Rosa Geraci
Dottoranda di ricerca in Diritto Comparato presso l’Università degli Studi di
Palermo,
Dipartimento di Diritto privato generale
Bürgerliches Gesetzbuch: storia ed origini, dal Reich ad
oggi.
Il Bürgerliches Gesetzbuch (comunemente indicato con le iniziali BGB) è il codice
civile della Germania. Entrato in vigore l’1 gennaio 1900, fu il risultato di un lavoro di
sistemazione avviato fin dal 1881 e venne considerato al suo tempo come il massimo
risultato dell'elaborazione giuridica moderna.
Le origini del BGB. Il Reich
Nel 1871, i vari stati della Germania vennero unificati in un solo grande Reich. Nella
fase iniziale di unificazione, i singoli stati del Reich continuarono a utilizzare ciascuno
le proprie leggi in materia di diritto civile. Ma ad appena due anni dall'unificazione (nel
1873) venne apportato un emendamento alla costituzione (chiamato Legge MiquelLasker - in riferimento ai fautori di tale emendamento, rappresentati da Johannes von
Miquel e Eduard Lasker) che trasferì la competenza legislativa in materia di diritto
civile al Reich.
Allo scopo di dotare l'intera nazione di un unico diritto venne quindi creata una
apposita commissione (cosiddetta Prima commissione) per la codificazione tedesca.
Della commissione fecero parte 11 membri, di cui Windscheid1 e Plank, 6 giudici delle
corti imperiali e 3 funzionari dell'impero. Dopo dieci anni di assiduo lavoro, e con il
contributo dei più insigni giuristi del tempo (tra i quali spicca l'opera del padre della
Pandettistica Bernard Windscheid) e l'influenza di altre codificazioni europee come il
1
Praeceptor Germaniae in jure civili, insegnò a Bonn, Basilea, Greiswald, Monaco di Baviera,
Heidelberg, Lipsia, si dedicò in un primo momento allo studio dell’evoluzione del diritto romano nella
Germania fino all’età moderna con vivacissimo acume, la sua opera più importante, il Lehrbuch der
Pandekten (la cui 7° edizione a cura dell’Autore risale al 1891) si distingue per la sistematicità esemplare,
per la lucidità delle argomentazioni dimostrative, per l’esattezza delle formulazioni, il tutto
profondamente calato nella pratica giudiziaria, e sorretto da una minuziosa conoscenza della letteratura
pandettistica.
Fu chiamato a far parte della Commissione per la redazione di un progetto del codice civile tedesco del
1874 al 1883, influenzandone a tal punto il carattere generale, da essergli attribuita la responsabilità
dell’eccessiva astrattezza e romanità che pervadono il codice.
Code Civil francese, il BGB venne ultimato nel 1896. Entrò in vigore il 1° gennaio
1900. Appena entrato in vigore, il BGB risultò troppo complicato per essere capito
dalla maggior parte della popolazione, infatti, veniva usato un linguaggio troppo
complicato e una eccessiva imposizione dottrinale.
La Germania nazista progettò la sostituzione del BGB, ancorato a una concezione
liberale dei rapporti tra i privati e non più adeguato a rappresentare la nuova concezione
nazista dello Stato, con un codice intitolato "Volksgesetzbuch" (in italiano "Il codice del
popolo"), ma il progetto non portò ad alcun esito e il codice non divenne mai realtà.
Nel secondo dopoguerra la Germania fu divisa in due differenti stati: uno stato
capitalista nella parte occidentale ed uno stato socialista nella parte orientale, ma il
BGB continuò a regolare il diritto civile in entrambi gli stati tedeschi. Tuttavia, giacché
un codice liberale non poteva essere adeguato a disciplinare i rapporti privati in un
paese socialista e anticapitalista, nella parte orientale il BGB venne progressivamente
sostituito da nuove leggi di matrice socialista, a cominciare dalla legislazione sul diritto
di famiglia del 1966 e dal codice civile del 1976.
