La dottrina della delegazione di potestà legislativa materiale nel

La dottrina della delegazione di potestà legislativa
materiale nel diritto italiano^ francese^ germanico Oper
EMILIO CROSA
Prof, di ruolo nella E. Università di Pavia
SOMMARIO.
I. Il problema della distribuzione delle competenze organiche nelle sue prime
manifestazioni — I I . Posizione dell'istituto della delegazione nel problema della
distribuzione delle competenze — I I I . La separazione dei poteri, base per la
risoluzioine del problema della distribuzione, delle competenze, nelle sue prime
applicazioni costituzionali —• IV. Evoluzione del principio separatistico nel principio odierno della distinzione fon male e materiale dell'attività statuale — V. Disconoscimento del principio e sua successiva ammissione — V I . La materialità
delle funzioni come principio fondamentale per la distribuzione delle competenze
organiche e sue conseguenze in ordine all'istitutoi della delegazione — V I I Distinzione fra ordinanze amministrative e ordinanze normative nella letteratura
giuridica germanica prebellica — Ammissione della delegazione, carattei'i, limiti,
— V I I I . Accoglimento integrale della dottrina nella Costituzione di Weimar
— IX. La delegazione negata dai pubbllioisti francesi — Ragioni e dot,trine — X. La delegazione nel sdsitema italiano avanitii lategge 31 maggio 1926
n. lOO •— XI. Conseguenze della precitata legge suWa delegazione — XII. Diversa
posizione dei vari sistemi in ordine all'istituto della delegazione — Consideraizioni
critiche sulla dottrina germanica — XIII. Diversa posizione dottrinale francese
e sue cause — XIV. Il sistema italiano — XV. Conclusione.
I. — La distribuzione delle competenze organiche, problema
de' più vasti e più ardui della dottrina dello Stato, assillò perpetuamente quanti pubblicisti si sforzarono di esaminare e di chiarire
i complessi fenomeni dell'organizzazione statuale. In particolar modo
importava determinare a quale organo dello Stato spettasse di legiferare, e, nella competenza riconosciuta per il Principe o per il
Popolo, si riassume in ultima sintesi il grande e secolare dibattito
per la supremazia dell'uno o dell'altro elemento: contesa risolta
storicamente dalle grandi Rivoluzioni dei sec. XVII e XVIII e legislativamente dalle Costituzioni che ne furono la conclusione. In un
primo tempo, il concetto di legge, impreciso nella sua nozione obbiettiva, largamente commisto di elementi filosofici e teologici, contrapponendosi alla dottrina del Principe (( lex animata» si unì
colla nozione del Popolo, assunse il significato e il valore di espressione di volontà del Popolo, cui è conferita piena efficacia giuridica quando sia la volontà di maggioranza. Si affermò allora il principio, che dovrà avere nello Stato moderno sì grande sviluppo,
dell'assoluto valor formale della legge, che, in quella cognizione
empirica ed esclusivamente subbiettiva propria del tempo, si ma-
f*) Prolusione al corso ufficiale di Ordinamenti degli Stati moderni letta nelrUnive*r«ità di Pavia il 26 novembre 1926.
— 192 •nifestò nel principio della subordinazione del Principe alla legge.
Di questa corrente di pensiero furono interpreti Marsilio da Padova
e Nicola da Gusa. Nelle dottrine di questi insigni precursori del
Montesquieu il potere legislativo e il potere esecutivo furono considerati subbiettivamente quale competenza rispettiva del Popolo e
del Principe.
Acquisiti tali principi alla dottrina politica, essi divennero patrimonio comune della scienza europea. Furono sostenuti dai monarcomachi di cui è caratteristica preminente la distinzione fra le funzioni del Principe, a minister » « custos », (( executor legum » e quelle
del Popolo che esercita la potestà legislativa (1). Dimostrarono suprema efficacia nella prima rivoluzione inglese e vi ebbero un'applicazione temperata e corretta dalle necessità dell'attuazione pratica per entrare poscia a far parte della Costituzione britannica
colla seconda rivoluzione del 1688. Venivano così precisandosi le
posizioni teoriche e storiche dalle quali doveva muovere il Montesquieu per formulare la celebre dottrina della separazione dei poteri, dottrina che forniva una base scientifica per la risoluzione
del problema della distribuzione delle competenze organiche (2).
Ma, se d'un lato si chiariva la nozione formale e subbiettiva della
legge tratta da elementi romanistici, e si affermava la subordinazione del Principe alla legge, secondo la dottrina aristotelica, cui
soccorsero di subito le teorie democratiche, anche la nozione materiale della legge si veniva svolgendo in un processo storico di cui
è supremamente interessante seguire lo sviluppo, lento nei primi
tempi, precipitoso di poi, quando nel travaglio di tre rivoluzioni
si precisa veramente il campo della legge e solennemente lo si delimita colle Dichiarazioni dei Diritti. Allora risulta chiara la funzione teorica di quella prima nozione subbiettiva della legge, che
ricorrerà ancora nelle Costituzioni moderne, guarentigia cioè esclusiva e suprema dei rapporti che la sola legge ha capacità di regolare.
IL — Queste le posizioni che si offersero ai primi Costituenti.
11 dogma della separazione dei poteri porgeva la base per la risoluzione del problema della distribuzione delle competenze organiche. La funzione legislativa, doveva sj)^t|are ai rappresentanti del
Popolo, la funzione esecutivà'èr Gov§^^
esclusivamehte subbiettiva che nelle primitive Costituzioni d'America e
di Francia otteneva un ulteriore e preciso chiarimento colle Dichiarazioni dei Diritti nelle quali venivan determinati il campo di competenza come pure j limiti della legge comune (3). D'allora le Costituzioni non compirono, nella loroi formulazione, alcun progresso.
La discriminazione subbiettiva delle competenze ricorre in ogni
(1) Cfr. per quanto detto in questo paragrafo la mia Sovranità popolare,
Torino, 1915, passim e bibliografia ivi citata.
(2) Cfr. in particolar modo JELLINEK, Gesetz und V&rordnung, Freibourg i. B.
1387, pag. 56 segg.
(3) Cfr. su questo punto JELLINEK. Gesett cit. pag. 77 e 99.
— 193 —
Costituzione, come in ogni Costituzione sono elencate diverse materie di competenza esclusiva del potere legislativo e altre di competenza dell'esecutivo. L'elaborazione posteriore della scienza pubblicistica, muovendo dalle posizioni fissate dalle Costituzioni, dovette
procedere a ricercare quali fossero i caratteri differenziali delle
funzioni legislativa etd esecutiva per fissarne gli elementi cosiitutivi prescindendo dall'aspetto formale, prescindendo dall'organo
che tali funzioni esercita. E, fissata con una certa approssimazione
la natura delle due funzioni legislativa ed esecutiva, potè afferiiìare
il principio generale della coincidenza in via di massima della
competenza formale colla competenza materiale salve le eccezioni
previste dalle Costituzioni stesse.
Ma pure, raggiunto tale risultato, che acquisì alla dottrina
dello Stato moderno in forma scientifica l'antica dottrina della separazione dei poteri del Montesquieu, il problema della distribuzione delle competenze organiche, che pur aveva ricevuto iima
base razionale e giuridica di soluzione, non si potè dire esaurito.
Il processo empirico e storico di discriminazione delle competenze,
preminente nell'evoluzione e nella formazione dello Stato moderno,
durava ancora nel periodo costituzionale. L'attività del Parlamento,
dominata da cause prevalentemente politiche, come l'attività del Governo, limitata dall'assuzione della forma parlamentare, non permettevano ai principi teorici di affermarsi nella loro pienezza. Necessità
pratiche, inerenti al raggiungimento dei complessi scopi di governo,
contribuivano a creare o mantenere eccezioni, il prevalere del carattere politico sul carattere tecnico del Parlamento inducevano
ad altre eccezioni. Nel secolo XIX si assiste a una progressiva
espansione della competenza legislativa e quindi ad una progressiva limitazione della competenza dell'esecutivo con la caratteristica, dovuta alla natura stessa degli organi e all'efficacia formale
degli atti che ne promanano, che il Parlamento piti non recedeva
dalle posizioni conquistate anche quando cause di vario ordine
impedivano ad esso di esercitare la propria competenza. Per una
tale necessità, di ordine poliitico e giuridico insieme, soccorse l'istituto della delegazione di competenza legislativa nel Governo. Delegazione che si manifestò nelle due forme in cui le funzioni si
presentano, materiale e formale (i).
-'^ La delegazione formale ossia la competenza attribuita al Governo di emanare atti dt efficacia pari alla legge è istituto la cui
legittimità è da riconoscersi in confronto del sistema costituzionale
in atto e non forma oggetto del nostro studio. La delegazione materiale invece, che si pone come istituto per la sua natura e per i
su^T scopi di straordinaria importanza per la risoluzione del problema della distribuzione delle competenze, verrà da noi esaminato
(1) Sulla delegazione cfr. CRISCUOLI, La delegazione del 'potere legislativo nel
moderno costituzionalisTna,
Napoli, 1910. Ofr. pure RANELLETTI, Diritto
Armninistrativo.
Napoli,
1912, 1 pag. 302. Id,, Lezioni di Diritto
amministrativo,
Napoli 1921. pag. 29 segg. e bibliografia citata in seguito.
.«***
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nel suo comportamento di fronte agli ordinamenti tipici degli Stati
moderni : ritaliano, il francese, il germanico.
III. — I Costituenti rivoluzionari accolsero integralmente il
dogma della separazione dei poteri, lo sancirono solennemente
nelle Dichiarazioni dei Diritti (1), lo applicarono secondo lo spirito
coi quale il Montesquieu stesso aveva formulato la sua dottrina.
/Nella sua traduzione costituzionale e legislativa tale principio riutscì a una separazione di organi o, per dirla con espressione che
meglio rifletta la realtà, all'istituzione di tre poteri (2), dì tre au
torità indipendenti nello Stato (3). Indipendenti, ma non uguali,
che una differenziazione gerarchica, fra gli organi così istituiti,
s'inserì immediatamente secondo le esigenze delle prevalenti dottrine sulla sovranità popolare (4). Ma si trattò, come potrebbe apparire dalla lettera delle norme costituzionali, di una concezione
esclusivamente subbiettiva, cui corrispondeva una nozione esclusivamente formale delle funzioni?
La necessità di tale indagine preliminare risulta assoluta allo
scopo di stabilire i limiti delle competenze organiche e per chiarire le posizioni iniziali da cui mossero i Costituenti della Restaurazione per formulare quella dottrina e quelle norme che tuttavia
permangono nelle Costituzioni moderne.
Orbene, le funzioni, in queste prime carte costituzionali, si distinguono subbiettivamente, come l'applicazione integrale del principio separatistico imponeva. Ma, pur avendosi addirittura una personificazione giuridica (5) delle funzioni, scorgiamo che le norme
attributive di competenza risultano dominate dalla concezione materiale delle funzioni (6). Anzitutto le Dichiarazioni dei Diritti defmiscono solennemente la legge come espressione della volontà generale, secondo la dottrina sostenuta dal Rousseau, d'onde promana
che la legge si caratterizza per la generalità dei suoi precetti contrapponendosi, per questa sua precisa natura, alla potestà esecutiva la
quale si esplica con decisioni particolari. Le Dichiarazioni dei Diritti,
di poi, sviluppano la nozione materiale della legge con una ulteriore
cognizione dei limiti che possono venire apportati ai diritti naturali
degli uomini. E così, sia la definizione filosofica della legge, accolta
nelle Costituzioni, di cui è parte integrante, non già come affermazione teorica, ma come principio giuridico suscettivo di ulteriori
conseguenze nel sistema costituzionale; e sia la nozione analitica,
(1) Cfr. per t u t t e la « Déclaration
del 26 agosto 1789, art, 16.
