Come si risolvono i problemi interpretativi

Come si
risolvono i
problemi
interpretativi
Antinomie: quattro criteri
 Criterio
priori
cronologico: lex posterior derogat
 Criterio
della specialità: lex specialis
derogat generali
 Criterio
gerarchico
 Criterio della competenza
Criterio cronologico
DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra norme di pari gradi gerarchico, si deve
preferire quella più recente a quella meno recente.


DISCIPLINA:
EFFETTO → ABROGAZIONE: cessazione dell’efficacia [v. principio di
irretroattività] della norma più antica.



DIVERSI TIPI DI ABROGAZIONE (Perché la successione delle leggi nel tempo
è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento e l’effetto abrogativo può derivare
da cause molto diverse).






a) abrogazione ESPRESSA: per dichiarazione espressa del legislatore
b) abrog. TACITA: per incompatibilità tra le singole disposizioni
c) abrog. IMPLICITA: quando un’intera materia viene ridisciplinata
[Att.! la distinzione tra le ultime due non è così netta]
Cronologia e abrogazione
CHE DIFFERENZA C’È?




ESPRESSA: contenuta in una DISPOSIZIONE (di solito articoli finali), ovvero disposta direttamente dal
legislatore quindi valida PER TUTTI (erga omnes) [perché?]
TACITA E IMPLICITA: ricavata in via interpretativa, perciò vale SOLO PER LE PARTI (inter
partes) del giudizio [perché?]




COSA HANNO IN COMUNE? L’EFFICACIA NEL TEMPO: in
tutti i casi l’abrogazione opera
SOLO PER IL FUTURO (ex nunc)
Criterio gerarchico
DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella che nella gerarchia delle
fonti occupa il posto più elevato.


L’ATTO INVALIDO È VIZIATO (Perché non è conforme alle norme che lo disciplinano: fenomeno
“patologico” che si verifica nell’ordinamento)


I VIZI [di legittimità, diversi da quelli di merito] possono essere di DUE TIPI:
 a) FORMALI: riguardano la forma dell’atto [esempio?]
 b) SOSTANZIALI: riguardano il contenuto normativo della disposizione (le norme) [esempio?]


DISCIPLINA:
EFFETTO → ANNULLAMENTO: effetto di una dichiarazione di illegittimità pronunciata da
un giudice nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma; incide
sulla validità dell’atto/disposizione/norma.
[Att.! alla distinzione tra validità e legittimità]









La dichiarazione del giudice:
- ha, in linea generale, efficacia NEI CONFRONTI DI TUTTI (erga omnes)
- fa sì che l’atto annullato non possa più essere applicato a nessun rapporto giuridico, anche se sorto in
precedenza all’annullamento:ha quindi efficacia RETROATTIVA (ex tunc) [perché?]
ATTENZIONE! La retroattività è LIMITATA ai rapporti pendenti [perché?]
Art. 15 preleggi
•
Altro principio è quello cronologico: se
due norme provengono da fonti distinte e
sono di pari rango e hanno entrambe la
medesima sfera di competenza allora vale
il principio secondo cui la legge successiva
prevale – perché si suppone che abbia
tacitamente abrogato la precedente (art.
15 disp. Prel. C.c.).
CRITERIO DI SPECIALITÀ




DEFINIZIONE: in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire la norma
speciale a quella generale, anche se questa è successiva.
N.B. definizione (codificazione) difficile, sia a livello concettuale che a livello
legislativo [perché?
DISCIPLINA:
EFFETTO → DEROGA: le norme in conflitto restano entrambe valide ed
efficaci; l’interprete deciderà quale applicare e l’altra sarà semplicemente
“non applicata”


Vale TRA LE PARTI ed ha efficacia EX NUNC

N.B. Attenzione ai casi in cui è il legislatore a disporre direttamente la
prevalenza di una norma sull’altra.



esempio
L’art. 2043 dispone che chiunque causa ad
altri un danno ingiusto è obbligato a
risarcire il danno. La regola generale
tuttavia trova un’eccezione nella legittima
difesa (art. 2044). E allora non si tratta di
due norme contrastanti ma solo di una
regola che viene definita anche in ragione
dell’eccezione.
◊ CRITERIO DI
COMPETENZA:



