Fernando Bocchini ha curato le seguenti parti:
Parte I (Ordinamento giuridico)
Parte II (Categorie generali), capp. 4-7
Parte III (Tutela dei diritti)
Parte VII (Obbligazioni)
Parte VIII (Contratto)
Parte IX (Singoli contratti), capp. 1-3
Parte XI (Altre fonti di obbligazione)
Parte XIV (Pubblicità)
Enrico Quadri ha curato le seguenti parti:
Parte II (Categorie generali), capp. 1-3
Parte IV (Soggetti)
Parte V (Famiglia)
Parte VI (Proprietà e diritti reali)
Parte IX (Singoli contratti), capp. 4-6
Parte X (Fatti illeciti e responsabilità civile)
Parte XII (Successioni per causa di morte)
Parte XIII (Donazioni)
PRINCIPI
Sommario:
Parte I.Ordinamento giuridico. – Cap. 1. Ordinamento giuridico e realtà sociale.
– Cap. 2. Diritto privato. – Cap. 3. Fonti ed applicazione del diritto.
Parte II.Categorie generali. – Cap. 1. Soggetto e persona. – Cap. 2. Beni giuridici.
– Cap. 3. Rapporto giuridico e situazioni giuridiche soggettive. – Cap. 4.
Fatti giuridici. Effetti, vicende e circolazione. – Cap. 5. Autonomia negoziale. – Cap. 6. Iniziativa economica (Concorrenza e mercato). – Cap. 7.
Clausole generali.
Parte III.Tutela dei diritti. – Cap. 1. Tutela giurisdizionale dei diritti. – Cap. 2.
Prove. – Cap. 3. Tecniche alternative di risoluzione delle controversie.
PARTE I
ORDINAMENTO GIURIDICO
Capitolo 1
ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
Sommario: 1. Società e diritto. L’esperienza giuridica. – 2. Correlazioni del diritto con altre esperienze sociali. – 3. La valutazione giuridica della realtà materiale. – 4. Ordinamento giuridico.
– 5. Diritto positivo e diritto naturale. – 6. La scienza giuridica e le categorie generali. – 7. I
principali sistemi giuridici: civil law e common law.
1. Società e diritto. L’esperienza giuridica. – È antica l’affermazione che ubi
societas ibi ius: ogni comunità ha bisogno del diritto 1 per organizzarsi e vivere pacificamente; e d’altra parte il diritto ha ragione di essere in quanto rivolto alla disciplina
di rapporti umani, per assicurare ad ogni aggregazione umana una civile convivenza,
al fine di impedire che i contrasti tra gli uomini fossero risolti dal più forte (fisicamente, moralmente o economicamente). Il diritto proviene dall’uomo ed è in funzione
dell’uomo, per essere l’uomo, ad un tempo, portatore di interessi e bisogni ed attivatore di azioni tendenti alla realizzazione degli stessi. Il diritto dunque non è somma
di concetti e astrazioni, ma esprime la vita di una società: attraverso il diritto si snoda
la progressiva complessità delle relazioni umane quali si stringono e storicamente si
modellano. Perciò anche lo studio del diritto deve svolgersi con una costante sinergia
tra l’analisi dei singoli fatti e situazioni e la relativa sintesi nel complessivo sistema
che li racchiude, talvolta recependoli dalla società talaltra orientandoli. I concetti e
le astrazioni sono solo (essenziali) strumenti logici di rappresentazione dei fenomeni
giuridici e di comprensione conoscitiva degli stessi oltre che (necessari) veicoli di
1
Il termine “diritto” deriva dal latino medievale directus. Nel diritto romano classico il termine per
indicare il “diritto” era ius. Correlativamente il termine “giuridico” deriva dal latino iuridicus, composto di ius (diritto) e dicere (dire); il termine “giudice” deriva dal latino iudex (colui che dice il diritto); il
termine “giurisprudenza” deriva dal latino iurisprudentia, derivato di iurisprudens (esperto del diritto).
La radice ius è presente in tutte le nomenclature inerenti all’attività giuridica: es. giurisdizione, giureconsulto, ecc.
4
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
dialogo e ragionamento sui singoli problemi: ma la linfa che li nutre e li sostiene proviene dalla realtà, dalla vita di tutti i giorni che stimola bisogni ed esigenze e reclama
sostegni e tutele.
Il diritto è espresso da un insieme di regole (c.d. norme giuridiche) rivolte a conformare la organizzazione della società: riconoscendo interessi degni di tutela, apprestando gli strumenti di tutela degli stessi, fissando i meccanismi di svolgimento della
vita sociale. Talvolta i precetti realizzano immediatamente interessi umani (es. i diritti
della personalità), altre volte sono regolatori di condotte e dunque sono strumentali alla realizzazione di interessi (es. il dovere di informazione). Peraltro molti interessi non
sono realizzabili autonomamente dagli uomini ma richiedono una necessaria aggregazione di uomini in gruppi e l’impiego di cospicui beni e mezzi, dandosi così vita ad organizzazioni collettive (associazioni, società, ecc.) valutate dall’ordinamento come entità
esponenziali di interessi e riferimenti dell’agire economico e sociale. Il diritto regola gli
interessi e i comportamenti di tali variegate entità sociali attraverso i precetti giuridici.
L’ordine di una comunità non è però assicurato solo dal catalogo dei precetti giuridici, spesso non conosciuti; attinge di sovente alla complessiva esperienza sociale,
in cui si dispiega la totalità della esistenza umana. Ad es., nelle relazioni commerciali,
operano prassi e consuetudini costantemente rispettate dai singoli operatori economici, avvertite addirittura con maggior rigore delle prescrizioni di legge; in tema di
famiglia, pulsa un complesso di valori ideali, costumi, dettami religiosi, sentiti e vissuti con maggiore intensità e severità delle regole giuridiche e che, accanto a queste ultime, caratterizzano la complessiva vita della comunità familiare. Sono fasci di doveri
che si intrecciano con la imperatività dell’ordinamento giuridico.
