La comunicazione di aggiudicazione ai non

LA COMUNICAZIONE DI AGGIUDICAZIONE AI NON AGGIUDICATARI:
ESAME DELL’ART. 24, C. 10 DELLA L. N. 62.2005 (LEGGE COMUNITARIA 2004)
La L. 18.4.2005, n. 62, più comunemente conosciuta come Legge Comunitaria 2004,
contiene una serie di disposizioni rilevanti in tema di appalti pubblici.
Innanzitutto l’art. 23 della citata legge ha interessato gli appalti di forniture e servizi
disponendo, fra l’altro, la soppressione dall’ordinamento italiano dell’istituto del rinnovo dei
contratti come regolamentato dall’art. 6, c. 2 della L. n. 537/93, modificato dall’art. 44 della L. n.
724/94 ed introducendo al riguardo un regime transitorio per consentire agli enti di predisporre la
documentazione per l’espletamento delle nuove gare.
Nell’art. 24 della L. n. 62/2005 vengono principalmente dettate delle modifiche alla L. n.
109/94 in tema di lavori pubblici tra le quali in particolare le modifiche all’ambito oggettivo della
norma in tema di contratti misti di lavori e servizi (cfr art. 24, c. 2), all’art. 8, c. 11 quater della L. n.
109/94 in tema di riduzione della cauzione per le aziende in possesso della certificazione di qualità
o degli elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema (cfr art. 24, c. 1), alle modalità di
affidamento degli incarichi di progettazione di importo inferiore a 100.000,00 euro (cfr. art. 24, c.
5), alle modalità di affidamento della direzione lavori ( cfr art. 24, c. 7), alle modalità di
affidamento delle attività di verifica dei progetti (cfr art. 24, c. 6) ed in tema di project financing
(cfr art. 24, c. 9).
Una particolare novità introdotta nell’ordinamento italiano è invece quella contenuta
nell’art. 24, c. 10 della L. n. 62/2005 ove testualmente si prevede che “L'amministrazione
aggiudicatrice ovvero il soggetto aggiudicatore di un appalto pubblico, all'atto di una
aggiudicazione definitiva, ne invia comunicazione ai concorrenti non aggiudicatari, provvedendo
allo svincolo delle garanzie provvisorie eventualmente prestate da questi soggetti per la
partecipazione alla gara”.
Tale disposizione merita qualche precisazione soprattutto circa l’ambito oggettivo e le
ragioni che hanno spinto il legislatore ad inserire tale previsione.
In merito al primo punto è da rilevare che la previsione, nonostante sia inserita in un articolo
dedicato alle modifiche alla legislazione sui lavori pubblici, vige per tutti e tre i settori e cioè lavori
pubblici, forniture e servizi.
Ciò è facilmente desumibile dall’esame del teso letterale della norma. Infatti si afferma
innanzitutto “ .. di un appalto pubblico..”: con tale accezione si intendono sia gli appalti di lavori
che di servizi e forniture. Ma ciò che conferma ulteriormente tale tesi è l’espressione “ ..
provvedendo allo svincolo delle garanzie provvisorie eventualmente prestate ..”: l’avverbio
eventualmente rafforza la tesi che tale disposizione si applichi anche agli appalti di forniture e di
servizi. Infatti, mentre nei lavori pubblici le cauzioni provvisorie sono sempre obbligatorie, anche se
in alcuni casi possono essere ridotte del 50%, nei settori forniture e servizi dette cauzioni sono
eventuali ed è a discrezione dell’ente appaltante chiederle o meno.
