Il nuovo diritto dei contratti pubblici
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Prof. Ruggiero Dipace Università degli Studi del Molise Evoluzione normativa Riforma titolo V Costituzione legge 3/2001 Rapporti con le fonti regionali Legislazione sulle infrastrutture strategiche 443/2001 D.lgs. 190/2002 Il codice dei contratti D.lgs. 163/2006 Le decisioni della Corte costituzionale Il regolamento di esecuzione del codice dei contratti D.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 Le direttive del 2014 in materia di appalti, concessioni e settori esclusi Direttive di quarta generazione Significative innovazioni rispetto al regime precedente Recepiscono soluzioni giurisprudenziali Disciplinano ambiti prima lasciati al diritto pretorio Tre principali direttrici Flessibilità procedimentale Efficienza e semplificazione delle decisioni pubbliche Prevenzione della illegalità , contrasto della corruzione e governance Maggior efficienza nella spesa pubblica Legge delega 11/2016 Riordino complessivo della materia Semplificazione e accelerazione delle procedure Salvaguardia della trasparenza, della prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale Divieto del gold plating Il recepimento delle direttive Principi e criteri direttivi a) b) c) d) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive compilazione di un unico testo normativo denominato «Codice degli appalti pubblici e delle concessioni» razionalizzazione del quadro normativo nelle materie degli appalti pubblici e delle concessioni al fine di conseguire un maggiore livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti semplificazione e armonizzazione delle disposizioni in materia di affidamento degli appalti pubblici e delle concessioni, anche attraverso la promozione di soluzioni innovative nelle materie disciplinate con particolare riguardo allo sviluppo delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi strategici di preminente interesse nazionale, nonché degli interventi in materia di mitigazione del rischio idrogeologico, anche al fine di evitare il ricorso a sistemi derogatori rispetto alla disciplina ordinaria Principi e criteri direttivi trasparenza e pubblicità delle procedure di gara e delle fasi ad essa prodromiche e successive anche tenendo conto della esigenza di definizione di idonee misure, alla lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici f) riduzione degli oneri documentali a carico dei soggetti partecipanti e semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti g) razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti, contenimento dei tempi e piena verificabilità dei flussi finanziari anche attraverso adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti e l’introduzione di misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera h) razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato e) Principi e criteri direttivi revisione del vigente sistema di qualificazione degli operatori economici in base a criteri di omogeneità e trasparenza anche introducendo misure di premialità connesse a criteri reputazionali l) razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto; m) miglioramento delle condizioni di accesso al mercato degli appalti pubblici e delle concessioni per le piccole e medie imprese e per le imprese di nuova costituzione n) disciplina organica della materia delle concessioni e individuazione, in tema di procedure di affidamento, di modalità volte a garantire i livelli minimi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento richiesti dalla normativa europea o) trasparenza nella eventuale partecipazione dei portatori qualificati di interessi nell’ambito dei processi decisionali finalizzati alla programmazione e all’aggiudicazione di appalti pubblici e concessioni i) Attuazione del codice Decreti ministeriali e interministeriali Regolamenti Linee guida ANAC Atto generale di regolazione Delibere ANAC non vincolanti Atti di ordinaria amministrazione Decreti correttivi Complessa disciplina transitoria Centrali di committenza Cons. 59 e 69 Due modelli Strutture che agiscono direttamente come acquirenti Strutture che svolgono una funzione di itermediazione, assistenza e supporto alle amministrazioni nelle procedure di aggiudicazione Ampliamento del concetto di attività di centralizzazione Prestazioni di supporto Centrali di committenza Oltre 32.000 stazioni appaltanti in Italia L’art. 9 D.L. n. 66/2014 ha istituito presso l’ANAC l’elenco di soggetti aggregatori in numero non superiore a 35 Delibera ANAC 23 luglio 2015 e 10 febbraio 2016, n. 125 Elenco 33 soggetti aggregatori comprese le centrali di committenza per ciascuna Regione, o Provincia autonoma. Centrali di committenza Direttiva cons. 59 e 69 Due modelli Strutture che agiscono direttamente come acquirenti Strutture che svolgono una funzione di itermediazione, assistenza e supporto alle amministrazioni nelle procedure di aggiudicazione Ampliamento del concetto di attività di centralizzazione Prestazioni di supporto Centrali di committenza transfrontaliere Acquisti delle p.a. Riduzione del numero delle stazioni appaltanti Obbligo per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unioni dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore Livelli di aggregazione stabiliti in base agli importi degli affidamenti Scelte innovative in una prospettiva di efficienza, semplificazione, maggiore efficacia dei controlli. Necessità di stazioni appaltanti sempre più qualificate per gestire procedure complesse Acquisti delle p.a. Le stazioni appaltanti possono acquistare direttamente e autonomamente Forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro Lavori di importo inferiore a 150.000 euro Per qualsiasi importo, attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza strumenti di acquisto: strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo convenzioni quadro CONSIP (e soggetti aggregatori) di cui all’articolo 26 488/1999 accordi quadro stipulati da centrali di committenza mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo Restano fermi gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto o negoziazione previsti dalle leggi sulla revisione della spesa Revisione della spesa Art.1 c. 449 della L.296/2006: approvvigionamento tramite le convenzioni-quadro CONSIP Obbligatorio per le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali nel caso dell’assenza di convenzioni, obbligo di approvvigionamento tramite il mercato elettronico nella pubblica amministrazione o ad altri mercati elettronici. Revisione della spesa Nullità del contratto in violazione delle convenzioni Per gli enti non obbligati comunque prezzo Consip come parametro Comuni mantengono la possibilità e non l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip senza incorrere in nullità La nullità dei contratti stipulati dall’Ente Locale solo se, pur in presenza di idonea convenzione Consip comparabile, questo non vi aderisca o, in alternativa, non ne utilizzi i parametri prezzo/qualità come limiti massimi Revisione della spesa Ulteriore normativa 1. art.1 c. 7 D.L. 95/2012 le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT di cui all’art.1 L.196/2009 sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile; 2. art.1 c. 510 della legge di stabilità 2016 L. 208/2015 le amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT possono procedere ad acquisti autonomi, sebbene viga per queste l’obbligo di approvvigionarsi attraverso le convenzioni CONSIP qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti”; 3. art. 1, comma 516, della legge 208/2015, è possibile procedere ad acquisiti autonomi, sebbene viga l’obbligo delle amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’ISTAT di approvvigionarsi tramite CONSIP o i soggetti aggregatori ivi comprese le centrali di committenza regionali, di beni e servizi informatici e di connettività, qualora il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa, “esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione motivata dell'organo di vertice amministrativo”. Gli approvvigionamenti effettuati ai sensi del presente comma sono comunicati all'Autorità nazionale anti-corruzione Acquisti delle p.a. Per importi superiori necessaria la qualificazione Forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia e lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro Le p.a. qualificate procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate. In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti operano: ricorrendo a una centrale di committenza o mediante aggregazione o con le procedure ordinarie Strumenti telematici di negoziazione Strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo. accordi quadro stipulati da centrali di committenza nel caso in cui gli appalti specifici vengono aggiudicati con riapertura del confronto competitivo il sistema dinamico di acquisizione realizzato da centrali di committenza il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale i sistemi realizzati da centrali di committenza che comunque consentono lo svolgimento delle procedure ai sensi del codice; Centrale di committenza Possono: aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici. Le centrali qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliaria Aggregazione Stazioni non qualificate acquistano ricorrendo a una centrale di committenza o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Comune non capoluogo può procede: ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta Qualificazione Valorizzazione della professionalità Elenco delle stazioni appaltanti qualificate presso ANAC iscritti di diritto Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., soggetti aggregatori regionali La qualificazione è conseguita in base alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo. I requisiti tecnico organizzativi, ai fini dell’iscrizione nell’elenco, sono definiti con decreto. Qualificazione La qualificazione ha per oggetto la verifica della: capacità di programmazione e progettazione capacità di affidamento capacità di verifica sull'esecuzione e controllo dell'intera procedura, incluso il collaudo e la messa in opera Requisiti di base Requisiti premianti Durata: 5 anni L’attività di diritto privato delle amministrazioni • Attività di diritto pubblico ed attività di diritto privato • Articolazione del principio di legalità • • Garanzia Indirizzo • Attività contrattuale funzionalizzata • Il problema dell’autonomia negoziale della p.a. – Contratti atipici • Attività contrattuale della p.a. – Rilevante il processo di formazione della volontà procedimentale della p.a. • Disciplinato dalle norme di diritto pubblico • Valutazione comparativa delle offerte • Concetto di evidenza pubblica: individuazione del giusto contraente • • Serie procedimentale Serie negoziale Procedimento a evidenza pubblica Deliberazione a contrarre Procedure di selezione del contraente Impatto del diritto comunitario Aperte Ristrette Procedura