GA Numero 2013 4 - Gazzetta Amministrativa

N° 4
Anno
2013
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GAZZETTA AMMINISTRATIVA DELLA REPUBBLICA ITALIANA
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Numero 4
Anno 2013
Autorizzazione del Tribunale
di Roma n. 374/2010
GAZZETTA AMMINISTRATIVA
DELLA REPUBBLICA ITALIANA
pareristica a cura dell’
TRIMESTRALE DI INFORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Fondatore Enrico Michetti
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IN QUESTO NUMERO
DIRITTI DI ROGITO E COMPARTECIPAZIONE
DEL POTERE DI DELEGA E DEL DOVERE DI CONTROLLO DEL SINDACO
SULL’OBBLIGO DI DICHIARARE IL SOGGETTO SUBAPPALTATORE NELL’OFFERTA
LA RETRIBUZIONE “EXTRA” DEL PUBBLICO DIPENDENTE
●
LA CORTE COSTITUZIONALE INTERVIENE ANCORA UNA VOLTA IN TEMA DI SOCIETÀ PUBBLICHE
(NOTA A CORTE COSTITUZIONALE 229/2013)
●
ANCORA SUL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI AFFIDAMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI
DA PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
●
●
COMMENTO ALLA SENTENZA DEL TAR LAZIO, I, 7.5.2013: LA RILEVANZA ANTITRUST DELLA
PARTECIPAZIONE IN ATI SOVRABBONDANTE NELLE GARE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI
DISTRIBUZIONE DEL GAS
IL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL'INDENNITÀ PER FERIE NON GODUTE SOGGIACE ALLA
PRESCRIZIONE ORDINARIA DECENNALE
DIREZIONE REDAZIONE E SEDE LEGALE: VIA G. NICOTERA, 29 - 00195 ROMA
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Gazzetta Amministrativa
Numero 4 - Anno 2013
Presidente Onorario: Dott. Pasquale de Lise
(Presidente emerito del Consiglio di Stato)
Presidente del Comitato dei Saggi: Avv. Ignazio Francesco Caramazza
(Avvocato Generale emerito dello Stato)
CONSIGLIO SCIENTIFICO
Presidente: Prof. Alberto Romano
Vice Presidenti: Dott. Luca Palamara, Avv. Massimo Mari e Dott. Ing. Massimo Sessa
Componenti del Consiglio Scientifico Nazionale: Prof. Edoardo Ales, Dott. Andrea Baldanza, Prof. Enzo Baldini, Prof.
Antonio Bartolini, Prof. Salvatore Bellomia, Pres. Franco Bianchi, Prof. Antonio Briguglio, Prof. Roberto Caranta, Prof.
Agostino Cariola, Prof.ssa Lucia Cavallini, Prof. Roberto Cavallo Perin, Prof. Guido Corso, Prof. Enrico Follieri, Prof.
Fabio Francario, Prof. Carlo Emanuele Gallo, Prof. Vincenzo Caputi Iambrenghi, Prof. Giovanni Leone, Prof. Fiorenzo
Liguori, Prof. Bernardo Giorgio Mattarella, Prof. Francesco Merloni, Prof. Fabio Merusi, Pres. Filippo Paone, Prof.
Nino Paolantonio, Pres. Calogero Piscitello, Prof.ssa Paola Piras, Prof. Aristide Police, Dott. Giuseppe Rotondo, Prof.
Mario Sanino, Prof. Salvatore Raimondi, Dott. Alfredo Storto, Prof. Antonio Romano Tassone, Dott. Andrea Paolo
Taviano, Prof. Luciano Vandelli.
Componenti del Consiglio Scientifico Internazionale: Prof. Vicente Alvarez Garcìa, Prof. Rodolfo Carlos Barra, Prof.
Andrea Biondi, Prof. Alejo Hernandez Lavado, Prof. Emanuele Lobina, Prof. Dimitris Xenos.
COMITATO DI REFEREE
Componenti: Prof.ssa Francesca Angelini, Prof. Raffaele Bifulco, Prof.ssa Paola Chirulli, Prof. Alfredo Contieri, Pres.
Dott. Pasquale de Lise, Prof. Francesco De Leonardis, Prof. Roberto Miccù, Prof. Fulvio Pastore, Prof. Marco
Prosperetti, Prof. Emilio Paolo Salvia, Prof. Filippo Satta, Prof.ssa Elisa Scotti, Prof. Stefano Vinti.
