1789): “tutte le proprietà saranno
rispettate …: decime, censi, rendite, diritti
e doveri feudali e signorili”
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Alcune conclusioni:
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queste situazioni giuridiche si traducevano
in pratica in diritti ad ottenere prestazioni
in moneta o in natura. Tenuti a queste
prestazioni erano quanti lavorassero in
concreto la terra o la sfruttassero in vista
del mercato
col risultato che …
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non esisteva una “proprietà privata” …
… perché le forme di “controllo” del territorio
assumevano valenza politica (v. diap.17) ed erano
replicabili, moltiplicando la frammentazione
dell’organizzazione dello stato
1.
47
… perché i suoli erano sfruttati da una pluralità
potenzialmente indefinita di persone
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2.
48
chi lavorava in concreto la terra era di fatto
impossibilitato ad una produzione migliore …
… perché subiva una consistente
spoliazione di quota del prodotto
… e comunque i margini per eventuali
investimenti erano di fatto impiegati per
corrispondere la rendita signorile
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in conclusione
la permanenza delle rendite signorili era
antagonista ad uno sfruttamento della
terra (ossia, per l’epoca, della ricchezza)
nel modo più razionale ed efficiente
con la conseguenza che
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si delinea un potente disagio sociale …
i produttori (contadini, fittavoli) aspirano ad
una nuova forma di sfruttamento della
terra che consenta loro di poter godere
appieno della terra stessa e dei suoi frutti
e quindi di poter alienare liberamente
tanto l’una quanto gli altri
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… ma anche sul piano della direzione dello
Stato tutto ciò non è indifferente:
“il commercio è la sorgente delle finanze e le finanze sono
il nervo vitale della guerra” (colbert, 1666)
Lo sviluppo del commercio – per quanto
incentivato dallo Stato – trova ostacolo nelle
dogane interne, nel diritti di pedaggio ed in
genere nell’organizzazione strutturalmente
feudale del territorio
51
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4. l’evoluzione di fine settecento –
primi ottocento (rivoluzione francese;
codice civile Napoleone
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Il “disagio sociale” sopra descritto
i produttori (contadini, fittavoli) aspirano ad
una nuova forma di sfruttamento della
terra che consenta loro di poter godere
appieno della terra stessa e dei suoi frutti
e quindi di poter alienare liberamente
tanto l’una quanto gli altri (ante rivoluzione)
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sennonché
costituire la proprietà in libera (= priva di oneri
diversi dal pagamento delle tasse al sovrano) e
privata (= soggetta allo sfruttamento di un solo
padrone) avrebbe significato anche la
separazione dei rapporti personali da quelli reali
e la liberazione da tutti i vincoli della società
feudale, l’abolizione degli status gerarchici e
l’affermazione dell’eguaglianza giuridica delle
persone (non più suddito, ma cittadino)
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… e più precisamente …
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Dalla storia alle nozioni generali
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PROBLEMA: struttura
gerarchica della società
fondata sulla
dipendenza personale
di una persona sull’altra
e sulla attribuzione di
una serie di diritti/doveri
in relazione alla nascita
o alla appartenenza al
clero
57
RIMEDIO: il concetto di
“soggetto di diritto”
astrae dalle qualità
personali del singolo
e ne fa un centro di
imputazione
potenziale di qualsiasi
diritto
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58
In questa direzione cambia la stessa
nozione della legge e la strutturazione
delle disposizioni: la legge non deve più
fare riferimento alle qualità personali dei
destinatari (nobili, clero, borghesi,
contadini ecc.) ma essere “generale ed
astratta” così da poter imporre le stesse
norme, gli stessi diritti ed obblighi a
chiunque (Camardi, 8)
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59
In altre parole tutto converge ad
assegnare al principio di eguaglianza un
ruolo fondamentale nel diritto moderno (v.
artt. 3 Cost., 1 c.c.) (v. comunque
prossima lezione)
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PROBLEMA:sfruttamen
-to della ricchezza
fondiaria limitato dalle
molteplici rendite
gravanti sui fondi
RIMEDIO: diritto del
proprietario di godere
del bene senza limiti
che non fossero
espressamente
previsti dalla legge (dir.
