Cari colleghi

LA DISCIPLINA DI IMMIGRAZIONE E ASILO IN EUROPA
Torino - villa Gualino, 2-4 ottobre 1998
Quarta Sessione
Modalita`, limiti e garanzie di respingimento ed espulsione
Comunicazione introduttiva (Germania), Dr. Sabine Stuth, Trib. Amm. Reg., Brema
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Cari colleghi
le ringrazio molto per il cordiale invito e cercero`di presentare la risposta tedesca in tema.
Mi scusate per il fatto di dovere leggere sopratutto il testo preparato.
Angelo Caputo ci ha per questa sessione posto delle precise domande, cercero´ di rispondere in
modo succinto.
La prima domanda riguarda l’analisi dei diversi istituti finalizzati all’allontanamento degli stranieri
irregolari, la loro natura giuridica, i presupposti
Il diritto tedesco regola tre istituti: Zurückweisung/Zurückschiebung/Abschiebung (espulsione)
Zurückweisung (respingimento) al confine, § (= art.) 60 AuslG (Ausländergesetz, legge
sullo straniero).
„Chi cerca l’ingresso irregolare viene (=obbligatorio, senza potere discrezionale) respinto al
confine“. „Uno straniero puo` essere (con potere discrezionale) respinto, se sia dato 1.
motivo per l’espulsione ovvero 2.il sospetto fondato che il soggiorno non serva ai fini
dichiarati“.
„Lo straniero che non ha bisogno del permesso di soggiorno (c.d. „Positivstaater“ secondo
un lista del governo, allegata alla legge) puo`essere respinto se non risponde ai presupposti
di tale permesso (ved. §§ 7,8 = dato il motivo per l’espulsione/ dipendenza di sussidi statali/
violazione degli interessi della RFT/ mancanza di corretto visum o passaporto/ identita`non
chiarita in mancanza di diritto di ritorno in un altro paese/ durante i termini (temporali) di
una espulsione in passato).
Zurückschiebung (entro 6 mesi dopo l’ingresso irregolare), § 61AuslG.
Il motivo base della norma e di tagliare la scelta libera dell’interessato rispetto al paese di
rifugio. Anche se sicuramente avrebbero dei buoni ragioni, e non soltanto interesi
economici, p.e. vicinita`culturale, conoscienza della lingua, parenti o conosciuti che
potrebbero aiutarli, la norma gli constringe di cercare rifugio in un paese di transito dove non
vengono perseguiti. Presupposto legale e solo l’ingresso irregolare, nei casi di regola la Z. e
obbligatoria. In altri casi c’e potere discrezionale (soll). La Z. viene effettuata nell’ultimo
stato di soggiorno non identico con lo stato, del quale viene perseguito l’interessato (motivi
politici, pena di morte, tortura). La Z. e proibito - come la Abschiebung (espulsione) sotto il
pericolo di „espulsione a catena = da uno stato all’altro, magari fino allo stato persecutorio
dell’interessato. Motivi umanitari (§ 53 AuslG, con riferimento alla Convenzione Europea
sui Diritti Fondamentali (EMRK) invece non possono bloccare la Z. A questo punto
tocchiamo il tema della prima sessione, convenzioni degli stati europei sulla „ripresa“ di
refughi di transito, che in prassi non funzionano bene.
Autorita` competenti sono : Bundesgrenzschutz (BGS), competente per il controllo al
confine, ovvero le polizie regionali (Länderpolizei).
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Natura giuridica :La Zurückschiebung e come la Zurückweisung e provvedimento
amministrativo (Verwaltungsakt), anche in forma non scritta (§60, arg ex § 66), impugnabile
in via di „protesta“ (Widerspruch) che porta ad un provvedimento amministrativo di secondo
grado e dopodiche con querela (Anfechtungsklage), / procedimento d’urgenza (Stoppantrag,
§ 80 comma 5 VwGO). Sono sec. § 80 comma 2 numero 2 VwGO priva di effetto
sospensivo gia`secondo la stessa legge (sofort vollziehbar) .