In merito alle ragioni che hanno spinto il legislatore ad introdurre tale disposizione si rileva
che dopo l’aggiudicazione dell’appalto la stazione appaltante deve esaurire i propri obblighi in
materia di pubblicità procedendo a pubblicare i risultati della gara mediante l’avviso di
postinformazione. Tale avviso deve contenere gli elementi indicati nella modulistica allegata al
DPR n. 554/99, al D.Lvo n. 358/92 e s.m.i. e al D.Lvo n. 157/95 e s.m.i così come modificata dal
D.Lvo n. 67/2003 e deve essere inviato all’ufficio delle pubblicazioni ufficiali delle Comunità
Europee entro 48 giorni dalla stipulazione del contratto (art. 5, commi 3 e 5 D.Lvo n. 358/92 e art.
8, commi 3 e 5 D.Lvo n. 157/95). Per le forniture ed i servizi l’avviso, che deve essere comunque
inviato, può non essere pubblicato nei casi previsti all’art. 8, c. 3 del D.Lvo n. 358/92 e s.m.i e cioè
nei casi in cui la divulgazione delle notizie sia contraria all’applicazione di norme di legge o al
pubblico interesse, o sia lesiva di legittimi interessi commerciali di imprese, pubbliche o private, o
possa pregiudicare la concorrenza (Cfr art. 8, c. 3 D.Lvo n. 157/95).
Per le forniture di valore inferiore alla soglia comunitaria l’art. 6, c. 2, ultimo periodo del
DPR n. 573/94 impone che l’avviso di postinformazione sia pubblicato anche per tali appalti con
l’avvertenza che le informazioni possono non essere divulgate allorché siano contrarie al pubblico
interesse oppure siano lesive degli interessi commerciali legittimi delle imprese ovvero possano
pregiudicare la concorrenza tra fornitori. Tale pubblicazione a norma del comma 4 dello stesso art.
6 deve essere effettuata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e per estratto su due
quotidiani a diffusione nazionale.
La violazione delle forme di pubblicità ed in particolar modo delle norme in materia di
pubblicità può comportare, a seguito dell’applicazione delle disposizioni della direttiva 89/665/CEE
del Consiglio del 21.12.1989, recepita nel nostro paese con gli artt. 12 e 13 della L. n. 142/92,
l’apertura di una procedura di infrazione da parte della Commissione della Comunità Europea e la
possibilità, per gli imprenditori danneggiati, di chiedere all’amministrazione aggiudicatrice il
risarcimento del danno.
Tale Direttiva che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture e di lavori, ha disposto che gli Stati membri della Comunità Europea prevedano
mezzi di ricorso efficaci e rapidi tali da consentire al ricorrente di ottenere una tempestiva ed
efficace tutela dell’interesse ritenuto violato. Le regole poste con la citata direttiva sono state
successivamente estese alla materia degli appalti di servizio per effetto della direttiva 92/50/CEE.
Circa la pubblicità dell’esito di gara è intervenuta anche la circolare del Ministro delle
Infrastrutture e dei Trasporti in data 10.3.2003, n. B1/2107 (in G.U. 3.6.2003, n. 126) con la quale
viene affermato che in conformità alla predetta direttiva 89/665/CEE la Corte di Giustizia della
Comunità Europea, con giurisprudenza costante, ha più volte sottolineato la necessità che i
candidati o gli offerenti in una gara, per poter presentare utilmente ricorso contro un provvedimento
di aggiudicazione, in una fase in cui la violazione possa ancora essere sanata, debbano prendere
conoscenza di detta decisione in tempo utile, e quindi anteriormente alla firma del contratto.
La Corte di Giustizia della Comunità europea, con sentenza del 28.10.1999, nella causa C81/98, ha ulteriormente sviluppato e interpretato i principi emanati nella direttiva 89/665/CEE ed
ha, fra l’altro, precisato che il provvedimento di aggiudicazione debba essere comunicato a tutti i
partecipanti alla procedura di gara e che debba esistere un lasso di tempo ragionevole tra la data di
adozione di detto provvedimento e la data di stipula del relativo contratto. Ciò al fine di evitare che
i concorrenti alla gara eventualmente interessati a chiedere l’annullamento del provvedimento
stesso, possano venire a conoscenza della suddetta decisione in un momento tardivo per poter
utilmente far valere le proprie ragioni in quanto l’amministrazione potrebbe avere già stipulato il
contratto oppure quest’ultimo potrebbe addirittura, in alcuni casi, essere stato già eseguito.