DEFINIZIONE: criterio esplicativo
dell’organizzazione del sistema delle fonti;
prevede l’applicazione della fonte cui la
Costituzione ha assegnato la competenza
per quella determinata materia
[da approfondire dopo aver studiato le
singole fonti]
ESEMPI: regolamenti parlamentari, leggi
regionali, fonti comunitarie
Come si risolvono le lacune?
 Ragionamento
analogico
 Regole
e principi
 Ricorso
ad argomenti pratico generali
 Norme
di chiusura dell’ordinamento
Norme di chiusura
dell’ordinamento
 Tutto
ciò che non è espressamente
vietato è consentito:
 Es.
manca una norma che disciplina una
fattispecie se ne deve dedurre che la
fattispecie non è prevista dalla legge
come reato
 Esempio: l’adulterio
Norme di chiusura ed
interpretazione estensiva
 Non
sempre però la norma di chiusura
può essere fatta valere.
 Entro
nel computer di un mio amico
(prima dell’introduzione della legge sui
reati informatici):
 Non
commetto alcun reato o si tratta
della violazione di domicilio?
analogia




Nello studio del ragionamento analogico
occorre approfondire due questioni:
La sua struttura logica
La sua valenza giuridica
L’analogia è quella forma di ragionamento in
cui, constatate alcune somiglianze fra due
fenomeni, se ne inferisce che abbiano altre
proprietà comuni. Si tratta di una forma di
argomentazioni a simili .
Analogia e scienza
•
Il ragionamento analogico è molto utilizzato nella scienza quando
non si conoscono le leggi di certi fenomeni. In questi casi, il
ragionamento analogico serve all’elaborazione di ipotesi:
•
•
•
La malattia M presenta sintomi affini alla malattia N
La malattia N si cura con il medicinale D
•
•
Verosimilmente anche la malattia M verrà curata col medicinale
Analogia e ragionamento
pratico
•
La fattispecie A è simile alla fattispecie B
•
La fattispecie B è disciplinata dalla norma N
•
Anche la fattispecie A deve essere disciplinata dalla norma N
•
•
All’apparenza il punto di partenza dell’analogia è la somiglianza fra due casi, ma
questa osservazione non è corretta. La prima indicazione ci viene proprio dall’art.
12. Infatti, non si ricorrerebbe all’analogia se non mancasse una norma per il caso A
e se cioè se non si accertasse l’esistenza di una lacuna
Lacune ed analogia
•
Per la fattispecie degli A non vi è una norma nell’ordinamento
•
La fattispecie A è simile alla fattispecie B
•
Per la fattispecie B è stabilita una norma N
•
Quindi anche per gli A vale la disciplina N.
•
•
Il ragionamento analogico non funziona dunque come il ragionamento deduttivo in
sede applicativa (e cioè per arrivare alla conclusione del caso), ma è rilevante per la
giustificazione esterna: e cioè per reperire le premesse da applicare al caso
Interpretazione estensiva ed
analogia
•
•
Il ragionamento analogico richiama l’argomento a
simili: ma vi è una differenza fra i due tipi di
ragionamento. Con l’argomento a simili non
siamo tecnicamente in presenza di una lacuna,
ma si sta estendendo l’applicazione di una norma
ad una fattispecie più ampia di quella prevista
esplicitamente nel testo di legge (vietato cani =
vietato gatti).
La differenza consisterebbe in questo: mentre
l’interpretazione estensiva è interpretativa,
l’interpretazione analogica è integrativa
Dove l’analogia è vietata
 L’uso
dell’analogia è precluso nel diritto
eccezionale e nel diritto penale (per le
norme incriminatrici).
 Il motivo di tale preclusione deriva dal
fatto che in certi ambiti, il principio della
separazione dei poteri è più rigoroso
Analogia e stato di diritto
•
•
•
•
Rapporti fra stato di diritto, principio democratico e analogia:
La funzione integratrice del diritto operata dalla giurisdizione è un rischio per lo
stato di diritto sotto due profilii:
A)
il potere legislativo spetta al parlamento, mentre il ricorso all’analogia
presuppone la funzione integrativa della giurisprudenza;
B)
le norme che restringono gli ambiti di libertà dei cittadini vanno
interpretate restrittivamente (favor liberatis e favor rei). In questi casi vale
l’argomento a contrario.
similitudine
•
•
Si è detto che vi è una differenza fra
interpretazione estensiva e analogia. Ma
in cosa consiste questa differenza?