(2)
Cfr.
JELLINEK,
A.
S.
ed.
fr.
des droits
Il»
pag
de VHomme
et du citoyen »
161.
(3) Suirapplicazione del principio della separazione nelle Costituzioni rivoluzionarie di Francia del 1791 e dell'anno I I I » e in quella degli Stati Uniti
d'America cfr. in special modo CARRÉ DB MALPERG, Contribution
à la théorie
generale de VEtat, Paris 1922, I I . pag. 36 segg.
(4)
Cfr.
JELLINEK,
A.
S.
ed.
fr.
11°
pag.
311.
(6)
Anche nella dottrina stessa del Montesquieu la concezione materiale
delle funzioni è immanente. Cfr. CARRÉ, Contrih. cit. 11° pag. 28 sgg.
(6) Cfr. noia 2 a pag. 196.
— 195 —
quale è offerta dalle Dichiarazioni, riguarda la legge per il suo
aspetto materiale. In conseguenza di tiali principi, in via di massima, alla differenziazione materiale corrisponde la differenziazione
formale e, al particolar valore formale di ogni funzione, corrisponde la differenziazione subbiettiva degli organi.
Il principio separatistico risulta in queste Costituzioni appli- ;
cato sino alle estreme conseguenze. IL^tere esecutivo non parte- [
cipa in alcuna maniera alla funzione legislativa, OMÙ sua compefenza^TOnrmnl^^
alla sola funzione esecutiva 71).
E, reputandosi giusiamenTe che il regolare lesecuziofte^ÌTa legge
sia esercizio di potestà legislativa, al Governo non compete facoltà •
regolamentare, ma solo può con proclami conformi alla legge or- \
dinarne o ricordarne l'esecuzione (2). Tale rigidezza teorica non
potè mantenersi. Il dogma della separazione dei poteri riuscirà prò- i
fondamente trasformato nella Costituzione della Restaurazione e i
otterrà quell'accezione con cui sarà accolto nelle Costituzioni moderne.
IV. — Ai Costituenfi della Restaurazione non era possibile
prescindere dalle posizioni 'teoriche fissate dalla Rivoluzione e
proclamate dogmaticamente quale suprema conquista della scienza
costituzionale. Ma fu compito loro di conciliare le esigenze del principio monarchico, quale fondamento storico e giuridico del « novus
ordo » instaurato, con quelle derivanti dairinsopprimibile moto
rivoluzionario. Un aspetto, e non di minore importanza, per l'ulteriore svolgimento costituzionale, di questa particolare esigenza sto- •
rica e politica si fu la novissima concezione e la applicazione total- '
mente diversa del principio della separazione dei poteri.
Qjuestajprincipìo, a ^ ^
maniera meccanica, integrale, .;
nelle Costituzioni rivoluzionarie, 6gdjidfì3a.,^ome JJ^^^
4fìUfi^-jStato,.J^alla^^
JegMatiia. La posizione costituzionale
sua; riusciva pertarito, neìla migliore ipotesi, a una condizione di parità organica, non già ad una situazione di supremazia quale il richiamato principio moniarchico esigeva. Si doveva pertanto resti- \
tuire al Principe la <( plenitudo potestatis » insita nella restaura- '
zione del principio monarchico, conciliando tale esigenza fondamentale con quella imposta dalla dottrina della separazione dei
poteri.
Occorre forse rammentare come l'esigenza teorica di un principio storico e politico coincidesse singolarmente con le necessità
reali e pratiche dell'organizzazione statuale? L'effimera applicazione
della Costituzione del 1791, come l'applicazione della Costituzione ,
federale americana dimostrarono e dimostrano che l'esclusione integrale del Capo dello Stato dalla funzione legislativa, sia dal processo di formazione della legge come dall'esercizio della potestà
legislativa In senso materiale, non è conciliabile con le esigenze pra-
(1) Cfr. SLH. 6, sez. I^ Cosi. 3 settembre 1791.
(2) Ibid.
— 196 —
tiche del funzionamento costituzionale dello Stato (1). E fu questa
la ragione preminente per cui la novità costituzionale del 1814 divenne veramente una conquista costituzionale, affermatasi, d'allora,
nelle diverse Costituzioni moderne.
I
La Carta Reale del 1814 assunse la tripartizione ormai clas\ sica delle funzioni statuali. Ma ad ognuna di queste funzioni il Prin' cipe doveva partecipare. Così fu affermato che la funzione legislativa dovesse venire esercitata collettivamente dal Re e dalle due
Camere, stabilendosi una parità organica che, nella precisa dizione
del testo costituzionale del 1814, passò nelle Costituzioni moderne,
nello Statuto Albertino e nelle Costituzioni monarchiche germaniche
, prebelliche. Inoltre al Capo dello Stato fu attribuita la facoltà re! golamentare per l'esecuzione delle leggi e per la sicurezza dello
' Stato, competenza che nella Costituzione del 1830 fu limitata dal
• divieto di sospensione e di dispensa dalle leggi stesse.
La sagacia politica e la finezza giuridica del Costituente francese rifulgono veramente nella loro pienezza. Il dogma della sepal i razione dei poteri è trasformato, non vi ha più separazione orgaIf ,nica, ma distinzione di atti con diverso valor formale, alla separa--' zione è sostituita la coordinazione che si realizza snella personal del
Re, si concreta nell'azione del Governo. Ma propriamente, la conciliazione fra le esigenze dottrinarie della Rivoluzione e la esigenza
del (( novus ordo » viene attuata dal Costituente coll'ammissione
della nozione materiale della legge. La legge, quale era stata considerata nelle Costituzioni rivoluzionarie, quale la dottrina giuridica e filosofica della Rivoluzione insegnava che fosse, volontà generale,^ è assunta 'nel « novus ordo », e tale nozione è possibile, in
quanto non pili pregiudizievole, nel suo aspetto politico, alla dignità
monarchica, poiché alla formazione della legge il Re partecipa,
come il solo Re può sancirla e promulgarla. Ma il Re ancora partecipa alla funzione legislativa e senza necessità d'intervento del
Parlamento, se pure in maniera subordinata, con atti di valor formale inferiore, per l'esecuzione delle leggi e per la sicurezza dello
Stato.
V. — Il principio della separazione dei poteri si risolve così
nella Costituzione del 1814 in quello fondamentale dello Stato moderno della distinzione formale e materiale dell'attività statuale.
I La diversa natura, come la diversa efficacia giuridica del principio
; sulla struttura organica dello Stato, indussero in un primo tempo
i a credere che il principio separatistico riuscisse estraneo alle Goi stituzioni che su quella del 1814 si erano informate. In special
! modo i giuristi germanici (2), seguiti in ciò da larga parte dei co-
(1)
Cfr.
CARRÉ, Cantrib.
cìt.
Ilo
pag.
46
sgg.
;{2) Cfr. LABAND, Droit public de VEmpir AUemand, ed fr. I I , pag. 268
e bibliografia ivi riportata. — JELLINEK, A. S. ed. fr, pag, 161, che riferisce la
.scultoria definizione del KANT, Metaphisische
Anfangsgrunde
der
RechtsUhre,
Leipzig 1868 T. V I I , § 45-4B secondo cui^ i t r e poteri dello Stato sono d9i< ^ a s i d e rai'si persone morali, — Cfr. pure per le idee analoghe à&ì FICHTE, Gnindlage dcs
— 197 —
stituzionalisti francesi (1), rigettarono il dogma quale un assurdo »
per lo Stato moderno e non fu di minor peso, in questo processo di ^
pensiero, la critica mossa a questo principio per la Costituzione
degli Stati Uniti che veramente al dogma della separazione s'inspira (2).
Ma, un più approfondito esame dell'ordinamento costituzionale ?
dello Stato moderno fece rilevare l'errore in cui la negazione as- '
soluta del principio induceva. Non era possibile non constatare
come le Costituzioni moderne, pur riconoscendo nel Principe riassunte le diverse funzioni statuali, e determinando che ad esse il
Principe partecipasse direttamente o indirettamente, non distin
guessero le funzioni stesse. Gli articoli 3, 5, 68 del nostro Statuto, ,
sostanzialmente ricorrenti in tutte le Costituzioni monarchiche mo- i i
derne, con che si stabilisce l'autonomia del potere legislativo, si 1 !
attribuisce al Re la funzione esecutiva e si istituisce il potere giù- 11
diziario, riescono ad una vera e propria distinzione dell'attività sta- | \
tuale, che nel Capo dello Stato ritrova l'unità sostanziale di vo- ' '
lontà unica dello Stato, determinando non già una separazione di
funzioni, ma la coordinazione di esse secondo le esigenze pratiche e
scientifiche dello Stato moderno (3).
VI. — Ma, riconoscere che la Costituzione dello Stato moderno
si fonda sul principio della distinzione dell'attività statuale significa assumere il concetto materiale delle funzioni e formare di
questo un principio fondamentale per la distribuzione delle competenze organiche. Subordinata alla concezione materiale delle funzioni statuali starà la differenziazione formale degli atti in cui la
volontà statuale si concreta, forma che solo ed esclusivamente si
giustifica, in qilanto ad essa corrisponde una differenziazione sostanziale, in quanto la materia della legge è di ordine diverso
aalla materia propria degli atti amministrativi. La competenza ri- |
spettiva dell'organo legislativo e dell'organo esecutivo è pertanto /
Naturrecht, Berlin 1845 T. I I I . pag. 159, Michoud, Theorie. cit., I . Pag. 281. - STFIN Handbuch
der Verwaltungshhre,
Stuiigait 1888 I . pag. 1 8 ; G. MEYBR,
Lehrhuch des deutschen Staatsrechts, Leipzig 1895, pag. 23-24, pag. 122 »egg.
(1) Cfr. fra gli altri Duguit, nelle sue varie opere, La séparation
des
pouvoirs et rassemhUe nazionale de 1789, in « Eevue d'econ. polii. » 1893 pag. 116.
UEtat, Paris 1901-1903 II. pag. 281 sgg. — Traiti de droit constitutionneP,
Paris
1923, Ilo pag, 106; MOREAU, Le réglement administratif,
Paris 1902, pag. 263;
OAHEN, La lai et h réglement,
Paris, 1903 pag. 27 sgg. Contro sono da notare
autori eminenti quali I ' E S M E I N , Elements de droit constitutionnel^.
Paris 1914,
pag, 461 sgg. MiCHouD, Théorie de la fersonnoUté morale, Paris 1906, I p. 281 sgg.
(2) Cfr. in special modo W. V^ILSON, Congressional Government, Boston 1890.
pag, 284 sgg.
(3) Cfr. in special modo, 0 . MAYER, Le droit administratif
allemand. Paris
1904 ed. fr. I» pag. 84 sgg. ; ANSCHUTZ, Begriff der gesetzgebenden
Oewalt^,
pag. 9 sgg. il quale fa per la Costituzione prussiana la constatazione che il principio risulta stabilito dagli art. 45, 62, 86, ai quali corrispondono i nostri dello
Statuto, 5 (45), 3 (62), 68 (86). Cfr. per alcuni rilievi interessanti, ZANOBINI.
L'attività amministrativa e la legge in Riv, Dir. Pubb. 192 v, I pag. 381.
— 198 —
da ricercarsi in questa distinzione materiale delle funzioni, e questa è la portata e il valore degli articoli statutari (1).