Chi richiede il diritto all’ asilo non puo` subire la Zurückweisung/ Zurückschiebung prima che sia
decisa la richiesta, salve che l’interessato veniva per terra da uno „stato terzo sicuro“ (non di origine
del interessato, tale stati sono dichiarati tutti che circondanno il territorio della RFT, § 26 a
AsylVfG, la Zurückschiebung viene ordinata dalle autorita`per gli stranieri,
§ 19 AsylVfG). Chi non richiese asilo in uno stato del transito non puo`reclamare il diritto all’asilo
in Germania, costruzione giuridica assai speciale.
Queste persone possono pero`pretendere ostacoli all’espulsione (ved. infra).
Nei casi degli arrivi via aereo l’art. 18 a AsylVfG prevede la c.d. „procedura aeroporto“
(Flughafen-Verfahren) dimodoche i passaggieri richiedenti il diritto all’asilo al confine vengono
tenuti fermi dentro l’aeroporto, salvo il caso che l’allogio non e possibile durante la procedura. Il
collega Kannenberg e esperto per la prassi del aeroporto di Francoforte, ci puo spiegare dettagli, se
volete.
La procedura vale per stranieri di origine in un paese „sicuro“ sotto l’aspetto di persecuzione (sec.
decreto del governo) ovvero per stranieri senza documenti validi. Loro possono presentare subito
richiesta all’asilo presso la succursale del BAFl di questo aeroporto, vengono subito ascoltati
rispetto ai motivi e viene subito deciso. Se viene respinta come „ovviamente infondata“ la richiesta
(significa l’impugnazione sara priva di effetto sospensivo), il BAFl emana subito il provvedimento
di dovere d’uscita e la minaccia di espulsione. L’ingresso al territorio viene vietato in via d’un
secondo provvedimento, tutte due vengono subito trasferiti al TAR competente (per non aspettare
gli atti in caso di querela).
Il termine per l’impugnazione via procedimento d’urgenza scade entro tre giorni dopo ricevuto le
decisioni (§ 18a comma 4), puo`essere chiesto presso le autorita` del confine, l’interessato deve
essere informato di questa possibilita`.
L’ingresso deve essere permesso, se la succursale non e in grado di decidere entro due giorni
ovvero il tribunale non ha deciso sul diritto all’ingresso entro 14 giorni.
La Corte Costituzionale ha confermato questa norma come legittima, avendo preteso qualche
modificazione della prassi, rispetto p.e. al servizio interpreti e assistenza di un avvocato.
Abschiebung (espulsione, dopo passati i primi sei mesi), § 49 AuslG
Rappresenta lo strumento generale di „allontanamento“ dello straniero con procedura e
competenze diversi rispetto agli altri strumenti.
Il provvedimento amministrativo base viene nel campo del diritto all’asilo rilasciato - essendo consequenza obbligatoria della decisione negativa - dal BAFl (Bundesamt für die
Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, organo centrale, sede a Norimberga-Zirndorf con
succursali regionali) e impugnata davanti al TAR, camere per asilo. Per richieste ovviamente
infondate ovvero richieste ripetute la legge nega l’effetto sospensivo della querela. In tale
caso l’espulsione e leggittima solo dopo decisione del TAR sull’effetto sospensivo (§ 36 III
AsylVfG).
Per stranieri non avendo chiesto asilo l’autorita`competente e` la polizia amministrativa,
riparto „diritto dello straniero“e puo` essere impugnata davanti al tribunale amministrativo
regionale - sezione „diritto dello straniero“ (Ausländerrecht, da distinguere dal diritto
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all`asilo - Asylrecht). L`importante sta nella tutela legale, perche´ l’appello nei casi di asilo e
stato decisamente ristretto a problemi di diritto (§§ 78 ss. dell’AsylVfG). Il secondo grado
invece giudica (=controlla) anche „in fatto“ nei casi non essendo asilo, i.e. soprattutto gli
ostacoli all’espulsione dei §§ 51 segg. AuslG.