2. Correlazioni del diritto con altre esperienze sociali. – L’esperienza giuridica
è intrecciata con altre esperienze sociali, per assumere da queste singole motivazioni
e/o dotarsi di specifici indirizzi. In tal guisa i vari saperi si atteggiano anche come
chiavi di lettura del diritto.
E così, la dimensione della morale non è estranea alla realtà giuridica, per avere le
due esperienze solo diversità di rilevanza dei relativi precetti. La medesima condotta,
moralmente impegnativa, può essere considerata rilevante anche dal diritto: si pensi
ad es. ai precetti di non uccidere e non rubare, che sono peccati per la visione cristiana e reati per gli ordinamenti statali. La dimensione morale si esaurisce nell’intimità
della coscienza (foro interno), in ragione della confessione religiosa 2, della formazione
culturale, dell’appartenenza politica, ecc.; la dimensione giuridica si svolge attraverso l’attività dell’apparato giudiziario (foro esterno). Il diritto si proietta nelle regole
impegnative di convivenza, affinché le aspirazioni e le passioni dei singoli possano
esprimersi in modo socialmente compatibile, così da realizzare equilibrio e coesione
2
Il termine “religione” deriva dal latino religio derivato dal verbo religare “legare” per intendere il
valore vincolante del singolo e del gruppo agli obblighi sacrali. Si calcola che in Italia, affianco alla religione cattolica che riunisce la grande maggioranza del popolo, viva una variegata galassia religiosa stimata in circa seicento gruppi minori con diversa entità, indole, e finalità. Evidentemente il riferimento alla
religione non è alle pratiche di culto dei consumatori del sacro ma alle motivazioni di fede che involgono
la dimensione esistenziale.
C ap . 1 – ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
5
tra i consociati. La storia giuridica mostra talvolta maggiore permeabilità, talaltra più
stridente antitesi tra precetti etici e religiosi e regole giuridiche in ragione della struttura sociale e del modello ordinamentale. È essenzialmente con l’illuminismo che la
teoria dei “beni giuridici” si secolarizza o laicizza, assumendo rilevanza giuridica solo
interessi tutelati dall’ordinamento.
Un nesso importante ha assunto nelle società moderne il rapporto del diritto con
la economia, specie a seguito dell’affermazione del mercato come generatore di ricchezza. L’economia è parametro essenziale di programmazione e impiego razionale
dei mezzi di produzione e di assorbimento dei prodotti, verso uno “sviluppo sostenibile”: orienta dunque la formazione del diritto, ma è al tempo stesso indirizzata
e regolata dal diritto, dovendo il diritto esprimere la complessità della morfologia
sociale 3. Sempre più al giurista si chiede di raccordare, attraverso la propria analisi,
i valori espressi dall’ordinamento con i presupposti economici necessari ad un efficiente funzionamento del sistema; come d’altra parte all’economista si richiede di
apprestare soluzioni che tengano conto del quadro istituzionale della società civile.
Un discorso a sé va compiuto circa l’influenza della scienza e dunque della tecnica sul diritto. La scienza induce alla formazione di regole giuridiche in grado di
disciplinare le applicazioni della ricerca (si pensi alla invenzione della macchina a
scoppio rispetto alle tecniche di produzione industriale della società moderna e ai
modelli economici e giuridici che ne sono derivati; si pensi allo sviluppo di internet
rispetto ai nuovi modi di comunicazione a distanza); ma non tutti i risultati della
scienza sono convalidati dalla morale e/o accettati dalla società e quindi sono in
grado di determinare nuove regole giuridiche che ne disciplinino le applicazioni:
anzi spesso sono contrastati, in ragione della tutela della persona umana (si pensi al
dibattito circa la clonazione e la disposizione di embrioni, o anche ai limiti dettati
dalla tutela dell’ambiente e dell’arte) 4.
Venendo al diritto, le relative funzioni e definizioni risentono degli angoli di osservazione dello stesso, in ragione degli obiettivi che la singola scienza che lo esamina
si prefigge 5. È proprio dei concetti il descrivere la realtà, mentre è proprio dell’ordi3
Se lo sviluppo delle comunicazioni mercantili ha favorito la dissoluzione della c.d. “società chiusa”,
è anche necessario che dei processi di discussione critica e di dispiegamento del mercato, quali significative espressioni della c.d. “società aperta” (Popper), siano partecipi tutti i protagonisti della società civile.
Anche l’economia deve essere dunque partecipe dei vincoli di solidarietà sociale e di tutela della qualità
della vita delle persone.
4
La cultura greca era solita considerare la tecnica come necessariamente correlata all’etica e all’estetica, trovando in queste un limite insormontabile. Analogamente non ogni scoperta può confluire in
un diritto senza il consenso sociale: la scienza non può da sola determinare “diritti individuali” senza la
mediazione della politica che riconosca i portati della scienza compatibili con i valori storicamente vissuti
dalla società.
5
Il filosofo guarda al diritto essenzialmente nella sua radice e nei modi di imporsi; il sociologo è attratto dall’impatto del diritto nella organizzazione del consenso sociale; l’economista, più disincantato,
osserva il ruolo che il diritto esercita nello svolgersi dei processi produttivi; lo storico analizza il diritto nel
suo emergere ed evolversi, e così via.