Una prima risposta risiede nel fatto che
nell’interpretazione estensiva la
somiglianza è nota (cani e gatti;
macchine e trattori), mentre nell’analogia
la somiglianza non è così scontata. Essa va
ricostruita e, soprattutto argomentata.
Rilevanza: Bobbio
sull’analogia
•
•
Bobbio nel suo studio sull’analogia ci fa notare che l’aspetto più problematico della
questione è proprio nella definizione della similitudine. La circostanza che due macchine
siano entrambe rosse non implica che abbiano la stessa velocità.
La similitudine, in altri termini, deve essere rilevante.
•
•
•
•
Es: la norma che vieta o limita la distribuzione di libri osceni si applica:
A tutti i libri
Alle riviste oscene?
•
•
•
La somiglianza è più pronunciata nel primo caso, ma ovviamente l’analogia opera nel
secondo caso.
La somiglianza presuppone che si comprenda la ratio legis, e cioè il fine (telos) per cui la
norma è stata inserita nel sistema giuridico. Di solito per comprendere il telos di una norma
occorre estendere lo sguardo al sistema giuridico nel suo complesso (o comunque ad alcune
sezioni): nel nostro caso i limiti alla circolazione del materiale osceno possono essere
dovuti alla tutela dei minori o del buon costume, etc..
Analogia fra diritto e morale
•
Questione annosa è se il ragionamento analogico sia comune
al ragionamento giuridico e a quello pratico generale, ovvero
se nel ragionamento giuridico l’analogia operi in modo
particolare.
•
Per affrontare questo tema occorre verificare le differenze fra
l’analogia e un altro argomento più specificamente giuridico: il
precedente.
Il precedente (secondo i
formalisti)
•
•
La letteratura anglosassone distingue fra l’argomento del precedente e l’argomento
analogico.
Tesi di Schauer: Il diritto tipicamente guarda all’indietro. A differenza della politica che
guarda avanti – progetta per il futuro – il diritto guarda dietro le spalle. Il precedente è il
principale meccanismo di questo funzionamento. Questo significa che la decisione non
solo deve raggiungere un risultato desiderabile per il futuro ma deve anche e soprattutto
essere coerente con decisioni precedenti su questioni simili o analoghe. Ma il vincolo del
precedente, nel ragionamento giuridico, è ancora più stringente del semplice auspicio alla
coerenza
Tesi di Schauer
•
•
“By ordinarily requiring that legal decisions follow precedent,
the law is committed to the view that it is often better for a
decision to accord with precedent than to be right, and that it
is frequently more important for a decision to be consistent with
precedent than to have the best consequences” (p. 36).
In sintesi, il precedente funziona non per la sua forza logica ma
in base ad un altro meccanismo. Anzi, da un punto di vista
puramente logico, il precedente è una fallacia.
Precedente ed esperienza
•
Schauer distingue fra l’imparare dal passato, e l’obbedire al
passato. Se io faccio bollire l’uovo per sei minuti e mi rendo
conto che viene fuori esattamente come voglio, la volta
successiva mi comporterò allo stesso modo. Ma non perché
l’ho già fatto una volta ma perché la regola dei sei minuti è
giusta e questo l’ho scoperto in precedenza. Se seguo la
regola non lo faccio perché obbedisco ad un precedente.
Obbedisco alla regola che ho appreso dall’esperienza. Ma il
precedente funziona in modo diverso
Precedente ed autorità
•
Se devo giudicare della legittimità della legge sull’aborto e c’è una sentenza della Corte Suprema (Roe v.
Wade) che dice che la pratica dell’aborto è un diritto che non può essere limitato nel primo trimestre e che può
essere limitato ma con alcune eccezioni nel secondo trimestre, non mi chiederò se l’aborto sia contrario o
conforme a costituzione, ma giudicherò applicando il precedente: il caso deciso in precedenza. Anzi il
precedente opera pienamente quando viene seguito sebbene il giudice sia convinto che non si tratti della
conclusione più giusta da un punto di vista giuridico. In questo senso obbedire al precedente e imparare
dall’esperienza sono processi radicalmente diversi. Nel seguire il precedente non si pone in essere un
ragionamento – logico. Ma si ragiona in base ad un argomento di autorità (per questo Bentham era