competitiva con negoziazione Procedura negoziata Dialogo competitivo Partenariato per l’innovazione Procedimento a evidenza pubblica Criteri Prezzo più basso Offerta economicamente più vantaggiosa Stipula del contratto Approvazione Le opere e i lavori pubblici Lavori pubblici le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione di opere Non sempre determina la nascita di un nuovo bene (demolizione di edificio pericolante) Opera pubblica Risultato di un insieme di lavori che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica Bene materiale nuovo che soddisfa un interesse pubblico Affievolimento della differenza Osservanza degli stessi principi Criterio finalistico per individuare la pubblicità di un intervento Caratteristiche tradizionali: Realizzazione da parte di un soggetto pubblico Proprietà pubblica Pubblicità del finanziamento Rivisitazione delle caratteristiche tradizionali Opere private di pubblica utilità Infrastruttura Servizi Prestazione di un facere utile per il committente che non costituisca un’opera, poiché non vi è trasformazione o elaborazione di materia Il codice individua le attività che si considerano servizi (all.2) È un contratto con il quale la p.a. procura a se stessa un servizio, selezionando nell’ambito del mercato un prestatore attraverso una gara Distinzione dalla concessione di servizi Prestazione nei confronti della collettività Esempi di servizi Servizi di pulizia Servizi di buoni pasto Servizi di mensa (ma è fornitura se si tratta di pasti preconfezionali) Servizi finanziari (prestazioni eterogenee) Bancari Assicurativi Forniture È contratto diverso da quello di lavori o di servizi, avente per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. Nozione eterogenea ma idonea ad individuare tutti i contratti variamente denominati che servono a rifornire l’amministrazione di cose mobili a prescindere dalla natura, continuativa o periodica della prestazione Sistemi di realizzazione delle prestazioni Realizzazione diretta Procedure in economia Amministrazione diretta e cottimo fiduciario Affidamenti in house Esternalizzazioni tramite contratti Appalti Contratti di partenariato pubblico privato Concessioni di lavori o servizi Sponsorizzazioni I contratti pubblici • Nozione (art. 3, lett. dd, d.lgs. 50/2016) – I «contratti pubblici» sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai soggetti aggiudicatori • Contratto di appalto (locatio operis): – Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice (art. 3, lett. ii, d.lgs. 50/2016) • • • Lavori Servizi Forniture • Definizione civilistica: art. 1655 c.c. – contratto con il quale un parte assume, con organizzazione e mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso il corrispettivo in denaro Appalto privato e pubblico • Caratteri fondamentali dell’appalto privato – Disciplina speciale influenzata da profili pubblicistici • • Poteri di supremazia per la parte pubblica Poteri di autotutela – Recesso unilaterale (art. 109 d.lgs.50/2016) – Risoluzione (artt. 108 d.lgs. 50/2016) – Profilo soggettivo: soggetto pubblico – Profilo oggettivo: esecuzione di un’opera o di un lavoro pubblico L’appalto di lavori • Gli appalti pubblici di lavori hanno per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero con riferimento ai lavori relativi ad infrastrutture strategiche, l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante che esercita un’influenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell’opera (art. 3, lett. ll, d.lgs. 50/2016) Evoluzione: dall’appalto concorso all’appalto integrato L’appalto di lavori L’appalto integrato: eccezione Progettazione definitiva o esecutiva ed esecuzione dei lavori Solo in casi eccezionali Contraente generali Contratti di ppp Concessioni Contratti di disponibilità L’appalto si aggiudica con la previsione nel bando del progetto esecutivo Appalto di esecuzione “con qualsiasi mezzo” General contractor L’appalto di lavori L’appalto di lavori di manutenzione la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto (art. 3 d.p.r. 207/2010) Servizi: prestazione continuativa di facere con interventi periodici ed assidui di personale specializzato (per es. impianti di illuminazione) Lavori: l'attività dell'appaltatore è prevalentemente ed essenzialmente di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (manutenzione di strada e installazione di segnaletica stradale Appalto congiunto alla vendita In sostituzione totale o parziale delle somme di denaro costituenti il corrispettivo del contratto, il bando di gara può prevedere il trasferimento all'affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all'amministrazione aggiudicatrice, già indicati nel programma di cui all'articolo 128 per i lavori, o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture, e che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico (art. 53 c. 6.; art. 111 regolamento) I contratti misti È un contratto che combina elementi di diversi tipi contrattuali che si fondano in un’unica causa Per le p.a. problema di individuare la disciplina della gara da applicare Si applica la disciplina relativa all'oggetto principale del contratto (art. 28 d.lgs. 50/2016) Nel caso di contratti misti di servizi e forniture l'oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture I contratti misti L'operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente separabili Contratti disciplinati ed esclusi dal codice Possibile aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico se appalto unico si applica comunque il codice I contratti misti Contratti che contengono elementi di appalti di forniture, lavori e servizi e di concessioni aggiudicazione in conformità con le disposizioni del codice che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purchè il valore stimato della parte del contratto che costituisce un appalto sia superiore alla soglia comunitaria Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile è determinato in base all'oggetto principale del contratto. PPP come categoria negoziale Contratti di PPP nettamente distinto dagli appalti pubblici Art 3, comma 1, lett. eee codice contratti contratti che a titolo oneroso con i quali una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore. PPP come categoria negoziale La definizione del codice ricalca quanto affermato a livello comunitario: “Forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio”. (Libro verde della Commissione Europea, 30 aprile 2004) Tipologie di interventi – Opere calde • progetti capaci di produrre autonomamente un reddito sufficiente a ripagare l’investimento e gli oneri finanziari connessi) e in cui il ruolo dell’Amministrazione si limita alla regolamentazione e al controllo delle procedure – Opere fredde • per la cui attivazione il settore pubblico deve erogare, secondo diverse modalità, una componente di contribuzione pubblica, interamente a carico dello Stato incapace di produrre autonomamente un reddito – Opere tiepide • assistita dalla contribuzione pubblica poiché capace solo in parte di produrre un reddito sufficiente a ripagare l’investimento Caratteri distintivi del PPP A) Durata relativamente lunga B) Modalità di finanziamento dell’intervento C) ruolo dell’operatore economico D) ripartizione dei rischio fra soggetto pubblico e privato Condivisione del potere decisionale sul progetto con una chiara ripartizione dei ruoli Il pubblico definisce gli obiettivi e opera il monitoriaggio Il privato individua le modalità più efficienti per la realizzazione degli obiettivi Contratto globale In particolare: ruolo della p.a. La p.a. può intervenire definendo un assetto regolamentare ed una programmazione degli investimenti favorevole alla partecipazione dei privati; selezionando progetti pilota il cui sviluppo è assistito dall’amministrazione; predisponendo studi di fattibilità delle opere; definendo un contesto politico-amministrativo in grado di assicurare uno scenario di certezza per i finanziatori del progetto; predisponendo un ambiente fiscale favorevole all’iniziativa; concedendo i terreni sui quali l’opera deve essere costruita; contribuendo finanziariamente, sotto forma di sovvenzioni, mutui agevolati o garanzie, ovvero contribuendo alla copertura di specifici rischi, difficilmente allocabili sulle controparti commerciali partecipanti all’iniziativa TIPOLOGIE di PPP • Il partenariato pubblico-privato di tipo puramente contrattuale: è quello “basato esclusivamente su legami contrattuali tra i vari soggetti, mediante i quali uno o più compiti vengono affidati al partner privato”. I modelli di partenariato di tipo puramente contrattuale più conosciuto è la concessione. • Il partenariato pubblico-privato di tipo istituzionalizzato: è quello che implica una cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato in seno ad un’entità distinta, che presuppone, cioè, la creazione di un’entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, che ha la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore del pubblico. Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuti sono la società mista PPP categoria aperta La norma prevede che a titolo esemplificativo rientrano nel PPP: la concessione di lavori la concessione di servizi l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto la locazione finanziaria il contratto di disponibilità le società miste l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. Anche contratti ATIPICI Devono sempre essere rispettati i principi dell’evidenza pubblica Il PPP nel nuovo codice Per la prima volta disciplina quadro della categoria Possibile l’aggiudicazione congiunta della progettazione di fattibilità tecnico ed economica nonché la progettazione definitiva delle opere e dei servizi. Eccezione rispetto al divieto di affidamento congiunto Possibilità che il PPP riguardi anche opere non tariffabili Art. 180, comma 2: i ricavi di gestione dell'operatore economico possono anche provenire dal canone riconosciuto dall'ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Il PPP nel nuovo codice Art. 179 prevede espressamente l’applicazione delle norme del codice anche con riferimento alle soglie Affidamento attraverso procedure a evidenza pubblica Anche dialogo competitivo Trasferimento del rischio in capo all’operatore economico rischio di costruzione rischio di disponibilità rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all'operatore economico. Il PPP nel nuovo codice Per la disponibilità dell'opera o della domanda di servizi la p.a. può: Versare un canone proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell'opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi Corrispondere una differente utilità, pattuita ex ante Rimettere la remunerazione del servizio allo sfruttamento diretto della stessa da parte dell'operatore economico, che pertanto si assume il rischio delle fluttuazioni negative di mercato della domanda Raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario da parte del privato Possibile il pagamento di un prezzo