Osserva P. Grossi: “il diritto, anche se le sue manifestazioni più vistose sono in solenni atti legislativi,
appartiene alla società e quindi alla vita, esprime la società più che lo Stato, è il tessuto invisibile che rende
ordinata la nostra esperienza quotidiana, consentendo la convivenza pacifica delle reciproche libertà”.
6
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
namento il prescrivere precetti di comportamento. Il giurista guarda al diritto come
complesso di regole che consente una civile convivenza improntata ai valori operanti
nell’ordinamento: individua le regole vigenti, fissandone il significato e rendendole
operative nel caso concreto; contribuisce alla formazione della cultura giuridica che
ispira e sedimenta i precetti giuridici, rendendosi così utile alla società.
In tale ricostruzione un valore importante assume la storia, come dialogo con il
passato per cogliere le radici del presente, governare l’attualità e costruire nuove idee
e nuovi disegni. Senza coscienza storica non è possibile capire il presente e quindi
progettare il futuro.
3. La valutazione giuridica della realtà materiale. – Non ogni relazione sociale
e in genere non ogni interesse e non ogni fatto materiale (comportamento umano
o accadimento naturale) sono anche giuridicamente rilevanti: essenziale si rivela la
valutazione che degli stessi compie l’ordinamento giuridico. Sia in relazione ad un
interesse che ad un fatto materiale (umano o fisico) il diritto può assumere un duplice
atteggiamento: di indifferenza, in quanto considerati irrilevanti e quindi non disciplinati; di rilevanza, in quanto ritenuti involgenti valori dell’ordinamento e quindi
disciplinati. In questa seconda ipotesi può tenere una posizione di apprezzamento, e
quindi proteggerli e talvolta incentivarli, o di contrarietà, e quindi vietarli e talvolta
punirli. In questa opera di valutazione della realtà materiale concorrono considerazioni di varia indole e si riflettono culture ed esperienze di più scienze sociali.
Un fenomeno è giuridicamente disciplinato e dunque diviene giuridico quando
l’interesse o il fatto materiale (umano o naturale) incide sul modo di essere e sentire
della comunità sociale, sicché la stessa società avverte l’esigenza di prevederlo e regolarlo. L’esperienza giuridica esprime le regole sulle quali si fondano i rapporti tra i
membri di una comunità o si definiscono i rapporti tra comunità estranee, spesso assorbendo dettami di altre dimensioni sociali (etica, religione, politica, economia, ecc.)
o raccogliendo consuetudini esistenti: è espressione del sentire e volere della comunità da cui proviene e che intende regolare. Perciò il diritto è essenzialmente dialogico
e relazionale, rapporto e proporzione di ogni soggetto con il resto della comunità 6.
Al pari di ogni convivenza umana, anche il diritto ha dunque bisogno di un fondamento alla propria esistenza e di connesse regole che ne consentano l’attuazione.
Gli indistinti e spesso contrastanti interessi sociali sono valutati e selezionati secondo
valori che, avvertiti come essenziali dalla società, si traducono in regole di comportamento che fissano i modelli di sviluppo e di integrazione sociale. Così il diritto svolge
una funzione complessa: è espressione dei valori sui quali la singola comunità è
edificata e intende svilupparsi; è mezzo per garantire l’ordinato dispiegarsi delle aspirazioni individuali, nella pace sociale e secondo i valori accolti 7. Nelle società moder6
È ormai acquisita alla speculazione più moderna una prospettiva d i a l o g i c a del diritto, che radica
nel dialogo e dunque nel consenso l’essenza della esperienza giuridica. Una concezione ontologica del
diritto (che cioè ravvisa il diritto nella realtà) conduce a riconoscere una giuridicità preconcetta rispetto
alle relazioni sociali, riposta nella natura delle cose o nella natura della persona umana, salvo ricondurla
in ultima istanza ad una divinità o altro: ciò ha il limite di essere riconoscibile solo da alcuni soggetti o
solo dai sapienti, prestandosi così a possibili deviazioni, spesso nefaste (dittature, fondamentalismi, ecc.).
7
Esistono convivenze che si fondano su basi religiose; altre che si riconoscono in ideologie della vita
C ap . 1 – ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
7
ne il diritto è, a un tempo, presidio di garanzia delle posizioni personali e ragione di
promozione e attuazione dei valori socialmente condivisi.
Attraverso la valutazione giuridica della realtà materiale società e diritto implicano
concetti sinergici, esprimendo sostanza e forma, ovvero profilo materiale e profilo
strutturale, di una medesima esperienza sociale. Il diritto è dunque nella sua essenza
storicizzato e cioè localizzato nel tempo e nello spazio, come espressivo della vicenda
storica di una determinata società e dunque dei valori nei quali la stessa si riconosce.
Anche l’assiologia, quale teoria filosofica dei valori o canoni interpretativi della realtà,
è votata ad ammodernare storicamente i suoi referenti: nelle varie epoche, la divinità,
l’individualismo, oggi la persona umana nella declinazione del solidarismo. Pure attraverso una visione assiologica della realtà, il diritto, per imporsi alla intera comunità
con regole vincolanti, ha però bisogno della mediazione formale del comando: quanto
maggiormente la ricaduta del diritto sui consociati si conforma al consenso popolare,
tanto più l’ordinamento (e dunque lo Stato) è democratico; quanto maggiormente se
ne discosta, tanto più si rivela dispotico 8.
