diritto comp.

Diritto privato comparato
di Beatrice Cruccolini
Appunti tratti dal teso : Sistemi giuridici comparati (Gambaro - Sacco, Utet
2006). Nella prima parte degli appunti viene trattata la comparazione giuridica
tra i diversi sistemi. Viene espresso il concetto di diritto comparato le sue
cartteristiche, il ruolo della giurisprudenza e della dottrina. Viene proporsto poi
un breve excursus storico in cui vengno ripresi i concetti di common law e civil
law, quindi viene descritto il sistema giuridico inglese e le sue origini. Nella
seconda parte viene trattata l'esperienza giuridica degli Stati uniti d'America,
oltre che il modello giuridico tedesco e francese. Nell'ultima parte degli appunti
vengono descritti i modelli giuridici dei Pesi Europei e dei paesi dell'est Europa.
Successivamente vengono tratati i sistemi giuridici dei paesi socialisti, le teorie
di Marx ed Engels e i modello giuridici proposti. Infine si conclude con la
descrizione dei sistemi giuridici dei paesi post socialisti, delle forme di stato
che vigono e dell'influenza della religione in determinati sistemi giuridici.
Università: Università degli Studi di Perugia
Facoltà: Giurisprudenza
Esame: Diritto privato comparato
Beatrice Cruccolini
Sezione Appunti
1. Concetti generali di diritto comparato
metodo che usa il comparatista: è diverso da quello che usa il privatista perché mentre il privatista guarda
agli istituti di sua competenza, quindi interni, il comparatista ha una visione generale e non particolare. E
inoltre perché mentre il privatista concentra la sua attenzione in un solo formante, il comparatista deve
tenerli d’occhio tutti.
Macrocomparazione: per evidenziare le singole caratteristiche dei singoli sistemi giuridici e poi raggrupparli
in famiglie.
Microcomparazione: regole operative, per misurare somiglianze e differenze tra i sistemi, non si occupa
tanto delle definizioni, ma vede come i singoli ordinamenti rispondono ai problemi giuridici, cerca di capire
gli elementi do fatto, fatti e circostanze che, se sommati, portano alla regola operazionale.
Regola Operazionale: risultati concreti, elementi di fatto necessari per produrre un effetto giuridico. Es.
art.2043 cc: colpa – danno – dolo- ingiustizia. Italia
Colpa – danno – lesione dir. Sogg. Germania
Colpa – danno - lesione dir. Sogg. Ass. Francia
Negligence – duty of care Inghilterra.
Tutti i sistemi vengono a convergere sulla protezione della persona.
Concetti da non perdere di vista: riforma del diritto, diritto uniforme da costruire, capire l’impatto delle
norme in un determinato sistema.
PLURALITÀ DI FORMANTI PLURALITÀ DI SOLUZIONI
Nascita del diritto comparato: nel 1900 con il primo congresso di Parigi in occasione della mostra
universale. I giuristi francesi guardano i tedeschi. 2 sono giuristi francesi molto importanti: Saleilles e
Lambert: scoprono un punto fondamentale: i sistemi sono vicini.
Formanti:
_legislativo
_dottrinale
_ giudiziale
_ religioso
I vari formanti possono anche interagire e influenzarsi a vicenda.
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Sezione Appunti
2. Definizione di comparazione giuridica
Fino ad una certa epoca ognuno considerava il proprio modello come ottimo, quindi si guardava poco agli
altri modelli, e solo nel XX sec si riconobbe le deviersità e legittimità degli altri sistemi.
La comparazione è una scienza giuridica che porta la sua attenzione sulle regole appartenenti ai vari sistemi
giuridici per stabilire in quale misura esse coincidano e in quale misura esse differiscano. Si misura qualsiasi
differenza, grande o piccola. La comparazione fra regole molto diverse offre al ricercatore la possibilità di
ricostruire vicende culturali.
Non è tanto importante insegnare una soluzione, quanto un modo di ragionare e scoprire le discontinuità che
sussistono fra regola e definizione, tra enunciato e applicazione.
La comparazione ricerca il modello migliore e ci fa capire i modelli degli altri paesi.
I crittotipi sono dei modelli impliciti, nascosti e quindi non verbalizzati.
Talvolta possono presentarsi dei problemi di lingua a causa dei significati dei termini che a volte possono
trarre in inganno. I termini possono portare anche a dei problemi di traduzione. Ci sono dei problemi anche a
causa dell'uso della sineddoche (trasferire un termine dal concetto cui si riferisce ad un altro con cui è in
rapporto di quantità. Indicare una singola fattispecie mediante un solo costituente di essa. Talvolta è meglio
non tradurre.
Alla fine i sistemi tendono a convergere a causa delle differenze.
Il comparatista non deve mai smettere di analizzare sistemi e elementi perché nulla è statico nel diritto.
Molti sistemi accolgono nel loro interno una molteplicità di modelli che si contendono e spartiscono gli
strati sociali del paese, o i vari settori del diritto, o i vari formanti dell'ordinamento.
All'interno di un sistema si possono ad esempio comparare tutti i modelli, vedere se combaciano o no (ce ne
sono infatti una molteplicità).
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3. Definizioni di diversità e uniformità nel diritto
Unidroit e uncitral per uniformare il diritto. Perché un diritto uniforme: più scambi, più cultura meno
malintesi. Tutto ciò che è reale è dominato dalla diversità. La diversità è la conseguenza del mutamento,
variazione. Può dare incompatibilità, conflitti. La variazione causa la diversità e può aversi in direzioni
molteplici, altrimenti non si avrebbe progresso. Le variazioni e i mutamenti non si arrestano e non mirano a
conseguire staticità, definitività.
Può esservi diritto con o senza legislatore, con o senza stato, con o senza giurista. Può esservi poi uno stretto
rapporto tra diritto e soprannaturale.
Quando una comunità tecnologicamente più avanzata immerge una comunità meno avanzata: si arriva o ad
un pluralismo di modelli dove gli autottoni possono praticare le loro regole, o ad una giustapposizione di
modelli.
La trasformazione della società può esservi o perché c'è un carattere anomalo che porta all'abrogazione, o un
fenomeno extragiuridico (nuova religione o nuovo indirizzo politico..), fattori economici o strutture speciali,
esigenze della società..
La diffusione di un modello giuridico può mutare un altro (imitazioni) e così diminuire le diversità;
l'imitazione può essere o spontanea o imposta (dominazione o conquista). Talvolta un modello più debole
soccombe di fronte ad un modello più forte, che vince e si diffonde ( o per desiderio di imitare modelli altrui
o volontà di conquista) molla del progresso.
Ragioni per evitare l'unificazione:
_ sacrifica le identità locali culturali dei più deboli
_ la riduzione dei modelli restringe i punti di partenza utili per futuri progressi e evoluzioni e impedisce di
trarre frutti dalla concorrenza.
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4. Caratteristiche della tradizione giuridica occidentale
Le esperienze di common law hanno il loro ceppo nel diritto inglese medievale e moderno dal quale si sono
distaccate in epoca contemporanea. La civil law è una tradizione meno compatta e vede delle divisioni in
sottofamiglie che hanno una tradizione latina, germanica, post socialista.. la tradizione di common law è
come un albero avente come ceppo il 1066; la tradizione di civil law è come un albero che ha come vertice il
diritto romano.
La tradizione giuridica è l'insieme dei modi di pensare, insegnare, applicare il diritto che siano storicamente
condizionati e profondamente radicati nella mentalità giuridica.
Si è spesso distinto tra tradizione di civil law e tradizione di common law anche in base al sistema delle fonti
con i parametri della codificazione, diritto scritto o consuetudinario.. ma le diversità (che ora stanno
scomparendo) si sono avute soprattutto a causa delle vicende storiche.
La diversità fra common law e civil law si sarebbe sviluppata a partire da un ceppo comune altomedievale.
Mentre il diritto inglese non è altro che la prosecuzione in forme organizzative sempre più ricche e
complesse di istituti tipici, il diritto occidentale si caratterizzerà dalle categorie ordinanti e dai metodi
scientifici.
Due caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica:
le singole regole sono intelligibili quando sono collocate in un contesto di procedure e istituzioni ordinate; la
legalità è superiore alla sovranità: la volontà politica non può sovvertire l'ordine legale, il quale apparecchia
apposite procedure affinché essa possa esprimersi legalmente.
Periodizzazione storica tenuto conto delle due esperienze di civil law e common law:
1) XII - XIV periodo formativo
2) XIV - XVIII periodo di consolidamento
3) XVIII - XX periodo di rivoluzioni
4) XX dagli anni 30 in poi.
Le famiglie giuridiche aiutano lo studio del diritto comparato.
David divide i sistemi in famiglie:
1_ ROMANO GERMANICA (Sistemi con radice comune del dir.romano: Civil Law)
2_ COMMON LAW
3_ SISTEMI SOCIALISTI (es. sistema russo, carattere della collettivizzazione)
4_ ALTRI SISTEMI (diritto estremo oriente, indù, musulmano, giapponese, cinese..)
Molteplici criteri di classificazione, ma la difficoltà dovuta alla dinamicità dei sistemi giuridici che mutano e
prendono più o meno velocemente una posizione diversa.
Critiche: la prima famiglia non può essere messa insieme perché ad es. nel sistema francese la codificazione
è diversa da quella germanica. La codificazione è troppo eurocentrista e lascia fuori altri sistemi. Inoltre i
sistemi della terza famiglia non possono essere insieme perché alcuni ad es. non sono tanto diversi dai
sistemi di Civil Law. Infine non i sono molte divergenze tra i sistemi di Civil e Common Law: le distanze si
stanno ravvicinando.
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Sezione Appunti
Modello: istituti che circolano da un sistema all'altro.
ALTRE DIVISIONI:
Manuale di Zweigert e Kotz:
1_ Romano
2_ Germanica
3_ Scandinava
4_ Common Law
5_ Sistemi socialisti
6_ Estremo oriente
7_ Induista
8_ Islamica
Classificazione di Mattei – Montaneri:
1_ Egemonia politica: forte potere politico. es. sistemi socialisti, africa
2_ Egemonia professionale: il diritto trae forza dalla presenza di uno stato, di un potere es. Francia,
Germania
3_ Egemonia delle tradizioni: religione, filosofia, tradizione. es. indù. estremo oriente..
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5. Il concetto di giurisprudenza
E’ fonte del diritto? In Italia non c’è il sistema del precedente vincolante, almeno formalmente, ma aiuta gli
operatori del diritto.
La giurisprudenza di Common Law usa un procedimento induttivo: partono dal fatto, lo analizzano, e poi
risalgono per trovare la regola; il giudice successivo dovrà applicare la stessa ratio decidendi. (Crea Diritto)
La giurisprudenza di Civil Law una un procedimento deduttivo: parte dal fatto, lo analizza, ma solo per
ricondurlo all’interno della norma; nelle sentenze di Civil Law il fatto viene descritto ma non ha una grande
rilevanza. (Applica Diritto)
Intorno al XI sec.: almeno inizialmente (durante l'interpretazione del Corpus Iuris Civilis giustinianeo) la
giurisprudenza vuole mantenere i legami con la consuetudine e una tradizione giuridica, anche per
preservare i propri interessi.
La scienza del diritto europeo si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico esterno ad essa e su tale
registro ha adeguato i propri metodi e stili d'indagine.
Obiettivo: Giustizia Sostanziale e Ordine.
I glossatori non solo interpretavano i testi, ma li integravano. La legittimazione sapienziale è più distante
dagli schemi dell'agire politico.
Ruolo della giurisprudenza in Francia: In Francia è fondamentale il formante legislativo. Nel 1804 la
codificazione: Code Civil. C’era la credenza LEGGE = DIRITTO. Si aveva paura dell’interpretazione della
dottrina e della giurisprudenza: interpretazione Esegetica (interpretazione letterale del testo. La differenza
tra Ratio e Obiter non si vede tanto perché la sentenza è stringata.
La posizione dei giudici era nettamente più delicata ed era improponibile fare spazio ad un ruolo creativo dei
giudici perché significava assegnare alla giurisprudenza una funzione di protagonista nella soluzione di
conflitti sociali. La sentenza francese sembra un'applicazione esemplare dello schema del sillogismo: una
premessa maggiore con l'indicazione della norma di legge applicabile, cui segue il fatto da sussumere alla
norma ed infine la sintesi rappresentata dal dispositivo. Nel giro di un'unica frase non vi è alcuno spazio, né
per analizzare il senso della norma, né per analizzare il fatto, né le ragioni addotte dalle parti. L'itinerario
ermeneutico del giudice non è mai verbalizzato e il fatto storico non è mai raccontato rendendo impossibile
per il lettore controllare se l'operazione di riconduzione del fatto storico alla fattispecie giudicanda è stata
compiuta correttamente o meno. Alla Corte di Cassazione è assegnata la funzione di garantire l'uniforme
interpretazione della legge.
Nel procedimento induttivo differenza tra: Ratio Decidendi (ragione che ha portato a prendere una
determinata decisione) e Obiter Dictum (argomentazioni che ci mostrano perché il giudice ha deciso in un
certo modo, ma non sono vincolanti per il giudice successivo).
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6. Le responsabilità extracontrattuali e le vicende storiche
2 Possibilità per regolarla:
1_ Neminem laedere: formulazione più ampia, es. codice francese
2_ Tipicità: non tutti ma solo alcuni danni. es. BGB: le categorie sono ben definite.
Non basta la lettura del singolo articolo per capire come è regolata una determinata materia, ma si devono
considerare tutti i formanti.
In Francia la dottrina e la giurisprudenza creano nuove fattispecie, facendo credere, fingendo di interpretare
esegeticamente.
In Italia:
Non c'è un sistema tipico, né un sistema atipico, ma si parla di INGIUSTIZIA. La giurisprudenza cambia
orientamento da una sentenza all'altra: vedi caso Meroni.
Il sistema italiano viene influenzato dal sistema francese e tedesco.
Common Law
_VICENDE STORICHE
Nel 1066 Guglielmo il conquistatore conquista l'Inghilterra. I conquistatori non impongono tutto il loro
sistema di giustizia, ma lo contrappongono. Guglielmo adotta un sistema feudale e un sistema di
amministrazione centralizzata molto efficiente e moderno; inoltre era riuscito a conquistare grazie ai suoi
soldati, che ora volevano essere ricompensati quindi distribuisce terre. In questo modo poteva avere il
controllo militare del paese. Venne a crearsi un rapporto di vassallaggio dove al vertice c'era il re che aveva
rapporti con il vassallo e così via..
Questo facilita la scelta centrifuga e pone delle situazioni di autonomia.
Guglielmo attua una centralizzazione del sistema di amministrazione e vuole evitare le spinte centrifughe
per poter mantenere questo potere; così assegna dei feudi piccoli, tali da non poter rivaleggiare con il
sovrano.
Nel 1086 Guglielmo pretese che i valvassori rendessero omaggio direttamente a lui così da creare un
rapporto diretto con i valvassori. Poi si riservò una serie di poteri: Giustizia, Esazione Fiscale, Polizia: erano
dei limiti per i signori locali. Il re era in grado di mantenere i suoi poteri perché poteva contare su una
struttura amministrativa gestita dai Chierici, ecclesiastici che non svolgevano un'attività di sacerdozio ma
sapevano leggere e scrivere. Così è stato creato un Domesday Book, una specie di catasto (catalogazione
delle proprietà).
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7. L'amministrazione della giustizia nella storia
Il re non giudicava tutte le cause, ma solo quelle che potevano mettere in crisi la pace e la giustizia del
regno. per le altre la giustizia era affidata alle corti feudali. Il re decide attraverso la Curia Regis (Re +
Cancelliere + Alti Personaggi Inglesi). Le decisioni che assumeva la Curia erano inappellabili. Il sovrano si
accorse che esistevano delle decisioni rutinali, ripetitive, per casi simili, e allora decise di dividere la Curia:
Magnum Concilium (più importante, per interessi generali. E' quella parte che poi formerà il parlamento) e
Assemblea (più ristretta per questioni giudiziarie, fiscali, formato da chierici con cancellieri). Rimanevano
di competenza del re 2 tipi di cause: questioni attinenti l'investitura dei primi vassalli e quelle cause che
mettevano a repentaglio la pace del regno. Inizia a determinarsi una giustizia che viene svolta per mezzo del
re.