Nel 1990, in seguito alla riunificazione della Germania, il BGB tornò nuovamente a
disciplinare il diritto civile in tutta la Germania2.
Struttura del BGB
Il BGB è composto da 5 parti principali ("libri"):
•
la Parte Generale ("Allgemeiner Teil"), sezioni da 1 a 240, comprendenti le
norme comuni a tutte le altre quattro parti (tratta delle persone fisiche e
2
Favorito dall’unificazione politica della Germania imperiale, il BGB fotografa lo stato della coscienza
giuridica dell’epoca, ed è quindi eminentemente sistematico, definitorio e dotto.
L’entrata in vigore del BGB in teoria fa venir meno la necessità di sopravvivenza degli ultimi spazi ideali
di applicazione del diritto romano e giustinianeo: i due codici, quello francese del 1804 e quello tedesco
del 1900, e i codici che da essi derivano, avrebbero dovuto rendere inutile il ricorso alla voce del diritto
romano, ergo ad un’attività di creazione di concetti.
Nella Germania tuttavia il concettualismo dogmatico continuò ad operare anche dopo il BGB in quanto si
ritenne la concettualizzazione rigorosa l’unica garanzia di scientificità della giurisprudenza, e l’unico
espediente attraverso il quale il giurista tedesco avrebbe potuto comprendere un codice creato dal
concettualismo.
Per quest’ordine di ragioni i primi interpreti del BGB furono dogmatici puri che intraprendevano la
ricerca del concetto anche laddove il codice aveva di proposito evitato la definizione (da questa corrente
deriva l’inquadramento dogmatico dei vizi della volontà nel quadro della teoria della divergenza fra
volontà e dichiarazione, l’elaborazione di nuovi concetti, si pensi - a titolo esemplificativo – al “contratto
di fatto”, alla “buona fede”, al “principio di apparenza”.
giuridiche, contiene la classificazione degli atti giuridici. Capacità giuridica,
maggiore età, emancipazione).
•
il Diritto delle obbligazioni ("Recht der Schuldverhältnisse"), sezioni da 241 a
853, che disciplinano le varie forme del contratto e le altre obbligazioni incluso
la responsabilità contrattuale (ogni individuo è libero di contrattare nella piena
autonomia, sacralità e rispetto per la volontà delle parti sono assoluti. Sono
poste norme a tutela delle eccessive libertà delle parti nella formazione del
contratto come l'art. 138, che rende nulli i contratti conclusi contra bonos e il
343 che concede al giudice il potere di ridurre l'ammontare eccessivo delle
clausole penali stabilite dalle parti).
•
il Diritto della proprietà ("Sachrecht"), sezioni da 854 a 1296, che descrivono il
possesso, la proprietà e gli altri diritti reali
•
il Diritto di famiglia ("Familienrecht"), sezioni da 1297 a 1921, che
disciplinano il matrimonio e le altre relazioni tra i membri della famiglia
•
il Diritto delle successioni ("Erbrecht"), che disciplina la sorte dei diritti facenti
capo ad una persona al momento della sua morte.
La struttura segue i criteri di sistematica sviluppati dai Pandettisti: in testa, come già
accennato, si trova una parte generale, Allgemeiner Teil, che dovrebbe contenere le
regole comuni per tutti libri seguenti. Fu mossa la critica che una generalizzazione
troppo astratta avrebbe comportato dei problemi nella giurisdizione di casi singoli.
Come viene però fatto notare nell’introduzione alla nuova edizione, la parte generale
non ha né facilitato né ostacolato l’applicazione e lo sviluppo ulteriore del BGB.
Nella formulazione dei concetti e delle singole regole il BGB è caratterizzato da un alto
grado di astrattezza con cui si ottiene una precisione concettuale e linguistica mai
raggiunta da altre raccolte
di leggi tedesche.