non superiore al 30% del costo dell’investimento effettuato dal privato Il PPP nel nuovo codice Per la sottoscrizione del contratto che il privato documenti la disponibilità del finanziamento necessario per avviare l’operazione in partenariato con la pubblica amministrazione Scelta avviene sulla base dell’analisi della domanda e dell'offerta, della sostenibilità economico-finanziaria e economico-sociale dell'operazione, alla natura e alla intensità dei diversi rischi presenti. La valutazione può essere effettuata attraverso strumenti di comparazione per verificare la convenienza del ricorso a forme di partenariato pubblico privato in alternativa alla realizzazione diretta tramite normali procedure di appalto Il PPP nel nuovo codice Controllo sull’esecuzione anche attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, verificando in particolare la permanenza in capo all'operatore economico dei rischi trasferiti. Finanziamento operazioni di finanza di progetto conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati Possibilità di ridefinire le condizioni per il raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario nell’ipotesi in cui si verifichino fatti non riconducibili all’operatore economico purché vengano mantenuti intatti i rischi trasferiti all’operatore economico La concessione Modello più significativo di PPP Direttiva 2014/23/EU Le autorità pubbliche possono decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici Sono libere di espletare tali compiti direttamente, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici, o di conferirli a operatori economici esterni. La concessione nella direttiva comunitaria Si supera la dicotomia tra affidamento delle concessioni di lavori (direttiva 2004/18 CE) e servizi (principi del Trattato). Unificazione delle discipline sulla base delle caratteristiche comuni dei contratti. Comunicazione della Commissione del 2000 Recepita la direttiva non si applica più l’art. 30 del codice dei contratti. Trasferimento del rischio operativo Rischio operativo Contenuto necessario del contratto di concessione La concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori e dei servizi Non è una assoluta novità Art. 143, comma 9, cod. contratti Concessioni fredde (pagamento di un canone periodico da parte della p.a.) il concessionario mantiene l’alea economico finanziaria dell’opera. Rischio operativo Il codice non ha individuato precisamente i rischi nelle concessioni ordinarie Rinvio alla corretta allocazione del rischio sulla base delle prescrizioni comunitarie vigenti La nuova direttiva colma il vuoto normativo Il rischio operativo è differente dalle conseguenze derivanti da: cattiva gestione ; inadempimenti; cause di forza maggiore. Sono comuni anche agli appalti. Rischio operativo Art. 5 comma 1. Il rischio operativo ha natura economica e implica la possibilità che non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione Si introduce, quindi, un parametro quantitativo di riferimento non presente in precedenza La parte del rischio trasferita al concessionario comporta una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile Rischio sulla domanda e sulla offerta Rischio sulla domanda La fruizione del servizio può subire un calo: Per nuove offerte più convenienti per gli utenti Per contrazione ei consumi generata da crisi economica Rischio sull’offerta L’offerta non corrisponde alla domanda Nelle concessioni “fredde” ove la p.a. paga un canone quando la capacità dell’offerta del concessionario viene meno Penali per il mancato rispetto degli standard dei servizi Reale esposizione alla fluttazione del mercato Definizioni Concessione di lavori contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l'esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere Concessione di servizi contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi La concessione: aspetti generali Natura giuridica: contratto Nato come strumento pubblicistico Concessione traslativa In origine due tipologie Concessione di sola costruzione Concessione di costruzione e gestione Uso distorto per eludere l’evidenza pubblica Diritto comunitario: equiparazione all’appalto Eliminata La progressiva introduzione dell’evidenza pubblica Il concessionario ed i suoi atti Tesi dell’organo indiretto Schema pubblicistico della concessione traslativa Superamento della natura provvedimentale Al concessionario non vengono trasferiti poteri pubblicistici Legge 109 divieto di trasferire funzioni di stazione appaltante ai privati Tesi dell’attività oggettivamente amministrativa Gara anche per gli appalti del concessionario La progressiva introduzione dell’evidenza pubblica Impatto diritto comunitario Unico modello: costruzione e gestione La concessione è un contratto Nella concessione non è più centrale il trasferimento di poteri pubblici quanto la traslazione dell’alea della gestione al soggetto privato, per cui il tratto distintivo dall’appalto è quello della remunerazione Affidamento mediante gara pubblica Licitazione privata con offerta economicamente più vantaggiosa Ai concessionari si applicano alcune norme del codice dei contratti V. art. 143 codice La concessione e il nuovo codice Art. 164. Alle concessioni di lavori e servizi si applicano le disposizioni del codice relative: principi generali modalità e alle procedure di affidamento alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti ai requisiti di qualificazione degli operatori economici ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte alle modalità di esecuzione Le concessioni e il nuovo codice I concessionari rientrano nel novero dei soggetti aggiudicatori (art. 32 codice) Art. 142: il regime concessorio si applica sia per i contratti sopra sia sotto soglia comunitari Appalti affidati da concessionari amministrazioni aggiudicatrici Sostanziale applicazione delle norme codicistiche per l’affidamento a terzi Appalti affidati da concessionari non amministrazioni aggiudicatrici: Applicazione delle norme dal 149 al 151 Norme sulla pubblicità Le concessioni e il nuovo codice I servizi non economici di interesse generale non sono compresi nella disciplina relativa alle concessioni I concessionari rientrano nel novero dei soggetti aggiudicatori appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari Se amministrazioni aggiudicatrici si applicano le disposizioni del codice, salvo espresse deroghe Se non sono amministrazioni aggiudicatrici, i concessionari sono tenuti all'osservanza della parte del codice relativa alle concessioni per gli appalti di lavori affidati a terzi disposizioni in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate Rischio ed equilibrio economico finanziario Art. 165: la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato Trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni del mercato incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario Le variazioni devono essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario Equilibrio economico finanziario: presupposto per la corretta allocazione dei rischi Remunerazione La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati Possibilità di un prezzo per raggiungere l’equilibrio economico finanziario: Il prezzo può consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili o diritto di godimento su beni immobili nella disponibilità della p.a. la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera in concessione Il prezzo non può essere superiore al 30%dell’investimento complessivo Rischio ed equilibrio economico finanziario Sottoscrizione del contratto di concessione condizionata alla presentazione del contratto di finanziamento Se l’affidamento avviene con procedura ristretta Possibile, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati per verificare l'insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità A seguito della consultazione, possibile adeguamento degli atti di gara. Possibile revisione del PEF per fatti non riconducibili al concessionario Stima del valore della concessione La direttiva si applica alle concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5 186 000 EUR Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Durata della concessione Considerando 52 direttiva La durata di una concessione dovrebbe essere limitata al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato e restrizioni della concorrenza Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero sempre poter aggiudicare una concessione per un periodo più breve di quello necessario per recuperare gli investimenti, a condizione che la corrispondente compensazione non elimini il rischio operativo Art. 18 direttiva È connessa al valore della concessione e all’equilibrio del PEF La durata della concessione è limitata Durata della concessione Direttiva Limite implicito di cinque anni Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici. Durata della concessione Codice art. 168 La durata delle concessioni è limitata ed è determinata nel bando di gara E’ commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell'oggetto della stessa La durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario criterio di ragionevolezza remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario. gli investimenti in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario, iniziali e in corso di concessione. Procedure di aggiudicazione La procedura di aggiudicazione deve rispettare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza Bandi di concessione Bandi tipo stabiliti dalla Commissione mediante atti di esecuzione accesso gratuito e illimitato per via elettronica ai documenti di gara Procedure di aggiudicazione Requisiti tecnici e funzionali Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non possono respingere un’offerta per il motivo che i lavori e i servizi offerti non sono conformi ai requisiti tecnici e funzionali a cui hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte soddisfavano in maniera equivalente i requisiti tecnici e funzionali. Esclusione Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni che giustificano l’esclusione può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura. Esclusione A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico e organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico interessato riceve una motivazione di tale decisione. Criteri di aggiudicazione I criteri di aggiudicazione sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore; devono assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore possono anche essere ambientali, sociali, o relativi all'innovazione; inoltre, nell'esecuzione dei contratti di concessione gli operatori economici devono rispettare gli obblighi vigenti in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dal diritto dell'Unione, il diritto nazionale, i contratti collettivi o dalle disposizioni ambientali, sociali e di diritto del lavoro previste da Convenzioni internazionali Affidamento nel nuovo codice Art. 171 Innovativa rispetto al sistema precedente L'offerta deve essere conforme ai requisiti minimi prescritti dalla stazione appaltante che attengono alle condizioni ed alle caratteristiche tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche della medesima offerta. L'offerente deve ottemperare alle condizioni di partecipazione determinate nei documenti di gara con riferimento alle capacità tecniche e professionali ed alle capacità economiche e finanziarie. Affidamento nel nuovo codice Il bando deve comprendere una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione. Deve essere contenuta l’espressa indicazione che la concessione è vincolata alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche Deve essere precisato che l’offerta deve espressamente contenere, a pena di esclusione, l’impegno espresso da parte del concessionario al rispetto di tali condizioni Affidamento nel nuovo codice Facoltà per la stazione appaltante di limitare il numero di candidati o di offerenti “a un livello adeguato”, sulla base di criteri oggettivi e nel rispetto del principio di trasparenza. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un’effettiva concorrenza Facoltà per la stazione appaltante di negoziare liberamente con i candidati e con gli offerenti. Nel corso delle negoziazioni l’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non possono essere modificati Subappalto Gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi Per le concessioni di lavori, servizi e forniture di valore superiore alle soglie gli operatori economici indicano una terna di nominativi di subappaltatori nei casi di concessioni di lavori, servizi e forniture per cui non sia necessaria una particolare specializzazione o risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni Non si considerano terzi le imprese raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate né i soci della società di progetto Modifiche A prescindere dal loro valore monetario se espressamente previste nei documenti di gara iniziali in clausole che fissino la portata, la natura delle eventuali modifiche, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate, che non alterino la natura generale della concessione Divieto di proroga del termine della concessione Per lavori o servizi supplementari che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale ove un cambiamento di concessionario risulti impraticabile La necessità della modifica derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l’ordinaria diligenza e non alteri la natura della concessione Sostituzione del concessionario Modifiche non sostanziali Possibile la modifica se è al di sotto della la soglia di rilevanza comunitaria e non supera il 10 % del valore della concessione iniziale. Concessioni miste Art. 169 disposizione innovativa Le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicate secondo le disposizioni applicabili al tipo di concessione che caratterizza l'oggetto principale del contratto. L’articolo chiarisce quali disposizioni applicare nel caso dei contratti misti, secondo metodologie analoghe a quelle previste nei contratti misti di appalto. La concessione di servizi È un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo Centrale il criterio della gestione La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici Parità di trattamento (non discriminazione); trasparenza (adeguata pubblicità); proporzionalità; mutuo riconoscimento. Gara informale con predeterminazione dei criteri selettivi La concessione di servizi La concessione di servizi e la concessione di lavori: distinzione con criterio funzionale fondato sulla verifica delle prestazioni oggetto del contratto se l’oggetto del contratto di concessione riguarda la costruzione, l’esecuzione o la realizzazione di lavori per conto del concedente, si è in presenza di una concessione di lavori mentre, se i lavori o la costruzione di un’opera sono meramente accessori rispetto all’oggetto principale del contratto, si tratta di una concessione di servizi. Nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio all’esecuzione dei lavori; si avrà concessione di costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione, mentre si avrà concessione di servizi quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e dell'implementazione, alla gestione di un servizio il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente La concessione di servizi pubblici Modo di gestione dei servizi pubblici (anche locali) V. recente riforma dei servizi pubblici locali Modello dell’in house recessivo Fenomeno sostitutorio Il servizio è prestazione rivolta alla collettività La titolarità del servizio rimane al concedente Fino al 2014 Non regolamentate da direttive comunitarie Affidamento: secondo i principi del trattato La concessione Concessione di servizio pubblico Rapporto trilatero: amministrazione, concessionario ed utente Concessione di servizi Rapporto bilatero: amministrazione concessionario (servizio prestato alla p.a.) Appalto di servizi Attività nei confronti della p.a. senza il profilo della gestione Project financing Non è una forma autonoma di realizzazione ma una tecnica di finanziamento Funzione di convogliare finanziamenti privati al fine di finanziare un’opera di cui sia stata preventivamente accertata la capacità di autofinanziarsi (opere calde) Definizione economica finanziamento di un progetto che genera un flusso di cassa e utili la garanzia collaterale del prestito è fornita dal patrimonio dell’impresa finanziata. Ring fance: isolamento del progetto Garanzia dei finanziatori: diritto di step in Security package Project financing • Al centro non il soggetto (futuro concessionario ed il suo rapporto con il concedente) ma il progetto e la sua capacità di generare flussi di cassa Il promotore non è idoneo a garantire totalmente il finanziamento; è necessaria una accurata valutazione dei rischi dell’intervento per allocarli adeguatamente tra i diversi soggetti Ai finanziatori, che si accollano il rischio imprenditoriale dell’intervento, è riconosciuto il diritto di subentro nel progetto al fine di impedirne la risoluzione nel caso di insufficienza dei flussi di cassa generati Definizione giuridica Dal punto di vista civilistico Rete negoziale che si instaura tra i vari soggetti coinvolti nell’operazione Collegamento negoziale I vari contratti coinvolti nell’operazione di finanza di progetto siano legati da un unico scopo o funzione, cosicché le conseguenze invalidanti dell’uno si trasferiscono agli altri Dal punto di vista pubblicistico Procedure con le quali si aggiudica la concessione, elemento fondante la finanza di progetto. Codificazione solo per l’individuazione del promotore Aggiudicazione della concessione di costruzione e gestione Concessione e project Nella concessione la pubblica amministrazione decide se e quando avviare il procedimento per l’aggiudicazione del contratto e la costruzione dell’opera. Nel project financing il privato può promuovere la realizzazione dell’opera Concessione di costruzione e gestione Fattispecie negoziale fondante l’operazione Proponente Ottica PPP – Proponente: art. 183, comma 15 • Il privato può proporre l’intervento da inserire nel programma triennale • • • Il privato come centro decisionale delle politiche infrastrutturali progetto di fattibilità Valutazione del pubblico interesse da parte della p.a. • Vantaggio competitivo lecito – Può innalzare il valore qualitativo delle proposte – Opere prioritarie nell’ambito della programmazione Aggiudicazione della concessione Semplificazione procedure di gara Due procedimenti Se i lavori pubblici ovvero di pubblica utilità da realizzare siano o meno inseriti negli strumenti di programmazione approvati dalle amministrazioni aggiudicatrici. • Progetto di fattibilità – Punto di origine della procedura • Documento preordinato all’espletamento della gara In precedenza studio di fattibilità a cura della p.a. e la progettazione, compresa la preliminare, a carico del privato. Nella nuova disciplina compete alla stazione appaltante il progetto di fattibilità (ex preliminare). Lavori inseriti in programmazione • Pubblicazione del bando – Contenuto del bando • Possibilità di chiedere al promotore modifiche all’offerta derivanti dall’approvazione del progetto ed adeguamenti al piano economico finanziario • Concessione aggiudicata al promotore se accetta le modifiche • In caso di rifiuto del promotore: scorrimento della graduatoria • La scelta dell’offerta migliore individua immediatamente l’aggiudicatario Lavori inseriti in programmazione • Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Ulteriori criteri rispetto all’art. 95 • • • Aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo, al valore economico finanziario del piano e al contenuto della bozza (art. 183, comma 5) Il bando indica i criteri secondo l’ordine di importanza (art. 183, comma 6) Abbandonato il criterio della valutazione di pubblico interesse espressione di massima discrezionalità della p.a. – Da subito concorrenza sulla qualità dei progetti, della convenzione e del PEF Lavori inseriti in programmazione Disciplinare di gara Per favorire proposte secondo presupposti omogenei Termini per la presentazione delle offerte “liberalizzati” Termine appropriato per ciascuna gara Contenuto delle offerte (art. 183 comma 9) Progetto definitivo Bozza di convenzione PEF asseverato Specificazione del servizio e della gestione Garanzie Lavori inseriti in programmazione Subprocedimento di approvazione del progetto defintivo (art. 183 comma 10) Conferenza di servizi su progetto presentato dal promotore Attenuazione del rischio amministrativo Art. 183 comma 11 Stipula della concessione solo ad esito della approvazione del progetto e della accettazione delle modifiche da parte del promotore Lavori NON inseriti in programmazione • Procedimento alternativo (art. 183 comma 15) • Scelta discrezionale della p.a. • Non vi è aggiudicazione immediata • Selezione del promotore • la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente individuato ove il promotore prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa • Proposta • Progetto di fattibilità • Bozza di convenzione • PEF • Specificazione della caratteristiche del servizio e della gestione • Valutazione della fattibilità entro tre mesi • La p.a. può proporre di apportare modifiche • Valutazione positiva: inserimento nei documenti di programmazione Lavori NON inseriti in programmazione • Progetto di fattibilità approvato • Base di gara • Il bando deve indicare la previsione del diritto di “prelazione” del promotore • Gli offerenti propongono varianti migliorative al progetto del promotore • Il promotore può adeguare al propria proposta alle varianti migliorative • Se adegua il promotore si aggiudica la concessione • Se non adegua allora sarà il soggetto vincitore della gara ad aggiudicarsi la concessione Lavori NON inseriti in programmazione • Individuazione dell’aggiudicatario attraverso il miglioramento delle offerte del