Chiunque riteneva di aver subito un torto si recava alla cancelleria per ottenere giustizia. I chierici sotto il
pagamento rilasciavano un documento chiamato Breve, WRIT in cui c'erano 2 eventuali destinatari: lo
sceriffo del luogo (forma più efficacie: il re ordinava allo sceriffo di fare qualcosa) o il signore locale; aveva
la forma di una lettera missiva. Così iniziava la procedura, poi ci si poteva recare a Londra per un vero e
proprio giudizio. Questa era una giustizia più veloce e migliore di quella locale: si preferisce rivolgersi alla
cancelleria a Londra. Spostare la controversia dal livello locale a quello centrale era una garanzia
procedurale e il filtro per le controversie erano proprio i Writ.
In Inghilterra vi erano più giurisdizioni: locale, centrale, ecclesiastica.
I cancellieri sfornavano in continuazione nuovi WRIT, e le situazioni di conflitto erano all'ordine del giorno:
creavano così nuove norme.
I vecchi WRIT rimanevano nei registri (BREVIA DE CURSO) perché i casi simili dovevano essere trattati
similmente. Nel 1250 c'erano almeno 500 writ! A questa produzione erano contrari i baroni che vedevano
ridotti i loro diritti. Così il re decise di concedere nel 1215 la Magna Charta Libertatum (è una
protocostituzione) i baroni ottengono dal re dei diritti, è un primo riconoscimento. Ad es. art 61: i baroni
potevano ottenere dal re i propri diritti e se non lo ottenevano (causa impedimenti) potevano comportarsi a
loro arbitrio. I baroni hanno paura che il potere del re è molto forte e hanno paura dei writ: comportano più
diritti e mettono in gioco il potere dei baroni.
1253: statute of Westmister: i chierici non possono più produrre i writ se non per casi simili, già concessi.
Questo perché ci si rese conto che i chierici avevano legiferato e visto che legiferare era compito del re, e
della curia, il parlamento era particolarmente geloso! Dopo il 1258 le controversie furono affidare alle corti
locali le quali applicavano principalmente diritto consuetudinario (che era assai più prossimo alle tradizioni
e ai costumi e ai costumi di ciascun gruppo, piuttosto che quello regio). FURONO LE CORTI A DARE
VITA AL SISTEMA DI COMMON LAW!
Si vorrebbe limitare il successo delle corti. Ma come erano organizzati? I giudici seguivano il re, ma in
questo modo era sbagliato perché sembrava che fossero completamente sottomessi. Allora ci sarà uno
spostamento da Londra a Westmister.
Nel 1178 Enrico II stabilisce 5 giudici stabili a Westmister: 2 corti King's Bench (cause penali) e Common
Pleas (cause comuni). Quindi: Corti locali (county courts) e corte centrale (king's bench e queen's court).
C'era bisogno di Giudici (justiciarii, inizialmente chierici e cavalieri che sapevano leggere e scrivere e che
conoscevano la tecnica dei writs), Avvocati (sergaents poi barristers, i quali avevano conoscenze specifiche,
ma non potevano essere chierici, perché i chierici non potevano essere pagati e inoltre avevano una
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formazione laica), Cancellieri. La giurisdizione era comunque legata all'aspetto religioso, poi si comprese
che era meglio nominare giudici coloro che erano stati avvocati definitiva laicizzazione dell'organizzazione
giudiziale.
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8. Caratteristiche dei Writ
Sergeants o narratores dovevano ripetere i fatti davanti alla corte e il contenuto dei WRITS. Cominciarono a
costituire delle corporazioni o Gilde che avevano il compito di istruirli. Per i giovani era molto importante
apprendere la pratica. I Barristers erano organizzati in Inn (luoghi di riunione, lavoro, formazione dei futuri
membri della corporazione. Si formarono così le scuole di diritto e il numero di coloro che accedevano ai
Bar fu sempre più ristretto.
Il rigido formalismo e tecnicismo dei Writ portò i giuristi a chiudersi e a non guardare nessun altro modello
europeo.
Mancava la Dottrina, opere attraverso le quali si rendevano solide le conoscenze. Sorgono (1187 – 1250) le
prime opere, dei manuali. Mancano le leggi scritte ma l'adesione ferrea al sistema dei Writ dava un'idea di
certezza del diritto ed anche il rispetto puntuale delle procedure.
_WRIT:
_FORMS OF ACTION: Tendenza dei giuristi inglesi di ragionare per singole fattispecie slegate dal sistema
complessivo e quindi senza procedere al loro inserimento in una gerarchia di concetti formali ma
rapportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.
Azioni e sistemi di prova molto rigorosi. Non ci si deve sbagliare altrimenti il giudice non ascolterà la sua
lamentela. Si deve scegliere il Writ più semplice
TRESPASS VI ET ARMIS: Eliminato nel 1360 il trespass Vi Et Armis veniva usato per le violenze alla
sfera giuridica altrui, lesioni che non dipendevano dalla colpa (LESIONE DIRETTA).
TRESPASS ON THE CASE: Si estesero più che i Praecipe i Trespass (on the case), giudicati dalla giuria e
si usava per quelle cause che non potevano rientrare in una forma tipica.. per qualsiasi invasione non
autorizzata alla sfera giuridica altrui, ma le circostanze erano ben delimitate (rapporti professionali, impegno
preciso..) (LESIONE INDIRETTA) che davano luogo al risarcimento del danno. Altri esempi di trespass
tipici : battery, false imprissonement, slander, libel..
Writ con cui si rivendicava un diritto: A DEMAND (forma Praecipe: ordine per lo sceriffo)
Writ con cui si lamentava un torto subito: A PLAINT
Writ of Covenant (forma in praecipe) per il contratto in generale. C’era bisogno di un giuramento (Wagor of
law) e di testimoni.
Writ of Debt per inadempimento. C’era bisogno di un giuramento e di testimoni, ma questi testimoni
potevano essere poco attendibili. Allora si introdusse la prova del documento scritto munito di sigillo (Seal)
contenente la promessa di pagamento (vedi “The Humber Ferry Case” fot. pag. 301 per
TRAVESTIMENTO DEI WRITS). Ma una forma più moderna era quella dei trespass. Il problema fu risolto
dallo Slade’s Case discusso dal 1597 al 1602 p. 93 libro il quale introdusse il principio della
CONSIDERATION.
_PROCEDURA DEI WRITS:
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Si iniziava con una narratio dei fatti da parte dell’avvocato, dopodiché il convenuto poteva scegliere varie
strade (possibilità del trespass on the case, dove si andava di fronte alla giuria e si doveva provare la
diligenza):
General Traverse: no guilty: l’avvocato della controparte nega tutti i fatti, si crea così un contraddittorio.
Oppure si possono confermare i fatti e allora diviene una questione di diritto e non si può più tornar sopra
sui fatti e allora si dovrà decidere se ammettere il risarcimento dei danni.
Special Traverse: causa di giustificazione (poter fare qualcosa perché, causa di diritto) si ammettono solo
alcuni fatti posti dall’attore, altri vengono negati e la giuria poi deciderà.
Confession and Avoidance: questione di diritto: il convenuto ammette i fatti ma ne aggiunge altri che
svuotano la pretesa dell’attore; è un rischio perché ammessi i fatti non ci si può più ritornare sopra. La
parola tornava all’attore. Così le regole sostanziali venivano fuori lentamente.
Altre tecniche:
Tentative Pleading: gli avvocati si rivolgevano alla corte e ponevano delle domande in via ipotetica al
giudice e a seconda della risposta sceglievano quale linea difensiva adottare. Questa tecnica rafforza il ruolo
della giurisprudenza.
Tentative Demurrer: i fatti sono provati ma da questi non ne deriva la conseguenza che l’attore ne vuole far
derivare. Es. risarcimento del danno. Quindi questione di diritto: non spetta più alle giurie giudicare.
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9. Definizone di Distinguishing e Overruling
Distinguishing: distinguere un caso dall’altro, trovare un elemento per cui un caso si differenzia dall’altro.
Se un caso è nuovo, si deve applicare una regola diversa.
Overruling: La regola viene cambiata: Anticipatory: corte inferiore cambia la decisione perché una corte
superiore la starà per cambiare; Prospecting: la regola va cambiata ma per la certezza del diritto si utilizza
per l’ultima volta.
Distinzione tra Resp Contrattuale (covenant) e Resp Extracontrattuale (Duty of care): prima del caso
Donoghue non erano mai state distinte.
PRINCIPIO DEL PRECEDENTE E TEORIA DICHIARATIVA DEL PRECEDENTE:
Stesse identiche circostanze, stessa regola. Per stabilire un precedente si guarda se su certi fatti è mai stata
applicata una determinata regola e allora per un altro caso con gli stessi fatti si applicherà la stessa regola.
Leading Case: sentenze speciali che diventano un precedente, stabiliscono dei principi.
Teoria dichiarativa: find and not make il precedente nei costumi, consuetudini e si verbalizza:
individuazione della ratio decidendi che si applica ai fatti.
Precedente tratto dal diritto vivente e non si fa altro che verbalizzarlo, c’è dietro anche una scelta politica: si
stava attenti a creare nuove norme.
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10. Definizione di Writ of Covenant e Writ of Debt
Writ of Covenant (forma in praecipe) per il contratto in generale. C’era bisogno di un giuramento (Wagor of
law) e di testimoni.
Writ of Debt per inadempimento. C’era bisogno di un giuramento e di testimoni, ma questi testimoni
potevano essere poco attendibili. Allora si introdusse la prova del documento scritto munito di sigillo (Seal)
contenente la promessa di pagamento (vedi “The Humber Ferry Case” fot. pag. 301 per
TRAVESTIMENTO DEI WRITS). Ma una forma più moderna era quella dei trespass. Il problema fu risolto
dallo Slade’s Case discusso dal 1597 al 1602 p. 93 libro il quale introdusse il principio della
CONSIDERATION.
Immaginando che una parte non è che non ha adempiuto, ma ha adempiuto male o provocato un danno ad
un’altra persona facendogli fare qualcosa che non avrebbe fatto se l’altra parte non avesse promesso (ad es.
averlo convinto a non agire nei miei confronti per un determinato periodo di tempo o avergli fatto subire
doppia alienazione (azione dolosa: deceit)) quindi promessa che ha cagionato un danno per non cadere nel
covenant travestimento.
Misfeacence and non feacence (inademp.). devo dimostrare che ho subito un ulteriore danno dalla doppia
alienazione (es. oltre alla somma pagata anche l’anticipo dei soldi oppure astensione dall’agire in giudizio)
così si poteva andare di fronte alla giuria senza testimoni.
Consideration: accordo dato in cambio di una promessa, qualcosa fatto facendo affidamento su una
promessa: promessa non eseguita (io ti ho dato qualcosa e tu hai promesso). Solo se chi e se ha dato la (-)
può convenire in giudizio l’altra parte: da qui verranno fuori tutte le regole che riguarderanno i contratti.
Quindi non vale se io ho già eseguito la prestazione e non avevo fatto una promessa . nel diritto inglese non
c’è responsabilità precontrattuale (questa è un’azione in Assumpsit: la (-) diverrà pilastro dell’assumpsit).
Si vince così la causa senza pergamena.
Mamsfield vuole riformare il sistema delle forms of actions perché le ritiene imprecise e così cerca anche di
eliminare l’istituto della consideration, e, siccome è uno studioso che legge molto di dottrina francese,
vorrebbe introdurre concetti come consenso, accettazione, volontà, forma, oggetto, causa..
Da pag. 116 a pag. 152
Mutamenti nel 1800; secolo di riforme e di nuove invenzioni: rivoluzione industriale. L'Inghilterra fu uno
dei primi paesi a risentirla, ma faceva fatica a recepirla a causa del forte e rigido formalismo e una mentalità
conservatrice.
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11. Le riforme del parlamento nel 1800
Riforme del parlamento nel 1800 (judicature act del 1873-75) riguardarono: l'organizzazione giudiziaria, la
fusione tra common law ed equity e infine l'abolizione delle forms of actions. Non era buona cosa che vi
fossero common law ed equity insieme: ora quest'ultima era pronta per essere recepita nella common law.
Molte corti vennero abolitee vi fu un accentramento nella high court of judicature divisa in h.c. of justice e
c. of appeals. Le forms of action vennero trasformate in atti di citazione (quelli più importanti erano
comunque derivanti da trespass e non da praecipe.
I giudici divennero liberi dalle forms of actions e quindi dal formalismo: più liberi di creare nuove norme. Si
irrigidisce il sistema del precedente vincolante (prima più elastico, considerato come opinione del giudice),
ora in senso assoluto: teoria dichiarativa del precedente giudiziario. Discostarsi è un errore, era espressione
del principio di legalità. Distinguishing, ratio decidendi e obiter dictum.
Declino del precedente: metodo non molto preciso: i giudici stabilivano se un fatto è simile o no; quindi
varia il grado di astrazione che cmq è sempre soggettivo (es. cavalla malferrata). 1966: practise statement: la
massima autorità giudiziaria segna la sepoltura della teoria dichiarativa, ormai criticata e ridicolizzata.
Sorgono nuove categorie ordinanti: negligence, duty of care, proximity, e se va alla ricerca. Dalla casistica si
cercano i principi più importanti. Law of torts: resp. extracontrattuale connessa alla colpa. Molte categorie
comunque nascono dai trespass. Fondamentale è il caso donogue: responsabilità dei produttori verso i terzi e
non solo verso gli acquirenti.
Sistema delle corti: county courts: controversie civili e amministrative e special tribunals. Corti supreme:
supreme court of judicature (h. c. e c. of appeal) e judicial committee della house of lords (assemblea
legislativa, ma ci sono anche giudici).
Barrister: parte elevata della professione forense, sono avvocati d'udienza di fronte alle corti superiori.
Sollicitors: intermediatore tra clienti e barrister, ma sono diventati più popolari perché si fa meno ricorso ai
barrister visto che hanno (visto che passare per loro era più gravoso e dispendioso).
1250-1450: letteratura giuridica professionale, legata alla realtà dei writs da adottare: reports, year books..
Poi si passò alle raccolte di giurisprudenza del 1500 come Powden, coke.. come dei commentari, e da qui la
dottrina inizia a proliferare fino al 1753: Blackstone: commentaries on the law of England per studenti e
non. Diviso in capitoli (libri) e una parte generale. Era un trattato, ma con commenti, ma venne molto
criticato perché metteva in risalto le contraddizioni della common law. Nel 1900 la letteratura era diventata
molto trattatistica, non vi è dialogo fra gli autori e le citazioni sono quasi esclusivamente costruite da
sentenze di giudici. Opinions: sentenze: sono presenti anche le dissentig opinions. Le sentenze sono
largamente motivate e soprattutto c'è una larga ricostruzione dei fatti che vengono analizzati
minuziosamente.
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12. Cartteristiche della Property
Non è costituita da una cosa materiale, ma basata su rapporti feudali: dematerializzata e suscettibile di avere
per oggetto anche una cosa non materiale. È un concetto infinitamente più elastico e coincide con le
appartenenze, con la titolarità dei diritti.
CARATTERI: frazionata, dematerializzata, (cose, utilità, interessi..), non c’è distinzione fra titolarità
formale e apparente.
Ve ne sono 2 forme:
REAL: proprietà feudali e si proteggeva con un atto di investitura, diritto di ricavare da un feudo
determinate qualità e di avere il pagamento delle tasse, di avere un proprio esercito. Questo grazie
all’investitura che determinava privilegi e caratteristiche dell’essere proprietario: si potranno estrarre delle
utilità strettamente specificate: proprietà non esclusiva ne materiale, ma determinata dall’atto di proprietà
(atto pubblico formale di investitura: seisine. Questo atto era da provare).
Altra forma: PERSONAL: sono il prodotto di proprietà non feudali, ma derivanti da azioni di trespass.