profondamente avverso al vincolo del precedente).
Vincolo istituzionale
•
Il vincolo del precedente pertanto gioca un ruolo nelle decisioni della giurisprudenza ma non è un ruolo di tipo
logico (io argomento sulla base di inferenze o analogie): ma di tipo istituzionale. L’obiettivo è quello di garantire
coerenza ed uniformità nel diritto per consentire prevedibilità e certezza delle regole e dei comportamenti. La
stabilità è un valore in sé, sebbene sia funzionale anche ad altro. Come affermava il giudice americano
Cardozo, se si dovessero ogni volta riaprire questioni già risolte la giurisprudenza disperderebbe: sicché la regola
dello stare decisis è funzionale non solo alla coerenza complessiva del sistema ma anche alla speditezza del
giudizio (se non do nulla per deciso non potrò affrontare con maggiore attenzione gli aspetti ancora
problematici).
Come si identifica un
precedente?
Il precedente è una decisione di un tribunale che ha un particolare significato giuridico. Il significato risiede nel fatto che la decisione della corte ha
un’autorità non solo teorica ma pratica sul contenuto del diritto.
Una decisione ha un’autorità teoretica se le circostanze al ricorrere delle quali è stata presa (l’identità del decisore, degli avvocati, delle prove
disponibili) offre buoni argomenti per ritenere che la decisione sia corretta dal punto di vista giuridico. Se vi sono buone ragioni per ritenere che il
caso precedente è stato deciso in modo corretto, e se i fatti del caso successivo presentano delle somiglianze rilevanti al caso precedente,
allora ci sono buone ragioni per ritenere che il caso successivo possa essere deciso correttamente seguendo la medesima conclusione.
MA: DICE SCHAUER, QUESTO NON è IL MODO IN CUI FUNZIONANO I PRECEDENTI.
Come funzionano i
precedenti?
I
precedenti hanno autorità pragmatica
perché essi sono considerati parte del
diritto. Semplificando: il diritto è ciò che
ha detto la corte perché lo ha detto la
corte. Siccome le corti sono vincolate ad
applicare la legge e siccome le decisioni
precedenti costituiscono legge allora le
corti successive sono vincolate dalle
decisioni dei casi precedenti. Questa è la
dottrina del precedente o stare decisis
Precedenti nel formalismo e nella nuova retorica
 In
sintesi:
 A) nel formalismo i precedenti
funzionano come le regole (opacità,
applicazione a prescindere delle ragioni;
autorità)
 B)
Perelman invece offre un’altra
indicazione: i precedenti funzionano sulla
base del PRINCIPIO DI INERZIA.
Precedente ed autorità:
critica
 Vi
è un problema nell’assimilare il
precedente alla regole e nel desumere
che entrambi i fenomeni siano spiegabili
solo alla luce del principio di autorità.
Precedenti e ragioni
 Innanzitutto
perché un precedente operi
occorre che i due casi (il precedente e
quello presente) siano molto simili o
identici:
 Ma
di nuovo: identici sotto quale
aspetto? Sicchè di nuovo si pone un
problema di ricostruire le ragioni dietro la
regola, nonché le funzioni svolte dal
precedente.
Perché far valere lo stare
decisis
•
Altra questione è quella delle ragioni che stanno dietro alla
prassi dello stare decisisi.
•
Vengono offerte comunemente 4 soluzioni.
•
Gli argomenti più convincenti sono i seguenti:
•
Coerenza (consistency)
•
Aspettative
•
Replicabilità (replicability)
•
La necessità di normazione
coerenza
 L’idea
della coerenza richiama i principi
morali dell’eguaglianza (trattare casi
uguali in modo eguale).
 Il
precedente va seguito perché così si
realizza l’eguaglianza. I formalisti
muovono una critica a questo modo di
vedere le cose: I precedenti vanno seguiti
anche se sbagliati.
Tutela delle aspettative
•
Un altro comune argomento a favore del precedente è quello
della tutela delle aspettative. Se un’istituzione ha risolto la
questione in un certo modo nel passato, allora si crea
un’aspettativa che lo stesso atteggiamento si ripeterà in futuro:
un’aspettativa sulla base della quale la gente organizza le
proprie vite e gode di qualche forma di controllo sulle proprie
situazioni. Quindi vi sono buone ragioni per un’istituzione di
