Come si risolvono i problemi interpretativi Antinomie: quattro criteri Criterio priori cronologico: lex posterior derogat Criterio della specialità: lex specialis derogat generali Criterio gerarchico Criterio della competenza Criterio cronologico DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra norme di pari gradi gerarchico, si deve preferire quella più recente a quella meno recente. DISCIPLINA: EFFETTO → ABROGAZIONE: cessazione dell’efficacia [v. principio di irretroattività] della norma più antica. DIVERSI TIPI DI ABROGAZIONE (Perché la successione delle leggi nel tempo è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento e l’effetto abrogativo può derivare da cause molto diverse). a) abrogazione ESPRESSA: per dichiarazione espressa del legislatore b) abrog. TACITA: per incompatibilità tra le singole disposizioni c) abrog. IMPLICITA: quando un’intera materia viene ridisciplinata [Att.! la distinzione tra le ultime due non è così netta] Cronologia e abrogazione CHE DIFFERENZA C’È? ESPRESSA: contenuta in una DISPOSIZIONE (di solito articoli finali), ovvero disposta direttamente dal legislatore quindi valida PER TUTTI (erga omnes) [perché?] TACITA E IMPLICITA: ricavata in via interpretativa, perciò vale SOLO PER LE PARTI (inter partes) del giudizio [perché?] COSA HANNO IN COMUNE? L’EFFICACIA NEL TEMPO: in tutti i casi l’abrogazione opera SOLO PER IL FUTURO (ex nunc) Criterio gerarchico DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. L’ATTO INVALIDO È VIZIATO (Perché non è conforme alle norme che lo disciplinano: fenomeno “patologico” che si verifica nell’ordinamento) I VIZI [di legittimità, diversi da quelli di merito] possono essere di DUE TIPI: a) FORMALI: riguardano la forma dell’atto [esempio?] b) SOSTANZIALI: riguardano il contenuto normativo della disposizione (le norme) [esempio?] DISCIPLINA: EFFETTO → ANNULLAMENTO: effetto di una dichiarazione di illegittimità pronunciata da un giudice nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma; incide sulla validità dell’atto/disposizione/norma. [Att.! alla distinzione tra validità e legittimità] La dichiarazione del giudice: - ha, in linea generale, efficacia NEI CONFRONTI DI TUTTI (erga omnes) - fa sì che l’atto annullato non possa più essere applicato a nessun rapporto giuridico, anche se sorto in precedenza all’annullamento:ha quindi efficacia RETROATTIVA (ex tunc) [perché?] ATTENZIONE! La retroattività è LIMITATA ai rapporti pendenti [perché?] Art. 15 preleggi • Altro principio è quello cronologico: se due norme provengono da fonti distinte e sono di pari rango e hanno entrambe la medesima sfera di competenza allora vale il principio secondo cui la legge successiva prevale – perché si suppone che abbia tacitamente abrogato la precedente (art. 15 disp. Prel. C.c.). CRITERIO DI SPECIALITÀ DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva. N.B. definizione (codificazione) difficile, sia a livello concettuale che a livello legislativo [perché? DISCIPLINA: EFFETTO → DEROGA: le norme in conflitto restano entrambe valide ed efficaci; l’interprete deciderà quale applicare e l’altra sarà semplicemente “non applicata” Vale TRA LE PARTI ed ha efficacia EX NUNC N.B. Attenzione ai casi in cui è il legislatore a disporre direttamente la prevalenza di una norma sull’altra. esempio L’art. 2043 dispone che chiunque causa ad altri un danno ingiusto è obbligato a risarcire il danno. La regola generale tuttavia trova un’eccezione nella legittima difesa (art. 2044). E allora non si tratta di due norme contrastanti ma solo di una regola che viene definita anche in ragione dell’eccezione. ◊ CRITERIO DI COMPETENZA: DEFINIZIONE: criterio esplicativo dell’organizzazione del sistema delle fonti; prevede l’applicazione della fonte cui la Costituzione ha assegnato la competenza per quella determinata materia [da approfondire dopo aver studiato le singole fonti] ESEMPI: regolamenti parlamentari, leggi regionali, fonti comunitarie Come si risolvono le lacune? Ragionamento analogico Regole e principi Ricorso ad argomenti pratico