Ma la dematerializzazione provoca dei problemi perché si rischia di far ricomprendere in questa categoria
troppe cose. Il titolare può frazionare la proprietà e spezzare nel tempo e nello spazio quanto trasferito dal
precedente titolare, ma non può concedere più di quanto ha lui stesso ed è illimitata nel tempo e nel
godimento. Trasferendo io costituisco un’altra forma di p. e rimango titolare della parte residuale, e nel
momento in cui l’altro non eserciterà il proprio diritto tornerò titolare del tutto.
Possibility of reverter: tornare proprietario se una determinata condizione non si realizza; la condizione
sospensiva non dà diritto alla tutela, mentre la condizione risolutiva dà diritto alla tutela.
Nella common law non c’è distinzione tra possesso e proprietà dato che la seisine si presume: si presume
che io sia anche proprietario. Non viene distinta la proprietà formale dalle apparenze, ma chi ha il titolo
migliore, precedente.
Vicende storiche della property
Ante X
La parte nordoccidentale della Francia: paesi di diritto consuetudinario considerato di stampo germanistico
caratterizzato dall’utilità che si ritraggono dalla cosa e i diritti che possono ricadere sulla cosa. I paesi di
centro e sud avevano la caratteristica di aver recepito il modello romanistico: “dominium” del soggetto sulla
cosa: usus, fructus, abusus (poter consumare e utilizzare il bene), unico limite: divieto di godimento su cosa
altrui.
La tradizione tedesca era molto diversa perché i territori della Germania avevo prevalenza di foreste
piuttosto che campi coltivabili: vita non stanziale basata sul pascolo, e quindi non proprietà individuale ma
collettiva e i beni du cui si poteva esercitare l’appartenenza erano beni mobili.
Inizio X sec.
Si concretizzano, realizzano, espandono i sistemi feudali e il sistema che si riprende era quello germanico:
chi concede la terra non concede la proprietà, ma le utilità che la terra può dare. Non c’era più il rapporto
con il bene, ma una raggiera di utilità che promanavano da quel bene tramite il trasferimento di diritti.
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Dopo il periodo feudale
L’impalcatura del diritto di proprietà come si era consolidato rimane intatto anche se viene a crearsi il
sistema feudale. Divorzio tra la scuola e il diritto: in Francia c’era una dottrina che si formava nelle scuole
che rivalutavano il diritto romano quindi la proprietà che si studia è quella romanistica. Il diritto concreto era
caratterizzato da un metodo di tipo germanico: ecco perché viene a crearsi una frattura. Con l’ascesa della
borghesia, che poi diverrà la classe dominante, ci sarà un cambiamento di tendenza: la borghesia vuole più
potere contro la nobiltà terriera e così vuole una proprietà non parcellizzata, quindi si vorrebbe tornare ad
una proprietà di stampo romanistico.
La proprietà viene anche inserita nel codice come diritto naturale, inviolabile e sacro, ma quando vengono
introdotti anche i beni immateriali (prop. Artistica, letteraria, brevetto, marchio..) la categoria romanistica
non è più sufficiente perché non c’era il rapporto diretto con la cosa e si pensa quindi che più adatto sarebbe
il modello germanistico e quindi l’utilità che si può trarre dalla cosa. Così i giuristi riprendono quei concetti
anche perché nel frattempo quel tipo di proprietà non era mai scomparso dalla Francia dato che era una
tradizione radicata e quindi difficile da cancellare. Il modello che sembrava ormai passato ritorna. La
proprietà feudale non è mai stata del tutto riassorbita nel diritto continentale.
Integrazioni alla property:
la law of property ha una durata illimitata (fee simple absolute) con potere di disporre illimitato. Da questa
posizione (es. del bastone) possono essere distaccate altre posizioni minori che insieme dovevano comporre
un fee simple absolute. Possono essere fee for life o fee simple determined.
Pag. 161: si poteva concedere il fondo in godimento per un periodo di tempo determinato in cambio di un
canone che poteva servire ad es. per ripagare un certo debito: ma non si veniva investiti: no real property.
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13. Definizione di giurisdizione di Equity
La giurisdizione di equity nasce per riparare le ingiustizie provocate dalle forms of action.
Funziona sulla base di un Writ (writ di subpoena) davanti al cancelliere che era anche giudice, non c’è una
giuria, non è legato a nessuna forma particolare e non c’è un rigido sistema di prove.
Il processo di equity è caratterizzato da elasticità e viene applicato dalla Court of Equity.
Il cancelliere emana un ordine in personam che non andava contro le regole della common law ma in base a
circostanze particolari condanna una delle parti a comportarsi come si sarebbe comportata una persona
secondo coscienza. Se la parte non adempie all’ordine impartito cadrà in contempt of court (disprezzo della
corte).
Il cancelliere proponeva una eccezione per ogni caso particolare.
Si interviene per le situazioni in cui si è violata la buona fede, la correttezza e si impone alle parti di
rettificare la situazione. Si ricorre all’equity quando il comportamento delle parti shocca la coscienza.
L’equity non è più legata alle circostanze ma delinea principi di carattere generale.
Presenta situazioni non in contrapposizione alla giurisdizione di common law.
Elabora una serie di regole necessarie per il suo funzionamento:
_ comportamento unconscionable
_ l’equity non agisce in rem ma in personam
_ chi si avvicina all’equity deve avere le clean hands.
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14. Definizione di Trust
È una creazione dell’equity. Ci sono tre soggetti: fiduciante, fiduciario e terzo.
Settlor: trasferisce il bene con un atto costitutivo al trustee.
Trustee: proprietario formale. Amministra e trasferisce il bene al beneficiary.
Beneficiary: ha diritto a ciò che nell’atto costitutivo è previsto a suo favore.
Il trust non ha per oggetto singoli beni, ma il valore che questi producono; vincolo non sui beni ma in
personam.
Differisce dal negozio fiduciario; nel trust il bene rimane separato: il beneficiario ha una tutela equitativa.
Sullo stesso bene gravano un diritto equitativo e un diritto legale. Al beneficiario è riconosciuto l’obbligo di
tutelare il suo beneficio. Se il trustee viene spossessato del bene agisce lui stesso, ma i proventi vanno al
beneficiario. Due situazioni reali che agiscono sullo stesso bene.
Con queste procedure si allarga il consenso alla giurisdizione di equity.
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15. Definizione di responsabilità civile
(Schemo)
DANNI FISICI
DANNO ECONOMICO
DANNO PSICHICO
DUTY OF CARE
RELATIVITÀ: classe di soggetti (personale), classe di danni (materiale)
BREACHE OF DUTY OF
CARE (violazione del DOC)
PROXIMITY (relazione di vicinanza e remoteness)
SPECIAL RELATIONSHIP: rapporto fiduciario, per perdite economiche.
PRIMARY VICTIMS: presenti sulla scena dell’evento, vicinanze, diretta percezione dell’evento. Sono
risarcibili.
In USA: proximity, love and affection
Regole formulate alla fine dell’800 fino ai gg nostri.
Il caso Donoghue vs Stevenson
Lord Atkin individua un nuovo punto: comportamento negligente dato che altrimenti la signora, come terzo,
non poteva ottenere il risarcimento. Lord Backmaster dice che LA si sbaglia e per dimostrarlo cita il caso
“Winterbottom” che portava con se il principio del PRIVITY of CONTRACT. LA replica che il caso non è
bnuovo per via dei fatti, ma è nuovo perché viene a presentarsi una fattispecie diversa, quindi no fatti, ma
regola nuovi anche se sono stati riconosciuti solo danni fisici. Quindi si avrà risarcimento nei confronti di
chiunque e allora si dovrà avere un dovere di diligenza: DUTY of CARE (che seleziona i danni risarcibili,
sarà un filtro). Poi si stabilisce che in particolare si devono risarcire i VICINI, persone direttamente colpite
dalla mia azione tanto che io devo prevedere il danno che potevo cagionare con un mio comportamento, è un
dovere di condotta. Si viene così a formare una sorta di PRINCIPIO di colpa.
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16. L'esperienza giuridica degli stati uniti d'America
Stati uniti: nel 1776 anno dell'indipendenza. 13 stati, ma prima c'erano 13 colonie sulla costa atlantica,
alcune a base religiosa. Il sistema giuridico era quasi inesistente e disordinato. Non c'era dottrina. Nel 1700
compare l'opera di Blackstone che diffuse la cultura di common law. Non essendoci specializzazione, la
scuola legale era aperta a tutti, quindi non era di qualità. La ricezione della common law si completa nel XX
secolo ma fu diversa dall'Inghilterra. Solo la lingua e la cultura uniscono questi 2 paesi. In america c'è una
competizione più accesa fra i diversi formanti.
Contenuto della costituzione federale: 3 punti importantissimi: divisione dei poteri, costituzione di uno stato
federale in cui stato centrale e altri avessero le proprie competenze, i diritti fondamentali vengono tutelati
(aspetto politico e umanitario).
La legge deve essere più forte della maggioranza mutevole. La costituzione deve essere rigida.. viene
introdotto il giudicial review of legislation: potere del giudice di disapplicare la legge ordinaria se in
contrasto con la costituzione perché la Cost. deve essere al di sopra della legge (questo aprì anche dei
dibattiti di interpretazione.
Differenze tra common law in Inghilterra e sistema americano: presenza di una costituzione scritta, diverse
vicende storiche, presenza della dottrina in America.
La letteratura è molto importante: si formano anche le università (langdell 1781) e nuovo metodo di
interpretare e applicare il diritto (legal process). Si studia il diritto scientificamente, si vogliono estrarre delle
regole generali e coerenti fra loro
New Deal: l'idea era quella di rimodernare l'economia.si sentiva l'esigenza di stimolare la domanda;
ridistribuzione dei redditi anche alle classi più deboli ma: scontro di mentalità: repubblicani conservatori
contro democratici progressisti (Holmes). Si mette da parte del common law e si introducono nuove leggi. Il
giurista diventa realista capace di comunicare con lo stato, intermediario fra cittadino e stato. Hart e Saks
(the legal process) cercano di addestrare gli studenti a capire il diritto, ora diventato quasi caotico (più attori
che facevano il diritto, quindi più complesso. Visione ottimistica del diritto vigente (che verte a raggiungere
determinati scopi, ma questi devono essere chiari). Gli avvocati devono conoscere bene i meccanismi e si
deve sapere scegliere tra più formanti. I formanti devono saper interagire fra loro.
In America vi sono più sistemi giuridici insieme perché è uno stato federale, quindi anche più corti e più
livelli di giustizia; ogni stato adotta un sistemi organizzativo diverso. Al vertice c'è la corte suprema
federale.
C'è un legislazione federale e una legislazione concorrente dei singoli stati.
Le competenze dei giudici federali riguardano tutte le controversie che sorgono in materie regolate dalla
costituzione, leggi federali e trattati internazionali: vengono così regolati anche i rapporti con i paesi
stranieri.
La common law dello stato è diversa dalla common law federale.
Le corti a volte non sapevano neppure applicare correttamente il diritto, mostrandosi praticamente
incompetenti.
In America non c'è il concetto del precedente vincolante; il giudice può scegliere tra le diverse
interpretazioni giurisprudenziali locali. Non avrebbe senso in uno stato federale il concetto del precedente
vincolante, sarebbe troppo rischioso (non sarebbe facile rimediare a certi errori): prospecting overruling.
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Con l'avvento del New Deal vengono emanate nuove leggi, c'è un cambiamento di mentalità, avvento del
diritto amministrativo e UCC (Uniform commerce code) molto importante: uniforma la materia e fornisce
uno schema preciso sotto forma di codice.
Vennero emanati degli statutes per correggere la common law e non c'è interpretazione analogica.
Fonti di cognizione: il sistema americano delle fonti non è molto frammentato, ci sono delle forze centripete
molto forti. Il Restatement è una risposta al bisogno di semplificazione del diritto: traduce i trends evolutivi
più promettenti che emergono dalla giurisprudenza.
Prima che il sistema venisse informatizzato e quindi introdotte le banche dati, c'erano delle raccolte cartacee
organizzate su base cronologica. La produzione dottrinale è molto importante. Inizialmente si studia su degli
Hornbooks, dei grandi manuali, poi sui nutshells ed infine i moderni casebooks.
Si inizia a confrontare tutto con i paradigmi dell'analisi economica, utili per l'applicazione delle regole. I
giudici americani diventano dei policy makers. L'analisi economica è utile anche per prevedere gli effetti
sociali che possono derivare dall'adozione di varie forme. Inoltre troviamo anche l'analisi critica con
l'elezione di certi valori come permanenti. Ad es. privilegiare i diritti della personalità piuttosto che quelli
patrimoniali.
Altre esperienze di common law: Scozia: common law più influenze romaniste; Irlanda del nord: solo
common law; Australia: influenze di common law più dottrina americana; Nuova Zelanda: common law;
Canada: Francia più Inghilterra; India e Pakistan: common law più tradizione; Sud Africa: common e civil
law.
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17. La common law nel diritto Americano
Processo di adattamento su posizioni diverse.
Il diritto nordamericano è fondato su una diversa condizione costituzionale: l’Inghilterra è uno stato
accentrato, in America c’è una federazione. In America non sempre la giustizia è amministrata da giuristi di
formazione, ma c’era il carattere dell’elettività. Il precedente qui non ha la stessa forza che in Inghilterra: gli
americani hanno bisogno di trovare degli elementi di unificazione e lo faranno nella Costituzione e nella
funzione della dottrina: il formante dottrinale diventa uno dei formanti prevalenti che è aperto ad altre
discipline. Si diffuse inoltre l’idea che il diritto fosse una scienza e che dovesse avere criteri e modelli
scientifici. Blackstone è il primo giurista inglese che riordina il sistema delle forms of action e lo espone in
una serie di commentarii ai quali i giuristi americani si ispireranno. E’ uno studioso di diritto romano, ma,
mentre in America la sua opera avrà molto successo e considerata quasi come un codice da cui trarre
ispirazione, in Inghilterra non verrà quasi considerata perché opera dottrinale.
In America si viene a formare un REALISMO GIURIDICO che avrà un ruolo preponderante.
Christofer Columbus Langdell è il fondatore dell’università. Introduce il cd CASE METHOD: insegnare alle
parti a ribaltare la situazione per arrivare alla certezza del diritto. Cernita dei casi più significativi che
contengono dei principi razionali, un principio guida che si pone al vertice della gerarchia.
Harvard fu la prima Law School: il diritto viene portato all’interno delle università e insegnato
scientificamente, con metodo scientifico, quello applicato anche alle scienze naturali. Così si fonda
scientificamente il diritto. Inoltre vengono studiati i precedenti inglesi e si cerca di adattarli alle condizioni
economico – sociali delle colonie. Qui le forms of action non sono mai state adottate perché diversa è stata
la formazione del giurista e così si cerca di riordinare il diritto.
Si applica un metodo Induttivo: si scelgono dai casi gli elementi comuni (case law).
Questi metodi verranno ripresi anche in Germania da Savigny, il quale studia le tradizioni del paese e lo
spirito del popolo e costruisce una piramide di concetti a partire dai principi generali
Dopo Langdell, nel 1800 troviamo Holmes, un giudice molto influente che attacca Langdell dicendo che il
diritto non è solo logica, ma anche esperienza, un qualcosa che muta nel tempo e che risponde a delle
esigenze sociali. I giuristi americani non hanno paura di cambiare la regola perché la regola muta con il
mutare delle esigenze della società.
LAW AND ECONOMICS: diritto come incentivo che induce le parti a comportarsi in un determinato
modo; analisi economica delle scelte delle regole giuridiche
Caso molto importante: “Ricketts v Scothorn” (fatto: un padre chiede alla propria figlia di lasciare il lavoro
per assisterlo in cambio di una proprietà; i rapporti si inclinano e il padre così decide di non lasciarle nulla)
in cui i giudici hanno deciso di risarcire la figlia per un guadagno che avrebbe ottenuto lavorando più la
proprietà.
I giudici sono influenzati dalla formazione culturale, dalla dottrina e cìè una grande attenzione per la
POLICY.
Il periodo storico del realismo è quello degli anni 1910 – 1920, periodo del New Deal di Roosvelt e i realisti
giuridici andranno a costituire la nuova classe dirigente.