,
Emerge da questa struttura del sistema il principio generale
il che ogni organo ha competenza per quell'attività materiale che gli
I è propria, salvo le eccezioni stabilite dalla Costituzione. La legislazione materiale sarà pertanto di competenza esclusiva degli orI gani legislativi, e ogni deroga a tale principio sarà da considerarsi eccezionale. La competenza dell'esecutivo sarà delimitata nel
campo dell'amministrazione, ma tuttavia gli è riconosciuta una
particolare competenza di legislazione materiale, con valor formale
pari ad ogni atto proprio della sua funzione, in ordine all'esecuzione della legge, con un limite assoluto nella stessa legge formale.
I
Senonchè tale distribuzione teorica di competenze risulta nella
I prassi costituzionale profondamente modificata dalla necessità, riI velatasi immanente in ogni sistema costituzionale, di demandare al1 l'esecutivo il regolamento di determinati rapporti, per loro intrin' seca natura di legislazione materiale.
A questo punto il principio della materialità delle funzioni, come principio fondamentale per la distribuzione delle competenze
organiche, assunto dalle Costituzioni moderne, spiega intero il suo
valore. Poiché emanare atti in cui ricorrono le caratteristiche della
legge materiale è compito esclusivo della legge, qualsiasi atto che
^ tale ufficio compia è legge. Perchè l'atto sia legittimo deve esservi
] una trasmissione di potestà legislativa, una delegazione cioè di
l poteri dagli organi legislativi all'organo esecutivo (2). Tale trasmissione di poteri esiste sia che il Parlamento autorizzi all'emanazione di un atto cui sarà conferito il valor formale di legge, sia
che l'atto abbia il valor formale proprio degli atti dell'esecutivo,
poiché la differenziazione formale ossia la manifestazione esteriore
(1) Punto chiarito in parfcicolar maniera dall'ANSCHHUTZ Tkeorieen'^, cit. pag. 9
sgg. Sull'importanza della distinzione materiale delle funzioni statuali cfr. per
tutti JELLINEK A . S . ed. fr, cit. Il» pag. 316 sgg.
(2) F r a gli autoiri italiani vi è incertezza circa l'ammiiSisione del'espressione
delegazione materiale. Accolta come s'è visto dal BANELLETTI, D . A. cit. !«
pag 298-299 è oggetto di critiche da pai-te del ROMANO, Principi di Diritto
amministrativo''^, Milanio 19123 pag. 25, il quale vorrebbe siotstituire l'espressione
di regolamenti per autorizzazione allo scopo di distinguere detti regolancienti da
quelli emanati per delegazione formale. Pure in tal senso : ZANOBINI, Sul fondamento giuridico della potestà regohmientare,
in Arch. giuridico. 1922 pag. 25.
Sulla distinzione fra regolamento dejlegato e legge delegata cfr. ZANOBINI, La
delegazione legislativa e Vattribuzione d\i\ potestà regolamentare, in Forò^Ttal." Ì922,
I pag, 193 sgg., cfr., pure RAGGI, Il potere discrezionale e la facoltà regolamentare, Milano, in pubblicazÌOTiT''°tJniters: "Cattolica, I. 4, pag. 17.
Del resto come risulterà dal seguito dello studio l'ammissione della delegazione dipende dalla soluzione che si dà alla quest'one primordiale della distribuzione dell© competenze. Se si ammetta cioè che principio disoriminatoire delle competenze sia la diist'nzione materiale delle funzioni si accedeirà al concetto di
delegazione, se si assume invece un concetto esolusiivamen.te formale delle funzioni si dovrà considerare solo autorizzazione. Come risulta dal testo sostenendo
chi sc^rive la prima tesi si accoglie la nozione e la denominazion4> di delegazione
materiale.
^ 199 —
dell'atto, se è dì regola in funzione della materia contenuta nell'atto stesso, non è capace di mutarne la sostanza intrinseca (1).
Ma è questa concezione pacifica nella dottrina degli Stati più
tipicamente rappresentativi dei diversi indirizzi costituzionali eueuropei e cioè nella dottrina germanica, francese, italiana? E la
dottrina italiana non sarà da modificare profondamente in seguito
alla legge 31 gennaio 1926? Esaminare quale sia lo stato di questa
dottrina al momento attuale : ecco il compito che ci siamo proposti.
VII. — La letteratura giuridica germanica prebellica ammise
largamente che l'assegnazione di competenza, stabilita dalle Costituzioni, seguisse il principio della (( separazione dei poteri »; ma
in quella accezione definitiva assunta nelle Costituzioni della Restaurazione e fosse, perciò, fondata su di una concezione miatenale
delle funzioni statuali (2). Formulata con precisione impeccabile
la dottrina della distinzione materiale e formale della legge, riconobbe, come conseguenza indefettibile, che ogni legge materiale è di
esclusiva competenza del potere legislativo tranne che la Costituzione stessa avesse assegnata per certe materie competenza specifica
ai Governo (3). Gli atti, pertanto, che in virtìi del potere di ordinanza suo proprio, il Governo aveva capacità di emanare erano
esclusivamente i regolamenti o provvedimenti amministrativi, atti,
cioè, nei quali non ricorre la nozione materiale di legge poiché
non modificano i diritti dei singoli, ma vincolano esclusivamente
gli organi dell'amministrazione, 1 regolamenti normativi, ossia quelli
coi quali si regola una sfera di diritto dei singoli, costituiscono leggi
materiali e come tali non entrano — ove non esista un'esplicita
norma costituzionale attributiva di competenza — nella capacità
normale dell'esecutivo (4). Perchè l'esecutivo possa emanarli oc-
(1) Sulla natura giuridica della delegazione cfr, CRISCUOLI, la Delegaz. cifc.
pag 184, segg. — sulla legittimità della delegazioriie cfr. RANELLETTI, D. A. cit.,
299 e nota con indicazioni bibliografiche.
'(2) Cfr. in speciali© modo la dimostraz, defll'ANSCHiJTz., Die. gegenwàrtige Theorien iiber den Begriff der gesetzebenden Gewalt,^, cit. pag. 9 sgg., il diritto prussiano cfr. pure pag, 160 sgg. — per ciò che riguarda le Costituzioni del periodo
1814-1830 e quindi le varie Costituzioni germaniche. LABAND, op. cit, ed, fr, I I
pag. 384; JELLINEK,\ Gesetz, cit. pag. 240; 0 . MAYEK, op. oit.. ed. fr. I pag. 92
sgg. — Notevole I'HUBRICH, Das Raichsgericht Ubar den Qesetzes und
Verordmmgsbegriff nach BeicJisrecht cit. pag. 10 sgg. in cui si esamina ila Giurisprudenza del
Tribunale dell'Impero che accoglie la nozione materiale della legge. Dello stesso
autore of r. ancora, Das demokratische Verfassungsrecht
des deutschen lieich, 1921,
pag. 130 sgg. Contra sostenendo la sola nozione formale della legge, ARNDT, Die.
Verfassuìigsurkunde
filr den preussischen Staat, pag. 211 sgg. e gli autori citati
da
Gr.
MEYER, op,
cit.
pag.
5ó5.
n.
7.
(3) Nella dottrina gerniiariica si distinguono due sorta di ordinanze normative,
(Rechtverordnungen), quelle emanate in base a competenza costituzionale e quelle
emanate in base a delegazione (delegierte Verordntung o spezialgesetzliche Delegation), cfr. ANSCHUTZ, Theorieen^ cit. pag, 17 ; JELLINEK, Gesetz, cit. pag. 372
sgg. 381, recentemente SCHOEN, Das Verordnungsrecht und die neuen
Verfassungen,
in Archiv. des offenttUchen Bechts, 1924, pag, 142 sgg.
(4) Cfr. in particolar modo LABAND op. cit., ed. fr. I I 381 sgg. ; JELLINEK,
— 200
-
corre tina disposizione particolare di legge, e tale disposizione
altro non è che una delegazione di potestà legislativa (1). Delegazione in senso pubblicistico, esclusa ogni possibilità di assimilazione o di assunzione dell'istituto privatistico, cioè attribuzione
di competenza, designazione dell'organo deputato ad emanare la
^ norma (2).
|!
Di delegazione di poteri è d'uopo parlare poiché i regolamenti
j\ normativi sono leggi materiali per la loro natura intrinseca e coI me tali sarebbero di competenza esclusiìva del potere liegislati^
I vo (3), e da emanarsi pertanto come leggi formali (4). La deroga
al principio generale avviene per una disposizione di legge formale, che si risolve in una delegazione di competenza ossia in
una delegazione di potestà legislativa, poiché l'atto così emanato
è un atto di natura legislativa « ratione materiae » di esclusiva
competenza del legislatore (5). Come acutamente nota il Carré de
Malperg, il concetto di delegazione nella dottrina germanica s'impone per un duplice motivo : in primo luogo perchè il potere dell'esecutivo proviene da una disposizione di legge formale che determina la competenza eccezionale e, in secondo luogo, perchè il
potere conferito è il potere stesso che per la Costituzione compete al legislatore (6).
Il concetto di delegazione, quale risulta dalla dottrinia germanica,
è tuttavia contenuto in limiti rigorosi. Anzitutto il conferimento di
una particolare potestà, propria dell'organo legislativo non reagisce sul valore formale dell'atto. In altre parole, quando la legge
' di delegazione non disponga diversamente, il regolamento normativo non assume valore formale di legge, la delegazione è e rimane
delegazione materiale (7).
Gesett, cit. pag. 384 sgg. ; ANSCHÙTZ, Theoneen^, cit. pag. 14 sgg. Cfr. pure le
critiche del Cammeo, Della manifestazione detta volontà dello Stato, in trattato
di D, A., I H , pag. 130 sgg. Cfr. pure le vedute del Kelsen, HaupiprobleTne der
Sinairechtshhrc,
Tùbingen, 1911, pag. 558.
(1) Cfr. LABAND op. cit. ed. fr. I I pag. 395; ANSCHUTZ2, Theorieen, cit. pag.
16 sgg.
(2) Punto questo specialmente chiarito dal LABAND, op. diit. ed. fr. I I pag. 305
Sulla differenza della delegazione ai Comuni o altri corpi politici per il fatto
che la potestà regolamentare dei Comuni è derivata dallo Stato cfr. id. id. pagina 274 sgg.
(3) Cfr. JELLINIK, Gesetz, cit. pag. 381.
(4) JELLINEK, IOC. cit. si fonda in particolar modo per l'enunciazione riferita sulla discriminazione costituzionale delle competenze. Similmente ANSCHÌÌM,
Theorieen^, cit. pag. 15 ®gg. — LABAND, op. cit. ed. fr. I I pag. 384, per cui le
\ norme giuridiche (Rechtsvorschriften) debbono dar luogo normalmente a una legge
ì formale. Questa dottrina fu assunta completamente nelle Costituzioni germaniche
; postbelliche. Cfr. Cost. del Baden 21 M;arzo 1919, art. 29; Cost. della Baviera
del 14 Agosto 1919, art. 74; del W^ui|temberg del 25 Settembre 1919 art. 4 1 ; per
la Costifc. di Weimar vedi più oltre.
(5) Cfr. in particolar modo ANSCHÙTZ,, Theorieen^ cit. pag. 16 Bgg.
(6) CARRÉ DE MALPERG. La question de la déUgation de puissance lègislativ
et ìes rapports entre la loi e Vordonnance selon la Oonstitution de Weimof, i»
BuUetin de la Societé de legislation comparée, Paria 1925, pag. 335.
(7) Concorda in ciò la dottrina italiana Cfr. ZANOBINI. La delegazione d i .
pag. 196.