seguire il proprio stesso orientamento anche qualora questo sia
errato.
Critica: prassi sbagliate
•
Il problema fondamentale con questo tipo di ragionamento è che esso soffre di una qualche forma di
circolarità. Vero è che i sistemi legali che seguono i precedenti creano l’aspettativa che un medesimo
comportamento verrà tenuto in futuro, ma la legge tutela solo le aspettative legittime. Se ad esempio un
comune per prassi concede licenze edilizie a chiunque lo richieda (come è spesso avvenuto nel Sud) sebbene
manchino i requisiti di legge, l’aspettativa che verrà ingenerata sarà tuttavia insufficiente a legittimare che la
prassi sbagliata – in questo caso illegale – venga mantenuta. In altri termini la tutela delle aspettative non è un
argomento che giustifica uno stare decisis forte, e cioè la persistenza nei propri errori da parte delle istituzioni.
replicabilità
•
Gli argomenti dell’eguaglianza e della tutela delle aspettative
presuppongono che coloro che decidono possano accertare i meriti del
caso correttamente. Ma il diritto funziona in condizioni non ideali dove i
decisori possono commettere errori. In pratica il risultato di un caso può essere
incerto non solo perché le conclusioni sono razionalmente indeterminate, ma
anche perché i decisori sono fallibili. Sulla base di queste premesse, la pratica
del precedente nel diritto possiede un numero di vantaggi consentendo che
le decisioni istituzionali divengano replicabili
Replicabilità e certezza del
diritto
•
Che una decisione sia replicabile significa che è possibile per altri formulare
un giudizio informato sulla probabilità di un certo risultato, alla luce del
materiale giuridico rilevante, dei canoni interpretativi utilizzati nel sistema, ed
una certa dimestichezza con la cultura di sfondo di riferimento. Replicabilità
significa che le decisioni sono più prevedibili di quanto non sarebbero se
fossero prese de novo ogni volta. Tutto ciò consente agli individui di formulare
piani conformi al diritto e quindi di essere guidati dal diritto (integrità del
diritto: MacCormick).
Attività normativa delle corti
 Ultimo
argomento a favore della dottrina
dello stare decisis è che essa riconosce
potere normativo alle corti: fenomeno
positivo in quanto l’attività normativa
avrebbe quella flessibilità che l’attività
legislativa del parlamento non può avere
(perché decide in astratto). L’argomento
è quello aristotelico dell’epikeia.
Attività normativa e stato di
diritto
 Naturalmente
la questione dell’attività
normativa delle corti pone questioni in
relazione ai principi di stato di diritto.
Specialmente in relazione al principio
democratico.
Di nuovo: analogia
•
Nel ragionamento giuridico l’argomento analogico sostiene che un caso
deve essere risolto in un certo modo perché questo è il modo in cui è stato
risolto un caso simile. Gli argomenti a favore dell’analogia completano gli
argomenti a favore del precedente in due modi: (i) essi sono utilizzati quando
i fatti del caso presente non rientrano pienamente nella ratio di alcun
precedente; e (ii) essi sono utilizzati quando i fatti del caso presente rientrano
nella ratio del caso precedente, ma per distinguere il caso presente dal
precedente
Forza del precedente e dell’analogia
•
La forza dell’analogia è diversa dal precedente. Un precedente da cui non si
possono fare delle differenze deve essere seguito a meno che la corte non
abbia il potere di abrogare la decisione precedente. Al contrario gli
argomenti per analogia variano nella loro forza: da analogie molto “strette” –
che hanno una forza rilevante per una determinata decisione, ad analogie
più “remote” che sono molto più deboli. Le analogie non vincolano: esse
vanno considerate come ragioni fra tante per raggiungere certi risultati. Che
un’analogia è rifiutata in un caso non preclude che venga utilizzata in un
caso diverso.
Formalismo: differenza radicale fra precedente ed analogia
•
•
•
SCHAUER: IL RAGIONAMENTO ANALOGICO SERVE PER
ARRIVARE ALLA CONCLUSIONE MIGLIORE O PER CONVINCERE
DI UNA CERTA TESI. E’ UN AMICO. AL CONTRARIO,
L’ARGOMENTO DEL PRECEDENTE E’ IL NEMICO. VINCOLA PER
ARRIVARE ALLE CONCLUSIONI CUI ALTRIMENTI NON SI SAREBBE