COMITATO DI DIREZIONE
Direttore: Prof. Enrico Michetti
Vicedirettori: Avv. Valentina Romani, Avv. Paolo Pittori e Avv. Rodolfo Murra
Coordinatore Ufficio di Direzione: Avv. Domenico Tomassetti
Caporedattore: Avv. Emanuele Riccardi
Componenti: Dott.ssa Anna Cinzia Bartoccioni, Dott. Antonio Cordasco, Dott. Michele de Cilla, Dott. Angelo Domini,
Dott. Federico Mazzella, Prof. Salvatore Napolitano, Prof. Stefano Olivieri Pennesi, Dott. Francesco Palazzotto, Dott.
Paolo Romani.
REDAZIONE
Direttore Responsabile: Dott.ssa Marzia Romani
Coordinatore Osservatorio riforme istituzionali ed amministrative: Pietro Marrazzo
Responsabile Organizzazione: Dott. Filippo Gai
Redattori: Dott. Davide Ambroselli, Prof. Maurizio Asprone, Avv. Luca Baccarini, Avv. Giulio Bacosi, Dott. Filippo
Barbagallo, Dott. Marco Benvenuti, Avv. Sergio Caracciolo, Avv. Gaetano Cammarano, Avv. Fabrizio Casella, Dott.
Francesco Colacicco, Avv. Maria Cristina Colacino, Dott. Pasquale Colafemmina, Avv. Fulvio Costantino, Dott. Paolo
Cortesini, Dott.ssa Flora Cozzolino, Avv. Anna Maria Crescenzi, Avv. Ilaria de Col, Ing. Andrea Di Stazio, Dott.
Fabrizio De Castris, Avv. Giovanna De Maio, Avv. Maurizio Dell’Unto, Avv. Stefano Di Giovan Paolo, Avv. Paolo
Ermini, Dott.ssa Matilde Esposito, Dott. Daniele Fabbro, Avv. Fabio Falco, Avv. Enrico Gai, Avv. Riccardo Gai, Avv.
Antonino Galletti, Avv. Andrea Grappelli, Avv. Andrea Iacobini, Avv. Livio Lavitola, Avv. Francesco Lettera, Avv.
Carmine Medici, Dott. Fabrizio Pagniello, Avv. Giuseppe Petretti, Avv. Gianluca Piccinni, Avv. Enrico Pierantozzi,
Avv. Andrea Pistilli, Avv. Luigi Marcelli, Dott. Adriano Marini, Avv. Tiziana Molinaro, Avv. Simone Morani, Prof.
Gianluca Montanari Vergallo, Dott. Gennaro Napolitano, Avv. Mario Nigro, Avv. Andrea Perrotta, Avv. Giuseppe
Petrillo, Avv. Marcello Anastasio Pugliese, Avv. Anna Romano, Prof.ssa Maria Rosaria Salerni, Dott. Fernando
Santoriello, Avv. Stefano Sassano, Avv. Francesco Scittarelli, Dott. Michele Scognamiglio, Dott.ssa Claudia Tarascio,
Avv. Michela Urbani.