generali Norme di chiusura dell’ordinamento Norme di chiusura dell’ordinamento Tutto ciò che non è espressamente vietato è consentito: Es. manca una norma che disciplina una fattispecie se ne deve dedurre che la fattispecie non è prevista dalla legge come reato Esempio: l’adulterio Norme di chiusura ed interpretazione estensiva Non sempre però la norma di chiusura può essere fatta valere. Entro nel computer di un mio amico (prima dell’introduzione della legge sui reati informatici): Non commetto alcun reato o si tratta della violazione di domicilio? analogia Nello studio del ragionamento analogico occorre approfondire due questioni: La sua struttura logica La sua valenza giuridica L’analogia è quella forma di ragionamento in cui, constatate alcune somiglianze fra due fenomeni, se ne inferisce che abbiano altre proprietà comuni. Si tratta di una forma di argomentazioni a simili . Analogia e scienza • Il ragionamento analogico è molto utilizzato nella scienza quando non si conoscono le leggi di certi fenomeni. In questi casi, il ragionamento analogico serve all’elaborazione di ipotesi: • • • La malattia M presenta sintomi affini alla malattia N La malattia N si cura con il medicinale D • • Verosimilmente anche la malattia M verrà curata col medicinale Analogia e ragionamento pratico • La fattispecie A è simile alla fattispecie B • La fattispecie B è disciplinata dalla norma N • Anche la fattispecie A deve essere disciplinata dalla norma N • • All’apparenza il punto di partenza dell’analogia è la somiglianza fra due casi, ma questa osservazione non è corretta. La prima indicazione ci viene proprio dall’art. 12. Infatti, non si ricorrerebbe all’analogia se non mancasse una norma per il caso A e se cioè se non si accertasse l’esistenza di una lacuna Lacune ed analogia • Per la fattispecie degli A non vi è una norma nell’ordinamento • La fattispecie A è simile alla fattispecie B • Per la fattispecie B è stabilita una norma N • Quindi anche per gli A vale la disciplina N. • • Il ragionamento analogico non funziona dunque come il ragionamento deduttivo in sede applicativa (e cioè per arrivare alla conclusione del caso), ma è rilevante per la giustificazione esterna: e cioè per reperire le premesse da applicare al caso Interpretazione estensiva ed analogia • • Il ragionamento analogico richiama l’argomento a simili: ma vi è una differenza fra i due tipi di ragionamento. Con l’argomento a simili non siamo tecnicamente in presenza di una lacuna, ma si sta estendendo l’applicazione di una norma ad una fattispecie più ampia di quella prevista esplicitamente nel testo di legge (vietato cani = vietato gatti). La differenza consisterebbe in questo: mentre l’interpretazione estensiva è interpretativa, l’interpretazione analogica è integrativa Dove l’analogia è vietata L’uso dell’analogia è precluso nel diritto eccezionale e nel diritto penale (per le norme incriminatrici). Il motivo di tale preclusione deriva dal fatto che in certi ambiti, il principio della separazione dei poteri è più rigoroso Analogia e stato di diritto • • • • Rapporti fra stato di diritto, principio democratico e analogia: La funzione integratrice del diritto operata dalla giurisdizione è un rischio per lo stato di diritto sotto due profilii: A) il potere legislativo spetta al parlamento, mentre il ricorso all’analogia presuppone la funzione integrativa della giurisprudenza; B) le norme che restringono gli ambiti di libertà dei cittadini vanno interpretate restrittivamente (favor liberatis e favor rei). In questi casi vale l’argomento a contrario. similitudine • • Si è detto che vi è una differenza fra interpretazione estensiva e analogia. Ma in cosa consiste questa differenza? Una prima risposta risiede nel fatto che nell’interpretazione estensiva la somiglianza è nota (cani e gatti; macchine e trattori), mentre nell’analogia la somiglianza non è così scontata. Essa va ricostruita e, soprattutto argomentata. Rilevanza: Bobbio sull’analogia • • Bobbio nel suo studio sull’analogia ci fa notare che l’aspetto più problematico della