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L’ACCESSO AGLI ATTI NEL SETTORE DEI
CONTRATTI PUBBLICI: CASI OPERATIVI E
GIURISPRUDENZIALI
Roma, 21 aprile 2017
Avv. Elio Leonetti
I soggetti legittimati all’accesso:
l’impresa concorrente
•
In base all’art. 22 della legge n. 241/1990, la legittimazione attiva ad accedere ai
documenti amministrativi è ancorata all’accertamento della sussistenza di un interesse
diretto, concreto ed attuale all’accesso (collegamento tra la situazione giuridica da tutelare
e il documento richiesto)
•
L’art. 53 del d.lgs. n. 163/2006 non specifica i soggetti legittimati all’accesso, limitandosi a
menzionare esclusivamente la figura del “concorrente”
•
I concorrenti alla gara hanno titolo ad accedere agli atti di gara, atteso che la
partecipazione alla procedura attribuisce all’operatore economico un interesse qualificato
all’accesso agli atti della procedura stessa
«la partecipazione ad una gara di appalto pubblico comporta l’accettazione implicita da
parte del concorrente delle regole di trasparenza e imparzialità che caratterizzano la gara,
fermo restando l’obbligo, per il richiedente l’accesso, di utilizzare i documenti acquisiti
esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici» (TRGA Bolzano n.
114/2017).
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I soggetti legittimati all’accesso:
l’impresa non invitata
L’impresa non invitata a partecipare alla procedura che ha ricoperto la
posizione di precedente gestore del servizio è legittimata ad ottenere
l’accesso agli atti di gara, in quanto «la “posizione” di precedente affidataria
del servizio nonché la circostanza di essere un operatore nel settore di
riferimento conferiscono alla ricorrente un interesse qualificato in relazione ai
documenti attinenti a procedure di gara in corso di espletamento» (TAR
Lombardia, Sez. III, n. 579/2014)
L’impresa già concessionaria del servizio di gestione del bar interno ad un
istituto scolastico ha interesse ad ottenere l’accesso alla gara informazione
per l’affidamento della concessione alla quale non è stata invitata, in quanto
«le esigenze ostensive del ricorrente appaiono senz’altro funzionali al
proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della
libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale
operatore economico dello specifico settore, al conseguimento
dell’affidamento del contratto e/o alla sostitutiva tutela risarcitoria anche
sotto il profilo della lesione della chance di affidamento» (TAR Umbria, Sez. I
n. 69/2015)
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I soggetti legittimati all’accesso:
l’impresa non invitata
“La società ricorrente, in qualità di azienda operante nel settore cui si riferisce
la fornitura necessaria per l’azienda ospedaliera, vanta un interesse a
partecipare alle procedure in economia che secondo il disposto dell’art. 125,
comma 11, codice appalti deve essere svolta nel rispetto dei principi di
trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno
cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei.
Rientrando pertanto la società tra i soggetti idonei è evidente che la stessa ha
un interesse a verificare che i criteri di cui al citato comma 11 dell’art. 125
codice appalti siano stati osservati; ciò è sufficiente per fondare un diritto
all’accesso agli atti relativi alle forniture in economia” (TAR Lombardia, Milano,
Sez. IV, 21 settembre 2011 n. 2264)
Tale posizione giurisprudenziale assume ancor più rilievo alla luce della nuova
disciplina delle procedure sottosoglia contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e della
valorizzazione del principio di rotazione (cfr. Linee Guida ANAC n. 4).
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I soggetti legittimati all’accesso:
l’impresa concorrente esclusa
Il soggetto escluso dalla gara ha diritto ad accedere agli atti di gara
relativi all’esclusione disposta nei propri confronti ed agli atti inerenti i
successivi sviluppi della procedura
In caso di esclusione consolidata (per mancata presentazione ricorso o
per passaggio in giudicato della relativa sentenza), l’orientamento
maggioritario della giurisprudenza amministrativa afferma che l’impresa
non ha più diritto ad accedere agli atti di gara (cfr., tra le altre, CDS,
Sez. V, 17 giugno 2014 n. 3079)
Orientamento minoritario: l’accesso è consentito all’impresa esclusa
anche se l’esclusione è divenuta inoppugnabile (cfr. TAR Toscana n.