E ciò perchè l'ordinanza normativa ha per fondamento Tattribuzione specidloa di competenza stabilita dal legislatore. Quindi per
la sua legittimità l'atto deve 'richiamarsi alla legge sul^quale si
fonda, legga che pertanto è da considerarsi condizione assoluta ed
indefettibile per la sua propria legittimità (1). Ma la legge di dele-i
gazione non è solamente condizione per la Maiidità e legittimità dello|
atto, tale legge segna pure i limiti entro i quali l'esecutivo può legi-l
ferare. La legge formale è nella sua materialità il limite assoluto r
per l'esecutivo, e dell'osservanza di questi limiti è giudice l'autorità ^
giudiziaria (2), mentre un simile controllo materiale ed intrinseco '
non è ammissibile nel diritto germanico come nel nostro italiano
per la legge formale. Se pertanto non è d^ riconoscersi all'atto di
legislazione materiale emanato dall'esecutivo valor formale di legge,
ma esso conserva il valor formale proprio degli atti del potere di
ordinanza, risulta ancora che tale atto potrà venire modilìcato come
abrogato dalla ^stessa autorità che lo emanò. Salvo espressa disposizione contraria, o comunque diversa pure tale atto non è soggetto
alle formalità per la pubblicazione, stabilite per la legge (3).
Vili. — La distinzione fra ordinanze amministrative e ordinanze
normative formulata dalla dottrina germanica prebellica passò integralmente nelle diverse Costituzioni degli Stali e in quella di Weimar (4). Consacrata costituzionalmente la distinzione teorica la dottrina recentissima riprese nella sua integrità anche la dottrina della
delegazione mercè 'la quale si legittima l'attribuzione eccezionale di
competenza all'esecutivo (3). E, per di più, la delegazione è ammessa e a mezzo di quest'istituto esclusivamente si giustifica quell'eventuale attribuzione di competenza che il Reich facesse in prò'
degli Stati per legiferare sulle materie che k Costituzione espressamente riserva al Reich stesso.
La Costituzione di Weimar accoglie ancor essa il principio
della distinzione dell'attività statuale, ma oltre al principio generale e generico di competenza, specifica ancora largamente le materie il cui regolamento è demandato agli organi legislativi ed esecutivi (6). Così viene attribuita la potestà di legiferare su alcune speciali materie (art. 6) esclusivamente al Reich, ad esclusione cioè
' :
(1)
(2)
Cfr. LABAND, op. cit. ed. fr.
LABAND, id. id. I I pag. 409
'"
(3)
MEYER, Lehfhuch
, etc,
I I pag,
sgg.
cit. pag.
395.
673.
^4) Cfr. in paHioolar modo la Costifc. bavarese, art. 61, 67, 75 -, Costdt. del
Wùrtemberg art. 36, 41, 62. P e r la Cost. di Weimar cfr. art. 77 e i chiarimenti
sul valor© della parola impiegata (Verwaltungsvorscriften equivalente a Verwaltnungsverordnungen) cfr. ANSCHUTZ," Die Verfassung des deutasclieni Reichs^ pag.
139 sgg. ; JACOBI, Das Verordnungsrecht
im R.eiche feit dem November 1918 in
Archiv. des 0. E. 1920, pagina 332.
(5) Cfr. HuBRTCH, Das Demokratische
VerfasswigsrecM,
cit. pag. 165 sgg.
TRIUPEL, Der Weg der GeseHgehung
nach der nenen Reichverfassung,
in Archiv
do.^: O, R. 1920 pag. 470. JACOBI, Das Verordnungsrecht, cit. pag. 274. SCHOEN, Das
Verordnungsrecht,
cit pag. 142
(6) Qfr. ANSCHUTZ, Die Verfassung^, cit. pag. 37; HXJBRICH, Das demokratische cit. pag. 34.
4. Diritto
Pubblico^
dei singoli Stati, e una potestà non esclusiva su altre diverse
(art. 7, 8, 9). Inoltre stabilisce (art. 10 e 11) che il Reich può
fissare i principi fondamentali che dovranno regolare materie determinate. Come si scorge di subito la potestà legislativa del Reich è
graduata dal punto di vista materiale nella sua esplicazione e tale
differenziazione determina ancora conseguenze nei riguardi di una
possibilità di delegazione.
Il potere di ordinanza dell'esecutivo viene regolato dalla Costituzione coll'attribuzione di una competenza istituzionale: l'articolo 48 riguarda l'ordine pubblico e la capacità del Presidente di
sospendere le guarentigie costituzionali dei cittadini, l'art. 179, 2,
demanda al Governo del Reich i poteri già conferiti con leggi, tuttavia in vigore, al Bundesrat e passati durante il regime transitorio lal Gomitato degli Stati (1). In queste materie e con questi
articoli è attribuita al Governo una potestà legislativa materiale
di natura istituzionale escludente perciò stesso in maniera assoluta l'applicazione di un qualsiasi concetto di delegazione (2).
Quindi l'articolo 77 della Costituzione contempla il potere di ordinanza dell'esecutivo. In questa disposizione costituzionale la dottrina distinguente le ordinanze normative e quelle amministrative
trova un'applicazione integrale. Il Governo è autorizzato ad emanare le soie ordinanze amministrative per Fesecuzione delle leggi
salvo disposizione contraria della legge (3)7""Cio* significa che la
Costituzione di Weimar non ha più accolto quella potestà regolamentare generica in ordine all'esecuzione delle leggi quale era stabilita dalle Costituzioni prebelliche degli Stati e quale anche si riconosceva per la Costituzione Imperiale (4). Ma, se non ha riconosciuta una potestà regolamentare generale e perciò si dimostra
singolarmente restrittiva nei riguardi dell'esecutivo, ciò non significa che abbia inibito al Parlamento di attribuire volta a volta competenza al Governo per il regolamento di una particolare sfera di
diritto. La sola conseguenza, proveniente da questo fatto, si è che
l'attribuzione di competenza dev'essere specifica, diversamente si
varierebbe la distribuzione costituzionale delle competenze violando lo spirito e la lettera della Costituzione stessa, la quale deliberatamente sottrasse una potestà generica di ordinanza per volere
che il solo Parlamento dovesse volta a volta decidere della convenienza di attribuire una limitata potestà all'esecutivo (5).
Queste attribuzioni eccezionali di competenza per l'emanazio-
(1) Sono ancora da. ricordare gli art. 88 e 91 riguardanti le yoste e le ferrovie. Vi ha nella dottrina dìscoa^danza sulla natura di queste ordinanze se amministrative o normative,
(2) Cfr. JELLINEK, Gesetz cit. pag. 572 sgg. SCHOEN op. cit. pag 142.
(5) Cfr. in particolar modo i lavori preparatori che chiariscono la portata
dell'art 77 in ANSCHÌJTa Die Verfmsung^, cit. pag. 139 sgg. JACOBI, Das Verordnurìgsrecht, cit, pag. 332.
(4) Cfr, ANSCHÙTZ, Theorieen^, cit. pag, 17 sgg. pm la Costituzione pnisfliana del 1850, LABAND, op. cit, ©d fr. I I pag. .384 sgg.
(6) ScHOEN, Da^'i Verordnungsrecht, cit. pag. 150. TRIEPEL, Der Weg, cit.
— 203 —
ne di ordinanze normative sono considerate dalla dottrina germanica come vere e proprie delegazioni di potestà legislativa (1).
Che di delegazione si debba parlare, che delegazione sussista
veramente in questa attribuzione legislativa di competenza, risulta
dai lìmiti in cui sta la competenza fissata dalla Costituzione per
l'esecutivo. Il campo della legge materiale è precluso al potere di
ordinanza del Governo, salvo per quelle eccezioni viste innanzi, e
risulta campo di esclusiva competenza del Parlamento. Perciò, in
ogni trasmissione di poteri costituzionalmente riservati al Parlamento, ricorrono quegli elementi caratteristici, quella natura particolare, che s'incontra nell'istituto della delegazione di diritto pubblico. Non è d'impedimento, per l'accoglimento dell'istituto della
delegazione, la competenza costituzionale riservata al Parlamento
dì emanare la legge materiale : non è amessa cioè l'eccezione d'incostituzionalità. Poiché è da notare che l'organo legislativo trova
nella Costituzione esclusivamente limiti di forma, ma è dal punto
di vista materiale assolutamente esente da qualsiasi limite d'ordine
giuridico (2). Tale franchigia dell'organo legislativo si risolve nella
libertà di emanare direttamente le norme giuridiche o di designare ^
un'altra autorità che per un oggetto determinato emani simili norme. Ma in ogni caso si tratterà sempre di esercizio di potestà legislativa materiale costituzionalmente di competenza esclusiva del
Parlamento, tale cioè, che; ove sia esercitata da altro organo, questo agirà come delegato dell'organo legislativo, e in virtìi esclusiva
della delegazione.
La rapida scorsa compiuta sulla dottrina della delegazione,
quale fondamento di una potestà normativa del Governo nel diritto
germanico, dimostra che tale dottrina è in funzione delle competenze 'stabilite dalla,! Costituzione. La Costituzione, cioè, attribuendo
la potestà legislativa materiale esclusivamente all'organo legislativo, limitando alle ordinanze amministrative la potestà del Governo, non procede oltre a questa assegnazione generica di competenza sino a definire in qual forma le norme giuridiche debbano
essere emanate e cioè se in forma di legge o di ordinanza, tranne
che nel caso tassativo stabilito dagli art. 10 e 11. E, cioè, lai Costi- .
tuzione, non 'inibendo che la legislazione materiale sia emanata da
organi diversi dal legislativo, ammette che l'organo legislativo pos- ;
sa decidere come si debba usare della potestà ad esso attribuita, <
se essa debba dar luogo ad una legge formale o ad un atto del ;
poterà d'ordinanza. Ma, errerebbe grandemente chi, come il Carré,
rifacendosi esclusivamente alla nozione della legge, quale dalla
Costituzione risulta essere di natura esclusivamente formale, ne
inferisse che non si può parlare di delegazione, poiché il Costi-
pag, 470. Suilla necessità di iina legge coeiituzionaile p w il conferime'ntoi della
conipetenza eccezionale cfr. la voce isolata di POITZSCH, Verfassungmassigkeit
der
vereinfacten Gesetzgebung, in Archiv dea 0 . R. 1921, pag. 164 »gg,
(1) Cfr. gli autori citati nelle note precedenti.
(2) Dottrina di già sostenuta per le Oostituzioni prebelliche, cfr. LABAND, op
otY,, ed. fr. I l pag. 394 j JELLINBK, Gesetz, cit. pag. 383; ANSCHUTZ, Theorieen^,
p-it. pftg. 17.
^
2Ó4 ~-
tuente, non stabilendo quali materie fossero di esclusiva competenza
del Parlamento e quali dell'esecutivo, vien meno la possibilità di trasmissione di potere esclusivo del legislativo in favore dell'esecutivo (1). Evidentemente il chiaro autore francese troppo tenendo presenti la tradizione e la dottrina del suo Paese non considerò che la
Costituzione di Weimar, contenendo in limiti assoluti il potere d'ordinanza del Governo, attribuiva perciò stesso in maniera esclusiva
la potestà legislativa materiale al Parlamento. E ancora la Costituzione, pur assumendo la nozione formale di legge, e stabilendo
quali requisiti dovesse avere e di quali elementi dovesse constare
la legge, non stabilì ancora che tutta la legislazione materiale dovesse assumere veste di legge formale permettendo appunto che
una parte di essa, per decisione dell'organo legislativo, potesse
esplicarsi nella forma di atti del potere di ordinanza.