questione è proprio nella definizione della similitudine. La circostanza che due macchine siano entrambe rosse non implica che abbiano la stessa velocità. La similitudine, in altri termini, deve essere rilevante. • • • • Es: la norma che vieta o limita la distribuzione di libri osceni si applica: A tutti i libri Alle riviste oscene? • • • La somiglianza è più pronunciata nel primo caso, ma ovviamente l’analogia opera nel secondo caso. La somiglianza presuppone che si comprenda la ratio legis, e cioè il fine (telos) per cui la norma è stata inserita nel sistema giuridico. Di solito per comprendere il telos di una norma occorre estendere lo sguardo al sistema giuridico nel suo complesso (o comunque ad alcune sezioni): nel nostro caso i limiti alla circolazione del materiale osceno possono essere dovuti alla tutela dei minori o del buon costume, etc.. Analogia fra diritto e morale • Questione annosa è se il ragionamento analogico sia comune al ragionamento giuridico e a quello pratico generale, ovvero se nel ragionamento giuridico l’analogia operi in modo particolare. • Per affrontare questo tema occorre verificare le differenze fra l’analogia e un altro argomento più specificamente giuridico: il precedente. Il precedente (secondo i formalisti) • • La letteratura anglosassone distingue fra l’argomento del precedente e l’argomento analogico. Tesi di Schauer: Il diritto tipicamente guarda all’indietro. A differenza della politica che guarda avanti – progetta per il futuro – il diritto guarda dietro le spalle. Il precedente è il principale meccanismo di questo funzionamento. Questo significa che la decisione non solo deve raggiungere un risultato desiderabile per il futuro ma deve anche e soprattutto essere coerente con decisioni precedenti su questioni simili o analoghe. Ma il vincolo del precedente, nel ragionamento giuridico, è ancora più stringente del semplice auspicio alla coerenza Tesi di Schauer • • “By ordinarily requiring that legal decisions follow precedent, the law is committed to the view that it is often better for a decision to accord with precedent than to be right, and that it is frequently more important for a decision to be consistent with precedent than to have the best consequences” (p. 36). In sintesi, il precedente funziona non per la sua forza logica ma in base ad un altro meccanismo. Anzi, da un punto di vista puramente logico, il precedente è una fallacia. Precedente ed esperienza • Schauer distingue fra l’imparare dal passato, e l’obbedire al passato. Se io faccio bollire l’uovo per sei minuti e mi rendo conto che viene fuori esattamente come voglio, la volta successiva mi comporterò allo stesso modo. Ma non perché l’ho già fatto una volta ma perché la regola dei sei minuti è giusta e questo l’ho scoperto in precedenza. Se seguo la regola non lo faccio perché obbedisco ad un precedente. Obbedisco alla regola che ho appreso dall’esperienza. Ma il precedente funziona in modo diverso Precedente ed autorità • Se devo giudicare della legittimità della legge sull’aborto e c’è una sentenza della Corte Suprema (Roe v. Wade) che dice che la pratica dell’aborto è un diritto che non può essere limitato nel primo trimestre e che può essere limitato ma con alcune eccezioni nel secondo trimestre, non mi chiederò se l’aborto sia contrario o conforme a costituzione, ma giudicherò applicando il precedente: il caso deciso in precedenza. Anzi il precedente opera pienamente quando viene seguito sebbene il giudice sia convinto che non si tratti della conclusione più giusta da un punto di vista giuridico. In questo senso obbedire al precedente e imparare dall’esperienza sono processi radicalmente diversi. Nel seguire il precedente non si pone in essere un ragionamento – logico. Ma si ragiona in base ad un argomento di autorità (per questo Bentham era profondamente avverso al vincolo del precedente). Vincolo istituzionale • Il vincolo del precedente pertanto gioca un ruolo nelle decisioni della giurisprudenza ma non è un ruolo di tipo logico (io argomento sulla base di inferenze o analogie): ma