La seconda domanda di Angelo Caputo tocca i presupposti dell’espulsione. Essi sono: eseguibile
dovere di partenza (uscita) e dubbi sull’adempimento volontario di essa ovvero se sembra
necessaria la sorveglianza della partenza per motivi di pubblica sicurezza/ordine (dato sempre nei
casi di misure dententive, scadenza di un termine per la partenza, provvedimento di espulsione sec.
§ 47 AuslG = grave delinquenza/spaccio di droghe, essendo senza mezzi finanziari, priva di
passaporto, certi dichiarazioni false ovvero rifiuto di partire/uscire).
Si tratta di misura solo esecutiva (i.e.con remedi giurisdizionali molto ristretti) che non presuppone
„minaccia“ scritta. Lo stato di arrivo puo`essere nominato solo con essa. Coazione fisica non
rappresenta - secondo la giurisdizione - misura detentiva, la quale sarebbe legittima solo dopo
controllo giudiziario (§ 57 comma 2). Espulsione significa in prassi la consegna dell’interessato alle
autorita` dell’altro stato, prassi pericolosa per l’interessato in certi paesi, specialmente dopo il rifiuto
dell’asilo.
Impugnabile e il provvedimento base (invito all’uscita`) dell’espulsione via „protesta“ (Widerspruch
ved. sopra) e Klage (§§ 42 I, 68 ff VwGO-legge sulla procedura dell’amministrazione/TAR), contro
l’espulsione imminente anche in via provvisoria sec. § 80 V, § 123 VwGO, dato che l’effetto
sospensivo sia stato negato dalle autorita`.
Per quanto rispetta i motivi di legge degli strumenti di „allontanamento“ descritti si puo`dire in
breve, che sono basati soltanto sull’ illecito amministrativo di soggiorno irregolare. Dato gravi
illeciti penali il potere discrezionale e´ ancora ridotto, l’espulsione viene obbligatoria anche in casi
che prima erano di natura discrezionale o di soggiorno regolare, p.e. in base ad una richiesta
all’asilo (ved. §§ 46, 47 AuslG).
La terza domanda si riferisce all’analisi delle categorie (cd. protette) di soggetti non passabili di
espulsione o respingimento (sull’ultimo ved. sopra).
Tutti i richiedenti del diritto all’asilo appartengono - finche´ non sia passato in giudicato il loro
„procedimento di asilo“ - alla categoria „soggetti protetti“ in tale senso - da qui il motivo per il
„snellimento“ delle procedure, scopo essenziale del famoso „Asylkompromiss“ del 1993. Eccezione
e stata fatta per gravi illeciti penali (non enumerati, ci sono delle „clausole generali“) che pero`non
devono portare alla pena di morte ovvero a tortura di questo individuo (parte del caso da decidere)
nel paese di origine/d’arrivo (§§ 46, 47 AuslG).
La situazione dell’interessato e diversa fuori il diritto all’asilo (passato in giudicato una decisione
negativa per l’interessato ovvero non richiesto asilo).
Le categorie (cd. protette) di soggetti non passabili di espulsione o respingimento vengono definite
negli art. (§§) 51 ss. dell’AuslG. Viene anche chiamato „piccolo asilo“, perche´ concede la dimora
sul terreno della RFT senza dare i diritti del cittadino, come gli da l`Asylanerkennung (p.e. sul
lavoro, sullo studio, sul campo di sussidi dello stato etc., cf. portata dei rispettivi titoli di soggiorno).
Gli ostacoli all’espulsione sono un campo molto complicato, anche per i magistrati stessi, quali
motivi legali (non di fatto) devono inibire l`espulsione, quali invece vengono trattati come non
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decisivi e chi lo decide (Asylkammer oder Ausländerrechtskammer, come gia`detto con diversi tipi
di controllo del secondo grado).