Altro elemento importante in America è appunto la Costituzione e l’introduzione del Judicial Review of
Legislation per le leggi non conformi con quanto dettato dalla Costituzione. La corta suprema sindaca s la
costituzionalità delle leggi e introduce il principio del DUE PROCESS: procedimento legittimo. Inoltre
fondamentale è il IV emendamento: nessuno può essere privato della proprietà, vita e libertà a meno che non
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ci sia un due process.
Diverso metodo, diverso modo di ragionare: in Inghilterra non esiste il controllo di legittimità.
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18. Le radici della civil law
La civil law nasce in un contesto di non unità politica, quindi indipendentemente da essa.
Periodo feudale: carattere magico, rapporto di vassallaggio, consuetudine di origine germanica, coltivazione
terra..
Si doveva ripartire dall’esperienza romana: bisogno di una “renovatio”, soprattutto nell’anno 1000, partire
verso nuovi orizzonti.
Bologna fu la prima sede ad analizzare il diritto romano. Si andava all’università per imparare le pratiche
legali. Questo anche grazie alla riforma della chiesa. L’università voleva formare i dottori.
Si dovevano disciplinare i rapporti umani e abbandonare l’uso della forza. Ma in Europa mancava
un’autorità in grado di istituire tribunali e far rispettare le sentenze.
Glossatori e commentatori identificano l’attività del giurista: attività rivolta alla spiegazione di un testo.
Giurista: interprete dotto.
Gli interpreti medievali divennero esegeti del diritto romano, perché era in grado di soddisfare i bisogni
della società, era completo.
Ma poi coloro che interpretano si presero delle libertà verso il testo e diedero alle interpretazioni la stessa
autorità del testo originale.
Nella chiesa cattolica, nell’anno 1000 tutto si reggeva sul diritto e essa aveva conservato il ricordo del diritto
romano. Il diritto canonico ebbe una diffusione capillare fondato sui precetti etici della teologia morale.
(buona fede, volontà…). Il procedimento per garantire la legalità aveva fasi molto rigide.
La scientia iuris era organizzata secondo categorie ben definite. Prima della rivoluzione industriale che
porterà ad uno spostamento dalle campagne, la civiltà era rurale e si auto - amministrativa secondo regole e
procedure non provenienti dal diritto colto.
Giusnaturalismo: corpus iuris come piattaforma più il riconoscimento dei diritti umani e definizione di
giustizia; periodo con molte lotte di religione. Si dovevano fondare le regole non sulla morale religiosa, ma
sul diritto di ragione autosufficiente intrinseco all’uomo. Si ricerca la società giusta. Il giusnaturalismo più il
diritto romano costituirono le basi per i sistemi di common law.
Crisi di legittimità del diritto comune nel 1700: si istituirono corti giurisdizionali e amministrative più il
controllo della legalità statuale. Si mette in discussione la legge perché incerta, caotica, contraddittoria…
Il diritto non è più adeguato ai cambiamenti della società, soprattutto con l’avvento della rivoluzione
industriale e quindi con gli avanzamenti della scienza. Per il rinnovamento era necessario l’intervento del
potere politico, ossia del principe: doveva dettare le leggi civili per determinarne e regolamentarne i rapporti
sociali.
I codici, molto diversi fra loro, portarono alla diversificazione dei sistemi: linguaggio giuridico nazionale e
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non più cosmopolita, le categorie ordinanti sono diverse.
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19. Caratteristiche del modello giuridico tedesco : BGB
Influenza del diritto romano e francese. BGB: atteggiamento diverso da quello francese. Rifuggono dal
Giusnaturalismo. E’ una diversa lettura del diritto romano: i tedeschi guardano al diritto romano come
quello attualmente vigente, quello che volevano dire i testi, alle origini e non alle incrostazioni del diritto
giustinianeo. Chi lo fa? I giuristi. Interpretazione sistematica (norma collegata alla letture complessiva del
codice) ha origine tedesca. I giuristi preparano il codice con i principi sistematici, un codice di concetto.
Il modello tedesco non appare legato alla forma di stato vigente in Germania.
Dopo l’anno mille, il diritto tedesco era diritto consuetudinario di stampo prettamente germanico: le
compilazione giuridiche avevano per oggetto consuetudini locali. La ricezione del modello romanistico
culminò nel 1945, ma la vera fonte del diritto era la dottrina e le sue interpretazioni. Il modello offerto dalla
scientia iuris venne assimilato in modo frammentario e differenziato nelle diverse zone dell’impero. Le
codificazioni illuministiche non cancellarono mai il ricordo dello ius comune. L’unico codice veramente
moderno adottato nell’area tedesca fu l’ABGB austriaco del 1811. La scuola tedesca: il modello di codice
era sicuramente quello francese del 1804 perché si aspirava ad un codice civile unitario (Thibaut propose la
ricodificazione e la sua proposta ricevette larghi consensi dalla dottrina, ma la sua proposta venne demolita
da Savigny). La scuola tedesca vorrebbe rifondare una spazio autonomo per la scienza del diritto. Secondo
Savigny il vero fondamento del diritto civile non è tanto il codice, ma nella naturale del diritto dai costumi e
dal carattere del popolo: non bisognava violare l’identità del popolo. Il pensiero di Savigny venne accolto
con molto successo. Assunta la visione del diritto come organo che la scienza del diritto può divenire del
tutto sistematica poiché il sistema non è altro che la comprensione piena dell’organicità naturale del diritto
come fenomeno (principi tratti dalle consuetudini, dal diritto romano odierno e attuale). Si delineò la
metafora della PIRAMIDE in cui si parte da concetti più generali fino ad arrivare ai più dettagliati,
rispettando il metodo deduttivo logico, che permettere di percorrere i due percorsi. La pandettistica: l’analisi
pandettistica conduceva il giurista ad analizzare tutti gli elementi che costituiscono una fattispecie e ad
assegnare a ciascuno di essi la qualificazione giuridica appropriata. Fu un paradigma utilizzato da tutti i
giuristi.
Nella seconda metà del 1800 si accumulavano le scoperte scientifiche, si diffondevano le teorie di Darwin e
quindi la costruzione di un diritto pienamente astratto non era adatto ad una beltà che non riusciva a piegare.
Savigny disse inoltre che la scienza del diritto è vera scienza quando si rivolge a cose esistenti in questo
mondo. La dottrina pandettistica entrò in crisi.
I concetti giuridici cessarono di essere riconosciuti come estrapolazioni di significato da fenomeni reali per
divenire meri sinonimi del gruppo di operazioni concettuali che si devono compiere all’interno di un sistema
per mantenere invariato il tasso di logicità. Questo metteva in crisi anche il ruolo guida della dottrina. A
questo punto interviene Ihering.
Nel 1870 la Germania sconfisse la Francia e ritrovò la sua unità politica. Il primo progetto di redazione del
codice venne presentato nel 1887 ed era la traduzione in termini legislativi del manuale delle pandette.
Ricevette molte critiche e quindi si formò una seconda commissione, ma il risultato non variò molto. Il
modello pandettistico non era più soltanto un modello dottrinale, ma diritto positivo dello stato. Ma il codice
venne approvato nel 1900 e ebbe la struttura di un codice conservatore, con un linguaggio colto e si divide
in 5 libri (parte generale, obbligazioni, diritti sui beni, diritto di famiglia, successioni). Presenta
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caratteristiche quasi opposte al codice francese. La legge non esaurisce il diritto perché di esso fa parte una
componente che è sottratta alle scelte del legislatore e delle altre autorità dello stato; il giudice è vincolato
alla legge e al diritto. Nel 1914 la Germania entrò in guerra e 4 anni più tardi l’impero crollò e si entrò in
una nuova era.
Ebbe molta influenza la corrente detta SOCIALISMO GIURIDICO che voleva rapportare tutto ai valori
borghesi. Ma la giurisprudenza tese, nonostante avessero un codice nuovo cronologicamente, a rivoltare
alcune delle principali linee di tendenza del BGB.
Ci fu una fuga verso le CLAUSULE GENERALI che assunse un ruolo fondamentale e imponeva alla
dottrina di riordinare e valutare criticamente. L’avvento del regime nazista spezzò il filo delle costruzioni
dottrinali e impose un regime sprezzante di legalità il declino della scietia iuris era inevitabile.
Sistema attuale: la Germania si è dotata di una Costituzione entrata in vigore nel 1949 (BRD), è di tipo
rigido, vi è un controllo di costituzionalità delle leggi astratto, cioè a prescindere da una controversia. I
diritti fondamentali non sono oggetto di revisione costituzionale. Le istituzioni hanno carattere federale e
quindi è presente una legislazione federale e una concorrente. Nella attuale repubblica federale tedesca ci
sono varie giurisdizioni per varie materie (lavoro, amministrative, finanziaria..). c’è un codice commerciale
(HGB) e un codice di procedura civile (ZPO). Il ruolo della giurisprudenza è andato sempre più crescendo
nel corso dell’ultimo secolo, tanto da mettere in ombra l’apporto della dottrina.
Il diritto romano è parte di entrambi i modelli (francese e tedesco), e viene interpretato diversamente, anche
se in qualche punto le interpretazioni convergono.
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20. Il modello giuridico Francese: Code civil 1804
Atipicità e principi generali più ampi dei tedeschi. Influenza del diritto romano. Sineddoche (si esprime una
parte del tutto: es. le vele nere vengono da oriente).
Diritto romano insieme al diritto razionale (di ragione).
Raffinano il diritto romano per portarlo a coincidere con il diritto naturale e razionale, e lo scrivono nel
codice.
Diritto naturale: diritto di ragione.
Nel codice si scrivono le regole generali e fondamentali che esprimono principi (consenso, colpa..) che poi
subiscono delle eccezioni e ridefinizioni da parte della giurisprudenza.
Supremazia del codice e primato della legge che esprime la volontà del popolo e il codice interpreta la legge,
le regole generali.
Il giurista francese (ESEGETA) è fedele al testo della legge .
La giurisprudenza ha il compito di colmare il significato delle parole e della legge.
La dottrina opera di nascosto, non riconosce mai il proprio ruolo creativo: i giuristi non si possono
autolegittimare ma si nascondono dietro la scuola esegetica e fingono di interpretare e applicare ma creano.
Riassumono in qualche modo anche il diritto romano.
Interpretazione letterale (scuola esegetica)
Come interpretano il diritto romano: guardano come è stato interpretato dalle consuetudini.
Funzione dei codici: stabilire le strutture del mercato per favorire la circolazione dei beni.
Caratteri: primato della legge come fonte del diritto. Il codice è la forma principale di legislazione,
organizzazione piramidale delle corti e contrapposizione tra diritto pubblico e privato.
Il re controllava i feudatari e voleva avere un controllo assoluto su di loro. Imponeva un rigido controllo
fiscale, l'autonomia era ridotta, la certezza del diritto era relativa in un periodo di disordini, anche con
frequenti lotte di religione.
Nacquero i parlements: corti di giustizia e amministrazione voluti dai re e formati da giuristi che si
formavano su scuole di diritto. 2 nobiltà: di spada e di toga (questa si contrappose presto al sovrano).
Nel 1454: Carlo VII volle una redazione scritta degli usi, costumi e procedure vigenti (il re voleva
controllare le fonti del diritto). Questa redazione finì per essere controllata comunque dai parlamentari, che
ormai erano indipendenti; poi così si limitò la produzione del diritto per altre vie. Si rafforza così il ruolo
della giurisprudenza.
Enrico IV mise dei funzionari regi non nobili che lavoravano in uffici organizzati in modo piramidale che
avevano contatti anche con le amministrazioni più piccole (nelle province). BUROCRAZIA
RIGIDAMENTE CENTRALISTICA.
Luigi XIV emise delle ordinanze per riordinare la materia della navigazione, civile, commerci.
C'erano nobili conservatori, i borghesi che non si sentivano valorizzati e il terzo stato che soffriva la fame:
tutto questo portò alla rivoluzione del 1789. punti più importanti: il diritto francese assunse compattezza;
concetti di uguaglianza formale di tutti davanti alla legge; primato della legge di fronte ai diritti
fondamentali: 1798: dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino anche per trovare un modo per
proteggerli. L'apparato burocratico rimase in piedi ma doveva essere sottoposto al principio di legalità.
Diritto = legge; legge = espressione dello stato; giudice = bocca della legge.
Prima di Napoleone si pensò alla redazione di un codice ma i progetti non andarono in porto fino al 1804.
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formato da 3 libri: persone, beni e proprietà, obbligazioni e contratti.
Spunti per il codice: romanistici, e di diritto consuetudinario.. scritto in maniera elegante, e si richiedeva la
certezza del diritto. Non si è fatto ricorso a tante clausole generali e non c'è equità, ma ovviamente ci sono
delle lacune (es. non è specificato il concetto di colpa).
Un organo molto importante è comunque la Corte di Cassazione.
Interpretazione esegetica (che contribuì in qualche modo a colmare le lacune, scogliere le antinomie e dare
un senso) e divisione dei poteri. La scuola dell'esegesi ebbe molto successo perché si affidava ad un codice
preciso e completo. Ma negli ultimi anni del 1800 la scuola dell'esegesi era insufficiente.
Sistema attuale: 1958: costituzione rigida con procedimento speciale di revisione costituzionale e organo di
controllo sulla costituzionalità delle leggi (controllo preventivo): conseil costitutionell.
Separazione della legge del parlamento e del governo. Il formante predominante è sempre quello legislativo.
I codici hanno una grande stabilità. Altri codici minori sono continuamente soggetti ad una novellazione che
non lascia spazio a riflessioni.
2 giurisdizioni: amministrativa: imposizione del rispetto della legalità. Al vertice c'è il consiglio di stato;
ordinaria: al vertice, la corte di cassazione.
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21. La circolazione del modello giuridico francese e tedesco
Capitolo nono: I modelli maggiormente imitati e ripresi in Europa sono il modello francese e il modello
tedesco, aventi entrambi una radice comune che è il diritto romano. Ormai comunque le influenze dei
modelli stranieri sui singoli diritti nazionali stanno crescendo, così lo spazio per ciò che è veramente
autoctono sta diminuendo e questo anche grazie alle nuove tecniche dell'informazione.
CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO: Modello tedesco come ricezione del prestigioso
insegnamento pandettistico e BGB.
CIRCOLAZIONE DEL MODELLO FRANCESE: I francesi presero spunto dai modelli tedeschi e inglesi
ma il prestigio di questo paese ha permesso che istituti ripresi dai francesi divennero importanti proprio
perché adottati in Francia.
Circolazione del Codice in 3 fasi: la prima nei paesi bassi, Belgio e Italia; la seconda, consolidamento in
Belgio, in Italia, in Olanda, Spagna, Egitto...; la terza, grazie alle conquiste, in molti paesi dell'Africa come
Camerun, Marocco, Senegal...
In molti casi l'adozione di questo modello ha affiancato il diritto tradizionale del luogo.
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22. L'influenza del modello giuridico francese in Svizzera e Austria
Esperienza svizzera
La conquista napoleonica portò all'introduzione del codice N. ma la vigenza fu debole anche perché dopo
l'indipendenza (con il Congresso di Vienna), ognuno dei cantoni voleva rimodernare il proprio sistema
giuridico. Si confrontarono quindi diritto consuetudinario e diritto codificato. I vari cantoni vollero
introdurre un codice e si divisero sul modello da seguire: se francese o tedesco. Ma questa diversità non
giovò all'economia del paese visto che comportava difficoltà negli scambi. Si volle correre ai ripari cercando
di unificare almeno le materie delle obbligazioni e del commercio. Dietro il codice Svizzero: Huber (allievo
di Gèny) il quale voleva cercare di salvare il diritto consuetudinario e usare un linguaggio comune. Codice:
ZGB nel quale non è tutelato l'abuso del diritto e il giudice nel colmare la lacuna può comportarsi adottando
la regola che sembra più giusta come se fosse il legislatore.
(vedi anche quanto detto circa il codice Italo-francese nella seconda globalizzazione)
ESPERIENZA AUSTRIACA
Codice moderno autoctono (ABGB) del 1811 nato dalla volontà di ricodificazione di Maria Teresa. Codice
fondato sul diritto di ragione che mira una semplificazione. Il ruolo di guida pratica non fu assunto dai
giuristi (che ripudiavano il metodo esegetico e seguirono la scuola tedesca e quindi i modelli pandettistici)
ma dalle amministrazioni del governo.