promotore – Nel caso di gara deserta la concessione di aggiudica al promotore – Nel caso di offerte: “prelazione” del promotore – Offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 codice Prelazione Effetti distorsivi della concorrenza Mitigazione art. 183 comma 15 Chi subisce la prelazione riceve una compensazione economica (cospicua) Dovrebbe indurre alla partecipazione Opzioni per la p.a. • Procedimento ad iniziativa pubblica – P.a. che non ha particolare esperienza sul mercato – Opere di piccolo o medio valore – La p.a. conosce esattamente i suoi bisogni e le caratteristiche dell’opera • Procedimento ad iniziativa privata monofase – P.a. con forti competenze negoziali e capacità regolatorie – Budget cospicuo per sostenere i costi di gestione del processo – Opere medio o elevato valore con elevato grado di complessità – Al mercato si richiedono soluzioni non immaginabili dalla p.a. Procedimento ad iniziativa privata bifase – Fase competitiva nell’aggiudicazione – Procedimento facilmente gestibile – Utilizzabile se vi e concorrenza nella seconda fase Società di progetto Autonomo centro di imputazione di fattispecie giuridiche e di concentrazione del finanziamento Costituita per l’esigenza di tutelare i soggetti finanziatori dell’intervento, in quanto attraverso di essa si isola, sia dal punto di vista contabile sia da quello organizzativo, l’attività di realizzazione dell’opera dalle vicende imprenditoriali del concessionario La società di progetto diviene concessionaria I finanziatori del progetto possono impedire la risoluzione designando una società che subentri nella concessione al posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente Termine del subentro flessibile Leasing pubblico Art. 187 codice: la realizzazione di un’opera pubblica con il leasing costituisce appalto pubblico. Appalto indiretto L’opera viene costruita dalla società di leasing che contestualmente l’affitta, concedendo alla pubblica amministrazione la facoltà di riscattare, al termine della locazione, il bene fatto costruire Pagamento di un canone periodico da parte della p.a. E’ una forma di finanziamento, in quanto ripartisce l’onere collegato alla disponibilità di un bene stesso, su un arco di tempo pluriennale lungo quanto il periodo di utilizzo del bene Leasing pubblico Vantaggi: l’utilizzazione del bene senza dover anticipare tutta la somma necessaria per comprarlo snellimento delle procedure burocratiche connesse alle decisioni di investimento l’eliminazione dei rischi e degli oneri derivanti dalle perizie suppletive e dalle “revisioni prezzi la semplificazione della contabilità ed eliminazione dei residui passivi la tempestività nell’esecuzione di opere pubbliche Svantaggi: Elevato costo dell’operazione Occorre attentamente valutare l’utilizzo del leasing rispetto ad un mutuo Leasing pubblico Scelta della società di leasing Affidamento del contratto con procedure ad evidenza pubblica il bando determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta economicamente più vantaggiosa Scelta del costruttore da parte della società di leasing Rispetto dei principi comunitari Contratto di disponibilità È fattispecie di PPP Contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo Per messa a si intende l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti Contratto di disponibilità L’ opera da realizzare, ancorché privata, è destinata all’esercizio di un pubblico servizio. L’opera un volta realizzata, rimane di proprietà privata ed è messa a disposizione della p.a. che ha esperito la gara e che versa un canone all’affidatario Oggetto: bene privato affidato e costruito attraverso una procedura a evidenza pubblica Disponibilità Il soggetto privato assume su di sé i rischi connessi alla realizzazione dell’opera, concedendola poi in uso alla pubblica amministrazione per un certo periodo di tempo deve garantire all’utente la costante fruibilità del bene, curandone la manutenzione e la riparazione dei vizi (anche sopravvenuti) deve reperire le risorse finanziarie per costruire l’opera e provvedere alla sua gestione tecnica a fronte del pagamento del canone da parte dell’ente pubblico Contratto di disponibilità Il bene concesso all’Amministrazione è e rimane privato Si tratta, quindi, di un’opera provata adibita per un tempo determinato all’espletamento di una funzione pubblica L'affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell'opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice Il privato deve reperire le risorse finanziarie per la realizzazione dell’opera Deve curare la progettazione La p.a. non approva il progetto ma ad essa deve essere solo inviata una comunicazione Comunicazione anche alle amministrazioni terze competenti Introduzioni di varianti progettuali Contratto di disponibilità Fase esecutiva Il privato assume i rischi dell’esecuzione Gestione tecnica obbligo del privato di manutenere il bene per garantire all’Amministrazione la sua piena fruibilità Corrispettivo per il privato Canone di disponibilità Può essere ridotto o annullato se la disponibilità dell’opera viene meno o non viene assicurata dal privato secondo il livello di gestione tecnica pattuito in contratto Limite massimo della riduzione Superato il quale il contratto si risolve Contratto di disponibilità Forme alternative di corrispettivo se la p.a. decide di acquistare al termine del contratto contributo in corso d’opera non superiore al 50% del costo di costruzione che è erogato in base allo stato di avanzamento dei lavori: integra il canone di disponibilità già corrisposto al privato prezzo di trasferimento corrisposto al termine del contratto e parametrato al valore di mercato dell’opera, all’ammontare dei canoni già versati e all’eventuale contributo versato in corso d’opera Affidamento del contratto Applicazione del codice dei contratti Sulla base di un capitolato prestazionale Requisiti generali di partecipazione Offerta con progetto preliminare Offerta corredata di garanzie Selezione attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa Collaudo La stazione appaltante verifica la realizzazione dell'opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti può prescrivere, a questi soli fini, modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, semprechè siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilità Interventi di sussidiarietà orizzontale Contratti di partenariato sociale Baratto amministrativo Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento Consorzi di comprensorio Agevolazioni fiscali Sponsorizzazione In generale Contratto atipico a prestazioni corrispettive attraverso il quale un soggetto si obbliga a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica e del proprio nome per promuovere un prodotto o un marchio, dietro corrispettivo Rilevanti i profili inerenti all’uso dell’immagine pubblica e/o del nome dello sponsor, dietro un corrispettivo Con le p.a. schema alterato Promozione dell’immagine attenuata rispetto alla messa a disposizione della pubblica amministrazione determinati beni, servizi e altre attività funzionali al soddisfacimento dei suoi fini istituzionali La programmazione Funzione Razionalizzazione delle scelte Predeterminazione degli obiettivi Predisposizione di una strategia realizzativa Corretta allocazione delle risorse finanziarie Evitare la realizzazione di opere inutili L’amministrazione vincola le proprie scelte Momento di collegamento fra le scelte politiche e quelle amministrative E’ attività amministrativa La programmazione Programmazione obbligatoria per lavori servizi e forniture Triennale per i lavori (oltre i 100.000 €) Biennale per beni e servizi (oltre i 40.000 €) Obbligatoria per le amministrazioni aggiudicatrici Rientra nel governo del territorio Potestà concorrente La programmazione In coerenza al bilancio diverse tempistiche dei soggetti pubblici che approvano il bilancio: il programma si adotta solo una volta che siano note le risorse disponibili Obbligo di indicazione dei lavori da avviare nella prima annualità deve essere riportata anche l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici Per i lavori di importo superiore a 1.000.000 di euro, per l’inserimento nell’elenco annuale, deve essere redatto il progetto di fattibilità tecnica ed economica La programmazione Inserimento nella programmazione triennale delle opere pubbliche incompiute ai fini del loro completamento ovvero per l’individuazione di soluzioni alternative. Individuazione dei lavori complessi e gli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato. Tra le fonti di finanziamento devono essere indicati i beni immobili disponibili. Dibattito pubblico Pubblicazione di tutti i contributi ricevuti da portatori di interesse in relazione a lavori pubblici, forniture e servizi sia in fase di programmazione che nelle fasi di progettazione ed esecuzione, nonché i resoconti di incontri e dibattiti con i medesimi Dibattito pubblico obbligatorio per le grandi opere infrastrutturali aventi impatto rilevante sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio conferenza cui sono invitati il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, gli enti locali interessati, e altri stakeholders, compresi comitati di cittadini che abbiano già segnalato agli enti locali il loro interesse, nel corso della quale si definiscono con apposita intesa le modalità del dibattito pubblico Conclusione entro 4 mesi Gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte sono valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo e sono discusse in sede di conferenze di servizi Qualificazione per le p.a. La qualificazione è conseguita in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo La qualificazione ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti: capacità di programmazione e progettazione, capacità di affidamento, capacità di esecuzione e controllo Elenco istituto presso l’ANAC Durata 5 anni Procedure di aggiudicazione: direttive • Maggiore flessibilità per l’utilizzo delle procedure negoziate e dialogo competitivo (considerando 42) • Art. 26 procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo – Le esigenze della p.a. non possono essere soddisfatte senza l’adozione di – – – – soluzioni immediatamente disponibili; Implicano progettazione o soluzioni innovative; L’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla loro natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica o a causa dei rischi ad essa connessi Le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione della p.a. In caso di offerte irregolari o inaccettabili Procedure di aggiudicazione: direttive Procedura aperta (art. 27): invariata Procedura ristretta (art. 28): invariata Dialogo competitivo (art. 30): invariata Procedura competitiva con negoziazione (art. 29) Partenariati per l’innovazione (art. 31) Dialogo competitivo, procedura competitiva e partenariato prevedono fase di preselezione in esito alla quale l’amministrazione invita le imprese Nel dialogo la preselezione