Il § 51 Abs. 1 tratta -sul livello del diritto „semplice“ (intende: non costituzionale) gli ostacoli
all`espulsione con motivi politici (in senso vasto, significa anche motivi religiosi, antirazzisti etc. di
possibile persecuzione).
Lo stesso diritto all`asilo (Asyl) invece risiede nella Costitizione stessa, per motivi di storia
contemporanea - 1933 - 1945 - (Grundgesetz, GG, il rinovato art. 16 a facendo parte della csd.
riforma del 1993, moltissimo discusso „Asylkompromiss“ tra le forze socialdemocratici/verdi e
quelle „liberali e tradizionali: CDU/CSU/FDP, coalizione di governo.
Gli altri ostacoli di crescente importanza vengono regolati dall’art. 53 AuslG, in forma di motivi
obbligatori (imminente tortura o pena di morte per il richiedente stesso) e - per dirlo in breve - gli
ostacoli all’espulsione con motivi „umanitari“ : il quarto comma si riferisce alla Convenzione
Europea sui Diritti Fondamentali (EMRK). In base a queste norme troviamo una vasta casuistica,
spesso assai dura, anche della Corte Suprema del diritto amministrativo a Berlino (BVerwG,
Bundesverwaltungsgericht): minorenni, tutela della famiglia stessa (ved. art. 8 I, II della
Convenzione), famigliari malati dell’interessato, sposalizio progettato.
Altri ostacoli possono essere riconosciuti in via discrezionale (sesto comma): grave malattie
incurabili nello stato d’arrivo, pericolo di suicidio. Devono essere dei pericoli concreti e personali
per la vita, il corpo o la liberta`dello stesso interessato (magari conosciuta persona dell’opposizione
politica in un paese), pericoli „collettivi“ invece regola il § 54.
Secondo questa norma la suprema autorita` regionale (non il tribunale !) puo`ordinare la
„sospensione di espulsioni“ per definiti gruppi di stranieri, p.e. negli anni 1993/4 in Bremen per
Kurdi della Turchia e per profughi dalla Ex-Yugoslavia. Per la durata di oltre sei mesi si richiede il
consenso del Ministero del Interno.
Il tema dell’“asilo in chiesa“ (Kirchenasyl) posso - s’e di interesse - spiegare durante la discussione
La valutazione generale dei punti che precedono, punto numero quattro della traccia di Angelo
Caputo, risparmio alla discussione generale. Lo stesso vale per il sesto punto la tutela
giurisdizionale, in quanto non e gia`stato presentato prima.
Cosi arriviamo al quinto e ultimo complesso della traccia preparativa, le modalita` esecutive con
particolare riferimento alle misure di tipo detentivo, posso dire, che i controlli giudiziari sono stati
intensivati.
Per prima darVi un’idea sulle dimensioni del fenomeno posso citare un funzionario bremese chi
oganizza le espulsioni : la detenzione viene richiesta da parte delle autorita` presso il giudice
ordinario, quando le autorita` ritengono dati i presupposti dell’art. (§) 57 AuslG (vediamo subito). In
prassi significa, che uno straniero, dopo controllato magari sulla strada ovvero presso un ufficio e
ritenuto senza titolo valido di soggiorno deve dichiararsi sulla sua intenzione di partenza volontaria.
Se essa non pare credibile (vediamo subito la prassi e i problemi ad essa connessi) le autorita` lo
presentono al giudice con richiesta di imporre misura detentiva.
A Bremen vengono effettuati incirca 30-40 espulsioni al mese, tre terzi degli interessati prima
venivano detenuti per la durata fino a quattro settimane. Chi non ha documenti di viaggio o si
oppone al chiarimento dell’identita` puo` anche „stare dentro“ piu`al lungo.