La discussione sui vantaggi e svantaggi di un linguaggio giuridico non troppo
specialistico, cioè di un“Gesetzessprachstils zwischen Volkssprachlichkeit und
Wissenschaftssprachigkeit [diskutiert], wie sie sich im BGB findet” ( Andreas
Spickhoff:) si è protratta fino a tempi recenti. Si critica lo “spröde Kanzleistil”, lo stile
burocratico del BGB, e gli si rimprovera di essere “pedantisch übergenau”, preciso fino
alla pedanteria.
La “Gesellschaft für deutsche Sprache” con sede a Mannheim ha curato nel 1998 un
manuale dal sottotitolo Rechtssprache bürgernah (Gesellschaft für deutsche Sprache,
1998, VII, IX) avente l’obiettivo di togliere le barriere tra istituzioni e cittadino; in esso
si legge:
‹‹Confrontando la nuova edizione del BGB tedesco del 1.1.2002 e l’edizione in vigore
fino al 31.12. 2001 sembra che il legislatore non abbia cambiato struttura o stile del
linguaggio. Molti passaggi non appaiono semplificati oppure di più facile
comprensione. Dal punto di vista legale, invece, per esempio con la nuova legge del
diritto delle obbligazioni, entrata in vigore il 1.1.2002, è stata apportata la più
sostanziale modifica al Codice Civile Germanico dall’epoca della sua attuazione in
data 1.1. 1900 ad oggi. Ad esempio: Invece di interruzione la legge parla ora al § 212
di nuova decorrenza della prescrizione, che subentra solo nel caso in cui il debitore
riconosca il diritto fatto valere o venga attuato o richiesto.
Confrontando, invece, le due versioni che trattano la sospensione della prescrizione in
caso di notifica di un decreto ingiuntivo o di citazione in giudizio, si nota una maggiore
chiarezza grazie alla modifica della struttura testuale cui è, altresì, conseguita una
semplificazione normativa››. Invero, alcuni fatti che fino ad oggi portavano
all’interruzione della prescrizione, vedi la citazione in giudizio o la notifica di un
decreto ingiuntivo, comportano ora la semplice sospensione della stessa.
Il linguaggio impiegato nelle nuove disposizioni introdotte si presenta in linea di
massima più bürgernah, più vicino al comune cittadino. In particolare sono state
introdotte nuove disposizioni in materia di Leistungsstörungsrecht (il diritto sulle
interferenze nelle prestazioni) e di prescrizione, sono stati codificati istituti giuridici ed
inserite leggi annesse.
Negli ultimi anni il principale traguardo prefissato dal legislatore tedesco, oltre ad
attuare le dovute integrazioni dettate dalle svariate direttive CE, è stato quello di
armonizzare all'interno del BGB la coesistenza tra le previsioni generali e le previsioni
speciali in materia di inadempimento; in particolare in materia di obblighi di garanzia
nei contratti di compravendita ed in altre fattispecie tipiche entrate a far parte del BGB
negli anni successivi all'entrata in vigore dello stesso.
Infatti, le disposizioni speciali - in particolar modo quelle varate nell’ultimo ventennio contenevano minuziose previsioni in materia di inadempimento, che tuttavia
risultavano completamente scollegate dalle disposizioni generali. Tanto è che spesso si
creavano dei seri problemi nell'analisi delle norme generali e speciali, per esemplificare
in materia di prescrizione dei diritti (30 anni per la prescrizione ordinaria, 6 mesi per i
diritti degli imprenditori ecc.).
La coesistenza "selvaggia" di più norme ha portato alla creazione di ulteriori testi
normativi volti alla regolazione di settori sempre meno ampi, che andavano ad
aggiungersi alla già difficile convivenza di norme speciali e generali all'interno del
BGB. Si pensi ai TeilzeitwohnRG, AGB-Gesetz, VerbraucherKrG, per citarne alcuni.
Dette leggi erano volte a compensare le lacune del BGB (costituisce un esempio
lampante di questa tendenza la legge in materia di contratti conclusi dal consumatore),
ma tuttavia contribuivano ad alimentare ed accrescere ulteriormente alla frattura oramai
insanabile tra un codice nato per contenere tutte le norme civilistiche ed una
moltitudine di norme specialistiche destinate a diventare operative esclusivamente nei
confronti di una singola fattispecie giuridica.