In una società organizzata democraticamente il diritto trae origine dalla volontà
dei consociati e resta in vita fin quando perdura il consenso sociale (espresso attraverso i particolari sistemi di rappresentatività); ma al tempo stesso ricade e si impone
coattivamente sui consociati stessi come complesso di regole di carattere autoritativo
(norme giuridiche) 9. Un’autorità legittimata democraticamente è nella modernità istituzione essenziale per governare uno sviluppo equilibrato della società, quale sintesi
di prosperità economica e benessere esistenziale dei suoi componenti.
sociale; e così via. La convivenza di cittadini in quanto tali, su un medesimo territorio, realizza una comunità civile, che può essere su base locale, nazionale o più vasta: la convivenza sociale implica la necessità
del diritto.
8
Al fondo di tali problematiche c’è il tema generale della legittimazione del diritto e dunque del potere, che storicamente è stato variamente avvertito in ragione di diverse motivazioni (religiose, filosofiche,
socio-economiche). Nelle visuali religiose, e specificamente nella tradizione cattolica e aristotelico-tomista,
il diritto è l’ordine naturale oggettivo al quale il singolo deve conformarsi: il limite dei diritti è l’ordine naturale giusto. Nella ricostruzione laica moderna, che inizia col rinascimento e si approfondisce con il giusnaturalismo razionale, il diritto diventa prerogativa dell’individuo, che autonomamente agisce nella società: il
limite dei diritti è il diritto altrui. La deriva della prima impostazione è la oppressione in nome della giustizia;
la deriva della seconda è l’abuso della debolezza altrui. Come si vedrà, sono le Costituzioni del sec. XX a
segnare una svolta profonda, in funzione di protezione della dignità umana (I, 3).
9
Si comprende come, nel delineare fondamento e funzione del diritto, si attinge inevitabilmente alle
essenze di sistemi filosofici e con questi ai modelli di organizzazione politica e sociale che storicamente si
sono affermati o imposti. È possibile aggregare le varie ricostruzioni che storicamente sono emerse del diritto intorno a due nuclei fondamentali: da un lato, dottrine c.d. normative che valorizzano l’aspetto strutturale del diritto, ricostruendo il diritto come “sistema di comandi”, la cui legittimazione, meramente formale,
è espressa dall’autorità che lo emana (concezioni c.d. volontaristiche o soggettive); dall’altro, dottrine in
vario senso sociali, che ne esaltano il profilo sostanziale di interazione con la società, ricostruendo il diritto
come “sistema di valori”, la cui legittimazione, assolutamente funzionale, è radicata nel consenso sociale
(concezioni c.d. organicistiche o oggettive ovvero, con specifica attenzione ai valori, c.d. assiologiche). In
una dimensione particolare si muovono le dottrine c.d. istituzionali, che pongono come prius dell’esperienza giuridica l’istituzione e cioè la struttura, l’organizzazione più o meno stabile di una società unitariamente
intesa (l’istituzione è essa stessa diritto, in quanto non è ammissibile una società senza organizzazione). In
realtà le varie impostazioni esprimono insopprimibili aspetti del diritto, che, nella sua essenza, vive in quanto sentito e osservato; e per la sua osservanza necessità di comandi e strutture.
8
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
Una tradizionale raffigurazione porta ad attribuire due peculiari significati al diritto: in senso oggettivo e in senso soggettivo. Il primo (c.d. diritto oggettivo) indica
l’insieme dei precetti giuridici vigenti, su cui si fondano i rapporti tra consociati o
tra le diverse comunità (es. la normativa sulla proprietà). Il secondo (c.d. diritto
soggettivo in senso ampio), indica il potere attribuito al privato di assumere un
determinato comportamento per realizzare un proprio interesse (es. il diritto del proprietario di godere e disporre di un bene) 10. Le due accezioni di significato del diritto
sono sinergiche: in tanto un soggetto può vantare un diritto (e dunque un potere) in
senso soggettivo in quanto sussiste un oggettivo precetto giuridico che lo riconosce
e ne consente l’attuazione; ancora al diritto oggettivo spetta apprestare gli strumenti
di attuazione coattiva del diritto soggettivo quando lo stesso non è realizzabile autonomamente dal suo titolare e intanto non è realizzato dal soggetto che è tenuto ad
attuarlo (si pensi all’attuazione del diritto di credito che richiede la cooperazione del
debitore per la sua realizzazione) (VII, 1.4).
4. Ordinamento giuridico. – L’ordinamento giuridico è il complesso di regole
vincolanti di cui si dota una determinata comunità, quale che sia la matrice culturale
e sociale dei singoli precetti. Le regole sono ordinate in una tavola formale (appunto
l’ordinamento), attraverso una organizzazione che ne consente la formazione e ne presidia l’osservanza: un sistema istituzionale procede alla selezione degli interessi confliggenti, con la predisposizione di strumenti in grado di garantire le scelte compiute.
Le singole norme giuridiche non operano autonomamente, ma sono tutte innervate in un complessivo ed unitario reticolo che tutte le comprende, che è appunto
l’ordinamento giuridico. Consegue che le singole norme interagiscono, svolgendosi
tra le stesse coordinamenti e completamenti.
a) Connotati strutturali essenziali degli ordinamenti moderni sono la effettività e
la completezza.
La effettività garantisce la produzione di regole giuridiche e ne garantisce l’applicazione in coerenza con le prerogative riconosciute ai consociati. È tratto comune
di ogni ordinamento prevedere meccanismi (sanzioni o incentivi) tesi a favorire l’osservanza delle regole. Così, nella prospettiva del diritto privato, quando gli interessi
protetti dall’ordinamento sono violati (es. il cittadino è leso nel suo diritto di libertà,
il proprietario è ostacolato nel godimento del bene, il creditore non riceve l’adempimento del debitore), operano gli apparati di coercizione dell’ordinamento per ristabilire l’ordine violato e ristorare gli interessi lesi: si è in presenza di un’illiceità giuridica
con l’obbligo dell’autore dell’illecito di risarcire i danni arrecati.