L’espulsione puo`essere connessa a delle misure detentive, in base al § 57 AuslG. Presupposto e la
decisione di un giudice ordinario, che gia`pone veri problemi in tanto loro non sono esperti del
diritto degli stranieri.
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Loro sono competenti per detenzione - direi - „civile“, inteso in senso non di carattere penale, per
questo motivo spetto a loro la decisione che incide sulla liberta`personale anche dello straniero. Si
svolge secondo una legge (FEVG) in materia di allogio coatto di persone chi rappresentono pericolo
per se stessi o altri, la procedura segue il principio di indagine ufficiale nel senso che il giudice puo`
ordinare tutte le prove/informazioni necessarie.
Il primo tipo di detenzione deve servire alla preparazione dell’espulsione (§ 57 comma 1, se non si
puo`decidere subito e l’espulsione senza detenzione si presenterebbe piu`difficile o impossibile) e
non dovrebbe (pero`puo`) durare piu`di sei settimane.
Il secondo tipo serve allo scopo di assicurare l’espulsione (§ 57 Absatz 2 AuslG), presupposti sono
(alternativamente)
1. l’eseguibile dovere di partenza in seguito ad un ingresso irregolare ; 2. e 3. la scadenza del
termine di partenza e lo straniero non era piu`rintraccabile al suo indirizzo per le autorita`o non si e´
presentato in modo dovuto, 4. e 5. lo straniero si ha sottratto in altro modo all’espulsione ovvero
esiste il sospetto fondato di tale possibilita`.
La detenzione puo`durare una settimana, scaduta il termine di partenza e assicurata l’espulsione in
prassi.
Puo`durare fino a sei mesi, in caso di impedimento dell’espulsione da parte dell’interessato e
puo`essere prolungata altri 12 mesi (messo in conto evt. detenzione preparativa, § 57 Abs. 3
AuslG).
Questo tipo di detenzione e illeggittimo per legge se l’espulsione non sara eseguibile entro i
prossimi tre mesi per motivi dei quali lo straniero non e´ responsabile.
Gli ultimi due punti pongono delle difficolta`, non solo per il giudice ordinario`. Non e facile
giudicare se le autorita`soltanto pretendono questi presupposti di fatti, perche´ in tanti casi non
vengono presentati gli atti completi, non c’e tempo, magari e fine settimana. In prassi spesso
mancano il tempo e le esperienze, un’indagine sulle possibili alternative alla detenzione, gli
interpreti/avvocati adatti, l’ascoltare dei famigliari, prevista dalla legge. Devono giudicare sulla
realita`di un qualsiasi paese del mondo (Ex-Russia, Afghanistan, Kosovo, Turchia, gli stati africani
etc etc), sull’effettiva possibilita` dell’ espulsione di questo interessato senza pericolo di morte,
tortura, lesioni dei diritti del uomo...).
Devono pure decidere sulla detenzione stessa, come va fatta. Di solito in carceri normali, persone
non delinquenti di moltissime nazionalita`. Di solito significa un’ora di liberazione dalla cella al
giorno, visite pochissime, in prassi senza possibilita`di lamentarsi delle condizioni e raggiungere i
controlli giudiziari sul modo della detenzione previsti dalla legge (Haftbeschwerde).
Un a valutazione della proporzionalita`della detenzione nel caso specifico spesso manca. C’e anche
il problema che i giudici subiscono una specie di infezione con una „febbre di caccia“ allo straniero
irregolare, dico non criminale, solo esistente in condizioni legali fuori legge.
Distinguere tra i casi di necessaria detenzione e gli altri e un compito difficile, richiede il coraggio
di spagliarsi davanti all’oppinione pubblica e i propri colleghi. Sembra piu`facile - purtroppo seguire senza troppe domande e controlli le proposte delle autorita`richiedenti la detenzione - la
parte piu`debole e´ l’individuale straniero chi ha meno forza di lamentarsi.