Questi atti, se dal punto di vista formale differiscono, e diverso
ne è anche il valore giuridico, promanano .nondimeno tutti dalla
competenza che la Costituzione stabilisce per l'organo legislativo,
e sono identici quanto alla loro natura. La provenienza da organo
diverso del legislativo e il fondamento per la legittimità dell'atto son
da ricercarsi esclusivamente in quell'attribuzione specifica di competenza che, per essere propria degli organi legislativi, si risolve,
quando sia demandata ad organi diversi, in una delegazione di
poteri.
IX. — Ben diversamente si prospetta la questione nel diritto
francese. La potestà legislativa è attribuita al Parlamento composto dalla Camera dei Deputati e dal Senato con esclusione cioè del
GapQ, dello Stato secondo la tradizione repubblicana francese [2).
Vi ha un'attribuzione di competenza di ordine materiale o esclusivamente formale? Largamente oscillante è su questo punto la
dottrina francese, che sembra tuttavia propendere verso una concezione, formale della legge, stabilendo le materie esclusivamente
riservate al Parlamento non già in base ad una regola generale, a
una nozione astratta e scientifica della legge, ma in base piuttosto
alle disposizioni costituzionali e alla consuetudine (3). La facoltà
regolamentare è attribuita dall'art. 3 della legge Costituzionale del
25 febbraio 1875 al Presidente della Repubblica in ordine all'esecuzione delle leggi. Ma, il fenomeno largamente constatato in ogni
ordinamento giuridico di una potestà legislativa materiale eserci-
)(1)
CARRÉ, La quéstion,
cit, pag. 414
sgg.
(2) Par. 1 art. 1 legge 25 febbraio 1875.
(3) Sostengono la nozione esclusivamente formale della legge fra gli altri
OAIUIÈ, La quéstion,
cit. pag. 424. Il MOREAU, i e régUmmt administratif,
Paris
1902 pag. 220, sostiene che la distinzione fra materie naturalmente legislative © naturalmente regolamentari è priva di fondamento e senza senso, schierandosi così
violentemente fra i sostenitori della nozione formale. Uguale concetto senza le
esagerazioni del MOREAU sostiene il J È Z E , Le contrdle jurid%ctwm.nd des lois, in
RévuG de dfoit public, 1924 pag. 415. Del pari si pronunzia il DUGXTIT,
Traite\
l^ pag. 760 sgg. Cfr. pure l'esamtì di variie opinioni in ROLLAND, Le prò jet du 17
Janvier e la q^uestion des dGcrets lois. in Bévue de Droit pubblic, 1924 pag. 47 sgg.
~ 90B tata dal Governo iftì seguito ad espressa clausola legislativa si
avvera pure nel diritto francese (1). La dottrina colà prevalente
nega che in questo caso si tratti di delegazione di potestà legislativa, solo ed esclusivamente si dovrà parlare di attribuzione di
competenza. Il ragionamento, vario in estensione e in assolutezza,
si fonda principalmente sulla dottrina tradizionale francese della
sovranità nazionale la quale esclude, per \a\ sua natura stessa, che
qualsiasi organo possa dirsi titolare di una funzione mentre di
essa non ne ha che l'esercizio (2). Poiché l'organo non può di-1
sporre di questo potere, non può considerarlo come un diritto j
subbiettivo, così esso non può delegarlo (3). Quando l'organo legislativo commetta al Governo di regolare una qualche sfera di
diritto non fa che un'attribuzione di competenza, la quale perciò,
dev'essere limitata a quelle materie che la legge costituzionale o
la consuetudine non hanno stabilito che dovessero venire regolate
esclusivamente mediante legge formale (4), ossia a quelle materie
riservate al Parlamento per disposizione di legge comune o semplicemente anche perchè di già regolate da una legge comune (5).
Si va anche piti oltre e si afferma che, se effettivamente vi fosse
delegazione l'eventuale esorbitanza del Governo dai limiti della delegazione sarebbe questione di puro diritto costituzionale, perchè
questione riguardante i rapporti fra due organi, soggetta perciò
al solo controllo parlamentare e sfuggente ad ogni sindacato giurisdizionale (6).
La dottrina francese è, evidentemente, informata al tradizionalismo politico di quella Nazione. La legge è meno l'espressione
della volontà generale che l'espressione della potestà del Parlamento investito dalla Nazione della potestà di legiferare. La legge
è l'espressione della volontà nazionale. Questo piincipio politico
sviluppatosi nella legislazione rivoluzionaria ha decisamente soverchiato la concezione materiale della legge, che, come vedemmo,
fu prevalente nella dottrina del Montesquieu e del Rousseau. Tale
concezione formale della legge implica che ogni atto del potere d'ordinanza del Capo dello Stato sia da considerarsi per le
(1) Si t r a t t a dei regolamenti chiamati dai francesi : réglements d'administration pubblique, cfr, E S M E I N , EUments^ cit. pag. 6 8 1 ; sull'improprietà dell'espressione, cfr. MoHEAU, Le régUment, cit. pag. 132.
(2) Cfr. DuGUiT, Traiti^, cit. I V 705-747; CARRÉ, La quéstion, cit. pag. 322.
(3) Contro la delegazione si schiera si può dire la totalità degli scrittoai francesi, cfr. E S M E I N , EUments^, cit. pag. 682. sgg. e bib. ivi cit. BERTHÉLEMY, Traifé
de droit administratip,
Paris 1916 pagg. 99-100; DUGUIT, Tmité'^, cit. IV, loc.
cit.; CARBÈ, Théorie, cit. I pag. 891 sgg. JEKE Las 'principcs (jejieravx de D. A..'\
Paria 1925, I pag. 362, Cfr. pure per uno sguardo generale sull'opinione franoeise,
RciLAND, Le fwjet cit. pag. 52 sgg. per quanto non sembri chiara la distinzione
fra delegazione formale e delegazione materiale. Diverso avviso ©sprime il MOKEAU,
LQ réghment cit., pag. 185 sgg. La delegazione è pure ammessa dal Consìglio di
Stato franceise, cfr. ESSTEIN, Ele/ment,s\ cit. -pag. 684, e gli autori citati che commentano la decisione del 6 dicembre 1907.
(4) Cfr. RoLLAND, Le projet, cit. pag. 63-54.
(5) Id Id. op, e Ijoc. cit.
(6) Cfr. DUGUIT, Tratte^ cit. I V pag. 750.
— 206 I sole sue caratteristiche estrìnseche, e poiché tale atto per la sua
\\ forma non è assimilabile alla legge, così della legge non deve
^'' avere alcuna caratteristica, e neanche la natura (1). E' e rimane
/atto del potere d'ordinanza devoluto alla competenza del Capo dello
Stato perchè riflettente materie che il Parlamento aveva avocato
a sé e a un certo momento reputa di demandare alla competenza
del Governo. Ma, la distinzione « ratione materiae » degli obbietti
esclusivamente riservati al Parlamento è distinzione esclusivamente teorica poiché manca la sola guarentigia efficace: il controllo
giurisdizionale sulla costituzionalità della legge d'attribuzione di
coinpelenza, E ancora, la distinzione « ratione materiae », che la
dottrina formula, non è già fondata su di un principio generale,
da cui trarre norma sicura in ogni caso, ma è per larga^ parte oltremodo vaga fondandosi sulla consuetudine costituzionale cui in
questo caso è concessa un'estensione veramente eccezionale, chiamata com'è a supplire e ad integrare il testo della Costituzione (2). Ond'è che un chiaro autore, pur es?o contrario alla dottrina della delegazione, riconduce l'attribuzione di competenza alla
esecuzione della legge, intendendosi per legge cui si dà esecuzione
non già quella che fissa l'eventuale principio giuridico che il regolamento svolge, ma proprio quella -che attribuisce l'eccezionale
competenza (3). Ma, ancora, se si assume una nozione esclusivamente formale della legge e dell'ordinanza, perchè dovrebbe esservi un limite « ratione materiae » alla potestà del Parlamento di
attribuzione di competenza? Tale limite può considerarsi giustificato quando si assuma una nozione materiale della legge, ma, quan; do t'ale nozione si respinga, ne risulta, come logica conseguenza, che
qualsiasi atto che non emani dal Parlamento non è legge ed è perciò
legittimo eh© sia emanato da qualsiasi organo competente, sia istituzionalmente sia per disposizione speciale di legge, ossia, in altre
parole, non può essere contr'astato il potere illimitato del Parlamento di autorizzare il Governo a regolare con ordinanze qualsiasi
materia che non sia riservata in modo esplicito dalla Costituzione.
X. — Nel Diritto italiano la legge 31 gennaio 1926 n. 100 ha
posto limiti precisi e dato veramente un contenuto normativo a
quella generica attribuzione di competenza stabilita dall'art. 6 dello
Statuto Albertino, con che si attribuiva al Re la potestà regolamentare in ordine all'esecuzione delle leggi coi limiti ben noti della
inibizione di dispensare o di sospendere l'osservanza. Ond'è, che
per esaminare quale posizione nel nostro diritto convenga di riconoscere alla dottrina della delegazione, è d'uopo distinguere il
periodo precedente alla citata legge da quello successivo.
Sotto l'impero della sola norma statutaria la delegazione era
(1) Concetto energicamente espresso daU'EsMEiN, EUimnts'^, cit. pag. 676
(2) Cfr. in particolar modo DUGUIT, Traile^ cit. IV pag. 760 sgg.. 767 egg.
(3) Cfr. CARRÉ, Gontribution ©te, cit. I pag. 648. N©1 diritto italiano tale
*«si, è sostenuta dal ROMANO, Corso di Diritto Coloniale, Boma, 1918 pag. 150, e
«volta dallo Z'ANOBINI, Sul fondamento, oit. pag. 26,
- . 207
-
largamente ammessa per ogni atto dell'esecutivo che si fondasse
su un'attribuzione di competenza esplicita della legge, o su una
autorizzazione generica all'emanazione del regolamento (1). La
dottrina e la prassi costituzionale riconoscevano cioè che in quei
campi, per i quali la Costituzione non aveva riservato esclusività
dì statuizione al Parlamento, o non aveva mantenuto la prerogativa regia, vìgesse la concezione materiale della legge come principio generale discriminatore delle competenze reciproche dell'esecutivo e del Parlamento. La delegazione anzi, nel nostro diritto
concepito come sistema in atto, si manifestava ampiamente nelle
due esplicazioni di cui risulta suscettiva : come delegazione formale
e come delegazione materiale (2). La dottrina della delegazione
era così largamente ammessa, che si considerava attributiva di
delegazione la formula ricorrente quasi in ogni legge, con che
si demandava all'esecutivo F'emanazione del regolamento (3). Si
esclùdeva cioè, per lo più, che tale formula fosse un inutile richiamo alla competenza statutaria, ma significasse invece l'attribuzione di competenza per quelle statuizioni <( praeter legem »
necessarie bensì all'esecuzione, ma esorbitanti dai limiti della legge stessa.
Perciò che ha riguardo alla sistemazione generale delle competenze, il diritto italiano, come ogni altro, all'infuori di quello
germanico post bellico, non accoglieva che il principio generale
della separazione deli poteri nella sua definitiva accezione del 1814,
quale principio discriminatore delle competenze, con riserva per
'alcune materie attribuite esclusivamente al Parlamento o altre per
cui sussisteva la prerogativa regia. In applicazione di questo principio generale risultava singolarmente limitato il campo d'azione
in ordine alla funzione legislativa materiale per l'esecutivo, e tale
campo, teoricamente, si era ristretto ancor più per il progressivo
estendersi della funzione legislativa formale ai campi nei quali
un tempo l'esecutivo si era attribuita competenza, con 'che, il regolamento di tali materie, risultava sottratto definitivamente alla
competenza di esso (4). Teoricamente si era ristretto, perchè di
contro a questa eccessiva limitazione teorica, si constatava, nel
nostro sistema, l'incremento veramente eccezionale della decretazione d'urgenza con che l'esecutivo, per deliberazione propria,
si arrogava competenza non di sola legislazione materiale, ma pur
anco formale.