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23. L'influenza del modello giuridico francese e tedesco in Belgio,
Olanda e Paesi nordici
ESPERIENZA DI BELGIO E OLANDA
Belgio: ricezione integra del modello francese fino al 1830, quando il Belgio fu indipendente dall'Olanda: ci
fu un tentativo di revisione ma mai andato in porto. La ricezione del modello francese era anche facilitata
dall'adozione della stessa lingua. Le cose sembrano però cambiate nell'ultimo ventennio: la legislazione
francese differisce da quella belga e ci si è aperti ad una influenza dei sistemi anglo – americani.
Olanda (Paesi Bassi): dal 1809 adozione di un modello francese ma ci furono dei lavori di codificazione che
introdussero il BW, codici di commercio, procedure tutti di stampo francese. Del modello tedesco si utilizzò
il metodo scientifico e le università. Dal 1945: volontà di ricodificazione. Meijers fu delegato a redigere un
nuovo codice, che sarà il NBW che sembra non aver ripreso particolari caratteri da nessuno dei modelli
(francese e tedesco) ma si è tenuta presente la legislazione.
ESPERIENZA PAESI NORDICI
(Danimarca, Svezia, Norvegia, Finlandia, Islanda) Ricezione dei modelli romanisti prima e tedeschi poi. La
codificazione è limitata alla materia del commercio e si dà grande spazio alla giurisprudenza e alla dottrina.
Dal 1687 i primi codici, che furono anche brevi.
Dal 1872 si volle cercare di unificare il diritto dei paesi scandinavi almeno in certe materie come il diritto
commerciale, industriale, della navigazione e obbligazioni.
Dal 1930 si iniziò a pensare a introdurre un modello di stato attento ai bisogni dei cittadini, soprattutto dei
soggetti deboli. L'elevata diffusione della lingua inglese ha portato a degli atteggiamenti analoghi alla
tradizione di Common Law.
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24. L'influenza del modello giuridico francese e tedesco nella
penisola Iberica e Sud America
ESPERIENZA DELLA PENISOLA IBERICA
Spagna: Diritto romano comune accanto a quello consuetudinario locale nelle varie regioni. L'emanazione
del codice civile nel 1889 e di quello commerciale del 1829 non ha eliminato i particolarismi. Entrambi i
codici si ispirano a quelli francesi (modello francese). Le divisioni territoriali hanno permesso alla dottrina
di crearsi un ampio spazio operativo. La giurisprudenza deve colmare le lacune della legge mediante la
dottrina, le consuetudini e i principi generali dello stato. Costituzione del 1978: valori di libertà, democrazia
e solidarietà, ritorno ai principi generali. Dottrina molto aperta all'esterno.
Portogallo: lunga tradizione di diritto unitario. Già dal 1600 ordinamento a base legislativa, ricollegato al
diritto romano e al diritto canonico. Nel 1883: codice commercio; 1867: codice civile, entrambi ripresi dai
modelli francesi (anche se rimangono degli istituti propri della legislazione portoghese, come il diritto di
famiglia e successioni). Ma la ricodificazione civile del 1967 appare molto vicina al BGB (modello tedesco).
ESPERIENZA DEI SISTEMI LATINO – AMERICANI
(Brasile, Cile, Bolivia, Argentina, Paraguay, Uruguay...) I sistemi giuridici latino–americani sono stati
plasmati dai modelli dei due paesi colonizzatori: Spagna e Portogallo: adattamento dei loro modelli a quelli
locali. Nell'epoca successiva ci saranno degli sviluppi a causa dell'indipendenza che ottenne il continente
sudamericano. Introduzione di Carte Costituzionali tra il 1819 e il 1863; introduzione di una forma di
governo democratica, repubblicana e in alcuni casi federale. Prevale comunque in questi paesi l'adozione del
modello francese per le codificazioni.
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25. L'uniformità del diritto a livello internazionale
I concetti di obbligazione, che nel sistema di Common Law erano praticamente assenti, nei sistemi di Civil
Law i concetti non sono tutti uguali ma le regole operazionali tendono a cambiare da sistema a sistema (es.
vedi materia di responsabilità civile).
Oggi c'è la tendenza ad voler uniformare alcuni settori del diritto degli affari a livello internazionale
Uncitral e Unidroit (soprattutto nel diritto commerciale).
Ma non è semplice eliminare le barriere: mancano giurisdizioni comuni. Si vorrebbe soprattutto arrivare ad
una sicura tutela del consumatore e dell'ambiente. Si cerca di uniformare le materie grazie anche alle
direttive provenienti dall'unione europea soprattutto in materia di contratti. Si è aperto un dibattito tra i
giuristi europei circa la soluzione più opportuna da adottare e ci si è resi conto che lo studio comparato del
diritto (insegnato anche nelle università) può essere molto utile e cercare di "salvare" la dottrina che rischia
di scomparire per essere messa da parte dal formante legislativo.
VALENZA E ISTANZA SOCIALE
I sistemi dei paesi in via di sviluppo devono molto ad altri sistemi. Alla tradizione giuridica sociale si
contrappone una tradizione continentale essendo colonie e quindi dominate.
Fine 800 inizi 900: colonizzazione che porta un cambiamento di valori della tradizione continentale:
valenza/istanza sociale.
Il motivo sociale caratterizza la seconda globalizzazione: insoddisfazione per il metodo adottato e
evoluzione, cambiamenti economico sociali del XX sec. Rivoluzione industriale, spostamento dalle
campagne alle città che creano nuovi conflitti e rendono il diritto vigente inadeguato ad affrontare il
cambiamento epocale.
In Germania: Rudolf Von Ihering (1870/80) è il fautore della giurisprudenza degli interessi contro la
dogmatica. Diritto visto come metodo per raggiungere una finalità, non è meccanico, logico, deduzione e
come disse Holmes: non logica, ma esperienza .
In Francia: il codice del 1804 viene interpretato dall’esegesi, perfetto perché derivava da legislatore dato che
costui aveva codificato i principi fondamentali del diritto comune derivante dal diritto romano, espressione
del giusnaturalismo che esprimeva i principi che la ragione forniva all’uomo: diritto romano riletto dalla
ragione: inconfutabili. Il giurista era secondario rispetto al legislatore: domina il formante legislativo . il
giurista aggiungeva ai principi le regole della consuetudine, dichiara di dover applicare la legge ma deve in
qualche modo colmare anche le lacune.
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26. Il rapporto tra il modello giuridico Francese e Tedesco
Ai francesi manca, aggiungendo sempre nuove regole, l’ordine e quindi il codice viene ad essere una sorta di
magazzino! Così i giuristi vanno a guardare in Germania che prima del codice si trovava a lavorare con il
diritto romano e con la scuola storica fondata da Savigny. Costui era il giurista di punta: diceva di rifiutare il
modello francese perché il diritto si fondava sul popolo e sulle consuetudini, quindi per organizzarlo si
doveva interpretare lo spirito del popolo germanico: pandettistica, piramide di concetti per ordinare il diritto
e dedurre la disciplina giuridica: così si rispondeva al problema delle lacune (metodo logico e puramente
deduttivo).
I francesi volevano imitarlo: Aubry e Ran organizzano il diritto francese e leggono Zacharie (istituzioni) e
così importano molto dal diritto tedesco, compreso il metodo dei concetti: fanno finta di seguire l’esegesi ma
in realtà ordinano seguendo i concetti. Dopo metà 800: Laurent, seguace dei tedeschi.
Poi si accorsero che la logica non basta perché il diritto serve a raggiungere delle finalità: affermato da
Ihering: Saleilles e Gèny sono due studiosi che lo appoggiano e attaccheranno la scuola esegetica dicendo
che: regole adottate secondo i fini che si vogliono raggiungere. Il diritto è la fonte di organizzazione della
società.
Con Gèny si è seppellito il metodo esegetico e inoltre disse che accanto al primato della legge si devono
riconoscere anche delle fonti secondarie come la giurisprudenza. Questi voleva fornire uno studio
sistematico e scientifico della casistica con l'aiuto del metodo storico e del diritto comparato. La
giurisprudenza doveva elaborare le regole del diritto vivente e la dottrina doveva esporle, ma lo stile delle
sentenze rimase invariato. Si analizzano bene le consuetudini.
Con l’inizio della seconda globalizzazione si afferma l’istanza sociale, si modifica l’impostazione
tradizionale e si mette in crisi la supremazia della legge perché si mette in evidenza come la giurisprudenza,
applicando il codice ha creato nuove regole. Per risolvere l’inadeguatezza si fa un’inversione di tendenza
mettendo come punto di riferimento il sociale e le esigenze della società.
Cambia anche il concetto di proprietà: è volta a rispondere a funzioni sociali e finalità collettive. Vengono
valorizzate le clausule generali e l’interesse collettivo predomina sull’interesse individuale e si punisce
anche l’abuso del diritto. Inoltre si riconosce la possibilità al giudice di creare nuovo diritto.
Libera ricerca scientifica di Gèny: cercare la regola più adatta a risolvere un determinato caso: diritto
naturale a contenuto variabile: il diritto cambia con il cambiare della società. Questo metodo verrà ripreso da
molti giuristi visto che la Francia era una nazione guida e molti andavano per studiare (codice egiziano di Al
Sanhuri del 1949).
Comunque anche l’interpretazione deve tendere a soddisfare le esigenze sociali.
L’attenzione al sociale prenderà delle strade diverse: in chiave progressista (America: realismo giuridico) e
in chiave autoritaria e conservatrice (in Europa, stati socialisti, corporativismo)
Critica di Gèny e Saleilles: rinnovamento della responsabilità civile in Francia:
è atipica, caratterizzata dall’elemento soggettivo della colpa. Saleilles dice che nella resp civile è restrittiva
la possibilità di ottenere risarcimento a causa delle numerose introduzioni dell’industria e l’economia in
continuo sviluppo, quindi più possibilità di danno. Lui dice che la giurisprudenza invertiva l’onere della
prova (resp per colpa: l’onere della prova è del danneggiato. Resp oggettiva: onere della prova è del
danneggiante) e raggiunge risultati simili alla resp oggettiva. Soluzione di Saleilles: inversione dell’onere
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della prova è un espediente della giurisprudenza e si introduce il concetto di rischio: colui che esercita
un’attività imprenditoriale deve rispondere dei danni provocati dai macchinari o comunque nell’esercizio
delle sue funzioni. La critica porterà ad introdurre concetti come l’equilibrio delle prestazioni e l’abuso del
diritto.
Si è assistito, si assiste tutt’ora e si assisterà ad una diffusione in scala planetaria dei modelli giuridici
competizione e diffusione del modello dominante.
Si possono individuare 3 grandi periodi: (in tutti: competizione fra modelli)
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27. Le tre fasi della globalizzazione
1° GLOBALIZZAZIONE (LOGICA DEDUTTIVA)
Prevarrà il sistema francese (Code Napoleon) diritti soggettivi, proprietà, ... mossa dai valori dell'uomo.
Francia e Germania riprendono entrambi il modello romanista, ispirati dai valori individualisti riletti dal
giusnaturalismo e da Kant: Si diffondono i codici e le ideologie e dei valori alle colonie: cambiano i confini
del mondo: Belgio, Olanda, per imitazione nei paesi dell'est, in Russia SUBSTRATO .
Anche in Italia: Codice del 42 riprende il codice del 1865 che una traduzione dei Codici di Napoleone. La
scuola dell'esegesi ha ripreso dei concetti del sistema tedesco. Idea di individualismo, logicità, razionalità.
2° GLOBALIZZAZIONE (ISTANZA SOCIALE)
Fine ottocento inizi anni '60: rottura interna a tutti i sistemi caratterizzata dalla scuola scientifica francese
che pongono una questione di metodo e sostanza: la logica è insufficiente a interpretare il diritto.
ISTANZA SOCIALE che si sovrappone ai vecchi codici ed entra anche in quelli nuovi; la mentalità dei
giuristi stava cambiando: DIRITTO = SCIENZA delle FINALITA' SOCIALI.
Nuove codificazioni: SVIZZERA, codice italo-francese delle obbligazioni mai emanato – codice italiano
del 1942 al modello francese si sovrappone alla seconda globalizzazione: DIRITTO = FINALITA'
SOCIALI.
1900: ultimo della prima fase parte generale con i principi generali.
1907: codice svizzero prima della 2° fase ha eliminato la parte generale alla quale sostituiscono una piccola
introduzione che dà anche direttive al giudice, non in base alla logica ma a come il legislatore si
comporterebbe.
Al valore dell'autonomia individuale: esigenze sociali. All'int. letterale interpretazione scientifica,
sociologica.
La seconda globalizzazione si sovrappone alla prima.
MOTIVO del SOCIALE contrapposto all'individualismo, quindi interessi generali della collettività, dello
stato: fascismo in Italia, sistemi post-socialisti, stato che ha la preminenza.
Nel nostro codice: controllo equilibrio contrattuale, abuso del diritto. L'intervento autoritario dell'esigenza
sociale fa sì che il potere del giudice sia circoscritto perché i criteri vengono dallo Stato. Es. art. 22 codice
Italo-francese e art. 1448 codice civile italiano contrapposti: l'art. 1448 circoscrive i poteri del giudice,
mette dei paletti.
Finalità SOCIALI, COLLETTIVI, STATALI.
La 2° glob. tocca soprattutto quei sistemi che nascono a ridosso della 2° guerra mondiale.
Le clausole generali aiutano i sistemi a perseguire le finalità sociali.
Questo nei paesi islamici: diritto conforme ai valori religiosi e politici.
L'ISTANZA SOCIALE ha grande successo negli STATI UNITI: realismo giuridico (ROOSVELT) perché
trovano ispirazione dai modelli europei e soprattutto da SALEILLES e GENY. Le due globalizzazioni sono
rilevanti per tutti i modelli – il nostro codice viene scrostato dai modelli corporativi e vengono reinterpretati
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così anche i modelli socialisti.
3° GLOBALIZZAZIONE (PERIODO ATTUALE)
Costituzione del DIRITTO EUROPEO.
Ad es. si fa riferimento alle prestazioni e al loro riequilibrio (in un art. di un testo della Comunità europea).
La 1° GLOB. e la 2° GLOB. si intrecciano: es. dell'art. sopra: nella 2° controllo prest. dei contratti più
recupero dei valori della prima: con i valori individuati e tutelati come fossero frutto dell'istanza sociale.
La RESPONSABILITA’ OGGETTIVA è corretta attraverso il meccanismo delle assicurazioni es. il
produttore o si assicura attraverso il prezzo dei prodotti: frazione sul costo del prodotto: così il consumatore
si assicura oggi: ECONOMIA INTEGRATA: scambi connessi fra di loro a livello PRODUTTIVO: es.
rapporto di sub fornitura.
Se uno scambio è posto nel nulla, si interrompe la catena. Finalità: il giudice corregge e così mantiene in
piedi la catena dell'economia.
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28. I sistemi giuridici dell'est Europa
C.C. SVIZZERO delle OBBLIGAZIONI (1918) e C.C. (1916) ha delle innovazioni rispetto al codice
tedesco (la parte introduttiva conteneva dei principi generali e guida) perché ha una parte introduttiva di 10
artt. nei quali ci sono dei principi generali intesi come Saleies e Geny – in presenza di una lacuna il giudice
deve comportarsi come se fosse legislatore e trovare soluzioni per esigenze del caso concreto.
Art. 2 buona fede senza eccedere dagli scopi dell’ordinamento.
Il diritto svizzero riconosce la fine creativa della giurisprudenza e recepisce l’istanza sociale.
Viene preso in considerazione dai Turchi che decidono di modernizzarsi per le materie civilistiche e quello
italiano per le materie penalistiche.