Altro connotato essenziale è il c.d. principio di completezza, per cui ogni fattispecie deve trovare regolazione all’interno dell’ordinamento. È un profilo della certezza del diritto: la unitarietà del sistema in cui si collocano nel tempo le varie regole
consente di apprestare soluzione anche a casi non espressamente previsti, pur sempre
muovendo dal diritto vigente.
b) Le istituzioni di riferimento sono in perenne trasformazione.
10
L’esperienza anglosassone esprime i due versanti del diritto con i termini Law (per indicare il diritto
in senso oggettivo) e Right (per indicare il diritto in senso soggettivo). Una duplicità terminologica era già
in diritto romano, con le due espressioni norma agendi e facultas agendi.
C ap . 1 – ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
9
Nella esperienza giuridica dell’età moderna la comunità statale, radicata su un
territorio definito, è apparsa come la più ampia e pervasiva delle comunità; sicché
l’ordinamento statale è tradizionalmente configurato come sovraordinato a tutti gli
altri ordinamenti delle singole formazioni sociali sussistenti sul territorio statale, a
presidio della unitarietà e stabilità di organizzazione della comunità nazionale. Anche
il potere sanzionatorio di coercizione dell’ordinamento statale è considerato il più
ampio di tutti gli ordinamenti giuridici, giungendo fino alla costrizione fisica per assicurare la pacifica convivenza dei consociati.
Si vedrà, però, come nell’età contemporanea, il diritto tende sempre più a non
esaurirsi nell’ordinamento statale e nelle leggi che dallo stesso promanano: da un
lato, le organizzazioni internazionali (e specificamente l’esperienza comunitaria) e la
progressiva globalizzazione economica; dall’altro, la tendenza alle autonomie e al federalismo fanno emergere fonti del diritto ulteriori rispetto all’ordinamento statale,
con il quale sono necessariamente correlate e intrecciate nella determinazione del
diritto applicabile. In tale ricerca la ricostruzione del sistema è resa possibile attraverso l’interpretazione: la certezza del diritto è oggi assicurata non dalla conoscenza
delle singole norme autonomamente considerate (quasi tante “grida” di manzoniana
memoria) ma dalle certezza del sistema come continuamente evolve ed è vigente, ricostruito attraverso l’interpretazione.
All’apice degli ordinamenti giuridici statali delle società moderne sono le Costituzioni, quali tavole dei valori e delle strutture nei quali le società civili si riconoscono, e che perciò devono essere il più possibile condivise dal corpo sociale 11. Si
vedrà peraltro come sono frequenti ipotesi di conflitti tra valori espressi dallo stesso
ordinamento giuridico: si pensi ad es. al diritto di cronaca e critica (art. 21 Cost.),
rispetto alla tutela dell’onore e della privacy (art. 2 Cost.); si pensi ancora alla tutela
esistenziale dell’individuo (art. 21 Cost.) a fronte dei doveri di solidarietà verso la comunità familiare e la società in genere (artt. 22 e 22-31 Cost.). Nasce allora l’esigenza
di mediazione tra i vari valori, con la fissazione di limiti allo svolgimento delle singole
prerogative. Peraltro, non solo il catalogo dei valori, ma anche l’equilibrio tra gli
stessi, mutano nel tempo, sicché, pur nella continuità formale delle disposizioni, si
modifica il precetto imperativo.
c) Venendo al tessuto normativo, è possibile fissare alcuni fondamentali concetti.
La norma giuridica 12 è la unità elementare dell’ordinamento e cioè la singola
regola di comportamento o di organizzazione della società 13, più spesso caratterizzata
da un precetto e da una sanzione per la sua inosservanza (vedi però I,3.2). Quando il
precetto imposto da una norma è correlato con altri precetti posti da altre norme, la
11
Per Capograssi una Costituzione rappresenta la determinazione precostituita del modo di procedere per la formazione intrinseca dell’esperienza giuridica: essa è dunque il punto fermo, il centro stabile di
una società, la condizione e il segno del profondo ordine che regge o non regge la società.
12
Il termine “norma” deriva dal latino norma (lett. squadra, intesa come strumento, fig. regola).
13
Ogni testo normativo è di regola formato da più norme (come unità elementari): talvolta un’unica
norma esaurisce il contenuto di un singolo articolo, talaltra più norme coesistono nel medesimo articolo.
Ogni articolo, a sua volta, è spesso contraddistinto da vari capoversi: c.d. commi. Spesso poi l’articolo ha
una sua titolazione: c.d. rubrica, che non è partecipe della disposizione ma contribuisce alla comprensione
del significato della stessa.
10
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
regola di condotta impegnativa per i consociati consegue dalla combinazione delle più
norme secondo un criterio sistematico di interpretazione ed applicazione del diritto.
L’istituto giuridico esprime il compendio delle regole che disciplinano un
singolo fenomeno giuridico, talvolta ampiamente inteso (es. proprietà, matrimonio,
obbligazione, ecc.), talaltra considerato in un suo specifico profilo (accessione, comunione legale, obbligazioni solidali, ecc.). È dunque un meccanismo di organizzazione
della disciplina di singoli fenomeni giuridici.