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
SOMMARIO
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
E RIFORME ISTITUZIONALI
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 4
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 14
DIRITTI DI ROGITO E COMPARTECIPAZIONE
del Dott. Francesco Colacicco........................................................................................................................................ 14
GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 43
RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA IN MATERIA DI DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO
AMMINISTRATIVO E SUGLI ENTI LOCALI
........................................................................................................................................................................................ 43
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 50
USO DEL TERRITORIO:
URBANISTICA, AMBIENTE E PAESAGGIO
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 53
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 55
DEL POTERE DI DELEGA E DEL DOVERE DI CONTROLLO DEL SINDACO
dell’Avv. Sergio Fifi ........................................................................................................................................................ 55
GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 62
URBANISTICA .............................................................................................................................................................. 62
EDILIZIA ....................................................................................................................................................................... 62
ABUSI EDILIZI ............................................................................................................................................................. 62
PAESAGGIO E BENI CULTURALI ............................................................................................................................. 62
ESPROPRIAZIONI ........................................................................................................................................................ 62
AMBIENTE .................................................................................................................................................................... 62
UNIONE EUROPEA E
COOPERAZIONE INTERNAZIONALE
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 78
GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 80
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 88
CONTRATTI, SERVIZI
PUBBLICI E CONCORRENZA
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI............................................................................................................................. 91
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 94
SULL’OBBLIGO DI DICHIARARE IL SOGGETTO SUBAPPALTATORE NELL’OFFERTA
dell’Avv. Michele De Cilla .............................................................................................................................................. 94
GIURISPRUDENZA..................................................................................................................................................... 97
CONTRATTI PUBBLICI ............................................................................................................................................... 97
SERVIZI PUBBLICI LOCALI ....................................................................................................................................... 97
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 107
PUBBLICO IMPIEGO E RESPONSABILITÀ
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI............................................................................................................................. 110
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 114
LA RETRIBUZIONE “EXTRA” DEL PUBBLICO DIPENDENTE
dell’Avv. Donato Iannone e del Dott. Salvatore Del Vasto ............................................................................................. 114
GIURISPRUDENZA..................................................................................................................................................... 119
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 127
PATTO DI STABILITÀ,
BILANCIO E FISCALITÀ
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI............................................................................................................................. 130
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 140
LA CORTE COSTITUZIONALE INTERVIENE ANCORA UNA VOLTA IN TEMA DI SOCIETÀ
PUBBLICHE (NOTA A CORTE COSTITUZIONALE 229/2013)
della Dott.ssa Alessandra Dominici ................................................................................................................................ 140
GIURISPRUDENZA..................................................................................................................................................... 149
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 153
GIUSTIZIA E
AFFARI INTERNI
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI............................................................................................................................. 156
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 158
ANCORA SUL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI AFFIDAMENTO DI INCARICHI
DIRIGENZIALI DA PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
dell’Avv. Enrico Pierantozzi............................................................................................................................................ 158
GIURISPRUDENZA..................................................................................................................................................... 161
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 167
INCENTIVI E SVILUPPO
ECONOMICO
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI............................................................................................................................. 170
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................
COMMENTO ALLA SENTENZA DEL TAR LAZIO, I, 7.5.2013: LA RILEVANZA ANTITRUST DELLA
PARTECIPAZIONE IN ATI SOVRABBONDANTE NELLE GARE PER L’AFFIDAMENTO DEL
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS
dell’Avv. Anna Romano .................................................................................................................................................. 172
GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 178
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 180
COMUNICAZIONE E INNOVAZIONE
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 194
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 196
SANITÀ E SICUREZZA SOCIALE
NOTIZIE ED AGGIORNAMENTI ............................................................................................................................ 198
REDAZIONALI ............................................................................................................................................................ 199
IL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL'INDENNITÀ PER FERIE NON GODUTE SOGGIACE
ALLA PRESCRIZIONE ORDINARIA DECENNALE
dell’Avv. Salvatore Russo ............................................................................................................................................... 199
GIURISPRUDENZA .................................................................................................................................................... 201
PARERI - AVVOCATURA DELLO STATO ............................................................................................................ 203
DICHIARAZIONE SULL’ETICA, SULLE PRATICHE SCORRETTE E REGOLAMENTO SULLE
MODALITÀ DI VALUTAZIONE DEI CONTRIBUTI SCIENTIFICI PUBBLICATI IN GAZZETTA
AMMINISTRATIVA DELLA REPUBBLICA ITALIANA
........................................................................................................................................................................................ 207
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
E RIFORME ISTITUZIONALI
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
"La trasparenza è un chiaro esempio di come
si possa fare un buono o cattivo uso delle riforme. Se ne fa un buon uso se serve per fare
controllo sociale e diffuso sull’operato delle
amministrazioni e se mette a disposizione dei
dati in possesso delle Pa per le finalità di cittadini e imprese. Il rischio è che la trasparenza si riduca a “voyeurismo istituzionale” a
supporto del giustizialismo sociale”. E' quanto affermato dal sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, Filippo Patroni Griffi,
nell'intervento al Covegno “La cultura manageriale per il rilancio del Paese” tenutosi
in data 18.11.2013 a Roma, Palazzo Rospigliosi. (Presidenza del Consiglio dei Ministri
del 18.11.2013).