L’EST EUROPEO E IL MODELLO EPOCALE SOCIALISTA
I paesi europei che dal 1917 si sono trovati coinvolti con l’esperienza socialista, non rappresentano una
unità. Alcuni di essi hanno ripreso il diritto romano, il modello tedesco e il diritto della chiesa cattolica. Alla
fine del 1700 gli altri paesi dell’Est europeo non ricorrevano in via prevalente al diritto romano: Russia,
Paesi Baltici, Polonia, Romania, Serbia, Bulgaria. In tutti i paesi non romanisti, troviamo vigorose
consuetudini. Modelli ripresi: francese, tedesco, austriaco, e romanisti nel 1800.
BOEMIA, MORAVIA, SLOVENIA
Fecero parte del sacro romano impero germanico, dell’impero austriaco e tutto ciò che vale per il diritto
germanico, e per l’Austria, vale per questi paesi fino al 1919. Dal 1100 al 1200 il diritto era differenziato per
classi sociali e a base consuetudinaria. Nel 1709 vennero intrapresi lavori di codificazione del diritto civile
che avrebbero portato all’ABGB.
Dal 1918 al 1939 la Boemia e la Moravia furono il cuore della prima repubblica cecoslovacca che volle
unire il diritto cèco e slovacco. Dal 1945 la Cecoslovacchia appartenne ai paesi socialisti.
POLONIA
Nel 1936 non era ancora un paese comunista prima vigeva un diritto codicistico non frutto della traduzione.
Codice Italo-francese delle obbligazioni art. 22 molto importante – riequilibrazione prestazioni (redatto da
un italiano Scaloglia e Gèny prima della 2° guerra mondiale) al quale i paesi dell’est. Sudamericani e arabi
si ispirano.
Il codice Italo-francese sarà imitato dai Polacchi nel ’36 dopo la riunificazione della Polonia. Art. 135 danno
cagionato ad altri deve risarcire se ha varcato la buona fede o ha abusato del diritto.
Quando nel 40 dopo la fine della 2^ G.M. i russi impongono l a trasformazione delle repubbliche in senso
socialista ma molte di queste mantengono la codificazione. Rimane la struttura ma vengono adattati i
contenuti al socialismo.
Logica dello stato socialista: mettere in linea le istituzioni socialiste con le teorie Marx-Engels (TEORIA:
Borghesia classe dominante sfruttando la proprietà dei mezzi di produzione e imponendo ai lavoratori il
proprio dominio… I lavoratori dovevano pacificare modificare la situazione).
Lettura pessimistica: siccome la rivoluzione tardava a verificarsi la classe lavoratrice doveva con la forza
abbattere la classe borghese. I principi socialisti dovevano portare ad una ristrutturazione del diritto privato.
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Veniva adottato il principio della legalità socialista: riequilibrio dei poteri dello stato per arrivare ad una
società più giusta attraverso la legge dello stato.
Il formante legislativo è il più importante e le clausole generali dovevano plasmare il diritto ed adeguarsi
alla prospettiva socialista, autoritaria.
ANTIFORMALISMO IN CHIAVE AUTORITARIA: riduzione dei poteri del giudice. Es. art 1448 in Italia
e art.22 Svizzera.
Nell’art. 1448 si legge la “Logica CORPORATIVA”: capacità di competere e sviluppo economia quindi la
volontà di non annullare gli scambi, x sviluppare un’economia nazionale.
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29. I sistemi giuridici dei paesi Europei
PAESI BALTICI
Per la Lituania l’unione con la Polonia non pregiudicò l’autonomia del diritto lituano. Dal 1468 le prime
fonti scritte, statuti lituani, modelli consuetudinari, regole tedesche e polacche più il diritto canonico. Ridotta
sotto il potere zarista, il diritto della Lituania fu concepito dai russi: prima rispettato, poi vollero ricodificare,
poi estesero alla Lituania lo “SVOD” (1840) in attesa delle riforme e di vietare l’uso della lingua e della
scrittura della Lituania.
UNGHERIA
La base del diritto ungherese fu, almeno all’inizio, la consuetudine, una componente canonistica e la
ricezione di statuti di esempio tedesco. Nel diritto ungherese esistevano i privilegi dei nobili e le disparità di
trattamento insieme anche ad un diritto borghese.
Dal 1848: adozione dell’ABGB, autonomia giudiziaria e redazione di un testo di “regole giudiziarie
provvisorie”. Si riprese l’insegnamento della dottrina pandettistica tedesca. In assenza di un codice civile il
ricorso a modelli tedeschi era più facile.
RUSSIA
I Mongoli nel periodo della dominazione in Russia (1237 – 1480) non imposero il loro diritto.
Nel periodo mongolo i principati russi autonomi rilasciarono alle città testi giuridici moderni ed illuministi.
La Russia definitivamente indipendente fu contemporaneamente uno stato al cui vertice sedeva lo zar
(autorità politica autocratica) e una comunità religiosa, la chiesa ortodossa. Lo zar proteggeva la chiesa e
questa sponsorizzava il potere zarista. Dal 1500 al 1650 lo zar redisse testi di vario diritto poi si propose di
ridurre tutto in un testo unico.
I modelli: diritto bizantino, diritto consuetudinario, statuto lituano, editti degli zar.
Furono promosse varie redazioni di raccolte fino ad arrivare al 1840:"SVOD ZAKANOV". Nella parte di
diritto civile è imitato letteralmente il codice napoleonico.
Seguirono riforme e altre codificazioni (penale, procedura civile, ...). Un codice civile non venne mai portato
a termine a causa dello scoppio della 1° GM.
Al diritto russo scritto e autoritativo si affiancò un diritto tradizionale rurale. Il modello francese,
successivamente quello tedesco ed infine quello romanista, fu ripreso dai giuristi.
La Valacchia e la Moldavia riprendono il diritto bizantino canonico, le leggi principesche e la consuetudine.
SERBIA, BOSNIA, MONTENEGRO
Serbia: Redazione di un codice civile su base del ABGB del 1844. Successivamente il codice di commercio
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ispirato al modello francese. La dottrina riprende il modello tedesco ma soprattutto quello francese.
Macedonia: vedi Serbia.
Bosnia: Diritto consuetudinario amministrato da giudici laici, influenzati dal modello austriaco. 1880
:codice di commercio.
Montenegro: Base consuetudinaria e canonistica del diritto tradizionale come in Serbia.
1860: codice di commercio su stampo francese.
BULGARIA
I bulgari praticavano consuetudini basate sulla famiglia patriarcale comunitaria (vecchio o nonno a capo
della famiglia). 1936 diventò una provincia turca senza autonomia; e il diritto turco regolò molti istituti
insieme a modelli romani. Con l'indipendenza il legislatore bulgaro abbandona il modello canonico
riprendendo il modello italiano e i codici ripresi dall'Ungheria e dalla Russia.
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30. Caratteristiche dei sistemi giuridici dei paesi socialisti
Si sviluppano in un sistema complesso di date e di eventi dal 1917 (anno della rivoluzione con la quale i
bolscevichi (partito comunista) conquistano il potere: la Russia abbatte gli Zar e arriva al sistema socialista)
con varie fasi fino anni 80 in Polonia e anni 90 in Russia con la Perestroika di Gorbaciov caratterizzata dalla
modernizzazione del sistema giuridico: riconosce la possibilità di avere una proprietà individuale e svolgere
in modo autonomo l’attività economica.
TEORIE DI MARX ED ENGELS
L'umanità visse fino ad una certa data praticando un'economia naturale in cui ogni gruppo umano si
appropriava delle risorse naturali nella misura dei propri bisogni. Ad un certo punto l'interesse economico
indusse gli uomini a confliggere e i vincitori ridussero i vinti in schiavitù. L'antagonismo tra le classi sociali
portatrici di interessi economici opposti portò a sfruttatori e sfruttati, così gli sfruttati sono portati a sentire
un desiderio di rivolta e gli sfruttatori a reprimere le ribellioni. I padroni creano lo stato che coattivamente
proclama diritto, che gli sfruttatori impongono agli sfruttati. Il prodotto del lavoro dello schiavo appartiene
al padrone e una parte minima verrà utilizzata come risorsa per la sopravvivenza. Le tensioni operanti nella
società schiavistica determinano un rovesciamento della situazione economica e giuridica: antagonismi
economici: una classe aristocratica sia assicura il possesso del suolo e l'appropriazione dei prodotti della
terra. I contadini sono costretti a lavorare la terra altrui ricevendo una quota minima dei prodotti (ritorno al
rapporto feudale). Si forma una classe di lavoratori liberi (borghesia) che toglierà il potere agli aristocratici
ed instaurerà un sistema economico fondato sulla libera circolazione dei beni e sulla libertà di negoziare. La
rivoluzione liberale crea due classi: i salariati e i possessori dei mezzi di produzione. I lavoratori si
associano in sindacati, vincono le resistenze borghesi e si impadroniscono delle leve del potere. Nella
società comunista ognuno lavorerà secondo le proprie capacità e riceverà ciò che è necessario per vivere;
scompariranno le contrapposizioni culturali e ideologiche.
(1) Prima fase: Lenin con la dittatura del proletariato. Crea una nuova politica economica basata sulla
proprietà privata agricola ed autonomia delle imprese industriali. Stalin: Restaurazione del diritto e principio
della LEGALITA’ SOCIALISTA = la legge come strumento per realizzare la transizione dello stato
socialista e usato dalla classe al potere per garantire un proprio interesse. Società socialista in cui ognuno
avrebbe lavorato nella misura fissata dal contratto di lavoro e collettivizzazione dei mezzi di produzione,
industriali e agricoli. KRUSCIOV modernizzazione; GORBACIOV.
QUESTE SONO LE TAPPE dell’evoluzione della repubblica russa. Le nazioni satellite della Russia hanno
dei substrati molto diversi, altre influenze, alle quali si sovrappone il modello sovietico.
Quindi: SUBSTRATI di CODIFICAZIONE o REGOLE CONSUETUDINARIE (sino al 40) poi STRATO
DI SISTEMI SOCIALISTI.
(2) Poi RICODIFICAZIONE: ammodernare e rimuovere i propri sistemi per adeguarsi allo sviluppo
economico. Cercano di ispirarsi alle proprie tradizioni idea che l’impresa potesse disporre dei beni pur
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conservando la proprietà statale. Riprendendo in qualche modo la common law, e quindi una proprietà
frammentata.
Principio di legalità: diritto imperativo, dettato dalla volontà di un potere politico capace e consapevole
formulato come legge.
All'interno di ogni sistema giuridico, il potere si occupava di mettere in funzione le regole pratiche di
condotta e di scegliere dottrine politiche. Non era ammessa nessuna voce dissenziente, la divulgazione e
l'insegnamento dovevano obbedire ad un unico centro di potere.
Il partito: unicità e onnipotenza, legittimava il potere. Eliminato il capitalismo, tutti i cittadini sono
lavoratori e hanno quindi gli stessi interessi economici: il partito deve rappresentare questi interessi
economici. Nei paesi monopartitici il potere esercita, fra gli altri compiti, quello di distinguere ciò che è vero
e ciò che è falso, definisce la verità.
Costituzione: scritta, proclamazione di vedute politiche, flessibile perché la regola non più adatta per quella
società che cambiava doveva essere sostituita. Si susseguirono molte costituzioni fino e quella del 1977 che
segnò la fine della dittatura del proletariato. Delineavano i poteri degli organi dello Stato.
Lingua: una nazione doveva imporre la propria egemonia linguistica, visto che la lingua è una premessa di
sfruttamento; gli stati socialisti furono quindi prevalentemente federali o unitari visto che comunque il
partito era un organo accentrato.
Collettività: lo stato sovietico è una collettività perfetta in cui fluiscono tutti i cittadini, lavoratori, riuniti
sotto un capo. E lo stato ha bisogno della collettività, delle imprese, delle cooperative e dei sindacati. Non
rientrava tra il concetto di collettività la Chiesa e le altre comunità religiose.
Chiesa e altre comunità religiose: rifiuto di ogni soprannaturale, il partito si occupava di stabilire la verità e
di imporla. Non era buono avere la concorrenza di una collettività religiosa. Non si poteva fare propaganda,
scegliere una religione. Venne combattuto il cattolicesimo e venne proibita la redazione di libri religiosi, era
proibito qualsiasi tipo di riunione o incontro.
L'individuo e i suoi diritti: la persona era considerata come lavoratore, cittadino, membro della società. I
diritti erano considerati interessi che il lavoratore doveva proteggere. Si doveva agire nell'interesse della
comunità: chiunque agisse per proprio tornaconto ignorando le esigenze collettive compiva un abuso del
diritto. (no libertà di pensiero, stampa, associazione...)
Famiglia: no ricerca della paternità naturale, divorzio concesso in particolari casi e con molti oneri,
l'omosessualità era reato, c'era quindi molto rigore anche nell'applicazioni delle leggi riguardanti il diritto di
famiglia. Dopo la 2' GM, il matrimonio è monogamico, laico e dissolubile, divorzio concesso al venir meno
del legame affettivo e trattamento paritario all'interno della famiglia, gli acquisti dei coniugi sono comuni
(elasticità del diritto di famiglia).
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Proprietà: diritto socialista quando sottrae i mezzi di produzione al proprietario privato e li collettivizza.
Distinzione fra mezzi di produzione che servono per produrre ulteriori beni e beni di consumo che servono
per soddisfare un bisogno dell'uomo.
I primi devono appartenere allo Stato che li fornisce in gestione alle imprese. I mezzi di produzione agricoli
furono considerati di proprietà del coltivatore che venne spinto a formare una cooperativa con altri
coltivatori, le quali avevano un diritto di uso gratuito. Il lavoratore impiegava il salario o la propria quota di
utili per acquisire beni che erano proprietà personali (es. casa di abitazione).
Beni che andranno ad appartenere ai sindacati sono quelli che il lavoratore usa collettivamente e
indivisibilmente: cinema, biblioteche, ospedali e luoghi di cura.
Si andò delineando una forma di successione legittima e una forma di successione testamentaria.
Produzione e scambio: vi provvedeva l'impresa di Stato, nell'area industriale, e la cooperativa, in campo
agricolo. L'attività dell'impresa era sottoposta a piano quinquennale e territoriale. Tutto, prezzo di vendita e
a chi vendere, era stabilito dallo Stato. Nello scambio si concludeva un contratto, controllato da un organo
predisposto. L'impresa era guidata dal direttore, il quale la gestiva. Non esisteva né risoluzione, né
risarcimento perché questo poteva rendere gravosi gli scambi. Per gli scambi internazionali l'impresa doveva
rivolgersi ad un organo, non poteva farlo autonomamente.
Rimedi: le corti erano simili a quelle dei paesi continentali occidentali. L'organo "occhio dello Zar"
controllava gli organi amministrativi, promuove l'attività del giudice penale. Il giudizio penale e civile era
deciso da un collegio formato da alcuni giudici eletti per un tempo determinato e candidati al partito. La
sentenza era inappellabile, ma in alcuni esami la "Prokuratura" poteva chiedere che il caso venisse
riesaminato. Se c'erano delle controversie con degli stranieri: la parte occidentale ricorreva all'assistenza di
patroni del proprio asse, liberi di esprimersi in inglese. Soluzioni analoghe vennero adottate dagli altri paesi
socialisti.
Jugoslavia: riconoscimento autonomie etniche, gestione collettiva delle imprese e verso l'autonomia
dell'impresa autogestita; controllo costituzionale a favore dei diritti del cittadino, e lunga opera di
codificazione.
Importante: agli interessi individuali si sovrappongono gli interessi collettivi.
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31. Caratteristiche dei sistemi giuridici dei paesi post-socialisti
Dal 1953: volontà di rovesciare il potere comunista.
I paesi post socialisti hanno dei tratti comuni. I sistemi giuridici non caratterizzano solo l'Europa
continentale ma anche l'Angola, Mozambico e Cina. La RULE OF POLITICS (indirizzo politico) costituisce
lo stato di questi sistemi.
Quando cadrà il socialismo questo substrato riprenderà vigore. Stile dei sistemi giuridici Post Socialisti:
USO CLAUSOLE GENERALI e PRINCIPI ai quali ricorrono i giudici e giuristi perché strumento della
realizzazione della conformazione del diritto socialista.
Altro elemento: COSTITUZIONALIZZAZIONE in cui i diritti sono fondamentali e individuali (anche
diritto di proprietà) sono protetti e non possono essere violati dalla legge: questa è un'imitazione dei modelli
americani. Controllo della legge e impianto di Corti Costituzionali.