442/2013)
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I soggetti legittimati all’accesso:
l’impresa concorrente esclusa
l’impresa esclusa dalla gara con atto divenuto inoppugnabile ha diritto di accedere al contratto
d’appalto stipulato dalla stazione appaltante con l’impresa aggiudicataria (TAR Lombardia,
Milano. N.2531/2014)
«Il contratto stipulato tra aggiudicatario ed amministrazione è infatti un documento strettamente
consequenziale alla procedura pubblica cui ha partecipato anche la ricorrente, e non rileva da
questo punto di vista che la ricorrente stessa sia stata esclusa dalla suddetta procedura con
atto divenuto inoppugnabile. Rileva al contrario che [….] S.r.l., in quanto originaria concorrente
nella gara poi vinta dalla controinteressata, conserva tuttora un interesse concreto, attuale e
personale al controllo degli atti successivi all’aggiudicazione, al fine di attivare potenziali istanze
di annullamento o revoca in autotutela o, ancora, azioni risarcitorie basate su successivi
comportamenti pregiudizievoli tenuti dalla stazione appaltante, in quanto non coerenti con le
motivazioni in base alle quali si era proceduto all’esclusione della concorrente. Tale interesse
non è soltanto eventuale, in quanto proprio il contratto può fare luce, se del caso, su distorsioni
dell’attività amministrativa successiva alla fase dell’aggiudicazione, e non prelude ad alcun
controllo generalizzato della p.a., in quanto radicato in un soggetto che ha partecipato a pieno
titolo alla procedura concorsuale».
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I soggetti legittimati all’accesso:
il soggetto estraneo alla gara
La giurisprudenza ammette l’accesso agli atti di gara e di esecuzione da parte di un soggetto
estraneo alla stessa, qualora sia ravvisabile una posizione legittimante (interesse diretto, concreto
ed attuale ad accedere alla documentazione richiesta) > necessità di una verifica caso per caso
Casistica giurisprudenziale sull’accesso da parte del subappaltatore:
Istanza di accesso relativa all’atto di costituzione del RTI aggiudicatario e al contratto di appalto (e
atto aggiuntivo) presentata da un’impresa subappaltatrice che vantava un credito in relazione alle
prestazioni oggetto di subappalto > è stata affermata l’accessibilità della documentazione inerente i
rapporti economici tra l’ATI aggiudicataria e la stazione appaltante, sul rilievo che il subappaltatore,
vantando un credito nei confronti dell’impresa appaltatrice, ha un interesse concreto ed attuale
all’accesso poiché la conoscenza della documentazione richiesta «consente alla società istante di
decidere, con cognizione di causa, quali iniziative intraprendere sia dal punto di vista amministrativo
sia da quello giurisdizionale» (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 14 maggio 2014 n. 5080)
In altri casi il giudice amministrativo ha ritenuto non accessibili – da parte dell’impresa
subappaltatrice di lavori aggiudicati con gara pubblica – gli atti della gara stessa, in quanto mancava il
necessario collegamento tra la posizione dell’impresa subappaltatrice e tali atti (Consiglio di Stato n.
5625/2009; TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 756/2016)
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Casistica giurisprudenziale sulle disposizioni
del d.lgs. n. 50/2016
Richiesta di accesso della seconda classificata dopo l’adozione della c.d. proposta di aggiudicazione
prevista dall’art. 32 del d.lgs. n. 50/2016 (TAR Lazio, Roma, Sez. III n. 3971/2017).