SPENDING REVIEW: PUBBLICATO IL
PROGRAMMA DI LAVORO DEL COMMISSARIO STRAORDINARIO COTTARELLI
E' stato pubblicato il Programma di Lavoro
del Commissario Straordinario per la
Revisione della Spesa Pubblica Carlo
Cottarelli. Il programma di lavoro si riferisce
ai tre anni previsti dall’art. 49 bis del d.l.
n.69 del 2013 (Decreto del “Fare”) per
l’attività del Commissario, con un maggior
dettaglio nella descrizione delle attività del
primo anno. Un aggiornamento del
programma verrà presentato almeno ogni sei
mesi al Comitato Interministeriale per la
revisione della spesa (RS). Il lavoro del
Commissario ha due obiettivi principali: 1.
condurre la RS delle amministrazioni
pubbliche e società controllate (come definite
all’art. 49 bis del Decreto del “Fare”) per il
periodo 2014-16. 2. istituzionalizzare il
processo di RS in modo che diventi parte
integrante del processo di preparazione del
bilancio dello Stato e delle altre
amministrazioni pubbliche. Il fine di queste
attività è la modernizzazione delle procedure
e modalità di spesa delle amministrazioni
pubbliche in modo da fornire servizi pubblici
di alta qualità al più basso costo possibile
per il contribuente. (Programma di lavoro
del Commissario Straordinario Spending
Review)
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DISASTER RECOVERY: VARATA LA
NUOVA VERSIONE DELLE LINEE
GUIDA 2013
L’Agenzia per l’Italia Digitale (AgID) ha
pubblicato la nuova versione delle “Linee
Guida per il Disaster Recovery delle PA”.
Questa nuova versione introduce: • aggiornamenti e chiarimenti sul ruolo della continuità operativa e sull’importanza delle soluzioni di DR; • precisazioni sui livelli di soluzioni tecnologiche (Tier) adottati convenzionalmente per ciascuna classe di criticità della
pubblica amministrazione e le caratteristiche
dei Data Center; • chiarimenti su ruoli e responsabilità necessari alla gestione delle soluzioni di DR, con particolare riferimento al
ruolo del responsabile della continuità operativa; • precisazioni sugli aspetti e servizi minimi essenziali di cui tener conto, dal punto
di vista dell’evoluzione del contesto tecnologico; • nuovi format di “Studio di fattibilità”
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PATRONI GRIFFI: LA TRASPARENZA
È UN CHIARO ESEMPIO DI COME SI
POSSA FARE UN BUONO O CATTIVO
USO DELLE RIFORME
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
Il Ministro per la Pubblica Amministrazione
e la semplificazione ha firmato due decreti
adottati in attuazione di alcune disposizioni
del Codice dell´amministrazione digitale, in
materia di protocollazione e conservazione
dei documenti informatici. I due decreti forniscono un importante supporto alla digitalizzazione dell´amministrazione pubblica che,
pur adottando da tempo gli strumenti informatici, non ha ancora adeguato i suoi processi a modelli in grado di sfruttare in pieno
le potenzialità dei nuovi mezzi. Gli schemi innovano e rendono più ampio il quadro delle
regole tecniche vigenti in materia, aggiornando quelle sul protocollo informatico e la
conservazione dei documenti elettronici, la
cui introduzione risale, rispettivamente,
all´ottobre del 2000 e al febbraio 2004. Con
riferimento alle regole tecniche per il protocollo informatico viene modificato il d.P.C.M.
31.10.2000 per adeguarlo al nuovo contesto
normativo, che prevede la trasmissione dei
documenti non solo mediante l´utilizzo della
posta elettronica, ma anche attraverso la
PEC o in cooperazione applicativa basata sul
Sistema Pubblico di Connettività e sul Sistema Pubblico di Cooperazione. Apportando
modifiche alla deliberazione CNIPA n.
11/2004 è stato inoltre introdotto il concetto
di "sistema di conservazione", che assicura la
conservazione a norma dei documenti elettronici e la disponibilità dei fascicoli informatici, stabilendo le regole, le procedure, le
tecnologie e i modelli organizzativi da adottare per la gestione di tali processi (MIPA del
3.12.2013).
e di “Piani di Continuità Operativa e di Disaster Recovery” e suggerimenti sugli accorgimenti da adottare per supportare le amministrazioni nella formulazione delle richieste
di parere; • informazioni sulle principali criticità e raccomandazioni emerse nelle attività
di supporto agli studi di fattibilità tecnica.