Il potere di fare leggi sarà affidato ad una assemblea legislativa tecnicamente capace che farà largo ricorso al
decreto.
La tutela è molto rafforzata come la libertà individuale non può essere non può essere compressa dallo Stato.
Il contratto? Scomparso come categoria generale perché frutto di programmazione economica nazionale, i
contratti che riguardano i beni personali sopravvivono insieme a quelli controllati per le aziende che
vogliono commerciare altrove.
Imitazione del diritto comunitario e flusso molto forte degli organismi internazionali e multinazionali che
impongono contratti standard e sistemi di mercato.
Circolazione dei modelli occidentali: si vorrebbe anche introdurre una normativa antitrust.
Cuba: unico sistema ancora socialista.
Il partito comunista perde il monopolio del potere politico e la funzione direttiva, insieme alla dottrina che lo
sostiene.
La comparazione non sarà largamente praticata e il ruolo creativo della giurisprudenza non sarà uniforme,
anche perché il giudice è preoccupato di salvaguardare il principio della legalità. Torna alla luce la
distinzione tra diritto pubblico (praticamente statale) e privato e proprietà pubblica e privata.
La costituzione non può essere modificata dal legislatore e distribuisce i poteri. Quello del parlamento è di
fare legge e il governo fare decreti. Lo stato è tendenzialmente laico. Il giudice è soggetto alla legge ,
l'amministrazione è legata al principio di legalità. Le regole del diritto di famiglia sono quelle che si erano
manifestate nell'ultimo periodo; proprietà privata di mezzi di produzione; parità di trattamento; protezione
dei consumatori; concezione di negozio giuridico.
I paesi sono desiderosi di entrare nell'Unione Europea.
C'è anche volontà di codificare (Polonia, Ungheria, Romania...) e le scansioni dei contenuti dei codici hanno
risentito dei mutamenti economico – politici. "Risorgono" i codici di famiglia e del commercio e ovunque si
trova in vigore un codice civile.
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32. Il sistema giuridico in Islam
Il diritto europeo consacrato nelle direttive, offre modelli esemplari, sicuramente imitabili, (es. resp. Civ. del
produttore) in cui non si distingue il Civil Law dal Common Law.
Islam
Religione in Islam
Islam indica il concetto di sottomissione assoluta all'onnipotenza di Allah, il Dio unico e invisibile,
monoteismo radicale. Il seguace dell'Islam: musulmano. Ebraismo e del cristianesimo sono le religioni che
costituirono le tappe fondamentali della rivelazione divina. Quest'ultima culminerebbe nella predicazione di
Maometto, il profeta per eccellenza e l'ultimo dei latori della rivelazione di Allah dopo Abramo, Mosè e lo
stesso Gesù.
L'Islam ambisce a identificare l'intera società con la comunità dei fedeli di Allah. La tradizione islamica
assegna all'intera comunità dei fedeli il compito di custodire i precetti della religione e della retta condotta e
accoglie con molte riserve il ruolo di custodi autorevoli dell'ortodossia attribuito in epoca moderna ai dotti
fra i sunniti, e fra gli sciiti.
La leggein Islam
FONTI: SCIARIA più fonti secondarie (SUNNA: condotta del profeta, comportamento del profeta come era
raccontato e raccolto dai teologi appartenenti a varie scuole del diritto islamico; UMMA: consenso
generalizzato della comunità.
La sciaria è formata da 500 versetti del Corano , che sono le regole della convivenza dei credenti. In tutte le
realtà si è dato spazio alla codificazione: 500 versetti non sono sufficienti a indagare su tutte le materie. Le
codificazioni sono state soprattutto relative alle materie patrimoniali dato che quelle personali sono
contenute ampiamente di competenza della sciaria.
Il sistema politico è strettamente connesso al sistema religioso. L'insegnamento del Corano dirige tutto
l'orientamento politico del mondo musulmano e gli impone le sue norme.
La professione di fede in Allah obbliga i seguaci dell'Islam all'osservanza di una serie di norme etiche e
legali che, regolamentando ogni aspetto della vita della comunità, costituiscono un complesso e minuzioso
codice giuridico concepito come modello ideale per una società teocratica. Identificando infatti la società
civile con la comunità dei fedeli, la teologia islamica innalza il diritto, fiqh, "saggezza", al rango di scienza
religiosa, che deve essere coltivata dai dotti con la massima dedizione per garantire nel futuro la conformità
della condotta dei fedeli ai principi della legge, la shariah.
Dottrina: (divisa in sciiti e sunniti) Gli esperti di giurisprudenza legiferano in relazione a ogni aspetto della
vita civile e religiosa: essi elaborano sia le norme del codice penale sia le prescrizioni del diritto di famiglia,
ponendo a fondamento delle loro decisioni non solo i dati del Corano e della sunnah, ma anche
l'orientamento concorde, ijma, di una o più generazioni di uomini di legge in relazione a una determinata
materia;
Giurisprudenza: alle indicazioni di questi cultori del diritto devono attenersi i qadi (nominati dal califfo), i
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giudici chiamati a pronunciare le sentenze in merito ai singoli casi loro sottoposti.
La comunità musulmana, considerata un tutto unico, è retta da un khalifa o imam (califfo), che è il
successore o meglio il “vicario” di Maometto, non già nell'insegnamento religioso, bensì nell'esercizio di
funzioni politiche e giudiziarie, ambito nel quale la sua autorità è illimitata.
Diritto matrimoniale: il matrimonio è un contratto; le nozze per l'uomo possono avere anche carattere
poligamico: alla libertà di sposare fino a quattro donne si associa l'obbligo di assicurare un identico tenore di
vita a ciascuna delle consorti e ai rispettivi figli. Non è prevista età minima per sposarsi.
Il divorzio, possibile per iniziativa del marito anche in assenza di particolari motivazioni, può essere
ottenuto dalla donna solo per mezzo di una complessa procedura giuridica.
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33. La shariah come espressione principale del diritto
Famiglia: è fondata sull'autorità del padre e del marito.
Diritti successori: stabiliti letteralmente dal Corano, ma è lasciata una parte di libertà di testare al de cuius.
Proprietà: è collettiva, individuale e comunitaria e considerata fondamentale. Alcuni beni devono essere
destinati ad opere pie.
Contratti: sono previste dichiarazioni di volontà.
Consuetudini: sono tollerate e applicate se non sono in contrasto con i principi cardine, non c'è la volontà di
abbandonarle.
Waqf: istituto simile al Trust europeo. Si discute su quale sia nato prima.
SIYASA (sciasa): opportunità politica, l'interpretazione non era affidata al fiqh, ma ad una autorità meno
importante, il giudice.
L'autorità legittima, per esercitare le proprie funzioni, deve emettere ordini imperativi; questi potranno
essere rivolti ad una singola persona e generali e astratti essendo volti a regolare un numero indefinito di
situazioni per un lasso di tempo indeterminato.. deve assicurare l'ordine nella società, prevenendo o
reprimendo tutto ciò che può metterlo a rischio. Ha un carattere autonomo rispetto alla precettistica
religiosa.
Applicazione letterale della shariah come espressione principale del diritto è prerogativa di paesi, quali
l'Arabia Saudita e l'Iran, più inclini a una visione integralista dell'Islam. Altrove, ad esempio in Egitto e in
Siria, la pratica islamica convive con un sistema legale parzialmente ispirato a modelli occidentali, mentre la
Turchia è dal 1928 uno stato ufficialmente laico, benché non vi manchino movimenti religiosi di indirizzo
più o meno integralista.
Cinque pilastri dell'Islam: alla professione di fede, nell'unico Dio, il musulmano deve infatti affiancare la
preghiera quotidiana, nelle forme rituali previste, osservando poi il digiuno durante il mese di Ramadan,
oltre a recarsi in pellegrinaggio almeno una volta nella vita alla città santa, La Mecca, e a versare una certa
somma di denaro come decima a beneficio dei poveri e della comunità.
Le tendenze principali
Alla morte di Maometto l'origine delle correnti fondamentali, i sunniti e gli sciiti, che sarebbero sorte,
assieme ai kharigiti, hanno acquisito nel corso dei secoli il carattere di comunità religiose distinte da
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indirizzi teologici peculiari, tendenze mistiche e il desiderio di intrattenere un rapporto diretto con il divino.
Il diritto musulmano non conosce confini di Stato, ma si applica, unico e identico, ovunque esista una
comunità musulmana (è extraterritoriale). Per gli individui di altra religione conviventi con i musulmani, la
legge islamica imponeva il rispetto dei diritti dei fedeli musulmani a esso adeguando la libertà di professare
la loro fede religiosa e di agire in conformità di questa.
La rivale della sciaria è la legge laica. Il qadi viene formato nelle università coraniche, è un uomo di Dio, la
sua intenzione di mantenersi fedele al diritto islamico è superiore ad ogni sospetto. Mentre il giudice laico,
che ha preso a sostituirlo quasi ovunque ha una formazione in larga misura occidentale e, quando è chiamato
ad applicare una sciaria che conosce più o meno profondamente, sarà indotto a costruirne i contenuti con
una mentalità razionalista e modernista deformante.
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34. Il sistema giuridico in India
Ordinamento dello stato
In base alla Costituzione repubblicana per l'Unione adottata nel 1949 e ai suoi successivi emendamenti,
l'India è una repubblica democratica indipendente nell'ambito del Commonwealth. Il governo ha struttura
federale e il paese è costituito di un'unione di stati e di territori amministrati dal potere centrale.
Il potere giudiziario è gestito da un sistema di tribunali nazionali al vertice del quale si trova la Corte
suprema; l'indipendenza dei giudici, designati dall'esecutivo, è garantita da diversi meccanismi di
salvaguardia. Per quanto riguarda i singoli stati ognuno, presieduto da un governatore nominato dal
presidente dell'Unione, possiede un'Assemblea legislativa e un governo proprio, autonomi per quanto
riguarda questioni locali, ordine pubblico, istruzione, sanità e agricoltura ma, per il resto, dipendenti dalle
direttive nazionali.
L'India britannica e il sorgere del nazionalismo
Sotto i governatori britannici l'amministrazione dell'India fu riorganizzata. Furono attuate alcune importanti
riforme in materia fiscale, giudiziaria, educativa e sociale e soprattutto in ambito familiare. Oltre alle
numerose riforme, l'influenza britannica si tradusse anche nella codificazione (diritto penale, procedura
civile, procedura penale, in materia di contratti...).
Il governo britannico ereditò tuttavia, dalla precedente amministrazione, l'insofferenza nei confronti del
dominio coloniale e un crescente sentimento nazionalistico; a questi si aggiunse una serie di terribili
carestie. Nel 1876 il governo britannico, proclamò la regina Vittoria imperatrice dell'India.
Tra la fine del 1800 secolo e l'inizio del 1900, l'India fu attraversata da un crescente fermento sociale e
politico. L'élite intellettuale indiana, in parte formatasi in Occidente, introdusse nel paese alcuni aspetti del
pensiero europeo e il nazionalismo indiano cominciò a rappresentare una seria minaccia per i britannici.
La fine del dominio britannico
Nella primavera del 1946, dei negoziati avviati dal governo britannico, nel tentativo di raggiungere un
accordo con i leader indiani, fallirono. Alla fine del 1946 la situazione politica dell'India era al limite
dell'anarchia. Nel 1947 si prospettò una situazione prossima alla guerra civile tra induisti e musulmani.
L'opera del legislatore coloniale ha dato il suo apporto alla demolizione di vari capisaldi del diritto indù,
tradizionale e sacro anche se non c'è stata una ricezione totalmente fedele, un'imitazione ma si può dire un
rinovamento.
L'indipendenza
In base a quanto previsto dalla Legge per l'indipendenza indiana del 1947, l'Unione Indiana e il Pakistan
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furono istituiti come stati indipendenti. Il governo indiano scelse di rimanerne membro del Commonwealth.
La fine del dominio inglese fu accolta con entusiasmo dagli indiani di ogni confessione religiosa e tendenza
politica.
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35. La religione vedica e il diritto in India
La storia religiosa dell'India comprende: la religione vedica e l'induismo. Per religione vedica s'intende la
fase più antica, orientata dai Veda, scritti sacri risalenti almeno al sec. X a.C. L'induismo sorge in seguito
alla crisi della religione vedica insieme al buddismo.
la religione vedica
La religione vedica è un politeismo che si forma dall'incontro di popoli di cultura indeuropea con culture di
tipo superiore. L'unità politica era data dal re di un singolo territorio; i culti connessi con l'esercizio della
regalità tenevano il posto di un culto pubblico.
Nell'ideologia indiana l'integrazione sociale consisteva nell'inserimento della vita individuale nello rta,
l'ordine cosmico. Il sacrificio agli dei garantiva e promuoveva questo inserimento, in quanto collegava
l'azione umana a quella divina, che era appunto espressione di rta. Lo rta stesso può essere inteso come una
sublimazione, in chiave cosmica, del comportamento rituale. Rta è la vita stessa, a cui si contrappone, con
l'arresto, la morte, ma incanalato nel giusto comportamento (regola di condotta) e questo a sua volta è
un'astrazione dal comportamento storico, che, nell'ideologia indiana, è pura illusione (maya).
In un mondo così concepito, gli dei, che come in ogni politeismo sono “forme del mondo”, vengono
rappresentati non tanto per la loro essenza, quanto per la loro azione, quale espressione di rta. Lo sforzo
teologico indiano, più che a fissare i tratti individuali degli dei, si è rivolto a rilevarne i possibili interventi e
le occasioni in cui essi si realizzano. Queste occasioni da accidentali (o naturali) si fanno necessarie (o
culturali) in quanto determinate dallo rta, l'ordine universale, e dal rito sacrificale che è rta esso stesso o lo
promuove.
Diritto
Il termine sanscrito che richiama al concetto di legge è dharma, ma esso più propriamente designa, in una
sintesi di elementi religiosi e profani, i diritti e doveri dell'uomo in ogni campo della sua attività, le norme
che dirigono il comportamento degli esseri tanto più sul piano religioso e morale quanto su quello sociale e
giuridico. Secondo la tradizione indigena quattro sono le fonti del dharma: la rivelazione, la tradizione, il
comportamento delle persone colte e virtuose, gli usi e costumi delle regioni, delle caste, delle famiglie.
Insieme al dharma, che è la fonte maggiore, ci sono anche l'artha, che si indirizza soprattutto e all'operatore
economico, e il kama, che soddisfa bisogni più transeunti.
Anche il re è sottoposto al dharma, che non può modificare. A lui è attribuito il potere legislativo (non nel
campo del diritto di famiglia o civile) e quello di rendere giustizia, rivolgendosi al artha, che gli suggerirà le
regole pratiche.
Giurisprudenza: i giudici sono molto rispettati, possono discostarsi dal dharma, ma non possono
modificarlo. Non esiste il precedente vincolante, non esistono i dottori e gli avvocati. La giustizia, attribuita
al re, si basa su tre livelli; ogni casta ha la sua assemblea per le proprie controversie.
In tutto il sistema comunque, si sente una forte influenza islamica.
Le fonti più antiche del diritto indiano sono i Dharmasutra (aforismi relativi alla legge), in prosa, che
contengono, accanto alla trattazione di problemi dottrinali e religiosi, i primi abbozzi di una dottrina
giuridica (definizione dei doveri delle quattro caste, norme di natura economica e sociale, elementi di diritto
civile e penale). Con l'affermarsi di scuole giuridiche specializzate, che tendono a codificare la materia
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legale in esposizioni ampie e particolareggiate, nascono i trattati di diritto veri e propri, i Dharmasastra
(Trattati giuridici), basati sugli antichi Dharmasutra ma con un carattere più strettamente giuridico. Elementi
di diritto si trovano in tutta la produzione letteraria dell'India, in particolare nella letteratura politica: per es.,
l'Arthasastra (per alcuni risalente al sec. IV a. C. e per altri al sec. III d. C.), dedica ampio spazio alla
procedura giudiziaria, alla definizione delle competenze dei funzionari e ai sistemi di punizione. In tutti
prevale sempre il fondamento religioso.