I principi (spesso accompagnati dalla qualificazione generali) hanno invece un’accezione molteplice: accanto al dato elementare di motivo ispiratore di regole giuridiche,
assumono ulteriori valenze e significazioni. Con tale termine, anzitutto, sono indicati i
valori fondamentali dell’ordinamento, assolutamente inderogabili: talvolta espressamente formulati, talaltra desumibili dalla combinazione di più norme (si pensi ad
alcuni diritti fondamentali della persona umana). Col termine “principi” sono anche
espressi i criteri logici sui quali si fondano singole scelte legislative (ad es. il principio
di non contraddizione; il principio nemo venire potest contra factum proprium, per cui
nessuno può accampare diritti in contrasto con un proprio comportamento; il principio nemo tenetur se detegere, per cui nessuno può essere costretto a rendere dichiarazioni dalle quali possa essere esposto a procedimento sanzionatorio; il principio nemo
ad factum cogi potest, per indicare la incoercibilità degli obblighi di fare, ecc.): talvolta
tali principi sono espressi, più spesso sono impliciti nel sistema. Infine il termine “principi” vale ad intendere le tecniche organizzatorie di singole discipline giuridiche
(es. i principi che presiedono alla conclusione dei contratti o alla redazione degli atti).
Nel presente lavoro il raggruppamento delle prime tre parti sotto il titolo di “principi” vuole fare emergere, in via generale e complessiva, valori, criteri logici, tecniche
e in generale le categorie che sovrintendono alla complessiva organizzazione e disciplina del diritto privato. D’altra parte la enucleazione dei principi consente di delineare un quadro valoriale e strutturale dell’ordinamento, in grado di riempire lacune
o sciogliere incertezze di singole leggi, spesso dettate da scelte o pressioni politiche
episodiche o storicamente non più aderenti al divenire storico: sono valorizzatate una
interazione sistematica tra singola norma e ordinamento giuridico e una coerenza
dell’ordinamento con la società che si rinnova 14.
Le clausole generali esprimono tecniche di normazione: il contenuto precettivo
della norma non è determinato in modo compiuto, ma attraverso l’impiego di formule generali che si completano in ragione dell’evolvere della realtà socio-giuridica (es.
la clausola generale di buona fede). Perciò le clausole generali sono caratterizzate da
una nota di elasticità (vedi II, 7).
Il sistema 15 è il complesso di regole e principi, come di interpretazioni e prassi,
14 P. Calamandrei considerava “l’interpretazione evolutiva, l’analogia, i principi generali, finestre
aperte sul mondo, dalle quali, se il giudice sa affacciarsi a tempo, può entrare l’aria ossigenata della società
che si rinnova”.
15 Il termine “sistema” proviene dal verbo greco istemi (stare) con il prefisso syn (insieme). Il sistema
è pertanto un insieme di elementi che, non solo coesistono, ma stanno insieme e quindi convivono. L’odierna esortazione a “fare sistema” vuole appunto indicare che non è sufficiente coesistere, ma bisogna
orientare in modo coordinato iniziative e comportamenti.
C ap . 1 – ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
11
che operano in maniera coordinata, secondo i valori dell’ordinamento, così nella regolazione delle relazioni sociali che nella organizzazione degli apparati istituzionali.
Ogni sistema è però correlato ad un contesto, quale reticolo di fatti, idee e valori nel
quale storicamente opera e di cui si nutre. È perciò delicata la scelta del metodo di
rilevazione del sistema: il metodo, come tale, è strumento ordinato di indagine; ma è
in funzione degli obiettivi che si vogliono perseguire che va declinato anche il metodo
di indagine, che, nella scienza giuridica, si proietta verso la comprensione delle norme
nel sistema contestualizzato.
5. Diritto positivo e diritto naturale. – Le relazioni sociali implicano competizione e spesso contrasto tra idee come tra interessi. La soluzione dei conflitti può
essere affidata all’ordinamento o rimessa al sentire spontaneo.
Il diritto positivo 16 è il complesso delle regole, adottate attraverso le procedure
formali di produzione del diritto, costituenti l’ordinamento giuridico. L’osservanza
del diritto positivo, come si vedrà, vale a garantire la certezza del diritto e dunque la
prevedibilità dell’applicazione delle regole.
A sua volta il diritto positivo si svolge in due dimensioni: diritto materiale e diritto
strumentale. Sono dimensioni distinte ma necessariamente correlate, in funzione della effettività dell’ordinamento giuridico. Il diritto materiale (anche detto diritto
sostanziale) regola i rapporti tra i soggetti, selezionando gli interessi considerati meritevoli di tutela e quelli destinati a soccombere, così attribuendo diritti e obblighi: tali
sono ad es. il diritto civile e il diritto penale. Il diritto strumentale (anche detto
diritto formale) disciplina i meccanismi necessari per l’attuazione degli interessi protetti e dunque la tutela dei diritti accordati dall’ordinamento: tali sono tipicamente il
diritto processuale e il diritto internazionale privato 17.
Il diritto naturale indica l’insieme di principi che si fanno derivare da fonti non
formali, quali (nelle diverse ideologie) la natura umana o la ragione o la divinità, ecc.
Esprime le aspirazioni della società antagoniste alla legge formalmente posta: è una
antica e tradizionale risorsa contro il diritto positivo, quando lo stesso impone regole
non condivise dalla società, sicché la legalità si inaridisce rispetto ai valori della società fino a divenire il mero presidio del potere. È l’antico dilemma tra ethos e nomos 18.
Il ricorso ad una “etica sociale” è valso, nelle varie epoche storiche, a giustificare le
multiformi opposizioni della società all’ordine giuridico, quando lo stesso ha assunto
atteggiamenti autoritari nella gestione del potere o comunque non condivisi. Fu così
per il diritto naturale cristiano delle origini che si ispirava alla “legge divina”, come lo
fu successivamente per il diritto naturale protestante (iscritto da Dio nel cuore di tutti
16
Il termine “positivo” deriva dal latino positivus (che viene posto); da cui l’espressione ius in civitate
positum.