di tipo istituzionale. L’obiettivo è quello di garantire coerenza ed uniformità nel diritto per consentire prevedibilità e certezza delle regole e dei comportamenti. La stabilità è un valore in sé, sebbene sia funzionale anche ad altro. Come affermava il giudice americano Cardozo, se si dovessero ogni volta riaprire questioni già risolte la giurisprudenza disperderebbe: sicché la regola dello stare decisis è funzionale non solo alla coerenza complessiva del sistema ma anche alla speditezza del giudizio (se non do nulla per deciso non potrò affrontare con maggiore attenzione gli aspetti ancora problematici). Come si identifica un precedente? Il precedente è una decisione di un tribunale che ha un particolare significato giuridico. Il significato risiede nel fatto che la decisione della corte ha un’autorità non solo teorica ma pratica sul contenuto del diritto. Una decisione ha un’autorità teoretica se le circostanze al ricorrere delle quali è stata presa (l’identità del decisore, degli avvocati, delle prove disponibili) offre buoni argomenti per ritenere che la decisione sia corretta dal punto di vista giuridico. Se vi sono buone ragioni per ritenere che il caso precedente è stato deciso in modo corretto, e se i fatti del caso successivo presentano delle somiglianze rilevanti al caso precedente, allora ci sono buone ragioni per ritenere che il caso successivo possa essere deciso correttamente seguendo la medesima conclusione. MA: DICE SCHAUER, QUESTO NON è IL MODO IN CUI FUNZIONANO I PRECEDENTI. Come funzionano i precedenti? I precedenti hanno autorità pragmatica perché essi sono considerati parte del diritto. Semplificando: il diritto è ciò che ha detto la corte perché lo ha detto la corte. Siccome le corti sono vincolate ad applicare la legge e siccome le decisioni precedenti costituiscono legge allora le corti successive sono vincolate dalle decisioni dei casi precedenti. Questa è la dottrina del precedente o stare decisis Precedenti nel formalismo e nella nuova retorica In sintesi: A) nel formalismo i precedenti funzionano come le regole (opacità, applicazione a prescindere delle ragioni; autorità) B) Perelman invece offre un’altra indicazione: i precedenti funzionano sulla base del PRINCIPIO DI INERZIA. Precedente ed autorità: critica Vi è un problema nell’assimilare il precedente alla regole e nel desumere che entrambi i fenomeni siano spiegabili solo alla luce del principio di autorità. Precedenti e ragioni Innanzitutto perché un precedente operi occorre che i due casi (il precedente e quello presente) siano molto simili o identici: Ma di nuovo: identici sotto quale aspetto? Sicchè di nuovo si pone un problema di ricostruire le ragioni dietro la regola, nonché le funzioni svolte dal precedente. Perché far valere lo stare decisis • Altra questione è quella delle ragioni che stanno dietro alla prassi dello stare decisisi. • Vengono offerte comunemente 4 soluzioni. • Gli argomenti più convincenti sono i seguenti: • Coerenza (consistency) • Aspettative • Replicabilità (replicability) • La necessità di normazione coerenza L’idea della coerenza richiama i principi morali dell’eguaglianza (trattare casi uguali in modo eguale). Il precedente va seguito perché così si realizza l’eguaglianza. I formalisti muovono una critica a questo modo di vedere le cose: I precedenti vanno seguiti anche se sbagliati. Tutela delle aspettative • Un altro comune argomento a favore del precedente è quello della tutela delle aspettative. Se un’istituzione ha risolto la questione in un certo modo nel passato, allora si crea un’aspettativa che lo stesso atteggiamento si ripeterà in futuro: un’aspettativa sulla base della quale la gente organizza le proprie vite e gode di qualche forma di controllo sulle proprie situazioni. Quindi vi sono buone ragioni per un’istituzione di seguire il proprio stesso orientamento anche qualora questo sia errato. Critica: prassi sbagliate • Il problema fondamentale con questo tipo di ragionamento è che esso soffre di una qualche forma di circolarità. Vero è che i sistemi legali