Principi fondamentali del diritto indiano:
Il principe, investito di maestà e natura divina, è ordinatore del regno, tutore della legge, arbitro assoluto
della giustizia; egli deve giudicare e punire, perseguitare il male, ricercare la verità attenendosi alle norme
codificate nei trattati, considerarsi responsabile di un delitto impunito o di una condanna ingiusta.
Al sovrano spetta il potere decisionale anche quando, col perfezionarsi dell'organismo statale, egli viene
affiancato, nell'amministrazione della giustizia, da funzionari competenti. Il valore teorico, peraltro non
escluso, dell'uguaglianza di ogni individuo di fronte alla legge, viene continuamente infirmato dalle
prerogative castali che affiorano in ogni sezione del sistema giuridico indiano. Di taluni privilegi della casta
brahmanica, protrattisi in India fino all'età moderna, si ha notizia già nei testi più antichi. Le norme che
disciplinano le istituzioni processuali sono molto precise.
Le forme probatorie sono generalmente suddivise in umane e divine: le prime costituite dalla prova
documentale e dalla prova orale dei testimoni, le seconde dal giuramento e dalle ordalie cui si ricorre nei
casi dubbi o in mancanza di altre prove (talune forme di ordalie si sono conservate fino all'età moderna e
contemporanea). Le pene previste variano dalla semplice ammonizione all'esecuzione capitale. Una delle
condanne più temute è l'espulsione dalla casta.
L'istituto familiare è oggetto di ampia trattazione giuridica: di tipo patriarcale, la famiglia è protetta e
regolata da norme rigorose che condizionano la vita quotidiana dei suoi componenti, essendo considerata
l'organizzazione fondamentale della società.
Il matrimonio, da tutti i testi sempre teoricamente vietato fra persone di caste diverse, è generalmente
considerato vincolo sacro e indissolubile. Numerose però le infrazioni pratiche alle norme sulle caste,
mentre eccezioni all'indissolubilità del matrimonio sono contemplate dagli stessi trattati.
Le norme che regolano la ripartizione del patrimonio e il diritto ereditario sottolineano la precedenza dei
figli legittimi su quelli adottivi. Pur nel susseguirsi delle dominazioni straniere che esercitarono il potere sui
territori dell'India e che portarono con sé ciascuna le proprie consuetudini e ordinamenti, la legge indiana
rimase sostanzialmente basata sugli antichi principi, soprattutto per la naturale e ancor oggi viva tendenza
della mentalità indù a conservare le originarie strutture in quanto consacrate dalla tradizione. Nell'attuale
Repubblica Indiana, infatti, l'ordinamento giuridico, nonostante necessari adeguamenti e introduzioni di
nuove istituzioni (generalmente sulla base della legislazione britannica), si è mantenuto fedele alle linee
principali dell'antico sistema.
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36. L'ordinamento giuridico in Cina
Religione
Una delle prime azioni compiute dal Partito comunista cinese (prese il controllo della Cina) dopo il 1949, fu
l'eliminazione ufficiale della religione di stato. Da metà di questo secolo la Cina si aprì ai modelli
occidentali. In precedenza i credo dominanti erano il confucianesimo, il taoismo e il buddhismo, seguiti dal
cristianesimo e dall'Islam; la maggior parte dei templi e delle scuole appartenenti a tali religioni furono
trasformati in edifici civili. Con la Costituzione del 1978, tuttavia, fu dato nuovamente assenso ufficiale alla
divulgazione e alla pratica religiose, nonostante si siano precisati gli stessi diritti anche per quanto riguarda
l'ateismo.
In Cina, confucianesimo e taoismo costituiscono di fatto vere e proprie filosofie, arricchite da motivi rituali
e cosmogonici. Confucio e i suoi discepoli non tenevano gli dei in grande considerazione e si occuparono
prevalentemente degli aspetti morali e pratici della vita.
Fin dai tempi più antichi, la religione cinese consisteva sia nella venerazione di un pantheon di divinità
capeggiate da Shang Di ("il Signore dei cieli") sia nel culto degli antenati, con l'offerta rituale di cibo e vino
e le cerimonie sacrificali in onore degli antenati delle dinastie regnanti Shang e Zhou: indispensabili alla
sopravvivenza della dinastia.
Lo stesso messaggio di Confucio, il fondatore del confucianesimo che, con il taoismo, costituisce la fase
“moderna” della religione cinese, non è in fondo che un corpo di norme di comportamento (li), seguendo le
quali l'uomo può inserirsi nell'armonia dell'universo, superando così i limiti della propria effimera esistenza
terrena. Culto degli antenati, simbolismo e ritualità del comportamento sono i principi informatori della
religione cinese. Sono questi principi che la caratterizzano al di là delle forme contingenti che cambiano col
passare del tempo.
Le contestazioni devono essere rivolte soprattutto in base al Ching (sentimento di umanità), poi in base al li
(rito, cerimonia), poi secondo il lii (ragione e infine secondo il fa (diritto, legge).
Li: norme di vita associativa che una tradizione ha fissato per una pacifica convivenza; il cittadino che
invochi il fa in contrasto con il li si espone ad una riprovazione da parte della pubblica opinione e potrebbe
perdere il proprio diritto.
Fen: principio di differenziazione, giustizia distributiva. Deve garantire e perpetuare le diversità di posizione
dei vari soggetti.
L'imperatore è a capo della società; il precedente è utilizzato per ricavare regole utili da seguire in futuro.
Ad attuare li e fen ci pensa il fa, a cui sottostà anche l'imperatore. Altra fonte molto importante è la
consuetudine, insieme alla giurisprudenza. La dottrina non era un formante molto importante.
Ordinamento dello stato
La Repubblica popolare cinese si regge su una Costituzione promulgata nel 1982, la quarta dopo l'avvento
del regime comunista (le altre tre furono redatte nel 1954, nel 1975 e nel 1978). L'Assemblea nazionale del
popolo è l'organo con i maggiori poteri; i suoi membri (che devono appartenere al Partito comunista o essere
da esso approvati) sono eletti attraverso elezioni indirette. Questa rappresenta il potere legislativo e ha la
facoltà di apportare modifiche alla Costituzione, stabilire i piani economici e approvare i bilanci dello stato.
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A partire dal 1978 il paese si è impegnato ad adeguare il proprio ai sistemi dei paesi occidentali attuando
molte riforme e leggi hanno regolato materie importanti come famiglia, successioni, contratti. Introduzione
di nuovi codici.
Dal 1982, i cinesi hanno acquisito il diritto ad avere una difesa legale. Attualmente l'organo più alto è la
Corte popolare suprema, che garantisce il rispetto della Costituzione e delle leggi promulgate dal governo.
L'ascesa del Partito comunista
Delusi dal cinismo mostrato dalle potenze occidentali, i cinesi rivolsero la loro attenzione all'Unione
Sovietica, rappresentata in patria dal Partito comunista cinese, fondato nel 1921 e che contava tra i suoi
primi membri Mao Zedong.
Nel 1945, subito dopo la resa del Giappone, la guerra civile riprese, nonostante tentativi di mediazione. Nel
1948 l'iniziativa militare passò ai comunisti, e nell'estate del 1949 la resistenza nazionalista crollò. Nel 1949
veniva proclamata ufficialmente la Repubblica popolare cinese.
Il nuovo regime, imperniato sui principi del Partito comunista cinese e del maoismo, diede vita a una
struttura di governo fortemente centralizzata.
Obiettivo prioritario del nuovo regime fu la trasformazione della Cina in una società socialista. La situazione
peggiorò nel 1960 con la sospensione dell'assistenza economica e tecnica da parte dell'Unione Sovietica. Tra
le due potenze comuniste erano infatti emersi contrasti ideologici; Pechino iniziò a proporre apertamente la
propria leadership come alternativa a quella sovietica nel mondo comunista, puntando soprattutto a ottenere
consensi tra i paesi non allineati. Tuttavia, i conflitti scoppiati nello stesso periodo non facilitarono questa
politica: nel 1959 truppe cinesi occuparono territori appartenenti all'India; i negoziati che seguirono si
rivelarono inconcludenti, e le ostilità ripresero nel 1962 quando, nuovamente, forze cinesi violarono le
frontiere indiane.
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37. L'ordinamento giuridico in Giappone
Religione
Le principali confessioni religiose sono: lo scintoismo, che si fonda sul culto degli antenati e della natura, il
buddhismo e il cristianesimo, rappresentato da protestanti, cattolici e greco-ortodossi.
Lo scintoismo è intrinsecamente legato alla storia del Giappone. Alla fine del XIX secolo venne infatti reso
religione di stato e un forte accento venne posto sul culto della figura divina dell'imperatore e sull'origine
divina del popolo giapponese; tutti i giapponesi, indipendentemente dal loro credo religioso, furono
obbligati a praticare il culto nei templi scintoisti. La Costituzione promulgata nel 1947 riaffermò l'assoluta
libertà di religione, abolendo il sostegno dello stato allo scintoismo.
Ordinamento dello stato
Il Giappone è una monarchia costituzionale ereditaria in cui, in base alla Costituzione entrata in vigore nel
1947, l'imperatore è il simbolo dell'unità nazionale con funzioni eminentemente rappresentative. In caso di
mancanza di un erede, l'imperatore può essere scelto unicamente all'interno di quattro famiglie di principi di
rango pari alla casa imperiale. Il potere esecutivo è affidato a un gabinetto, presieduto da un primo ministro
formalmente designato dall'imperatore, ma espressione del partito di maggioranza, che è responsabile con i
ministri del proprio operato di fronte alla Dieta.
Il potere legislativo compete alla Dieta, organo bicamerale.
La società è divisa in caste. Si imita il modello occidentale (prevalentemente francese) soprattutto per
quanto riguarda la codificazione e i modelli di organizzazione: importanti codificazioni toccano materie
come famiglia, successioni, contratti aziende, società, diritto penale, amministrativo, procedura penale e
civile.
Manca la dottrina dominante, e i giuristi hanno sempre tenuto distinto diritto occidentale, autoritario, regole
spontanee e consuetudini.
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Beatrice Cruccolini
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38. Il sistema giuridico in Africa
A fondamento del dritto c'è la religione. Ci sono diversi formanti e istituti ripresi dall'Islam. Esiste il
formante dottrinale, influenzato dal modello germanico e islamico.
Paesi a nord del Sahara: Islam
Paesi a sud del Sahara: 5 stratificazioni, pluralismo giuridico
Diritto tradizionale: in molte aree le società sono basate sulla raccolta, gli agricoltori, cacciatori. Non esiste
il potere centralizzato, ma sono fondamentali i nuclei familiari.
Le norme, principalmente sono orali, anche se verbalizzare è negativo.
Fondamentale è la sacralità e il soprannaturale: culto per la terra, legame tra la terra e i morti, riti
propiziatori: di fronte a ogni tipo di crisi (malattie, calamità, ecc., pubbliche o private) si consulta l'indovino;
la risposta dell'indovino non soltanto fornisce una soluzione alla crisi, ma fa il punto sulla situazione
“cosmologica” attuale chiamando in causa una grandissima varietà di forze agenti: forze umane, come
stregoni e fattucchieri; forze subumane, come animali, demoni, spiriti maligni.
La persona era titolare dello status di libero o schiavo; proprietà: riti sacrali, la terra appartiene al gruppo, un
singolo non può alienare, diritto di raccogliere frutti, diritti di utilizzo; contratto: scambio di prestazioni
anche non patrimoniali; illecito: non penale, non civile, diversa vendetta, diversa reazione della società: se
colpisce il singolo: legge del taglione, se colpisce il singolo: giudizio: prova per "ordalle": veleno per vedere
se dice la verità.
Il potere politico è nelle mani del capo dello stato o del re. Influenze religiose: ebraismo, cristianesimo,
islamismo (la sciaria tollera la tradizione).
Nel 1500 iniziano le conquiste coloniali: atti di diritto internazionale, il capo si sottometteva alla colonia
chiedendo protezione.
Diritto africano attuale: recupero della tradizione, mancanza di fiducia nella democrazia (potere accentrato),
lesioni alla tradizione. C'è anche da dire che le costituzioni adottate in Africa su modello europeo non hanno
resistito alle sollecitazioni provenienti dalla profonda tradizione africana.
Chi ha rimesso a posto il diritto del luogo non sono stati dottori interni, ma provenienti da altri paesi.
L'imperialismo europeo in Africa
Numerose spedizioni vennero organizzate a partire dal 1420 dai portoghesi; fatte per ampliare la
conoscenza della costa africana in direzione sud ed anche per conquista, ricerca di potenziali alleati contro la
minaccia islamica e speranza di scoprire nuove e lucrose rotte commerciali verso oriente. Ai portoghesi
seguirono soprattutto gli inglesi, i francesi e gli olandesi, che sconvolsero i sistemi economici e politici
esistenti e avviarono lo sfruttamento delle risorse delle regioni africane e la tratta degli schiavi (conquiste
che durarono più di 500 anni).
Nel frattempo le aspettative delle nazioni africane per un migliore tenore di vita sono aumentate. Mentre il
prezzo delle merci e di altri prodotti d'importazione è cresciuto costantemente, altrettanto non è accaduto per
il prezzo sui mercati mondiali di gran parte dei principali prodotti africani.
Negli anni Ottanta la carestia e la siccità hanno colpito le regioni centrali e settentrionali del continente e
milioni di profughi sono stati costretti ad abbandonare la propria patria in cerca di cibo, accrescendo i
problemi dei paesi che li hanno accolti. Alla fine degli anni Ottanta e all'inizio dei Novanta il protrarsi di
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Beatrice Cruccolini
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conflitti locali ha causato la destabilizzazione dei governi, l'arresto del progresso economico e la perdita di
migliaia di vite umane. A causa delle sue precarie istituzioni e del protrarsi della grave crisi economica il
peso politico internazionale dell'Africa è ulteriormente diminuito e sta vivendo da una parte un violento
scontro di interessi economici e culturali tra gli Stati Uniti e la Francia, dall'altra il tentativo del
fondamentalismo islamico di imporre la propria egemonia in vari paesi.
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Indice
1. Concetti generali di diritto comparato
1
2. Definizione di comparazione giuridica
2
3. Definizioni di diversità e uniformità nel diritto
3
4. Caratteristiche della tradizione giuridica occidentale
4
5. Il concetto di giurisprudenza
6
6. Le responsabilità extracontrattuali e le vicende storiche
7
7. L'amministrazione della giustizia nella storia
8
8. Caratteristiche dei Writ
10
9. Definizone di Distinguishing e Overruling
12
10. Definizione di Writ of Covenant e Writ of Debt
13
11. Le riforme del parlamento nel 1800
14
12. Cartteristiche della Property
16
13. Definizione di giurisdizione di Equity
18
14. Definizione di Trust
19
15. Definizione di responsabilità civile
20
16. L'esperienza giuridica degli stati uniti d'America
21
17. La common law nel diritto Americano
23
18. Le radici della civil law
25
19. Caratteristiche del modello giuridico tedesco : BGB
27
20. Il modello giuridico Francese: Code civil 1804
29
21. La circolazione del modello giuridico francese e tedesco
31
22. L'influenza del modello giuridico francese in Svizzera e Austria
32
23. L'influenza del modello giuridico francese e tedesco in Belgio, Olanda e Paesi
33
24. L'influenza del modello giuridico francese e tedesco nella penisola Iberica e Sud
34
25. L'uniformità del diritto a livello internazionale
35
26. Il rapporto tra il modello giuridico Francese e Tedesco
36
27. Le tre fasi della globalizzazione
38
28. I sistemi giuridici dell'est Europa
40
29. I sistemi giuridici dei paesi Europei
42
30. Caratteristiche dei sistemi giuridici dei paesi socialisti
44
31. Caratteristiche dei sistemi giuridici dei paesi post-socialisti
47
32. Il sistema giuridico in Islam
48
33. La shariah come espressione principale del diritto
50
34. Il sistema giuridico in India
52
35. La religione vedica e il diritto in India
54
36. L'ordinamento giuridico in Cina
56
37. L'ordinamento giuridico in Giappone
58
38. Il sistema giuridico in Africa
59