ARRIVATI.
In sintesi: il ragionamento analogico non è tipico del diritto ma
del ragionamento pratico generale.
Come funziona l’analogia?
•
Le analogie, come i precedenti, nascono nel contesto della
dottrina. Le analogie si pongono o in relazione a casi simili o a
dottrine simili. Bruciare una bandiera è analogo a gridare in
una piazza? Un coltello è analogo ad una pistola nella
definizione di armi? La dottrina della duress è analoga a quella
della provocation? Non si può essere analoghi in astratto, ma
in relazione ad un contesto legale concreto.
Forza dell’analogia
•
Due questioni si pongono in relazione al ragionamento analogico. Primo, in
base a quale processo il decidente individua le caratteristiche comuni fra il
caso presente ed il caso analogo? Secondo, che tipo di forza giustificativa
deve avere la caratterizzazione comune? Le questioni sono connesse: ed
infatti come non esistono casi identici così è raro trovare casi che non hanno
alcuna caratteristica in comune. Con la conseguenza che la selezione dei
tratti comuni rilevanti – effettuata sulla base delle ragioni che giustificano la
scelta – diventa centrale.
Analogia e ratio legis
•
Facciamo il caso della regola secondo cui qualora un individuo si finga il
marito di una donna e poi risulta non esserlo il consenso al rapporto non si
presume e dunque si presume vi sia un episodio di violenza. Tale regola si
applica altresì alla falsa simulazione di essere il fidanzato? Qual è la
giustificazione della prima regola? Il presupposto che vi sia intimità fra i
coniugi che fa presumere il consenso. La regola si deve dunque applicare
analogicamente anche ai fidanzati visto che nel caso dei fidanzati il
presupposto è lo stesso. Se invece la ratio è quella di evitare l’adulterio allora
l’analogia non si applica.
Da dove deriva la forza dell’analogia?
•
1) analogia e principi
•
Teoria piuttosto diffusa è che l’analogia si fondi sui principi che sottostanno alcune decisioni esistenti (e.g. MacCormick 1978, 152–94; Eisenberg
1988, 83–96; Sunstein 1993). Un certo numero di casi possono essere esaminati per stabilire quali principi – o quale gruppo di principi coerenti –. Se
il principio identificato attraverso questo procedimento si applica al caso presente, allora ciò costituisce una buona ragione a sostegno del
risulto sostenuto dal principio.
•
La critica che viene mossa all’idea che l’essenza del ragionamento analogico risiede nell’estensione del principio è che lo stesso principio può
applicarsi a casi affatto diversi. Sicché è possibile che le conclusioni di un caso vengano raggiunte sulla base di principi ma questo non ha nulla
a che vedere con l’analogia.
Analogia e ragioni
•
L’approccio che si fonda sulle ragioni per spiegare il ragionamento analogico
mette l’attenzione sulle giustificazioni per il caso analogo (per due modelli
diversi, cfr. Raz 1979, 201–6 e Brewer 1996). Esso considera la misura in cui il
ragionamento della decisione nel primo caso si applichi anche al caso
presente. Prendiamo il caso della simulazione del marito nella legge sullo
stupro. Per capire se le medesime conclusioni si applicano anche al fidanzato
dobbiamo guardare alla ratio della decisione nel primo caso. Non è detto
che vi sia un unico principio alla base di tale argomentazione, ma si potrebbe
trattare di una serie di fattori che rafforzano la decisione.
Giustificazione del ragionamento analogico
•
Nell’ordinaria deliberazione morale, le analogie sono utilizzate per argomentare che una questione oggetto di
discussione è indistinguibile da un’altra situazione in cui il merito è relativamente chiaro. Rimangono tre opzioni:
(a) che il nuovo caso è effettivamente indistinguibile dal precedente in quanto la medesima giustificazione si
applica ad entrambi; (b) che il caso è distinguibile o (c) che il caso non è distinguibile ma che tuttavia sulla base
di una riflessione più accurata il caso precedente era un errore. (Naturalmente anche qualora i casi sono
distinguibili la riflessione può indurre a ritenere che la prima soluzione non era corretta) Di conseguenza le
analogie sono utili strumenti euristici per affinare ed approfondire la riflessione nel merito.