che seguono i precedenti creano l’aspettativa che un medesimo comportamento verrà tenuto in futuro, ma la legge tutela solo le aspettative legittime. Se ad esempio un comune per prassi concede licenze edilizie a chiunque lo richieda (come è spesso avvenuto nel Sud) sebbene manchino i requisiti di legge, l’aspettativa che verrà ingenerata sarà tuttavia insufficiente a legittimare che la prassi sbagliata – in questo caso illegale – venga mantenuta. In altri termini la tutela delle aspettative non è un argomento che giustifica uno stare decisis forte, e cioè la persistenza nei propri errori da parte delle istituzioni. replicabilità • Gli argomenti dell’eguaglianza e della tutela delle aspettative presuppongono che coloro che decidono possano accertare i meriti del caso correttamente. Ma il diritto funziona in condizioni non ideali dove i decisori possono commettere errori. In pratica il risultato di un caso può essere incerto non solo perché le conclusioni sono razionalmente indeterminate, ma anche perché i decisori sono fallibili. Sulla base di queste premesse, la pratica del precedente nel diritto possiede un numero di vantaggi consentendo che le decisioni istituzionali divengano replicabili Replicabilità e certezza del diritto • Che una decisione sia replicabile significa che è possibile per altri formulare un giudizio informato sulla probabilità di un certo risultato, alla luce del materiale giuridico rilevante, dei canoni interpretativi utilizzati nel sistema, ed una certa dimestichezza con la cultura di sfondo di riferimento. Replicabilità significa che le decisioni sono più prevedibili di quanto non sarebbero se fossero prese de novo ogni volta. Tutto ciò consente agli individui di formulare piani conformi al diritto e quindi di essere guidati dal diritto (integrità del diritto: MacCormick). Attività normativa delle corti Ultimo argomento a favore della dottrina dello stare decisis è che essa riconosce potere normativo alle corti: fenomeno positivo in quanto l’attività normativa avrebbe quella flessibilità che l’attività legislativa del parlamento non può avere (perché decide in astratto). L’argomento è quello aristotelico dell’epikeia. Attività normativa e stato di diritto Naturalmente la questione dell’attività normativa delle corti pone questioni in relazione ai principi di stato di diritto. Specialmente in relazione al principio democratico. Di nuovo: analogia • Nel ragionamento giuridico l’argomento analogico sostiene che un caso deve essere risolto in un certo modo perché questo è il modo in cui è stato risolto un caso simile. Gli argomenti a favore dell’analogia completano gli argomenti a favore del precedente in due modi: (i) essi sono utilizzati quando i fatti del caso presente non rientrano pienamente nella ratio di alcun precedente; e (ii) essi sono utilizzati quando i fatti del caso presente rientrano nella ratio del caso precedente, ma per distinguere il caso presente dal precedente Forza del precedente e dell’analogia • La forza dell’analogia è diversa dal precedente. Un precedente da cui non si possono fare delle differenze deve essere seguito a meno che la corte non abbia il potere di abrogare la decisione precedente. Al contrario gli argomenti per analogia variano nella loro forza: da analogie molto “strette” – che hanno una forza rilevante per una determinata decisione, ad analogie più “remote” che sono molto più deboli. Le analogie non vincolano: esse vanno considerate come ragioni fra tante per raggiungere certi risultati. Che un’analogia è rifiutata in un caso non preclude che venga utilizzata in un caso diverso. Formalismo: differenza radicale fra precedente ed analogia • • • SCHAUER: IL RAGIONAMENTO ANALOGICO SERVE PER ARRIVARE ALLA CONCLUSIONE MIGLIORE O PER CONVINCERE DI UNA CERTA TESI. E’ UN AMICO. AL CONTRARIO, L’ARGOMENTO DEL PRECEDENTE E’ IL NEMICO. VINCOLA PER ARRIVARE ALLE CONCLUSIONI CUI ALTRIMENTI NON SI SAREBBE ARRIVATI. In sintesi: il ragionamento analogico non è tipico del diritto ma del ragionamento pratico generale. Come funziona l’analogia? • Le