L’AgID, in qualità di ente preposto a garantire la continuità operativa delle pubbliche
amministrazioni, ha emanato queste disposizioni come previsto dall’articolo 50-bis del
Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD).
La nuova versione è il risultato di un lavoro
congiunto fra AgID, pubbliche amministrazioni e rappresentanze dei fornitori. Gli interventi di razionalizzazione rispettano le evoluzioni delle funzioni dell’Agenzia e del
quadro normativo vigente, la normativa in
tema di sicurezza informatica, la normativa
in tema di tutela della privacy e i provvedimenti del Garante per la protezione di dati
personali (AgID del 21.11.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
ANTICORRUZIONE: VANNO PUBBLICATI ON LINE I CODICI DI COMPORTAMENTO DELLE PUBBLICHE
AMMINISTRAZIONI
I codici di comportamento adottati dalle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 54,
co. 5, d.lgs. n. 165/2001, del Codice generale
di cui al d.P.R. del 16.4.2013, n. 62 e nel rispetto
delle
Linee
guida
adottate
dall’Autorità Anticorruzione con delibera n.
75/2013, dovranno essere pubblicati sui siti
istituzionali delle rispettive amministrazioni.
All’Autorità dovrà essere inviato esclusivamente il link alla pagina pubblicata (ANAC
del 25.11.2013).
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ANTICORRUZIONE: DIFFERITO AL
31.1.2014 IL TERMINE PER LA
PUBBLICAZIONE
DELL´ATTESTAZIONE DEGLI OIV
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È differito al 31.1.2014 il termine per la pubblicazione dell’attestazione degli OIV, o delle
strutture analoghe, sull’assolvimento degli
obblighi di pubblicazione relativi al 2013,
prevista dalla delibera n. 50/2013.
L’attestazione dovrà essere comunque effettuata con riferimento ai dati pubblicati al 31
dicembre 2013. Con apposita delibera di
DIGITALIZZAZIONE DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI: NUOVE
NORME IN MATERIA DI PROTOCOLLAZIONE E CONSERVAZIONE
DEI DOCUMENTI INFORMATICI
Aggiornano il quadro normativo per la digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni.
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
deve essere pubblicato sul sito istituzionale di
ciascuna amministrazione nonché trasmesso
al D.F.P. in allegato al P.T.P.C. dell´anno
successivo (P.N.A. paragrafo 3.1.1- pag.30).
Considerato che il primo P.T.P.C. deve essere adottato dalle pubbliche amministrazioni
entro il 30.1.2014, i responsabili della prevenzione della corruzione dovranno trasmettere la prima relazione entro il 31 gennaio
2015 in concomitanza con la comunicazione
del P.T.P.C.. Le modalità di trasmissione saranno indicate con successivo comunicato
nella sezione anticorruzione del sito.
(Funzione Pubblica)
prossima pubblicazione sarà resa nota la
struttura del documento di attestazione e della griglia di rilevazione per l’anno 2013 e saranno fornite indicazioni operative ulteriori
sulla loro redazione e sulle modalità di trasmissione all’A.N.AC. Il documento di attestazione e la griglia di rilevazione dovranno
essere pubblicati all’interno della sezione
“Amministrazione trasparente”, sotto-sezione
di primo livello “Disposizioni generali”, sotto-sezione di secondo livello “Attestazioni
OIV o di struttura analoga” del proprio sito
istituzionale. (ANAC del 4.12.2013)
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LA BUSSOLA DELLA TRASPARENZA
PREMIATA IN EUROPA
ABOLITO IL FINANZIAMENTO PUBBLICO AI PARTITI
Nel corso della conferenza finale dell´edizione EPSA 2013, (European Public Sector
Award), la "Bussola della Trasparenza", è
stata premiata tra le migliori e più innovative
esperienze delle pubbliche amministrazioni
europee. La Bussola della Trasparenza è lo
strumento ideato dal Dipartimento della Funzione Pubblica per consentire a cittadini e
pubbliche amministrazioni di verificare quanto è trasparente un sito web pubblico e di
confrontarlo con i siti di altre PA attraverso
grafici e statistiche.