precede la prima offerta e riguarda le condizioni del contratto Nella procedura competitiva e nel partenariato la negoziazione avviene dopo l’offerta iniziale per migliorarla Aggiudicazione su progetto esecutivo Vietato appalto integrato Procedure di aggiudicazione Procedure competitiva con negoziazione o dialogo competitivo le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adattare soluzioni immediatamente disponibili implicano progettazione o soluzioni innovative l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari relative alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione procedura aperta o ristretta, sono state presentate solo offerte irregolari o inaccettabili. Procedure competitiva con negoziazione Ampliamento del campo di applicazione rispetto alla procedura negoziata È una procedura ristretta con selezione qualitivativa degli invitati tramite bando Indicazioni iniziali nel bando e presentazione dell’offerta iniziale che costituisce la base per eventuali negoziazioni La procedura può svolgersi anche in più fasi soggette a negoziazioni e tese a ridurre il numero dei partecipanti Procedure competitiva con negoziazione Completezza delle informazioni per garantire uguali condizioni di partenza Chiara individuazione dell’oggetto delle successive negoziazioni Comunicazioni ai concorrenti Divieto di negoziare i requisiti minimi di partecipazione e i criteri di aggiudicazione Partenariati per l’innovazione Disciplina simile alla procedura competitiva ma il presupposto è differente: i prodotti non sono disponibili sul mercato Individuazione del partner per lo sviluppo delle attività di ricerca fino alla produzione dei prototipi, la messa sul mercato e la successivo acquisto da parte della p.a. Strumento di attuazione della direttiva Europa 2020 Rientrano nei PPP Ambito di applicazione non limitato dalla direttiva Partenariati per l’innovazione Fasi di negoziazione successive Identificazione nel bando delle esigenze di prodotti o servizi non disponibili sul mercato Criteri di selezioni relativi alla capacità dei candidati nel settore ricerca e sviluppo Il bando stabilisce il regime dei diritti di proprietà intellettuale Aggiudicazione sulla base del criterio del miglio rapporto prezzo/qualità Partenariato anche con più soggetti Fissazione di obiettivi intermedi remunerati Criteri di aggiudicazione Art. 67 direttiva criteri di aggiudicazione La regola è l’offerta economicamente più vantaggiosa Il criterio del prezzo più basso è l’eccezione Solo se previsto dalle disposizioni nazionali Riformulazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione Criteri di aggiudicazione Art. 68 direttiva costo del ciclo della vita Il prezzo ha anche una dimensione temporale Oneri successivi all’acquisizione Due categorie Costi interni sostenuti dalla p.a. Costi relativi alle esternalità (per es. ambientali) Criteri soggettivi riferiti all’operatore economico Normativa previgente: rigida distinzione tra i criteri di qualificazione e quelli di valutazione Qualità dell’offerente Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto Deve avere una influenza significativa Criteri di aggiudicazione nel codice Prezzo più basso lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura sia sulla base del progetto esecutivo i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, caratterizzati da elevata ripetitività L’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per i soggetti con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, rating di legalità, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell'opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione Costi del ciclo della vita Rilevante novità in tema di valutazione economica delle offerte in termini di costo efficacia. Costi sostenuti dall'amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti, quali costi relativi all'acquisizione, costi connessi all'utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse, costi di manutenzione, costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta e di riciclaggio Costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita a condizione che il loro valore monetario possa essere determinato e verificato. Es. costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti nonché altri costi legati all'attenuazione dei cambiamenti climatici. Deroghe alle esclusioni Gli Stati membri possono prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni obbligatorie di per esigenze imperative connesse a un interesse generale quali la salute pubblica e la tutela dell’ambiente. Gli Stati membri possono inoltre prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata Soccorso istruttorio Art. 56 comma 3 Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza. Qualificazione Tutela delle piccole e medie imprese Limitazione del fatturato Art. 46 suddivisione in lotti funzionali Art. 59 documento di gara unico europeo (DGUE) Autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le condizioni specificate dalla direttiva Esecuzione del contratto Il diritto comunitario tradizionalmente non si è occupato della fase di esecuzione del contratto Esigenza di evitare che nella esecuzioni si verifichino elusioni dell’evidenza pubblica con variazioni dell’originario assetto contrattuale. Art. 71 disciplina del subappalto Vigilanza sul rispetto delle disposizioni in materia ambientale, sociale e del lavoro Esecuzione del contratto Modifica del contratti senza gara (art. 72) In presenza nei documenti di gara di clausole chiare e inequivocabili che possono comprendere revisione prezzi o opzioni Modifica del contratto senza gara I lavori, servizi e forniture supplementari resi necessari e non inclusi nel contratto originario se il cambio di contraente Risulti impraticabile per motivi economici o tecnici e comporti alla amministrazione notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; L’aumento del prezzo non deve eccedere il 50% del valore del contratto iniziale La modifica è dovuta a circostanza non prevedibili, la modifica non altera la natura del contratto e l’aumento non supera il 50% del valore del contratto iniziale Segue…. Modifica del contratto senza gara Se un nuovo contraente sostituisce l’originario aggiudicatario in presenza di una clausola o opzione di revisione inequivocabile o per successione universale o parziale purché il nuovo operatore economico soddisfi il criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente. Sono ammesse modifiche non sostanziali Risoluzione del contratto Art. 73 è possibile risolvere il contratto quando: Il contratto ha subito una modifica sostanziale che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara; L’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura ai sensi dell’art. 57, comma 1; L’appalto non avrebbe dovuto essere aggiudicato poiché l’aggiudicazione è avvenuta in grave violazione delle norme comunitarie. Rimedio che anticipa l’inefficacia del contratto Contratti sotto soglia Art. 35 attuali soglie comunitarie 135.000 € forniture e servizi autorità governative centrali 209.000 € forniture e servizi altre stazioni appaltanti 5. 225.000 € appalti e concessioni di lavori Sono sotto soglia i contratti il cui valore stimato al netto dell’iva è inferiore alle soglie Non si deroga ai principi dell’evidenza pubblica Alcune semplificazioni procedurali Problema dei contratti esclusi Si applicano sempre i principi dell’evidenza pubblica Contratti sotto soglia Lavori e servizi quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, e' computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti quando il valore cumulato dei lotti e' pari o superiore alle soglie previste si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto le disposizioni del codice. Forniture quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell'applicazione delle soglie è computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti; quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie le disposizioni del codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto. Contratti sotto soglia In deroga le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono aggiudicare l'appalto per singoli lotti senza applicare il codice, quando il valore stimato al netto dell'IVA del lotto sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purchè il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento del valore complessivo di tutti i lotti in cui sono stati frazionati l'opera prevista, il progetto di acquisizione delle forniture omogenee, o il progetto di prestazione servizi. Contratti sotto soglia Non si applicano le norme su obblighi di pubblicità sovranazionale L'avviso di preinformazione è facoltativo Pubblicazione “nazionale” Termini di recezione delle domande e delle offerte diminuiti rispetto alle procedure comunitarie Numero degli invitati previsto dalla norma è soglia minima La p.a. deve invitare il soggetto che ha manifestato interesse alla partecipazione Pubblicazione dell’avviso dei risultati della procedura negoziata di affidamento contenente anche l’indicazione degli operatori economici Contratti sotto soglia Affidamento art. 36 Principi ex art. 30 nonché rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il principio di rotazione, finalizzato ad evitare la formazione di rendite di posizione a favore di alcuni operatori economici in violazione del principio di concorrenza, è volto a favorire la distribuzione delle opportunitaà degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. È necessario altresì tenere conto delle realtà imprenditoriali di minori dimensioni, fissando requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che, senza rinunciare al livello qualitativo delle prestazioni, consentano la partecipazione anche delle micro, piccole e medie imprese, valorizzandone il potenziale. Lavori sotto soglia Fino a 40.000 € Affidamento diretto adeguatamente motivato o amministrazione diretta Da 40.000 € fino a 150.000 € procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici indagini di mercato o elenchi di operatori economici criterio di rotazione degli inviti. Da 150.000 € fino a 1.000.000 € Procedura negoziata ex art. 63 almeno 10 operatori Indagini di mercato o elenchi di operatori economici criterio di rotazione degli inviti. Da 1.000.000 € Procedure ordinarie Servizi e forniture sotto soglia Fino a 40.000 € Affidamento diretto adeguatamente motivato o amministrazione diretta Da 40.000 € fino alle soglie procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 3 operatori economici indagini di mercato o elenchi di operatori economici criterio di rotazione degli inviti. Principi Non discriminazione e parità di trattamento Predeterminazione dei criteri di valutazione Vietate anche discriminazioni dissimulate mediante ricorso arbitrario a criteri distintivi Trasparenza Per ogni concorrente adeguato livello di pubblicità Avviso di postinformazione Proporzionalità Equilibrio nella richiesta dei requisiti Rotazione Procedura Due fasi