analogie, come i precedenti, nascono nel contesto della dottrina. Le analogie si pongono o in relazione a casi simili o a dottrine simili. Bruciare una bandiera è analogo a gridare in una piazza? Un coltello è analogo ad una pistola nella definizione di armi? La dottrina della duress è analoga a quella della provocation? Non si può essere analoghi in astratto, ma in relazione ad un contesto legale concreto. Forza dell’analogia • Due questioni si pongono in relazione al ragionamento analogico. Primo, in base a quale processo il decidente individua le caratteristiche comuni fra il caso presente ed il caso analogo? Secondo, che tipo di forza giustificativa deve avere la caratterizzazione comune? Le questioni sono connesse: ed infatti come non esistono casi identici così è raro trovare casi che non hanno alcuna caratteristica in comune. Con la conseguenza che la selezione dei tratti comuni rilevanti – effettuata sulla base delle ragioni che giustificano la scelta – diventa centrale. Analogia e ratio legis • Facciamo il caso della regola secondo cui qualora un individuo si finga il marito di una donna e poi risulta non esserlo il consenso al rapporto non si presume e dunque si presume vi sia un episodio di violenza. Tale regola si applica altresì alla falsa simulazione di essere il fidanzato? Qual è la giustificazione della prima regola? Il presupposto che vi sia intimità fra i coniugi che fa presumere il consenso. La regola si deve dunque applicare analogicamente anche ai fidanzati visto che nel caso dei fidanzati il presupposto è lo stesso. Se invece la ratio è quella di evitare l’adulterio allora l’analogia non si applica. Da dove deriva la forza dell’analogia? • 1) analogia e principi • Teoria piuttosto diffusa è che l’analogia si fondi sui principi che sottostanno alcune decisioni esistenti (e.g. MacCormick 1978, 152–94; Eisenberg 1988, 83–96; Sunstein 1993). Un certo numero di casi possono essere esaminati per stabilire quali principi – o quale gruppo di principi coerenti –. Se il principio identificato attraverso questo procedimento si applica al caso presente, allora ciò costituisce una buona ragione a sostegno del risulto sostenuto dal principio. • La critica che viene mossa all’idea che l’essenza del ragionamento analogico risiede nell’estensione del principio è che lo stesso principio può applicarsi a casi affatto diversi. Sicché è possibile che le conclusioni di un caso vengano raggiunte sulla base di principi ma questo non ha nulla a che vedere con l’analogia. Analogia e ragioni • L’approccio che si fonda sulle ragioni per spiegare il ragionamento analogico mette l’attenzione sulle giustificazioni per il caso analogo (per due modelli diversi, cfr. Raz 1979, 201–6 e Brewer 1996). Esso considera la misura in cui il ragionamento della decisione nel primo caso si applichi anche al caso presente. Prendiamo il caso della simulazione del marito nella legge sullo stupro. Per capire se le medesime conclusioni si applicano anche al fidanzato dobbiamo guardare alla ratio della decisione nel primo caso. Non è detto che vi sia un unico principio alla base di tale argomentazione, ma si potrebbe trattare di una serie di fattori che rafforzano la decisione. Giustificazione del ragionamento analogico • Nell’ordinaria deliberazione morale, le analogie sono utilizzate per argomentare che una questione oggetto di discussione è indistinguibile da un’altra situazione in cui il merito è relativamente chiaro. Rimangono tre opzioni: (a) che il nuovo caso è effettivamente indistinguibile dal precedente in quanto la medesima giustificazione si applica ad entrambi; (b) che il caso è distinguibile o (c) che il caso non è distinguibile ma che tuttavia sulla base di una riflessione più accurata il caso precedente era un errore. (Naturalmente anche qualora i casi sono distinguibili la riflessione può indurre a ritenere che la prima soluzione non era corretta) Di conseguenza le analogie sono utili strumenti euristici per affinare ed approfondire la riflessione nel merito. Analogia e diritto • Nel diritto, al