17
Non mancano previsioni di diritto strumentale anche con riguardo al diritto privato: ad es., le varie
normative relative alla pubblicità delle persone fisiche, delle imprese o della circolazione dei beni immobili e mobili registrati.
18
La figura di Antigone, proposta da Sofocle, tuttora esprime il divario tra la legge statale (impersonata da Creonte, che vietava la sepoltura di Polinice come traditore di Tebe) e il diritto derivante dal
sentire sociale e religioso (al quale ricorre Antigone per dare sepoltura al fratello Polinice e che la porta
al suicidio).
12
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
gli uomini) destinato ad evitare la corruzione totale; lo è stato per il primo giusnaturalismo razionale dell’età moderna, emancipato dalla teologia morale ed ancorato ad
un sistema di “diritto di ragione” 19.
La legge stessa, quando vuole regolare un fenomeno giuridico secondo le cadenze
che assume nella realtà sociale, valorizza la dimensione “naturale” del fenomeno:
tipico esempio è la definizione della famiglia come “società naturale” (art. 29 Cost.).
Talvolta la legge ricorre a tale accezione quando vuole definire un fenomeno che trae
vita da un fatto diverso da quelli previsti e regolati dalla legge: così per la “filiazione
naturale”, per indicare la filiazione di genitori non uniti in matrimonio (artt. 250 ss.);
così per la “obbligazione naturale”, per designare le prestazioni spontaneamente eseguite in esecuzione di doveri morali o sociali (art. 2034).
Nelle società del ’900 l’idea del diritto naturale ha fatto da sfondo alla edificazione
dei “diritti umani” o “fondamentali”che pervadono le moderne costituzioni e cui
hanno avuto anche riguardo, in particolare, la Convenzione di Roma del 1950 per
la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e la Convenzione
di Nizza del 2000 istitutiva della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, aprendosi
peraltro anche ad istanze di socialità.
6. La scienza giuridica e le categorie giuridiche. – La scienza giuridica è, ad
un tempo, pratica e teorica: da un lato, individua i conflitti suscitati dalle relazioni
umane, in un costante processo d’interazione storica con la realtà socio-economica;
dall’altro, elabora le categorie logiche necessarie alla traduzione del dato reale in norme giuridiche, così consentendo anche il controllo dell’applicazione delle regole. In
generale la cultura giuridica è perennemente pervasa da una esigenza di rispetto della
legge e da una coscienza della realtà sociale, sempre mutevole, nella quale la legge
s’invera attraverso regole comportamentali.
Nell’opera di regolazione della complessiva esperienza sociale si rivela essenziale
la creazione di categorie intese quali essenziali meccanismi logici di rappresentazione e qualificazione dei fatti innervati dei valori che li animano e li sostengono. In tal
guisa anche le categorie giuridiche, ad un tempo, interpretano e in parte modellano
i rapporti umani, elaborando i corrispondenti quadri legali attraverso la interazione
dei singoli fenomeni con la complessità dell’esperienza giuridica. Categorie giuridiche
come “personalità”, “proprietà”, “contratto”, “responsabilità”, e ancora “popolo”,
“cittadino” “sovranità” ecc., esprimono criteri di rappresentazione di interessi e valori
emersi in varie epoche e in più contesti e culture sociali, composti e organizzati in
concetti fruibili dalla comunità. Nella modernità si pensi alle emergenti categorie di
“gender” e “omofobia”, portatrici di messaggi in via di definizione nell’ordinamento.
Proprio in quanto fondamentali schemi ricostruttivi dei rapporti sociali, anche
le categorie giuridiche sono destinate ad emergere, vivere e morire coerentemente
allo svolgersi di questi, ed eventualmente risorgere quando si ripresentano analoghi
19 Anche il “diritto naturale”, come antagonista del diritto positivo, non è assoluto: nella rivendicazione di diritti e comportamenti risente della confessione religiosa e dell’ideologia politica che lo sostengono,
dell’epoca storica e del contesto sociale di riferimento, delle evoluzioni tecnologiche in grado di liberare
nuove prospettive di svolgimento della persona.
C ap . 1 – ORDINAMENTO GIURIDICO E REALTÀ SOCIALE
13
conflitti sociali (come sta avvenendo con la crescente tutela accordata alla pluralità di situazioni giuridiche insistenti sul medesimo bene). L’affermazione dei diritti
umani e l’emersione di un diritto dell’economia, specie nella sua dimensione di salvataggio delle imprese in crisi, mentre tendono all’uniformazione (non solo europea)
del diritto patrimoniale, comportano la elaborazione di nuove categorie giuridiche,
che talvolta si mescolano e combinano con altre pregresse, talaltra le sovrastano in
funzione del formarsi di nuovi equilibri sociali e giuridici e/o dell’affermarsi di nuovi
valori. Perciò le categorie giuridiche non sono dotate di ontologica persistenza, ma
sono necessariamente storicizzate per essere relative alla emersione storica del particolare ordinamento. Le strutture sociali e le dinamiche economiche segnano, ad un
tempo, la nascita e l’ancoraggio delle categorie, che pertanto vanno costantemente
ammodernate secondo l’evolvere della realtà giuridica, dovendosi sempre ricercare i
principi immanenti nel sistema 20. Ciò tanto più con il progressivo declino della onnicomprensività degli ordinamenti nazionali e il contestuale emergere di una tendenza
alla uniformazione (europea e in prospettiva mondiale) delle normative giuridiche.
La riconduzione della variegata esperienza sociale a parametri logici categoriali
consente anche il controllo delle scelte operate. La scienza giuridica trova invero il
proprio nutrimento nella realtà materiale, cogliendo l’essenza dei fenomeni giuridici;
ma si esprime inevitabilmente attraverso i concetti, rappresentativi dei singoli fenomeni, comunque tesi all’applicazione delle norme in funzione del conseguimento dei
beni giuridici che l’ordinamento mostra di tutelare.