Individuazione dei soggetti da invitare Indagine di mercato Valutazione comparativa delle offerte presentate dagli invitati Gara informale La lettera di invito definisce preventivamente i criteri di selezione e i livelli di capacità richiesti Procedura Requisiti di carattere generale verificati esclusivamente con consultazione informatica della banca dati nazionale ex art. 81 Verifica del possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara. Nel caso di procedure negoziate verifica dei requisiti solo sull’aggiudicatario Facoltà di estendere la verifica Linee guida ANAC su indagini di mercato, elenco ditte e DGUE Procedura Linee guida ANAC su indagini di mercato, elenco ditte e DGUE Disciplina transitoria individuazione degli operatori economici mediante indagini di mercato effettuate dalla stazione appaltante mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta Escluso affidamento diretto I contratti in economia Scompare la categoria Forma derogatoria rispetto agli appalti caratterizzata da un iter semplificato per ipotesi tassative L’esecuzione in economia trova spazio in tutte quelle fattispecie nelle quali gli ordinari mezzi di esecuzione (appalto e concessione) sarebbero oggettivamente inidonei, antieconomici o pregiudizievoli rispetto alla convenienza dell’interesse pubblico Appalti di lieve entità Appalti urgenti Contratti in economia Amministrazione diretta Il cottimo fiduciario scompare La stazione appaltante deve individuare un responsabile del procedimento Nessuna prestazione può essere artificiosamente fraziona per sottrarla alle ordinarie procedure di evidenza pubblica Principio della programmazione Amministrazione diretta Forma di realizzazione interna alla p.a. tramite personale ed attrezzature proprie. Il responsabile del procedimento organizza ed esegue i lavori per mezzo del personale della stazione appaltante o di personale eventualmente assunto e provvede all’acquisto dei materiali ed al noleggio dei mezzi necessari per la realizzazione dell’opera La spesa complessiva non può essere superiore a 40.000 € (lavori servizi e forniture) Amministrazione diretta Il funzionario responsabile procede direttamente all’effettuazione delle spese Il responsabile può utilizzare il personale in servizio nell’ente o quello assunto in via straordinaria Per gli acquisti il funzionario valuta la congruità dei prezzi e può richiedere altri preventivi L’ordinazione della spesa è disposta dal responsabile del servizio previa assunzione del relativo impegno Una volta effettuata la spesa il funzionario attiva le procedure per la liquidazione Ex cottimo fiduciario Affidamento esterno diretto fino a 40.000 € Da 40.0000 € fino a 150.000 € (lavori) e fino alle soglie (servizi e forniture) Procedura negoziata con consultazione Negoziazione diretta fra almeno 5 imprese individuate con: Indagine di mercato Elenco predisposto dalla stazione appaltante La scelta dell’impresa si opera attraverso una gara informale incentrata sulla valutazione delle caratteristiche economico – finanziarie e tecnico organizzative dei partecipanti Non necessaria la nomina di una commissione Procedura per affidamento diretto La stazione appaltante, ove lo ritenga necessario, svolge una preliminare indagine esplorativa del mercato identifica le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari. Determina a contrarre l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfar le caratteristiche delle opere/beni/servizi che si intendono conseguire criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile principali condizioni contrattuali. Procedura per affidamento diretto Determina a contrarre “semplificata” per le ipotesi di ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l’importo della fornitura l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale Requisiti di carattere generale Idoneità̀ professionale Capacità economica e finanziaria Capacità tecniche e professionali Procedura per affidamento diretto Se le imprese sono tutte qualificate la stazione appaltante può richiedere come criterio preferenziale indici oggettivi basati su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti pubblici, ovvero i criteri reputazionali (art. 83, comma 10). La stazione appaltante motiva adeguatamente in merito alla scelta della procedura seguita e dell’aggiudicatario, dando conto del possesso da parte dell’operatore economico dei requisiti richiesti della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico da soddisfare di eventuali caratteristiche migliorative offerte dal contraente della congruità̀ del prezzo in rapporto alla qualità̀ della prestazione del rispetto del principio di rotazione. Procedura per affidamento diretto Affidamento all’operatore uscente Obbligo motivazionale più stringente grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità̀ della prestazione. La stipula del contratto avviene mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere (anche PEC) Procedura negoziata Lavori da 40.000 € a 150.000 € Servizi e forniture da 40.000 € fino alla soglia Procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti indagini di mercato o elenchi di operatori economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti Determina a contrarre Svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare Confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati Stipulazione del contratto. Indagini di mercato Opportuno un regolamento che contenga: le modalità̀ di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo; Le modalità̀ di costituzione dell’elenco dei fornitori, eventualmente distinti per categoria e fascia di importo; I criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco dei fornitori propri o da quelli presenti nel Mercato Elettronico delle P.A. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento. In tale fase nessun legittimo affidamento per gli operatori privati Indagini di mercato l responsabile unico del procedimento ha cura di tenere comportamenti improntati al principio di correttezza e buona fede, non rivelando le informazioni fornite dagli operatori consultati. Modalità stabilite dalla stazione appaltante in relazione alla fascia di importo e alla complessità dell’affidamento anche tramite la consultazione dei cataloghi elettronici del mercato elettronico propri o delle altre stazioni appaltanti, nonché di altri fornitori esistenti, formalizzandone i risultati. Idonea pubblicità Selezione da elenchi Elenchi costituiti a seguito di avviso pubblico L’avviso indica: le modalità di selezione degli operatori economici da invitare requisiti generali di moralità̀ desumibili dall’art. 80 del Codice le eventuali categorie e fasce di importo in cui l’amministrazione intende suddividere l’elenco gli eventuali requisiti minimi, richiesti per l’iscrizione, parametrati in ragione di ciascuna categoria o fascia di importo. L’iscrizione degli operatori economici interessati provvisti dei requisiti richiesti è consentita senza limitazioni temporali. Autocertificazione dei requisiti Selezione da elenchi Valutazione delle istanze di iscrizione nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell’istanza. La stazione appaltante prevede le modalità di revisione dell’elenco, con cadenza prefissata o al verificarsi di determinati eventi Elenchi pubblicati Possibile esclusioni Confronto competitivo La stazione appaltante seleziona, in modo non discriminatorio gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque Rispetto del criterio della rotazione degli inviti Il criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente. Confronto competitivo Possibile sorteggio delle imprese da invitare Invito a presentare l’offerta tramite PEC o lettera Le sedute di gara, siano esse svolte dal Rup che dal seggio di gara ovvero dalla commissione giudicatrice, devono essere pubbliche Tranne quelle relative alla fase di valutazione delle offerte tecniche Le attività devono essere verbalizzate. Verifica del possesso dei requisiti obbligatoria per l’aggiudicatario Stipula La stipula del contratto avviene, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante o mediante scrittura privata. Escluso stand still period Ad esito della procedura negoziata, la stazione appaltante pubblica le informazioni relative alla procedura di gara, tra le quali gli esiti dell’indagine di mercato, comprensivo dell’elenco dei soggetti invitati. Lavori fino a 1.000.000 € Da 150.000 € fino a 1.000.000 € Procedura negoziata di cui all’art. 63 del Codice, con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove 10 esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Stesse fasi della procedura negoziata fino a 150.000 € Eccezione: requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale devono essere comprovati dall’attestato SOA Lavori fino a 1.000.000 € Necessaria l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici. Le stazioni appaltanti possono optare per il ricorso a procedure ordinarie Per affidamenti di importo superiore a 500.000 €, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazione alle ragioni di convenienza Si applica lo stand still period Tipologie dei lavori in economia Manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122 Manutenzione di opere o di impianti Interventi non programmabili in materia di sicurezza Lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara Lavori necessari per la compilazione di progetti Completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori. Lavori di urgenza e somma urgenza (artt. 146 e 147 d.p.r. 554/1999) Lavori di somma urgenza (art. 163) Circostanze che non consentono alcun indugio Il responsabile del procedimento (o il tecnico) può disporre la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 € o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Affidamento diretto ad una o più imprese individuate dal responsabile del procedimento o dal tecnico da questi incaricato Corrispettivo definito consensualmente Il responsabile del procedimento o il tecnico incaricato compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Se non vi è l’approvazione i lavori si sospendono Somma urgenza Appalti protezione civile Art. 2 comma 1 lett. c) legge 225/1992 Calamità naturali Ragionevole previsione dell'imminente verificarsi di eventi calamitosi Autocertificazione del possesso dei requisiti L’affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra dei limiti di importo stabiliti per la somma urgenza, per lavori, servizi e forniture, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a 30 giorni, per singole specifiche fattispecie e nei limiti di importo individuate dalle ordinanza in deroga Parere ANAC sulla congruità dei prezzi provvisori Procedura Valutazione del bene in relazione alle sue qualità, al fabbisogno, alla disponibilità in CONSIP e ai tempi del suo utilizzo o esecuzione in rapporto alle convenzioni CONSIP: a. se la valutazione è positiva: approvvigionamento tramite CONSIP previa determina a contrarre; b. se la valutazione