contrario, le analogie hanno un peso maggiore sul merito del caso. L’approccio delle corti è complesso. Alcune decisioni e dottrine vengono ritenute sbagliate e non hanno alcuna potenza analogica. Altre dottrine possono essere ritenute imperfette – non totalmente corrette – ma tuttavia mantengono una forza analogica. Altre possono essere ritenute corrette, ed esse possono fornire ulteriori argomenti per la conclusione del nuovo caso. Vi sono parecchi possibili benefici indiretti del ragionamento analogico, come l’esporre i giudici ad una varietà di fatti maggiore di quella presente nel caso presente, come il far prendere in considerazione le opinioni di altri giudici e l’esercitare una certa pressione alla conservazione su decisori individuali (Sherwin 1999). Ma esiste qualche giustificazione superiore del ragionamento analogico? Analogia e replicabilità • La giustificazione più forte del ragionamento analogico risiede nel valore della replicabilità. Questo valore è di solito formulato sotto l’etichetta dell’integrità del diritto (‘coherence’ in the law) (MacCormick 1978, 153, 187–8; Sunstein 1993, 778–9; see also Raz 1979, 204). Gli argomenti a favore dell’integrità del sistema di solito segnalano il valore strumentale. Ciò è connesso alla replicabilità delle decisioni.. Frammentarietà del materiale giuridico • • • Vi sono due caratteristiche importanti delle decisioni giuridiche. La prima è la natura frammentaria del materiale giuridico. La seconda è data dalla presenza di una pluralità di organi che emettono le decisioni. Il materiale giuridico è frammentario in due sensi: Il materiale giuridico è frutto di mani differenti in tempi differenti e con visioni differenti delle cose; Alcune branche del diritto sono il risultato più di alcune mani e di alcuni periodi che altri. Pluralismo di fonti Anche il pluralismo dei decidenti ha una duplice caratteristica: Si tratta di individui differenti Tali individui non condividono la stessa visione delle cose. La natura frammentaria del materiale giuridico è più evidente di fronte ad una questione nuova. Analogia e valori • Il ragionamento analogico contribuisce a rendere le soluzioni dei casi più prevedibili, dando peso a decisioni esistenti e alla dogmatica esistente. Tuttavia questo avviene solo se si assume che nonostante la natura frammentaria del materiale giuridico vi siano dei valori e dei principi comunemente accettati. In altri termini, il ragionamento analogico funziona solo se sullo sfondo si presume un certo (alto) grado di accordo su alcuni valori. • L’uso delle analogie nel diritto serve dunque a compensare la indeterminazione che deriva dalla natura frammentaria e dal pluralismo dei decidenti. L’analogia viene fatta valere perché il questo modo si rende il diritto più replicabile e dunque dà agli avvocati la possibilità di predire le conclusioni di casi nuovi. Si tratta naturalmente di un valore relativo, che può essere superato da altri valori, qualora sia più opportuno distinguere piuttosto che assimilare. Interpretazione costituzionale • 1. Originalismo • 2. Teoria dei diritti (Dworkin) • 3. Giudice arbitro (Roberts) • 4. Minimalismo interpretativo (Cass Sunstein) • 5. Pragmatismo Teorie della costituzione o ideologie dei singoli giudici? Molte teorie sull’interpretazione della costituzione sono state elaborate da giudici costituzionali (Zagrebelsky in Italia, in America: Scalia, Brennan, Breyer, Ginsburg; Roberts, etc…). Costituzionalismo e democrazia Costituzionalismo popolare (Larry Kramer; Costituzionalismo a due funzioni (Bruce Mark Tushnet) Ackerman) Riassumendo…. • • Ragionamento e ruolo (giudici, avvocati, cittadini) Ragionamento e stato di diritto: – Obbligo di motivazione (art. 111 cost) – Vincolo di legge (art. 101 Cost) – In nome del popolo Struttura del ragionamento (fatto e diritto) Individuazione delle premesse Giustificazione interna Quale aspetto prevale nel ragionamento giuridico? Autorità (Schauer) Ragionevolezza (Alexy) Retorica (Perelman) Percettività sociale (Realismo) Sensibilità culturale (Ermeneutica)