La commissione europea aveva verificato che la legislazione italiana in materia di appalti
pubblici non prevedeva l’obbligo per le stazioni appaltanti di notificare il provvedimento di
aggiudicazione a tutti i partecipanti ad una gara di appalto ed aveva pertanto attivato una procedura
di infrazione nei confronti dell’Italia.
L’art. 14 del D.Lvo 20.8.2002, n. 190 (norme di attuazione della L. 21.12.2001, n. 443), al
terzo comma prevede espressamente che “il soggetto aggiudicatore comunica il provvedimento di
aggiudicazione ai controinteressati almeno trenta giorni prima della firma del contratto”. Tale
previsione sembra, come indicato nella citata circolare del 10.3.2003, idonea ad adeguare la
normativa italiana a quella comunitaria ed a superare i rilievi sollevati dalla Commissione europea
in ordine alla necessità di rendere obbligatoria la comunicazione del provvedimento di
aggiudicazione a tutti i partecipanti ad una gara di appalto, nonché di prevedere un termine
ragionevole tra la predetta aggiudicazione e la stipula del relativo contratto.
L’art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034 e s.m.i., istitutiva dei Tribunali Amministrativi
Regionali prevede la possibilità di impugnare gli atti o i provvedimenti della pubblica
amministrazione nel termine di sessanta giorni dal momento in cui l’interessato ne abbia ricevuto la
notifica oppure ne abbia avuto piena conoscenza. La giurisprudenza amministrativa ha
costantemente individuato “la piena conoscenza” nella comunicazione ed acquisizione del
provvedimento relativo. L’esigenza di dare piena effettività alla norma citata ed al principio di
tutela degli interessi del ricorrente ivi contenuto, impone che l’interessato debba essere messo in
grado di conoscere non solo dell’esistenza, ma anche, e soprattutto, dei contenuti del
provvedimento. Inoltre la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione è espressione di un obbligo
generale di informativa regolante tutte le procedure ad evidenza pubblica, nonché principio
immanente nel nostro ordinamento giuridico.
In considerazione della procedura di infrazione già attivata nei confronti dello Stato italiano,
il ministro, con la citata circolare, invitava le pubbliche amministrazioni appaltanti a comunicare
alle ditte partecipanti alle gare d’appalto per lavori, servizi e forniture l’esito della procedura ed a
stipulare il relativo contratto non prima che siano decorsi trenta giorni dalla comunicazione.
Il semplice invito del Ministro è stato quindi tradotto in obbligo dall’art. 24, c. 10 della L. n.
62/2005 (Legge Comunitaria 2004) che, come visto sopra, impone a tutti gli enti aggiudicatori di un
appalto pubblico, all'atto di una aggiudicazione definitiva, di inviare comunicazione ai concorrenti
non aggiudicatari, provvedendo allo svincolo delle garanzie provvisorie eventualmente prestate da
questi soggetti per la partecipazione alla gara.
Tale norma, che riveste anche una notevole importanza da un punto di vista processuale, è
necessario che rientri tra le “abitudini” e prassi degli operatori al fine di non incorrere in errori
formali che possono causare grossi problemi sul piano sostanziale della procedura di gara. Sarà
pertanto necessario familiarizzare con questa disposizione al fine di considerarla abitualmente tra
gli adempimenti che si pongono in essere per portare a compimento una procedura di gara così
come si è fatto per le verifiche documentali, per la richiesta d’ufficio di certificati ecc.. Quindi,
come ogni novità, merita di essere metabolizzata e la sola applicazione continua favorirà tale
procedimento.
Dott. Alberto Ponti
Consulenza e formazione per le PP.AA.
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