Le
norme
generali
di
diritto,
in
particolare
quelle
sull'inadempimento
(Leistungsstörungsrecht), avevano perso il loro peso all'interno del diritto civile tedesco,
creando un labirinto di norme specifiche.
Per far fronte a tale inconveniente è entrata in vigore il 1 gennaio 2002 (e dal 1 gennaio
2003 è applicabile anche ai contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della legge) la
legge sulla modernizzazione del diritto delle obbligazioni (Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts) che ha in gran parte modificato il BGB nella sua struttura e nella sua
sostanza, danda vita ad una disposizione generale in materia di inadempimento
applicabile anche ai contratti di compravendita o altre fattispecie tipiche in precedenza
regolate autonomamente.
La creazione principale è data dal nuovo § 280 c.1 BGB che rappresenta la norma
centrale in materia di responsabilità. Il § appena richiamato può essere considerato il
cuore delle norme generali di diritto in materia di inadempimento e sostituisce l'oramai
abrogato § 275 BGB.
Prima dell'entrata in vigore della legge in oggetto, i §§ 275 e 292 BGB avevano
tipizzato due forme di inadempimento: (i) l'inadempimento che rende impossibile e
pertanto ineseguibile l'obbligazione e (ii) l'adempimento in ritardo che tuttavia non
esaurisce la possibilità di l'eseguire l'obbligazione.
Pertanto, non esisteva alcuna definizione di inadempimento che ricomprendesse
entrambe le possibilità. Inoltre, non esisteva una norma che regolasse autonomamente
l'adempimento in ritardo e che, tuttavia, rendesse ineseguibile l'obbligazione. Così non
vi era una norma generale che regolasse il caso di una fornitura nei termini di mangime,
tuttavia successivamente rivelatosi avariato (per altri esempi, nonché per un'analisi
approfondita della questione rimando alla lettura del saggio "Die Schuldrechtsreform"
di Martin Heinrich).
Per ovviare a tale falla, è stata creata nel tempo dalla dottrina e dalla giurisprudenza la
c.d. positive Vertragsverletzung, ovvero l'inadempimento positivo del contratto.
Tale fattispecie è ora tipizzata all'interno del BGB, risultando dal combinato disposto
dei §§ 280-283 e 286.
Infine, senza alcune pretesa di esaustività, né di completezza espositiva preme ricordare
che il Codice tedesco contiene anche nuove disposizioni in materia di termini
prescrizionali, nuovi § che regolano la riserva di proprietà, nuove modalità di
risarcimento del danno da inadempimento contrattuale e del relativo diritto di
risoluzione.
Il principio di astrazione nell’ordinamento giuridico tedesco.
Una caratteristica peculiare del BGB è il principio di astrazione (nella terminologia
giuridica tedesca “Abstraktionsprinzip”), che domina l'intero codice ed è di capitale
importanza per la corretta comprensione dell’impianto codicistico. Un esempio
consente maggiore comprensione: nel sistema del BGB, la proprietà non è trasferita con
un contratto di vendita al momento della manifestazione del consenso dei contraenti
come avviene in moltissime altre legislazioni. In base al codice tedesco un contratto di
vendita sortisce il mero effetto di "obbligare" il venditore a trasferire la proprietà del
bene venduto all'acquirente. La Sezione 433 del BGB dichiara esplicitamente
quest'obbligo del venditore, così come quello dell'acquirente a pagare il prezzo
negoziato. Per il trasferimento della proprietà, è necessario un altro contratto che è
regolamentato dalle sezioni 929 e ss. Quindi, nel caso del semplice acquisto di un bene
pagato immediatamente in contanti, la legge civile tedesca interpreta la transazione
come composta da (almeno) tre contratti: il contratto di vendita in sé, che obbliga il
venditore a trasferire la proprietà del prodotto all'acquirente e l'acquirente a pagare il
prezzo; un contratto che trasferisce la proprietà del prodotto all'acquirente, adempiendo
all'obbligo del venditore; e un contratto che trasferisce la proprietà del denaro
dall'acquirente al venditore, adempiendo all'obbligo dell'acquirente. [N.B. Questa
impostazione del contratto di vendita, che necessitava per la sua perfezione della
"traditio" del bene venduto (ovvero il trasferimento del possesso a chi dal contratto
risultava di tale bene il nuovo legittimo proprietario) è da far risalire alle elaborazioni
dottrinali del c.d. "usus modernum pandectarum", la corrente scientifico dottrinaria che
ebbe come fondatore il Savigny, la quale a sua volta si basava sull'elaborazione del
diritto romano compiuta dai giuristi tedeschi dal basso medioevo in poi]3.