Il Consiglio dei Ministri ha approvato un d.l.
che abolisce il finanziamento pubblico ai partiti. In particolare si aboliscono il rimborso
delle spese per le consultazioni elettorali e i
contributi pubblici erogati per l’attività politica e a titolo di cofinanziamento. A decorrere dall’anno finanziario 2014, con riferimento alle dichiarazioni dei redditi relative al
2013, ciascun contribuente può destinare il
due per mille della propria imposta sul reddito delle persone fisiche a favore di un partito
politico che si sia dotato di statuto. Sempre a
decorrere dal 2014 dall’imposta lorda sul
reddito si potranno detrarre le erogazioni liberali in denaro effettuate dalle persone fisiche in favore dei partiti politici per una quota
del 37 per cento per importi compresi tra 30
e 20.000 euro annui e del 26 per cento per
importi compresi tra 20.001 e 70.000 euro
annui. Dall’imposta sul reddito sarà possibile
detrarre un importo pari al 75 per cento delle
spese sostenute dalle persone fisiche per la
partecipazione a scuole o corsi di formazione
politica promossi e organizzati dai partiti
(tetto massimo di 750 euro annui). Per quanto riguarda l’imposta sul reddito delle società, si potrà detrarre un importo pari al 26%
dell’onere per le erogazioni liberali in denaro per importi compresi tra 50 e 100.000 euro. I partiti che intendono avvalersi dei benefici previsti dal decreto legge devono dotarsi
di statuto che sarà trasmesso in copia al Pre-
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ANTICORRUZIONE:
ENTRO
IL
30.1.2014 DEVE ESSERE ADOTTATO IL
PRIMO PIANO TRIENNALE ANTICORRUZIONE MENTRE E´ DIFFERITO AL
31.1.2015 L´INOLTRO A CARICO DEI
RESPONSABILI
DELLA
PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE DELLA
PRIMA RELAZIONE ANNUALE
La Funzione Pubblica con apposito comunicato ha precisato che ai sensi dell´art. 1, co.
14, della l. n. 190 del 2012 il responsabile
della prevenzione della corruzione entro il 15
dicembre di ogni anno deve redigere una relazione annuale, a consuntivo delle attività
svolte nello stesso anno, sull´efficacia delle
misure di prevenzione definite dai P.T.P.C..
Questo documento, come detto nel P.N.A.,
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
mera, Senato o Parlamento europeo, uno dei
due sessi è rappresentato in misura inferiore
al 40% le risorse spettanti al partito sono ridotte dello 0.5 per cento per ogni punto percentuale di differenza tra 40 e la percentuale
dei candidati del sesso meno rappresentato
(limite massimo complessivo del 10%). Sanzioni anche per quei partiti che non destinano
il 10 per cento delle somme ad essi spettanti
(destinazione volontario del 2 per mille
dell’imposta sul reddito delle persone fisiche)
ad iniziative volte ad accrescere la partecipazione attiva delle donne in politica
(Presidenza del Consiglio dei Ministri del
13.12.2013).
sidente del Senato della Repubblica e della
Camera dei Deputati che a loro volta li inoltreranno alla “Commissione di garanzia degli statuti e per la trasparenza e il controllo
dei rendiconti dei partiti politici”. La Commissione avrà anche il compito di controllare
regolarità e conformità della rendicontazione, trasparenza e pubblicità di partiti. Nel caso di mancata ottemperanza agli obblighi la
Commissione applicherà una sanzione pecuniaria pari all’importo non dichiarato o difforme dal vero. I partiti, proprio nell’ottica di
una maggiore trasparenza e per facilitare
l’accesso alle informazioni relative al proprio
assetto statutario, agli organi associativi, al
funzionamento interno e ai bilanci, dovranno
avere un sito internet che assicuri accessibilità anche alle persone disabili. Relativamente
ai partiti ammessi alla contribuzione volontaria agevolata e limiti alla contribuzione si
statuisce che i partiti politici iscritti
nell’apposito elenco depositato alla Commissione possono essere ammessi, a richiesta: al finanziamento privato in regime fiscale agevolato se hanno almeno un eletto sotto il
proprio simbolo alle elezioni per il Senato, la
Camera, il Parlamento europeo o in uno dei
consigli regionali o delle provincie autonome