La posizione dell’amministrazione: in applicazione dell’art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, la
stazione appaltante ha differito l’accesso alle offerte sino alla conclusione della procedura ed ha negato
l’accesso alla documentazione amministrativa sul rilievo che, al momento della presentazione dell’istanza,
erano già decorsi i termini per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti,
previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (che disciplina il c.d. rito superaccelerato) e pertanto non
sarebbe stato ravvisabile un interesse concreto ed attuale all’accesso
La posizione del TAR > il diniego è illegittimo per le seguenti ragioni:
- Il d.lgs. n. 50/2016 scandisce il diritto di accesso secondo le fasi della procedura di gara, senza preclusioni
legate all’eventuale decorso dei termini processuali per l’impugnazione dei provvedimenti conclusivi di
ciascuna fase;
- l’interesse all’accesso sussiste in considerazione della possibilità per l’istante di sollecitare l’esercizio dei
poteri attribuiti all’ANAC dall’art. 211, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, in base al quale l’Autorità, qualora
ritenga che un vizio di legittimità affligga uno degli atti della procedura di gara, può invitare la stazione
appaltante, mediante un atto di raccomandazione vincolante, ad agire in autotutela e a rimuovere gli
eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni, sotto comminatoria di una
sanzione amministrativa pecuniaria a carico del dirigente responsabile.
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Le ipotesi di esclusione del diritto di
accesso relative alle offerte e alle
giustificazioni
Il d.lgs. n. 50/2016 prevede ipotesi tassative di esclusione del diritto di accesso
sono escluse dal diritto di accesso le «informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a
giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata
dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali»
Sono sottratti all’accesso i segreti tecnici e commerciali e cioè la documentazione di
offerta suscettibile di rivelare il Know how industriale e commerciale delle imprese
concorrenti > il riferimento al «segreto» è concetto più stringente rispetto alla riservatezza
Il carattere di segretezza delle informazioni deve risultare da motivata e comprovata
dell’offerente > si deve trattare di una dichiarazione analitica e che consenta di “oscurare”
mediante “omissis” le sole parti dell’offerta (o delle giustificazioni) aventi carattere di
segretezza
L’opposizione dell’impresa controinteressata (fondata sulla sussistenza di informazioni di
carattere segreto nell’offerta) resta soggetta alla valutazione della stazione appaltante, in
ordine alla validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego >
la stazione appaltante non può recepire acriticamente una generica opposizione
all’accesso
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Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso
relative alle offerte e alle giustificazioni
La stazione appaltante ha « (…) l’onere di rappresentare quali sono le specifiche ragioni di
tutela del segreto industriale e commerciale custoditi negli atti di gara, in riferimento a
precisi dati tecnici, sicchè in assenza di tale dimostrazione l’accesso deve essere consentito,
atteso che, ove non sia fornita in modo puntuale idonea prova in ordine all’esistenza di un
vero e proprio segreto, non possono non prevalere le esigenze di trasparenza della
procedura cui lo stesso concorrente si è volontariamente ed implicitamente assoggettato
con la partecipazione alla procedura competitiva, peraltro con la duplice garanzia offerta
dall’ordinamento della limitazione, sul piano della legittimazione soggettiva attiva,
dell’accessibilità dell’offerta ad esclusivo vantaggio del solo concorrente che abbia
partecipato alla selezione e, sul piano oggettivo, per le sole esigenze di tutela giurisdizionale
(cfr. TAR Milano, Sez. III, 15 gennaio 2013 n. 116; TAR Roma, Sez. III, 26 febbraio 2013 n.
2106; Parere AVCP n. 6 del 06/02/2013)». (TAR Sicilia, Catania, n. 2195/2016).
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L’accesso “difensivo”
L’art. 53 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 consente al concorrente
l’accesso alle informazioni contenute nell’offerta tecnica e nei
giustificativi, che integrano segreti tecnici o commerciali, qualora
l’istanza sia presentata in vista della difesa in giudizio dei propri
interessi
Necessità di fornire dimostrazione della concreta necessità di
utilizzare la documentazione richiesta nell’ambito di un apposito
giudizio
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L’accesso “difensivo”
(segue)
La posizione della giurisprudenza (Consiglio di Stato n. 3431/2016) sul
momento in cui deve essere resa la dichiarazione sul «segreto tecnico e
commerciale»
la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere opposta, per
la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo
essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di
offerta, come si desume:
o sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli
offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa
dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto
tecnico o commerciale;
o sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione
non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a
tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla
tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti.