La legge 31 gennaio 1926 n. 100 ha innovato profondamente
(1) Gir in partioolar modo^ RANELLETTI, D. A. cit. I pag. 298 sgg., 302; ARANGio Ruiz, Istituzioni di Diritto Costituzionale, TorÌBo 1913, pag. 618 sgg. ; FERRARIS, Diritto
Amministrativo,
Padova 1922, I pag. 306 e spec. I I pag. 85 sgg,
pRESUTTi, Diritto Costituzionale,
Napoli 1915, pag. 325 sgg.; CRISCUOLI, La delegazione, cifc.
(2)
RANELLETTI. D.
A.
cit.
I
(3) RANELLETTI, La potestà
di Diritto Pubblico 1926 pag. 5.
(4)
Cfr.
RANELLETTI, Pct.
Ug.
pag.
316.
legislativa
cit.
pag.
del
8.
Governo,
Estratto daila
Eivista
— 208 —
il sistema italiano (1). Il principio della materialità delle funzioni,
quale principio discriminatore delle competenze rispettive del Parlamento e del Governo, è superato da una determinazione istituzionale
di materie che sono di competenza esclusivamente legislativa o di
competenza deL Governo, e da una attribuzione specifica di competenza del Governo in ordine all'emanazione di norme giuridiche, che,
anteriormente a detta legge, il Governo non avrebbe avuto se non
in virtii di una disposizione di legge formale, ossia per una norma
in cui, secondo quanto abbiamo visto sopra, ricorrevano gli estremi della delegazione.
Infatti l'art, l'' della citata legge stabilisce istituzionalmente
quella competenza delegata, ricorrente quasi in ogni legge, con cui si
attribuiva al Governo facoltà di regolare l'esecuzione della legge
\ con norme che non solamente rimanessero u infra legem )> ma an' dassero anche « praeter legem ». Ossia il n. 1 dell'art. 1 non è
già la ripetizione della norma statutaria, la cui efficacia e valore
son da considerarsi in funzione del principio generale discriminatore della competenza e risulta perciò attributiva di competenza
per l'emanazione di quelle norme che in maniera diretta possono
logicamente dedursi dall'interpretazione della legge su cui esclu, sivamente debbono poggiare, ma è un'attribuzione generale di comI petenza per lo sviluppo logico di ogni legge in ordine all'appliI cazione ed esecuzione di essa, ossia è l'attribuzione di competenza
a sviluppare « praeter legem » con il solo limite della legge formale il principio giuridico contenuto nella legge (2).
Il n. 2 dell'art. 1, con che si attribuisce al Governo la facoltà
• di emanare le norme giuridiche regolanti l'uso delle facoltà spet; tanti al potere esecutivo, restituisce all'esecutivo quella pienezza
di competenza che eventuali avocazioni da parte del Parlamento
gli avessero sottratto. Ed è sotto questo aspetto rilevante al nostro assunto rendendo superflua in avvenire una delegazione specifica ove si tratti di materia già assunta dal Parlamento, prima
dell'emanazione della legge. L'interpretazione più autorevole esclude che questo comma abbia inteso di riguardare le materie di prerogativa regia per le quali è dubbio se non sia riconosciuta! al Governo una potestà legislativa non solo materiale, ma anche forma-
fi) Sull'interpretazione di questa legge cfr. RANELLETTI, La potestà cit. e pure
con qualche riserva. SALTELLI, Potere esecutivo e norme giuridiche^ Roma 1926.
Cfr. pure la relazione Rocco, Atti 'pari. leg. XXVII, Sess. 1924-25, Doc. N . 543,
e Gire, del Primo Ministro in Gaiz. uff. 28 gennaio 1926. Cfr. pure ROMANO, Corso
di Diritto O o f<tituziov al e,'Psi'dov a,. 1926, pag. 2 5 7 : B O R S I , Appunti di D. A. Padova,
1926 pag. 186; PRESUTTI. Introduzione
alle scmme
giuridiche e istituz. di Dir.
Pnbhl., Campobasso, 1926, pag. 353 segg.
(2) Cifr. RANELLETTI, La potestà cit., pag. 4-5 ove pone eliiaramente in luce
la sostaziale differenza corrente fra la dizione dell'art. 6 dello Statuto con che
ei deferiva al Re una facoltà regolamentare generica e la precisa dizione dell'articolo 1 della legge 51 gennaio'. Per un'interpretazione più resitrittiva cfr. BoRSi
D. A. cit. pag. 186.
^ 20^ -
le (1). Per di più vi è ancora da osservare che, fermo il limite della
legge formale, rimasto integro nell'attribuzione di competenza in
esame, il potere di statuizione da parte del Governo non incontra
quelle limitazioni, provenienti dal principio generale discriminatore
delle competenze, che, ove mancasse questa esplicita disposizione,
indurrebbe, data la natura di legislazione materiale delle norme,
a ritenere prevalente il principio generale.
Il comma terzo riguarda la competenza a regolare l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni dello Stato, l'ordinamento del personale ad esse addetto, l'ordinamento degli Enti
ed Istituti pubblici, con esclusione tassativa dei Comuni, Provincie,
Istituzioni pubbliche di beneficenza, Università ed istituti di istruzione superiore, ed esclusione pure delle guarentigie dei magistrati
ed altri funzionari inamovibili come dell'ordinamento giudiziario,
competenza dei giudici, ordinamento del Consiglio di Stato e della
Corte dei Conti.
La legge aggiunge il chiarimento, superfluo da un punto di
vista strettamente giuridico, che tale competenza è assoluta anche
per quelle materie che furono avanti la legge stessa regolate legislativamente. Tale chiarimento risulta superfluo poiché l'intera
legge 31 gennaio determina le competenze rispettive del Governo
e del Parlamento e perciò, di contro alla nuova fissazione e attribuzione di competenze in base alla precisa disposizione di legge, non
può sussistere quella competenza che l'uno o l'altro organo aveva
avocato) in ossequio al solo principio generale accolto dallo Statuto
e svolto dal sistema italiano.
La legge considera ancora la delegazione formale accogliendo
così quest'istituto definitivamente nel diritto scritto così com'esso
era stato di già pienamente accolto nel nostro sistema costituzionale.
Ma, risulta chiaro dall'esame sommario della competenza attribuita dalla legge in esame al Governo, che, per lo più, tali facoltà per essere esercitate avanti la legge stessa avrebbero richiesta
una delegazione specifica cui è ora sostituita una competenza istituzionale (2).
XI. — Come risulta evidente la legge 31 gennaio 1926 ha mutato profondamente i termini nei quali può ammettersi per il diritto italiano l'istituto della delegazione. Tale istituto presuppone
infatti una competenza istituzionale del Parlamento che mediante
un atto di volontà del Parlamento stesso viene deferita in modo
specifico al Governo. Gli estremi perchè di delegazione si possa
parlare consistono nella competenza parlamentare, la quale può
risultare da un'espressa disposizione statutaria o legislativa, o può
(1) Cfr. RANELLETTI. La potestà cifc. pag. 7. Sulla portata dell'art. 18 dello
Statuto e sulla natura giuridica di esso cfr, il nostro studio, La libertà religiosa
e lo Statuto Albertino,
in Archìvio Giuridico 1926. Le conclusioni riguardanti
l'art. 18 sono estensibili agli art. 78 e 79 dello Statuto.
(2)
Ofr.
ROMANO, Dir.
Cmt.
cit.
pag.
265.
— 210 —
dedursi in applicazione di un principio generale accolto nella Costituzione, e nell'attribuzione, limitata ad un determinato obbietto
0 al regolamento di una limitata sfera giuridica, devoluta al Governo. L"attribuzione di competenza, che in simili casi l'organo legislativo devolve all'esecutivo, conferma la competenza legislativa,
te conferma pure, per lo più, la natura materiale di legge per i
I provvedimenti da emanarsi, che, secondo il sistema in atto, doI vrebbero dar luogo ad una legge formale. Non ha rilevanza che
I il provvedimento governativo emanato in base a delegazione leI gislativa conservi la forma propria degli atti del Governo, non
I assuma in altre parole valor formale di legge, poiché fu proprio
I il Parlamento a volere siffatta forma, la quale consente anche
I un controllo giurisdizionale per conoscere se l'esecutivo si conl tenne nei limiti della delegazione, e consente pure, per la sua più
pronta mutabilità, una più immediata corrispondenza alle esigenze
cui la legge provvede, .apprezzamenti questi, che con altri, inerenti
alla natura di ogni singola legge, possano determinare la volontà
del Parlamento.
Orbene, dopo la legge 31 gennaio 1926, per gli obbietti espressamente ivi contemplati, non vi ha più luogo a parlare di delegazione. Si tratta sibbene ancora di un'investitura di potestà operata
dal Parlamento, simile nel suo aspetto formale alle consuete dele' gazioni, fatto questo determinato dalla mancanza nel nostro sistema di una cfualsiasi distinzione di ordine giuridico fra legge co' stituzionale e legge comune, ma, l'organo legislativo, con questa
legge, non riaffermò una competenza propria, trasmessa per ragioni inerenti ad un singolo obbietto, e non perciò di ordine gene; rale, all'esecutivo; il Parlamento non investì il Governo di una po1 testa limitata ad un certo obbietto o per una limitata sfera giuriI dica, jma procedette invece ad una assegnazione di competenza in
I vìa generale. La legge, cioè, sostituì al principio generico costituJ zionale discriminatore delle competenze, fissato dagli articoli 3, 5
5 e 6 dello Statuto, norme precise, per cui la funzione^ legislativa dello
1 Stato viene esercitata in maniara principale e con valor formale
i assoluto del Parlamento e in maniera.subordinata e con valor formale non più assoluto, ma soggetto a controlli giurisdizionali, a
filmiti che la stessa legge conferma, dal Governo. Si tratta cioè
•^ di una distribuzione « ex novo » delle competenze fra i supremi
organi dello Stato, distribuzione che per sua natura e per il compito che ne è caratteristico è propria delle leggi costituzionali.
Ond'è che sotto a quest'aspetto e per considerazioni estrinseche,
non certo capaci di alcun'efficacia giuridica nel nostro sistema co,, stituzionale non rigido, tale legge deve considerarsi come un com'f^plemento, uno sviluppo ulteriore dello Statuto, deve cioè considerarsi, con le riserve dianzi esposte sul valore giuridico dell'espressione, come legge costituzionale.
Ma, per le materie ivi contemplate non vi ha più luogo a parlare di delegazione. Il Governo nell'esercizio della potestà legislativa materiale di che è competente a termini della legge in esame
è investito di una competenza istituzionale che viene a limitare le
— 211 ~
possibilità dì controllo giurisdizionale ai soli elementi formali estrinseci e alla cognizione dei limiti dalla stessa legge fissati, competenza propria! in altre parole, tale cioè da escludere eventuali avocazioni del Parlamento, e tale, che ove queste, per qualsiasi ragione,
di cui' la principale consiste nell'assenza di limiti giurìdici alla capacità degli organi legislativi, sii avverassero, non sottrarrebbero quei
determinato obbietto dalla legge contemplato alla competenza del
Governo. E poiché è competenza propria dell'esecutivo, perciò stesso, non può sussistere delegazione, la quale, in ogni caso, è affermazione precisa di competenza parlamentare (1). Di delegazione si
potrà parlare, e questa potrà sussistere per quelle materie che lo ;
Statuto e la legge 31 gennaio deferiscono esclusivamente al Parla- i
mento, quando quest'organo reputi di esercitare la potestà sua propria a mezzo del Governo, e, per espressa disposizione della legge in :
esame sussiste, ed è accolta, come già dicemmo, la delegazione :
formale.