Analogia e diritto
•
Nel diritto, al contrario, le analogie hanno un peso maggiore sul merito del caso. L’approccio delle corti è
complesso. Alcune decisioni e dottrine vengono ritenute sbagliate e non hanno alcuna potenza analogica.
Altre dottrine possono essere ritenute imperfette – non totalmente corrette – ma tuttavia mantengono una forza
analogica. Altre possono essere ritenute corrette, ed esse possono fornire ulteriori argomenti per la conclusione
del nuovo caso. Vi sono parecchi possibili benefici indiretti del ragionamento analogico, come l’esporre i giudici
ad una varietà di fatti maggiore di quella presente nel caso presente, come il far prendere in considerazione le
opinioni di altri giudici e l’esercitare una certa pressione alla conservazione su decisori individuali (Sherwin 1999).
Ma esiste qualche giustificazione superiore del ragionamento analogico?
Analogia e replicabilità
•
La giustificazione più forte del ragionamento analogico risiede
nel valore della replicabilità. Questo valore è di solito formulato
sotto l’etichetta dell’integrità del diritto (‘coherence’ in the
law) (MacCormick 1978, 153, 187–8; Sunstein 1993, 778–9; see
also Raz 1979, 204). Gli argomenti a favore dell’integrità del
sistema di solito segnalano il valore strumentale. Ciò è
connesso alla replicabilità delle decisioni..
Frammentarietà del materiale giuridico
•
•
•
Vi sono due caratteristiche importanti delle decisioni giuridiche.
La prima è la natura frammentaria del materiale giuridico. La
seconda è data dalla presenza di una pluralità di organi che
emettono le decisioni. Il materiale giuridico è frammentario in
due sensi:
Il materiale giuridico è frutto di mani differenti in tempi differenti
e con visioni differenti delle cose;
Alcune branche del diritto sono il risultato più di alcune mani e
di alcuni periodi che altri.
Pluralismo di fonti
 Anche
il pluralismo dei decidenti ha una
duplice caratteristica:
 Si tratta di individui differenti
 Tali individui non condividono la stessa
visione delle cose.
 La natura frammentaria del materiale
giuridico è più evidente di fronte ad una
questione nuova.
Analogia e valori
•
Il ragionamento analogico contribuisce a rendere le soluzioni dei casi più prevedibili, dando peso a decisioni esistenti e alla dogmatica esistente.
Tuttavia questo avviene solo se si assume che nonostante la natura frammentaria del materiale giuridico vi siano dei valori e dei principi
comunemente accettati. In altri termini, il ragionamento analogico funziona solo se sullo sfondo si presume un certo (alto) grado di accordo su
alcuni valori.
•
L’uso delle analogie nel diritto serve dunque a compensare la indeterminazione che deriva dalla natura frammentaria e dal pluralismo dei
decidenti. L’analogia viene fatta valere perché il questo modo si rende il diritto più replicabile e dunque dà agli avvocati la possibilità di predire
le conclusioni di casi nuovi. Si tratta naturalmente di un valore relativo, che può essere superato da altri valori, qualora sia più opportuno
distinguere piuttosto che assimilare.
Interpretazione costituzionale
•
1.
Originalismo
•
2.
Teoria dei diritti (Dworkin)
•
3.
Giudice arbitro (Roberts)
•
4.
Minimalismo interpretativo (Cass Sunstein)
•
5. Pragmatismo
Teorie della costituzione o ideologie dei singoli giudici?
Molte teorie sull’interpretazione della
costituzione sono state elaborate da
giudici costituzionali (Zagrebelsky in Italia,
in America: Scalia, Brennan, Breyer,
Ginsburg; Roberts, etc…).
Costituzionalismo e
democrazia
 Costituzionalismo
popolare (Larry Kramer;
 Costituzionalismo
a due funzioni (Bruce
Mark Tushnet)
Ackerman)
Riassumendo….
•
•
Ragionamento e ruolo (giudici, avvocati, cittadini)
Ragionamento e stato di diritto:
– Obbligo di motivazione (art. 111 cost)
– Vincolo di legge (art. 101 Cost)
– In nome del popolo
Struttura del ragionamento (fatto e diritto)
Individuazione delle premesse
Giustificazione interna
Quale aspetto prevale nel ragionamento giuridico?
 Autorità
(Schauer)
 Ragionevolezza (Alexy)
 Retorica (Perelman)
 Percettività sociale (Realismo)
 Sensibilità culturale (Ermeneutica)