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Le altre ipotesi di esclusione del diritto di
accesso: i pareri legali
Sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ai pareri legali
acquisiti dalla stazione appaltante, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai
contratti pubblici;
Si tratta di una deroga alle ordinarie regole in materia di accesso, che deve pertanto
essere interpretata in maniera restrittiva
«In materia di diritto di accesso ai pareri acquisiti dalla p.a. nell'ambito di una procedura
di gara, i pareri legali devono ritenersi sottratti all'accesso qualora attengano alle tesi
difensive, relative ad un procedimento giurisdizionale (cioè quando i pareri legali
vengono redatti dopo che è già iniziata una controversia giurisdizionale) o ad una fase
precontenziosa e/o ad una lite potenziale, allorquando definiscono e/o delineano la
relativa strategia difensiva e/o la futura condotta processuale più conveniente per
l'Amministrazione, da assumere nella controversia giurisdizionale già instaurata o nella
futura, eventuale e probabile lite giudiziaria, che il soggetto leso attiverà. Devono
viceversa ritenersi accessibili i pareri legali che, anche per l'effetto di un richiamo
esplicito nel provvedimento finale, rappresentano un passaggio procedimentale istruttorio
di un procedimento amministrativo in corso e, una volta acquisiti dall'Amministrazione,
vengono ad innestarsi nell'iter procedimentale, assumendo la configurazione di atti
endoprocedimentali e perciò costituiscono uno degli elementi che condizionano la scelta
dell'Amministrazione» (TAR Sicilia, Catania, n. 1274/2016)
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Le altre ipotesi di esclusione del diritto di
accesso: i pareri legali
Il giudice amministrativo opera una distinzione tra pareri
endoprocedimentali assunti nell’ambito del procedimento
amministrativo e che ne costituiscono un passaggio procedimentale
istruttorio (che sono accessibili) e pareri pre-contenziosi, acquisiti in
relazione ad una lite già in atto o a una fase precontenziosa (o lite
potenziale) al fine di definire la futura strategia difensiva della
stazione appaltante (che sono invece sottratti all’accesso)
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Le altre ipotesi di esclusione del diritto di
accesso: i pareri legali
Con riferimento ad una fattispecie relativa ad un parere acquisito dalla stazione appaltante in vista
della revoca di una gara (e cioè ad un parere che verteva sui presupposti di legge per poter procedere
al provvedimento di autotutela), è stata affermata l’accessibilità di tale parere sul rilievo che la
consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico normalmente caratterizzato dalla
riservatezza della relazione tra professionista e cliente, deve ritenersi soggetta all’accesso perchè
oggettivamente correlata al procedimento amministrativo conclusosi con l’atto di revoca
dell’aggiudicazione della gara
« (…) in materia di accesso ai pareri legali forniti alla P.A., occorre distinguere due diverse ipotesi:
a) l’ipotesi in cui la consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria
procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua
funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale; ed in tale ipotesi la
consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico normalmente caratterizzato dalla
riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetta all’accesso perché oggettivamente
correlata ad un procedimento amministrativo;
b) l’ipotesi in cui la consulenza sia richiesta dopo l’avvio di un procedimento contenzioso, o dopo l’inizio di
tipiche attività precontenziose al fini di stabilire la strategia difensiva dell’Amministrazione, per cui il parere
del legale non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire
all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi; in questa ipotesi, tali
consulenze restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del
legale, ma anche la stessa posizione della P.A., la quale, esercitando il proprio diritto di difesa protetto
costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto
dell’ordinamento»
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Grazie per l’attenzione
Avv. Elio Leonetti
Chiomenti
Roma, Via XXIV Maggio n. 43 – tel. 06/466221
e-mail: [email protected]
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