Necessario veicolo dei concetti è il linguaggio giuridico come criterio di rappresentazione condivisa degli stessi. Molto spesso il linguaggio dei giuristi si esprime con
astrazioni e per metafore, ad imitazione di fenomeni reali (es. persone giuridiche, modellate sulle persone fisiche; bene giuridico, come trasposizione di entità materiali):
tale progredire logico richiede molta cautela e consapevolezza dell’astrazione operata
rispetto alla realtà materiale.
C’è inoltre da segnalare il proliferare di testi normativi provenienti da istituzioni
diverse (Unione europea, Stato, Regioni, ecc.), peraltro spesso occasionati da esigenze
emergenziali; sono anche frequenti nomenclature non omogenee e artificiose collocazioni dei testi, oltre che imperfezioni lessicali. Tutto ciò incrina la organicità del sistema
e la univocità dei modelli logici impiegati, imponendo all’interprete del diritto e perciò alla scienza giuridica una faticosa attività di esegesi, di coordinamento sistematico
delle novità normative e di verifica di coerenza delle singole norme con i valori emersi.
7. I principali sistemi giuridici: civil law e common law. – Pur accentuandosi
la tendenza alla uniformazione di valori, principi e regole giuridiche, specie in ragione
20
La perpetuità nominale di alcune categorie giuridiche (es. proprietà, responsabilità, ecc.) non implica una necessaria continuità di contenuto delle stesse. È altrettanto errato ricostruire il passato attraverso
le categorie del presente, come interpretare il presente servendosi acriticamente delle categorie del passato. La omogeneità delle nomenclature non può prescindere dalla individuazione delle “strutture di legittimazione” del diritto nelle varie epoche storiche e dunque dalla relativa “tavola di valori” di riferimento.
La dimensione storica delle singole categorie consente di svelare le radici sociali e culturali delle stesse, e
dunque di verificare le continuità ovvero le discontinuità e le fratture rispetto al passato, pur nell’apparente
persistenza delle nomenclature.
14
PARTE I – ORDINAMENTO GIURIDICO
dell’affermazione universale dei diritti umani e della espansione dei traffici commerciali oltre i confini nazionali, permane un fondamentale divario di modelli di sistemi
giuridici, relativamente alla formazione e all’applicazione delle regole giuridiche. Le
esperienze giuridiche dei singoli paesi sono fondamentalmente ricollegabili a due famiglie ordinamentali, di civil law e di common law.
Il sistema di civil law è il modello ordinamentale dominante a livello mondiale. Si
riconducono a tale modello il nostro paese e i paesi dell’Europa continentale, compresa la Russia; vi afferiscono anche i paesi del Sud America e dell’America centrale,
la Cina e molti paesi asiatici, nonché quasi tutti i paesi del continente africano.
Trattasi di un diritto di fonte legislativa. I giudici sono tenuti ad applicare il diritto
quale espresso dalle leggi. I precedenti giudiziari non sono vincolanti, ma svolgono
solo una funzione persuasiva dei giudici.
Il sistema del Common law è un modello ordinamentale di matrice anglosassone.
È attualmente in vigore in Gran Bretagna, Irlanda, Stati Uniti d’America (escluso lo
Stato della Louisiana), Canada (esclusa la regione del Quebec), Australia. Alcune
nazioni hanno adattato il sistema del common law alle loro tradizioni, creando un
sistema misto (per esempio, l’India e la Nigeria attuano il sistema del common law
frammisto a regole giuridiche di stampo religioso).
È un diritto a formazione essenzialmente giudiziaria (judge made law), sviluppatosi attraverso i precedenti delle decisioni giurisprudenziali. La giurisprudenza è la
principale fonte del diritto, con un ridotto intervento del diritto legislativo. Vale dunque la regola dello stare decisis, per cui il precedente giudiziario è vincolante per i
giudici di pari grado o di grado inferiore che successivamente giudicano il medesimo
caso. Per discostarsene bisogna motivare circa la novità del caso (nella struttura o
quanto meno con riferimento a sopravvenuti principi dell’ordinamento o anche all’evoluzione della società) (c.d. distinguishing) 21.
La globalizzazione sta comportando un avvicinamento delle due aree giuridiche
tradizionalmente distinte: nei paesi di civil law sta emergendo una tecnica di case law
giurisprudenziale, con la valorizzazione della funzione della giurisprudenza, specie
quando le sue decisioni, per ripetersi nel tempo, diventano un “indirizzo giurisprudenziale”; nei paesi di common law sta acquisendo una crescente rilevanza la funzione
della legge (statutory law), specie in ragione dello sviluppo del welfare state. Va così
delineandosi un avvicinamento dei due sistemi, nello sforzo di regolazione uniforme
dei rapporti sociali ed economici.
21
I due sistemi si sono sviluppati differentemente anche per una serie di ragioni strutturali che hanno influito sulla formazione degli stessi. Relativamente al civil law, hanno particolarmente influito: la
formazione universitaria del giurista; la selezione burocratica dei giudici; la frammentazione delle Corti
continentali fino all’assolutismo; l’elevato ruolo della dottrina continentale nella formazione del diritto.
Relativamente al common law, hanno particolarmente influito: la formazione pratica del giurista; la selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori (c.d. barrister); la precoce centralizzazione ed elevato
prestigio delle Corti superiori inglesi; il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione del diritto; la mancanza delle codificazioni; la mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni
sono svolte dagli avvocati.