XII. — Come appare dalla rapida scorsa compiuta, l'atteggiamento dei tre diversi sistemi costituzionali europei esaminati,
l'italiano, il francese, il germanico, sotto molti aspetti veramente
tìpici e rappresentativi delle istituzioni pubbliche contemporanee,
risulta radicalmente diverso in ordine all'istituto della delegazione.
Esso viene accolto nella sua integrità dal diritto germanico.
Risulta istituto non contemplato espressamente dalla Costituzione, ^^
ma emergente in via immediata e diretta dal sistema che la stessa \
Costituzione attuò. Questa infatti, assunto come principio generale sdiscriminatore delle competenze la concezione materiale della leg- ; t
gè ed attribuita con eccezioni particolari la competenza per laH^
funzione legislativa materiale al solo organo legislativo, non am-; J
mi'se che l'esecutivo potesse per competenza ipropria esercitare |i
alcuna funzione legislativa se non in ordine a obbietti espressamen-if
te determinati e con limitazioni precise, ed ancor più, con dispo-1/|
sizione costituzionale, ne fissò la competenza alle sole ordinanzej |
amminis!trative riguardanti l'esecuzione della legge. Risulta per- j
ciò necessario legittimare l'attribuzione di competenza all'esecu- |
tivo trascendente i limiti costituzionali. Né può opporsi al fatto di j
tale attribuzione l'eccezione d'inconstituzionalità, vana comunque |
per l'inesistenza di organi nel sistema germanico capaci di con- 1
frollo sugli organi legislativi (2), poiché l'attribuzione di compe- |
tenza intorno ad un determinato obbietto non è ne' suoi stessi ele-
(1) Sul fatto che la competenza istituzionale escluda la delegazioxie noo vi è
oontrasto n d l a teotria. Cfr*. in pairticolar modo JELLINBK, Gesetz, cii. pag. 372.
(2) Questa la concezione predominante e .accolta dalla giurisprudenza. La
questione è tuttavia largarajente dibattuta. Cfr. in partioolar modo ANSCHUTZ,
Die Verfassung^ cit. pag. 136. P e r gli autori favorevoli al controllo di costituzionalità cfr. STIER-SOMLO, recensione all'opera del SCHACK in Archiv des 0. B. 1922,
pag. 107. Contrari, ANSCHÌJTZ, citato sopra. WITMAYER, Die WeÀmarer Beichsverfassvng, cit.. pag. 464 sgg. SCHACK, Zur nchterlicJien Priifung eie. in Archiv dea
0 R. 1921 pag. 167. THOMA, Das richterliche Prufiingsrecht, in Archiu des 0. B.
1982 pag. 267 sgg.
— 212 mentì intrinseci ed obbiettivi capace di variare le competenze organiche stabilite dalla Costituzione ed è, anzi, caratteristica peculiare e preminente dell'istituto della delegazione di risultare conferma della esclusiva competenza degli organi legislativi, esercitata, per ragioni il cui apprezzamento insindacabile è devoluto allo stesso organo legislativo, dal Governo con atti il cui valor formale è uguale agli atti di cui ha normale competenza.
I
Né può opporsi che comunque si tratti di semplice attribufzione di competenza, senza che perciò possa dirsi che il Governo
I agisce in vece e luogo dell'organo legislativo perchè la natura intrinseca degli atti che l'esecutivo emana risulta senza possibilità
di dubbio di legislazione materiale, e tali atti per espressa norma
costituzionale sono di competenza esclusiva degli organi legislativi. L'esercizio perciò di un tale potestà risulta essere esercizio di
competenza spettante agli organi legislativi e l'atto di autorizzazione è un atto di delegazione di diritto pubblico, ponendosi il Governo in vece e luogo degli organi legislativi e agendo per un espresso comando nei limiti del comando stesso.
D'altra parte è ancora da osservare che la Costituzione stabilendo la competenza per gli organi legislativi non impone, se non
in via generica, limiti formali, ossia non impone, e non contempla
perciò sanzioni di sorta, che l'attività legislativa sia esercitata in
maniera diretta. La Costituzione in altre parole stabilisce una competenza generica, alla quale si soddisfa, nella quale si rientra
quando un determinato obbietto, il regolamento di una determinata sfera giuridica, sia stata comunque oggetto di deliberazione
valida giuridicamente da parte del Parlamento. E ciò sia che il
Parlamento abbia dettato le norme atte a regolare certi rapporti
così compiutamente da rendere superflue nor^e con]plementari
per l'esecuzione della legge, così da annullare praticamente il potere d'ordinanza in ordine a quell'obbietto; sia che il Parlamento
pur regolando la materia abbia lasciato margine e quindi abbia
reso necesarie norme regolamentari; e sia ancora che il Parlamento abbia semplicemente enunciato un principio giuridico devolvendo all'esecutivo il compito di regolare secondo il principio
stesso l'applicazione ed esecuzione della legge; e sia infine che il
Parlamento abbia semplicemente esaminato un certo obbietto per
demandare il regolamento di esso all'esecutivo.
La Costituzione inoltre, se stabilisce limiti di forma per gli
organi legislativi, non stabilisce pure che ogni atto di legislazione
...debba emanarsi in quella stessa forma. La Costituzione di We[mar^
[/come ogni altra Costituzione moderna, contempla le funzioni sTaItuali da un punto di vista prevalentemente subbiettivo riconoscenlì do le caratteristiche e l'efficacia di legge formale a quell'atto che
I emana, secondo le forme prestabilite, dal Parlamento. Ossia la CoI stituzione stabilisce ancora il principio generale della coincidenza
I in massima fra legge formale e legge materiale, ma non irrigidisce
I questo principio sino a comminare nullità per ogni atto di legislaIzione materiale che non sia emanato come legge formale.
I,"
Ond'è che risulta costituzionalmente corretto l'atto di attribu-
- 210zione specifica all'esecutivo. E in tale atto è da riconoscersi vera
e propria delegazione dì diritto pubblico poiché l'esecutivo esercita
una competenza che è propria degli organi legislativi. La distribuzione di competenza fissata dalla Costituzione risulta osservata
perchè quel determinato obbietto di competenza degli organi legislativi fu veramente oggetto di una deliberazione giuridicamente
valida, ossia diede luogo ad una legge formale che disciplinò —
in qualunque maniera il disciplinamento è legittimo data la prevalente mancanza di limiti materiali al legislativo ~ la materia
stessa, anche devolvendone il regolamento all'esecutivo.
XIII. — Nettamente avversa si dimostra la dottrina francese.^
Ma si tratta di una diversa posizione dottrinale, di un atteggiamento del pensiero giuridico francese singolarmente divergente per
tradizione storica ed abito politico da quello germanico od italiano
ovvero vi ha una diversa sistemazione delle funzioni statuali tale
da impedire l'accoglimento dell'istituto della delegazione?
Una prima osservazione intanto importa di fare. La dottrina
francese nega la possibilità di delegazione ed ammette la possibilità di un'attribuzione di competenza dal legislativo all'esecutivo.
Ma questa attribuzione reputa che debba venire limitata a quegli
obbietti che né la Costituzione né la consuetudine riservarono esclusivamente al Parlamento.
Esaminiamo il primo aspetto dell'opinione francese. Di delegazione non si può parlare perché non si può delegare ciò che non
si detiene a titolo di diritto subbiettivo (1). Il Parlamento non può
vantare un diritto subbiettivo all'esercizio della funzione legislativa, e non può in conseguenza delegare tale diritto. Il Parlamento
ha competenza e può attribuire l'esercizio di essa al Governo. Ma
alla delegazione ancora si oppone la Costituzione rigida. Variare
le competenze organiche è compito degli organi costituenti e perciò ad essi non può sostituirsi il Parlamento. Noi scorgiamo di
subito come tali proposizioni si oppongano sia alla delegazione che
all'attribuzione di competenza.
Se infatti si assume l'impossibilità giuridica di variare Tordi-1
ne costituzionale delle competenze risulta illegittima sia la dele-^
gazione che l'attribuzione di competenza (2). L'illegittimità sostanziale dell'atto del Parlamento non può essere sanata dalla forma
colla quale l'atto del Governo viene emanato, poiché questo in quella precisa forma non è permesso dalla Costituzione e la validità
di esso non può dipendere che dall'autorizzazione parlamentare. Se
dunque é atto illegittimo di per sé, trascendente la competenza costituzionale, e l'ordine di tali competenze è di spettanza esclusiva
degli organi costituenti, illegittimo e inconstituzionale sarà intrin-
^(1) Cfr. in special modo ESMEIN, EUments^. cit. pag. 682 8gg; DUGUIT,
Traité^, cifc. IV pag. 747 sgg.
(2) Il problema è visto dal DUGUIT, Trcdté^, cit. IV pag. 751 che tuttavia
si limita ad affermare : a la conséquence, quelque logiqiia qu'elle soit, est difficile
à admettre et cependantfa on ne voit pas très biew comment on peut Fécarter»,
— 214 —
secamente l'atto di autorizzazione in qualunque maniera lo si chiami, in qualunque maniera lo si giustifichi.
Questa difficoltà viene superata nella più recente dottrina colla
costruzione di una nuova teoria secondo la quale la differenza fra
la legge e l'ordinanza in altro non consiste che in una differenza
formale risalente agli organi dai quali emanano, e di cui riflettono
la subordinazione gerarchica. La Costituzione, secondo tale teoria,
permette al legislatore di determinare con legge ordinaria quegli
obbietti che saranno da regolarsi dal Governo mediante l'esercizio
del potere d'ordinanza, ossia, in altre parole, la Costituzione non
discrimina la legge e l'ordinanza dal punto di vista materiale, ciò
che significa che la Costituzione non assume altra nozione delle
funzioni statuali che quella esclusivamente formale. Se perciò non
.; vi è distinzione materiale fra le funzioni, non vi ha luogo a parlare
i di delegazione (1).
Questa dottrina che sembra a primo aspetto dirimere le varie
dilricolta che il diritto francese, per alcune sue peculiari caratteristiche, presenta nella questione che ci occupa, non è certamente accettabile. Invero la forma nella quale si esplicano le diverse funzioni non è se non la guarentigia degli scopi che le funzioni stesse
perseguono ossia la guarentigia della distinzione materiale delle
funzioni stesse. Intanto importa che un atto di volontà dello Stato
abbia il valor formale di legge, in quanto tale atto regola un'attività dei singoli, limita i diritti individuali, pone l'interesse collettivo al disopra dell'interesse individuale, quando un atto, cioè, raggiungendo l'uno 0 l'altro di questi scopi sociah o morali assume
ancora tutte quelle caratteristiche peculiari che la scienza giuridica ravvisa nella legge considerata dal punto di vista jnateriale (2). Dati questi scopi supremi è necessario che l'Jatto in cui la
legge si concreta abbia requisiti di forma che la distìnguano in
maniera certa assoluta, da ogni altra manifestazione di volontà statuale, è necessario che s'imponga coattivamente ad ogni subbietto
giuridicamente dipendente dallo Stato in forza esclusiva dei propri
requisiti formali. La forma è, in via generale, conseguenza diretta
ed immediata della materia, e poiché appunto l'ufficio della forma
è di dare alla sostanza della legge quella piena efficacia d'ordine
giuridico propria della funzione legislativa si pone come guarentigia della funzione stessa. Ma non è assolutamente concepibile che
le Costituzioni abbiano assunto esclusivamente l'aspetto formale
delle funzioni statuali rimanendo indifferenti alla natura materiale
delle funzioni stesse, alla stessa guisa che non è possibile consi-
[{l) Gir, CARRÉ, La quéstion, cìt. pag, 423. E' da ruotare pure k ieoria BOstenuta dallo stasso autore già da noi accennata, Contribution cit. pag. 648 secondo cui i regolamenti delegati tofoverebbero la loro legittimazione nel potere
regolamentare per l'esecuzione dalle leggi (art. 5 legge cost. 25 febbraio 1876) ©
l'emanazione del regolamento altro non sarebbe che l'esecuzione del comando
del legislatore.