Soggettivo)
“la proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera
più assoluta purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi e dai
regolamenti”
60
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Focus sulla nozione di “diritto soggettivo”
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Distinzione tra
“diritto oggettivo” = insieme delle norme
vigenti in un determinato periodo storico
“diritto soggettivo”: occorre distinguere
tra la radice storico-ideologica ed il
significato attuale
62
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Diritto soggettivo: substrato storico-ideologico
Diritto
soggettivo = “potere della volontà” “signoria della
volontà” (definizioni pandettistiche)
Per esercitare il mio diritto, ad es. per
decidere cosa, come, quanto coltivare, non ho
bisogno di chiedere nulla a nessuno: è
sufficiente la mia volontà “sovrana”
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Diritto soggettivo: nozione attuale
64
“tutela massima di una posizione di titolarità
individuale, attraverso la concessione di un
fascio di poteri strumentali alla soddisfazione
dell’interesse di cui il titolare è portatore”
(Camardi, 45)
Interesse tutelato dall’ordinamento (bisogni –
interessi – beni/servizi/prestazioni)
Artt. 24 Cost., 2907, 2910, 2930, 2931, 2933 c.c.
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Diritto reale
Interesse soddisfatto
dalla relazione diretta
con una cosa (artt. 948,
949 c.c.)
Diritto
soggettivo
Diritto di
credito
(obbligazione)
Distinzioni elaborate nell’ottocento
65
Interesse soddisfatto
dall’attività (la “condotta”,
il “comportamento”) di una
determinata persona
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PROBLEMA: l’acquisto di
diritti e doveri ha luogo
(anche) in base alla
nascita ed il trasferimento
dei beni è impacciato dai
diritti feudali (es.
laudemi). “la divisione delle utilità di
RIMEDIO: l’unico mezzo
per assumere vincoli o
acquistare/ alienare beni
è la volontà del soggetto
di diritto (“negozio
giuridico”)
godimento e la loro costruzione come diritti
diversi … aveva dal punto di vista
economico l’effetto di impedire la
modificazione della destinazione del fondo,
dato che ogni mutamento di destinazione da
parte del titolare di una utilità avrebbe leso
un diritto altrui: con la conseguenza che la
ricerca della migliore utilizzazione di tutto il
fondo era impedita)” (Tarello, Ideologie
settecentesche della codificazione)
66
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67
Il “negozio giuridico” …
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“Dichiarazione di volontà diretta a produrre
un effetto giuridico”; “è l’attuazione della
forza creatrice spettante nel campo
giuridico alla volontà privata”
Si assume che gli effetti giuridici
(l’alienazione o l’acquisto di diritti)
si realizzino per solo effetto della
volontà del titolare
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Notare
la centralità assegnata
in questa costruzione alla
volontà privata
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soggetto di diritto; diritto soggettivo;
negozio giuridico (contratto)
Il “soggetto di diritto” – ossia non più il feudatario (“nobile”
o membro dell’alto clero) - è immesso nel bene non più in
forza di una graziosa concessione personale, ma per averlo
acquistato sul mercato grazie ad un suo atto volontario.
Proprio per questo può farne ciò che vuole e proprio per
questo è svincolato da rapporti di dipendenza personale: è
“soggetto di diritto” non “uomo di …”
70
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storica
soggetto di diritto; diritto soggettivo;
negozio giuridico (contratto)
su questi tre elementi si articolerà il
codice civile francese del 1804 e
l’elaborazione dottrinale del secolo
XIX, la quale darà l’impronta al BGB
(1900). Quaranta anni dopo sarà
promulgato il codice civile italiano
vigente.
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storica
72
Il “soggetto di diritto” – una volta il subiectum, ossia il
suddito, l’assoggettato alla volontà del sovrano – diviene
il motore dell’ordinamento giuridico, colui il quale è
sovrano della sua volontà e che con la sua sola volontà
può determinare gli effetti giuridici. La volontà dell’uomo,
il suo potere innato sulle cose sono configurati quali
prerogative da contrapporre al sovrano assoluto. Il
“diritto soggettivo”, quale espressione della volontà e
della libertà innata dell’uomo, fu configurato per arginare
lo stato assoluto prerivoluzionario (*) (v. anche le lezioni
su “il soggetto di diritto e gli atti giuridici”)
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storica
73
Il principio della soggettività giuridica esprime la
scelta politica per un sistema che ripudia la
rilevanza dello status, che esclude che
l’appartenenza ad una certa classe sociale
possa essere fonte di diritti formali diversi da
quelli spettanti a chi proviene da una classe
inferiore. Ancora una volta, la circostanza
apparentemente neutra che ogni uomo sia
‘centro di imputazione di situazioni giuridiche
soggettive’, si rivela espressione di una forma
specifica di sistema sociale” (Barcellona, Camardi, 60)
gioacchino la rocca
dipartimento giuridico politico
università statale di milano