è negativa: per non soddisfacimento in relazione alla qualità, al fabbisogno, alle tempistiche, rilascio autorizzazione a procedura alternativa da parte dell’organo di vertice gestionale e comunicazione alla Corte dei Conti e procedura alternativa del mercato elettronico per mancanza del prodotto merceologico o del servizio in convenzione procedura alternativa, mercato elettronico, dandone menzione della delibera o determina a contrarre e procedura alternativa del mercato elettronico Procedura Valutazione del bene in relazione alle sue qualità, al fabbisogno, alla disponibilità ai tempi del suo utilizzo o esecuzione nella procedura alternativa del mercato elettronico (MEPA): a. se la valutazione è positiva: ODA previa motivazione adeguata tenendo presente il principio di rotazione, nella determina a contrarre; RDO tenendo presente il principio di rotazione scegliendo gli operatori economici fra quelli abilitati assicurando la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (art.36 c.1), previa determina a contrarre; b. se la valutazione ODA è negativa: RDO tenendo presente il principio di rotazione scegliendo gli operatori economici fra quelli abilitati assicurando la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (art.36 c.1), determina a contrarre e procedure connesse; c. se RDO non aggiudicata: procedura alternativa di cui all’art.36 MEPA Ordini Diretti d’Acquisto (ODA) L’ Amministrazione acquista il bene/servizio direttamente dal Catalogo del fornitore abilitato, compilando e firmando digitalmente l’apposito modulo d’ordine presente sul Portale. L’ordine diretto ha l’efficacia di accettazione dell’offerta contenuta nel Catalogo del fornitore, per cui il Contratto di fornitura si intende perfezionato nel momento in cui l’Ordine viene caricato e registrato nel sistema dall’Amministrazione. Richieste di Offerta (RDO) l’Amministrazione individua e descrive i beni/servizi che intende acquistare, invitando i fornitori abilitati a presentare le specifiche offerte che saranno oggetto di confronto concorrenziale. Il sistema predispone automaticamente una graduatoria delle offerte ricevute sulla base dei criteri di valutazione scelti dall’Amministrazione appaltante, che aggiudicherà la fornitura all’offerta risultata prima in graduatoria. Procedura Valutazione del bene in relazione alle sue qualità, al fabbisogno, alla disponibilità ai tempi del suo utilizzo o esecuzione nella procedura residuale di cui all’art. 36 a. affidamento diretto adeguatamente motivato (art.36 c.2 lett. a) e secondo le procedure delineate nelle linee guida b. procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato (art. 36 c.2 lett. b) secondo le delineate linee guida. Commissione Nel caso che la procedura negoziata sia fatta con l’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario nominare una commissione. Art. 77 La stazione appaltante individua i commissari mediante pubblico sorteggio da una lista di nominativi almeno il doppio di quelli da nominare comunicata da ANAC e comunque nel rispetto della rotazione. comma 3 per i contratti sotto soglia la stazione appaltante può nominare componenti interni all’amministrazione, fermo restando che il presidente è individuato per sorteggio fa una lista di candidati comunicata da ANAC. Ai commissari e ai segretari delle commissioni si applica l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e le cause di astensione previste dall'articolo 51 del codice di procedura civile e l’art. 42 del codice. Periodo transitorio nelle more dell’adozione, della disciplina in materia di iscrizione all'Albo: la commissione continua ad essere nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Stand still e stipula Il termine dilatorio non si applica nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b) per affidamenti inferiori a 40.000 euro mediante affidamento diretto (lett a) e pari o superiori a 40 mila euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie (209.000 euro) di cui all’art.35 per le forniture e servizi mediante procedura negoziata. La stipula del contratto avviene mediante scrittura privata in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro mediante corrispondenza secondo l'uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri. Microacquisti Legge di stabilità 2016 Gli acquisti di importo inferiore ai 1.000 euro, per i quali le Amministrazione statali centrali e periferiche, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici, le agenzie fiscali, gli enti del SSN e le regioni e province autonome di Trento e Bolzano, non hanno più l’obbligo di ricorrere al MEPA e agli altri strumenti telematici Consip Tali acquisti potevano avvenire anche mediante negoziazione ed affidamento diretto con un unico fornitore Direzione lavori Attività di ingerenza dal punto di vista dell’ufficio che la spiega (art. 101 codice) Individuato dal RUP Ufficio da istituire prima dell’affidamento dei lavori La direzione dei lavori è preposta alla direzione e al controllo tecnico, amministrativo e contabile dell’esecuzione dell’intervento affinché i lavori siano eseguito a regola l’arte e in conformità al progetto e al contratto Il direttore dei lavori è l’interlocutore della p.a. durante lo svolgimento dei lavori È compito dei funzionari tecnici della p.a. Affidamento a soggetti esterni per carenza di organico accertata e certificata dal responsabile del procedimento Entro 40.000 € in via diretta Può essere anche il progettista incaricato dalla p.a. RUP e direttore esecuzione Il Direttore rispetta le disposizioni di servizio eventualmente impartite dal Rup Opera in autonomia in ordine al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto. presenta periodicamente al Rup un rapporto sull’andamento delle attività di esecuzione propone modifiche e varianti dei contratti in corso di esecuzione, indicandone i motivi in apposita relazione da inviare al Rup, (art. 106 Codice) comunica al Rup le contestazioni insorte circa aspetti tecnici del contratto e redige verbale delle circostanze contestate in contraddittorio Conflitto di interesse Al Direttore dell’esecuzione è precluso, dal momento dell’aggiudicazione e fino alla verifica di conformità, accettare nuovi incarichi professionali dall’impresa affidataria il Direttore dell’Esecuzione, una volta conosciuta l’identità dell’aggiudicatario, deve segnalare l’esistenza alla stazione appaltante di eventuali rapporti con lo stesso, per la valutazione discrezionale sulla incidenza di detti rapporti Disposizioni da inserire nei bandi di gara relativi all’affidamento delle attività̀ di direzione dell’esecuzione del contratto Strumenti Ordini di servizioper il controllo Devono essere comunicato al RUP Processi verbali di accertamento di fatti devono essere inviati al Rup entro cinque giorni Relazioni per il RUP Relazione particolareggiata sul grave inadempimento (art. 108, comma 3 codice) Relazione riservata sulle riserve Certificati Direzione lavori Compiti Verifica il possesso e la regolarità da parte dell'appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti Cura la costante verifica di validità del programma di manutenzione, dei manuali d'uso e dei manuali di manutenzione Cura che i lavori siano eseguiti conformemente alle regole della tecnica ed in conformità al progetto esecutivo ed al contratto Con sorveglianza, istruzioni ed ordini di servizio dirige tecnicamente l’esecuzione delle opere e sovraintende alla compilazione della contabilità dei lavori Avvio esecuzione Dà avvio all’esecuzione del contratto Fornisce all’impresa affidataria tutte le istruzioni e direttive necessarie Redige verbale nel quale sono indicati le aree e gli eventuali ambienti dove si svolgerà l’attività la descrizione dei mezzi e degli strumenti eventualmente messi a disposizione dalla stazione appaltante Può disporre l’esecuzione anticipata dei contratti di beni e servizi Provvede all’avvio dell’esecuzione in via d’urgenza Subappalto Verifica la presenza sul luogo dell’esecuzione del contratto delle imprese subappaltatrici autorizzate Controlla che i subappaltatori e i subcontraenti svolgano effettivamente la parte di prestazioni ad essi affidate Accerta le contestazioni dell’impresa affidataria sulla regolarità delle prestazioni eseguite dal subappaltatore e, ai fini della sospensione dei pagamenti all’impresa affidataria, determina la misura della quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione; Verifica il rispetto degli obblighi sui prezzi (105, comma 14) Segnala al Rup l’inosservanza da parte dell’impresa affidataria delle disposizioni in materia di subappalto (art. 105) Verifiche su avvalimento Contestazioni e riserve Comunica al RUP le contestazioni insorte in relazione agli aspetti tecnici che possono influire sull’esecuzione del contratto, redigendo in contraddittorio con l’impresa affidataria un verbale delle circostanze contestate Dà immediata comunicazione al Rup delle riserve iscritte e trasmette nel termine di dieci giorni dall’iscrizione della riserva una propria relazione riservata. Varianti Le modifiche e le varianti devono essere autorizzate dal RUP Il Direttore coadiuva il Rup fornendogli elementi necessari per le valutazioni Il Direttore dell’esecuzione propone al Rup le modifiche nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione, indicandone i motivi in apposita relazione Sospensione lavori Il direttore ordina la sospensione dei lavori Non appena siano venute a cessare le cause della sospensione, il Direttore lo comunica al Rup affinché quest’ultimo disponga la ripresa delle prestazioni e indichi il nuovo termine contrattuale. Il direttore redige il verbale di ripresa lavori Gestione sinistri Il Direttore compila una relazione nella quale descrive il fatto e le presumibili cause e adotta gli opportuni provvedimenti finalizzati a ridurre le conseguenze dannose. La relazione è trasmessa senza indugio al Rup. Termine dell’esecuzione Il direttore effettua entro cinque giorni i necessari accertamenti in contraddittorio con l’impresa e, nei successivi cinque giorni, rilascia il certificato di ultimazione delle prestazioni. Il direttore collabora con il RUP per la trasmissione della documentazione ai collaudatori Controllo amministrativo contabile Durante l’esecuzione del contratto il Direttore provvede al controllo della spesa legata all’esecuzione del servizio o della fornitura, attraverso la tenuta della contabilità del contratto, compilando con precisione e tempestività i documenti contabili, con i quali si realizza l’accertamento e la registrazione dei fatti producenti spesa. Direttore dell’esecuzione Nei servizi e nelle forniture di norma è il responsabile unico del procedimento Provvede al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico contabile dell’esecuzione del contratto e assicura la regolare esecuzione da parte dell’appaltatore Per i contratti sotto soglia il collaudo può essere sostituito da un certificato di regolare esecuzione rilasciato dal RUP si richiesta del direttore