Devo dire - dall’altra parte - che si potrebbe risparmiarsi ogni regolamento di immigrazione senza
ponere delle consequenze, anche dure, all’ingresso „irregolare“. Significa in parole chiare la
possibilita`dell’espulsione coatta.
Cioe´, per trovare delle soluzioni meno brutte per l’individuo interessato, dovremmo concepire delle
regole altenative, non orientati ai diversi interessi e regolamenti nazionali, parte seconda e
importantissima dei nostri lavori.
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Pero`non mi posso abbandonare a certi illusioni, l’allontanamento coatto, l’espulsione di stranieri ci
si ponera`con qualsiasi modello. L’importante sara la misura umana. Si deve sempre tenere in mente
che un’esistenza clandestina e molto difficile, a volte anche pericolosa, il che spingera`da se gli
interessati alla partenza. La detenzione e per legge legittima solo a scopo - come dicevo - di
preparazione entro breve tempo o di assicurazione dell’uscita` in caso di rifiuto provato, invece non
a scopo di punizione informale. Una differenza di motivazione che sembra assai sottile, in prassi
pero` e´ di notevole effetto.
I controlli giudiziari che prima accennavo, anche della Corte Costituzionale, si sono intensificati. Si
occupano dei presupposti legali della detenzione, dato che il soggiorno irregolare non e delinquenza
e cosi` non puo` giustificare per se tale misura gravissima per la liberta` personale dell’interessato.
La prassi pure e scottante. Fino a - mi sembra - due o tre anni fa il luogo della detenzione a Bremen
era un piccolo edificio del secolo passato, ca. cinque celle priva di ogni dignita` umana - devo dire
cosi` - Gewahrsamszellen della polizia che dovevano servire ad un soggiorno di ore o pochi giorni.
Per dire la verita`- era una vergogna. Donne di solito non venivano detenute per mancanza di posti.
Solo dopo un incendio la detezione amministrativa di questo tipo e stata incorporata al carcere
„normale“ - riparto U-Haft (carcere preventivo)- con le possibilita` adatte per la detenzione di
uomini, come personale per le esigenze almeno mediche o sociali.
Ci troviamo qui di fronte ad un problema di difficile soluzione, dato che certi gruppi di stanieri
„irregolari“ spesso preferiscono l’ illegalta` al ritorno. Questo tocca il punto cruciale del diritto dello
straniero, come diceva Angelo Caputo, l’allontanamento coatto dal territorio di un paese.
Preparo questa relazione in una situazione prima delle elezioni politiche federali imminenti
(27.9.1998) e non posso sapere qui le vincera`: la coalizione tradizionalista di oggi, i
socialdemocratici/verdi ovvero si stara` stabilizzando una „grande coalizione“ CDU/SPD - peggiore
soluzione per la democrazia secondo tanti commentatori politici.
In questa situazione augmentano le voci di critica sull’„Asylkompromiß“ tedesco del 1992/3.
I giudici (dei TAR) pero` devono applicarlo, perche´ diritto vigente.Ci sono, invece , diversi modi di
applicarlo.
Voi in Italia avete un regolamento nazionale nuovo. Il volto della prassi dipendera` dal coraggio dei
magistrati di resistere a certe angoscie e aspettative - vere o immaginate. La magistratura reagisce ai
fatti compiuti dell’immigrazione, vive di una ottica retrospettiva. Dobbiamo quindi renderci conto
che il magistrato non puo`regolare l’immigrazione in tanto lavora alla fine della catena e il suo
compito e piuttosto di mandare via eventualmente delle persone arrivate molto tempo fa e vissute
nel paese per anni.
Il rispetto per i diritti fondamentali degli interessati stranieri fa parte della cultura europea e´ certo
non significa dimenticare gli incontestabili problemi dell’immigrazione clandestina. Ritengo
l’opposto.
Com’era il motto del convegno:
„Fenomeni di questa portata (come l’immigrazione) non si arginano ma si governano“