(2) Per ciò cfr. in particolar modo DONATI, / caratteri della legge, m senso
materiale, Camerino, 1910.
«- 215 —
derare l'uomo distinto dagli altri esseri viventi per il solo suo
aspetto esteriore, e non è concepibile perchè la forma non è capace di individuare la funzione, come l'aspetto umano non è capace di individuare l'uomo, perchè la forma è e rimane un aspetto
semplicemente esteriore della funzione, e si pone, in qualunque
maniera la si riguardi, come una guarentigia della funzione stessa,
ossia elemento accessorio, seppure indispensabile, non già come la
rappresentazione totale ed integrale dì essa.
Ma, oltre a ciò, l'asserire che la Costituzione non offre se non
una distinzione formale della legge e dell'ordinanza significa distruggere il principio scientifico della distinzione dell'attività statuale come fondamento per la distribuzione delle competenze organiche cui nulla viene sostituito se non la volontà degli organi legislativi.
Ma allora, escluso il criterio scientifico della ripartizione delle
funzioni, perchè dovrà ritenersi che determinate materie siano di
competenza esclusiva del Parlamento ancorché non esista una norma speciale della Costituzione? Se la differenza fra legge e ordinanza è di ordine esclusivamente formale e la ripartizione materiale è di competenza del Parlamento nulla deve vietare al Parlamento di deferire al Governo competenza per il regolamento di
qualsiasi rapporto quando non si abbia espresso divieto dalla Costituzione.
A questo punto reputiamo opportuno risalire dalla questione
specifica che ci occupa ad una più ampia visuale della Costituzione francese ed accennare a più alto e generale problema di cui fattuale costituisce un aspetto singolarmente significativo.
^ La Costituzione francese, forse più d'ogni altra europea, risente della propria origine storica e politica. Essa costituisce un atto
fondamentale per il diritto pubblico di quello Stato, ma chi riguardi più addentro di subito scorge come il sistema in atto trascenda violentemente i limiti imposti dagli augusti atti in che la
Costituzione si concreta. E si asserisce perciò largamente che il diritto pubblico francese non sia limitato alla Costituzione del 1875,
ma comprenda l'intera tradizione politica e costituzionale di quel
Paese. Nella Costituzione francese, più chiaramente che non in altra,
si manifesta la discordanza fra la legge scritta e il sistema in atto;
il problema che si occupa offre un evidente esempio di questo fenomeno (1).
La Costituzione! francese, infatti, accogliendo la distinzione fra
legge costituzionale e legge ordinaria pone un limite giuridico preciso alla competenza del Parlamento. Data questa sistemazione risulta inibita in maniera assoluta ogni variazione di competenza organica, che, per essere regolata dalla legge costituzionale, è materia
sottratta alla potestà del Parlamento. Logicamente perciò la competenza degli organi esecutivi deve rimanere in quei termini assai
1(1)
Cfr. OROSA, Osservazioni
'pubhlico, Torino 1926.
siM principìi
genercdi come foifite di
diritto
— 2l6 «ambigui e imprecisi stabiliti dall'articolo 3 che conferisce potestà
normativa in ordine all'esecuzione delle leggi, potestà cioè (( intra
legem )>, senza possibilità giuridica per un'estensione di competenza oltre quei limiti se non mediante l'intervento degli organi costituenti. Ma la prassi costituzionale si manifesta contraria a questa interpretazione costituzionale rigida, il sistema in atto consente potestà al Parlamento di variare la competenze organiche deferendo l'esercizio di potestà legislative materiali al Governo, e una
tale estensione di competenza parlamentare, assolutamente necessaria, fenomeno generale di ogni ordinamento costituzionale moderno, non trova ostacoli poiché non esiste la possibilità di controllo
giurisdizionale sulla costituzionalità della legge e s'introduce inoppugnabilmente nel sistema in atto.
Quale atteggiamento è da assumersi di fronte a tale fenomeno? La constatazione di esso addurrebbe al riconoscimento — in
questo preciso punto—di una trasformazione costituzionale all'infuori e al disopra della legge scritta, alla constatazione cioè di un
fenomeno largamente osservato in ogni sistema costituzionale, e
all'accettazione quindi delle conseguenze di ordine giuridico che
tale fatto apporta. Ma la scienza francese è su questo punto singolarmente ferma, e tenta invece di conciliare l'antitesi esistente
fra il testo preciso della Costituzione e il fenomeno incontrastabile
ricorrendo a dottrine che, ove si fondino sulla sola discriminazione
formale delle funzioni, riescono aliai negazione dell'intera tradizione
costituzionale francese, o se, invece, si basano sull'incompetenza
parlamentare alla delegazione, non possono mantenere un campo di
riserva esclusiva per la legge, contrastando così ad un'altra premi
nente caratteristica del sistema francese, in ogni caso non riuscendo a superare la difficoltà, insita nel fenomeno stesso, che in qualunque maniera lo si riguardi, risulta esercizio di potestà legislativa
materiale da parte dell'esecutivo, esercizio non contemplato dalla
Costituzione del 1875 e secondo! lo spirito di essa escluso.
Rispondendo perciò alla domanda che ci siamo posti innanzi
possiamo dire che la diversa posizione della dottrina francese risulta dovuta a particolari caratteristiche della legge costituzionale
escludenti la possibilità di delegazione, ma dobbiamo anche ammettere che il sistema in atto trascendendo la legge scritta ha inserito tale istituto nel sistema riuscendo tuttavia a notevoli limitazioni di esso cosicché non è possibile nel diritto francese ammettere delegazione formale né tanto meno decretazione legislativa di
urgenza.
XIV. — La situazione del sistema italiano in ordine all'istituto
della delegazione, risulta, peri effetto della recente legge, profondamente diversa che non per il diritto germanico e francese. Il po,tere esecutivo italiano detiene, per virtù della legge 31 gennaio
! 1926, una potestà normativa istituzionale in ordine alla facoltà reli golamentare per l'esecuzione delle leggi e per le materie ivi elencate.
V \ \ Tale potestà esclude perciò la possibilità di delegazione che tuttavia
u può sussistere per le materie particolari riservate dallo Statuto e da
quella stessa legge al Parlamento. L'eccezione d'incostituzionalità,
—-217 ~~.
eccezione tuttavia esclusivamente teorica, che può avanzarsi per la
delegazione di diritto pubblico, sia nel sistema germanico e più a ,
ra.gione nel sistema francese non ha ragione di prodursi nel sistema
italiano in cui il Parlamento non incontra teoricamente nella sua i
potestà legislativa limiti di ordine giuridico. Ma, poiché l'esecutivo
nel sistema italiano ha una particolare competenza di legislazione
materiale, qualsiasi particolare attribuzione di competenza da parte
del Parlamento all'esecutivo non potrebbe vertìre che su materie
espressamente demandate alla competenza del Parlamento; l'atto
di quest'organo che attribuisce una competenza limitata nel ien»po
e per materia assume le caratteristiche precise di un atto di delegazione di diritto pubblico, investendo l'esecutivo dell'esercizio di
una potestà esclusivamente parlamentare, compiuta in vece e luogo del Parlamento e senza traslazione permanente di competenza.
Le conseguenze anche di ordine pratico risultanti da questa
sistemazione non possono venire taciute. Infatti per gli atti di competenza istituzionale dell'esecutivo il limite giuridico risulta la legge formale (1), ovvero l'intero diritto obbiettivo in quanto si manifesta con valore formale di legge, mentre per gli atti emanati in
sede di delegazione il limite è dato dalla legge stessa di delegazione.
Mentre gìil atti compiuti per competenza istituzionale hanno sempre
il valor formale degli atti dell'esecutivo e sono perciò soggetti a quei
controlli giurisdizionali che li sistema prevede, gli atti compiuti in
virtù di delegazione potranno assumere il valor formale che la
stessa legge di delegazione determina, in ispecie potranno assumere valor formale di legge.
XV. — Da quanto abbiamo esposto sulla dottrina della delegazione risulta agevole inferire che tale istituto, riflettente un fenomeno che si verifica in ogni ordinamento giuridico, costituisce
un aspetto di un più largo e arduo problema costituzionale: la
distribuzione della competenza per l'esercizio della funzione legislativa.
La pratica attuazione delle Carte Costituzionali dimostrò largamente come i principi fondamentali teorici fossero assolutamente
insufficienti e inadeguati per le esigenze del funzionamento dello
Stato. Si fece dapprima giustizia dell'assoluto e meccanico principio della divisione dei poteri secondo il quale la distinzione obbiettiva doveva coincidere esattamente con quella subbiettiva riuscendo ad una tripartizione dello Stato meglio assai che a una
distinzione di funzioni; si accolse successivamente con scarsa chiarezza formale, ma con sufficiente risultato pratico il più largo principio generale dell'attribuzione di competenza secondo l'asipetto
materiale con larghe eccezioni di cui alcune accolte di già nelle
Costituzioni stesse; altre e ben più numerose e da un punto di
vista generale più importante, attuate mercè un'attribuzione par-
li) Sono da eccettuarsi gli atti di prerogativa (art. 18, 78, 79 della Statuto)
in cui è dubbio se la competenza regia noii sia formai© e materiale insiem©.
5. Diritto Pubblico.
— 218 - .
I tìcolare di competenza all'esecutivo in cui ricorrono gli elementi
'dell'istituto della delegazione.
;
Per l'accoglimento di tale istituto, come e più per una razio, \ naie distribuzione di competenza di legislazione materiale fra or; gani legislativi ed esecutivi, ostano non pochi pregiudizi e tradizioI nalismi politici. Fra l'altro la concezione della legge, quale dall'elaborazione teorica dello Stato moderno passò nelle dottrine rivoluzionarie di Francia, influisce ancora potentemente sulla nozione
I tutta formale della legge stessa che scorgiamo affiorare in alcuni
i autori, predominare in altri specialmente nella dottrina francese.
Tale nozione formale, figliata dalle dottrine democratiche che nella
legge scorgevano la suprema espressione della sovranità popolare,
che dà alla legge una significazione politica preminente sul valor
giurìdico, inibisce co' suoi presupposti che il problema della di^
stribuzione della competenza per l'esercizio della funzione legislaV
tiva materiale sia affrontato e risolto secondo le esigenze imposte
^^ dal razionale progredire dello Stato moderno, il quale, allontanandosi dalle sue origini storiche e dottrinali, deve svolgersi secondo
le esigenze imposte dalla sua stessa natura per la suprema sua
missione di regolare la propria attività secondo il diritto.
..^ ' In questo senso il sistema italiano, che riconosce una funzione
legislativa materiale in ordine a determinate materie per l'esecu/
tivo, che risolve cioè il problema della distribuzione di competenza
/
, seguendo le necessità dell'incessante progredire dello Stato, segna
{ i j e precorre la via di un razionale svolgimento degli istituti costituP^ \
zionali, i quali, sciogliendosi dai ceppi della loro origine storica, li^
beramente si evolvono e si affinano per rispondere alle esigenze
.imposte dalla loro stessa natura.