Anche se il principio di astrazione non si trova in sistemi giuridici che non siano di
stampo germanico, e contraddice l'usuale interpretazione di buon senso, delle
transazioni commerciali, esso è indiscusso nella comunità legale tedesca. Il principale
vantaggio del principio di astrazione è la capacità di fornire una costruzione legale
sicura per praticamente tutte le transazioni finanziarie, indipendentemente da quanto
queste siano complicate. Un buon esempio è quello noto del mantenimento del titolo.
Se qualcuno acquista qualcosa e paga il prezzo di acquisto con delle rate, il sistema si
confronta con due interessi contrastanti: l'acquirente vuole avere subito il prodotto
acquistato, mentre il venditore vuole assicurarsi il pagamento dell'intero prezzo di
acquisto.
Con il principio di astrazione il BGB dà una risposta semplice: il contratto di acquisto
obbliga l'acquirente a pagare il prezzo pieno e richiede al venditore di trasferire la
proprietà al ricevimento dell'ultima rata. Poiché gli obblighi e l'effettivo passaggio di
proprietà sono in due contratti differenti, è abbastanza semplice assicurare gli interessi
di entrambe le parti. Il venditore mantiene il diritto di proprietà fino all'ultimo
pagamento e l'acquirente è il mero detentore del bene acquistato. Se non riesce a pagare
per intero il venditore può reclamare la sua proprietà come qualsiasi altro proprietario.
3
Invero, è dal cuore della Pandettistica che deriva il codice civile tedesco del 1990.
Il dogmatismo fondato su elementi giuridici formali importa la estrema perfezione sistematica del BGB,
che nasce da un lungo periodo di lavori preparatori cui parteciparono attivamente, sotto l’egida del
Windscheid, insigni pandettisti.
Bibliografia
AA.VV., BGB. Beck’sche Kurzkommentare, München 1989.
BÄHR, Grundzüge des Bürgerlichen Rechts, München 1989.
BAUMBACH/HOPT/DUDEN, Handelsgesetzbuch, München 1983.
BAUMBACH/HUECK, Aktiengesetz, Kommentar, München 1968.
DAUMKE/KESSLER, Gesellschaftsrecht, München 1990.
EISENHARDT, Gesellschaftsrecht, München 1994.
GRUNEWALD, Gesellschftsrecht, Tübingen 1994.
HOPT/HEHL, Gesellschaftsrecht, München 1987.
HÜBNER, Allgemeiner teil des BGB, Berlin 1988.
HUECK, Gesellachaftsrecht, München 1983.
KÖHLER, Allgemeiner teil des BGB, München 1994.
KRAFT/KREUTZ, Gesellschaftsrecht, Berlin 1992.
LORENZ, Introduzione al BGB. In Vita Notarile (1993), p. 1090ss.
RÜTHERS, Allgemeiner teil des BGB, München 1993.
SOMMA, La purificazione del sistema giuridico. Riflessioni su un percorso tedesco. In
Vita Notarile (1993), p. 1113ss.
WIEDEMANN, Gesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, München 1980.