di Trento e Bolzano o abbiano presentato nella medesima consultazione elettorale candidati in almeno tre circoscrizioni per il rinnovo della Camera, tre regioni per il rinnovo
del Senato o in un consiglio regionale o delle
province autonome o in almeno una circoscrizione per l’elezione dei membri del Parlamento europeo spettante all’Italia; - Alla
ripartizione annuale del 2 per mille se hanno
conseguito nell’ultima elezione almeno un eletto sotto il proprio simbolo alle elezioni per
il Senato, la Camera o per il Parlamento europeo. Ciascuna persona fisica non può effettuare erogazioni liberali in denaro o comunque corrispondere contributi in beni o servizi
in favore di un singolo partito politico per un
valore complessivo superiore a 300.000 euro
né comunque oltre il limite del 5 per cento
dell’importo dei proventi iscritti nel conto
economico del partito. Il limite per i soggetti
diversi dalle persone fisiche il limite annuo è
di 200.000 euro. Per quanto riguarda la parità di accesso alle cariche elettive, il testo stabilisce che se nelle liste alle elezioni di CaGazzetta Amministrativa
«::::::::: GA :::::::::»
APPROVATO IL DECRETO LEGISLATIVO CHE ELIMINA LE DISCRIMINAZIONI TRA FIGLI NATI NEL E FUORI
DAL MATRIMONIO
Il Consiglio dei Ministri ha approvato un
decreto legislativo di revisione delle
disposizioni vigenti in materia di filiazione
che modifica la normativa al fine di eliminare
ogni residua discriminazione rimasta nel
nostro ordinamento tra i figli nati nel e fuori
dal matrimonio, così garantendo la completa
eguaglianza giuridica degli stessi. Dunque,
come spiegato dal Presidente del Consiglio,
si “toglie dal codice civile qualunque
aggettivazione alla parola figli: da adesso in
poi saranno tutti figli e basta”. Il testo,
predisposto nell’ambito della Commissione
istituita presso la Presidenza del Consiglio
dei Ministri stabilisce: 1) l’introduzione del
principio dell’unicità dello stato di figlio,
anche
adottivo,
e
conseguentemente
l’eliminazione dei riferimenti presenti nelle
norme ai figli “legittimi” e ai figli “naturali”
e la sostituzione degli stessi con quello di
“figlio”; 2) il principio per cui la filiazione
fuori dal matrimonio produce effetti
successori nei confronti di tutti i parenti e
non solo con i genitori; 3) la sostituzione
della nozione di “potestà genitoriale” con
quella di “responsabilità genitoriale”; 4) la
modifica delle disposizioni di diritto
internazionale privato con previsione di
norme di applicazione necessaria in
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
nitari 2014-2020 (che spesso non sono stati
finora pienamente utilizzati dall’Italia). In
questo modo potremo attivare nuovi investimenti in ricerca e sviluppo per oltre 600 milioni di euro annui. 3) MISURE PER
L´INTERNAZIONALIZZAZIONE delle imprese. Le esportazioni sono un fondamentale
fattore di crescita per la nostra economia, e
saranno incentivate con un progetto complessivo che prevede il rifinanziamento
dell’attività di promozione dell’ICE per 22
milioni di euro per l’anno 2014, l’estensione
degli orari di apertura delle dogane e
l’ampliamento
dei
consorzi
per
l’internazionalizzazione delle imprese agricole, facilitazioni nell’ottenimento di certificati
e documenti anche in lingua inglese, e misure
volte a favorire il funzionamento delle Camere italo-estere ed estere in Italia. 4)
DIGITALIZZAZIONE DELLE PMI - Pianificazione delle frequenze del servizio televisivo
digitale terrestre. Al fine di favorire la digitalizzazione e l’ammodernamento tecnologico
delle PMI si provvede a stanziare finanziamenti a fondo perduto mediante voucher
dell’importo massimo di 10.000 euro. Si prevede, inoltre, che l’Autorità per le garanzie
nelle comunicazioni escluda dalla pianificazione delle frequenze per il servizio televisivo
digitale terrestre le frequenze riconosciute a
livello internazionale ed utilizzate dai Paesi
confinanti, pianificate ed assegnate ad operatori di rete televisivi in Italia ed oggetto di
accertate situazioni interferenziali. Detta disposizione intende risolvere le numerose situazioni interferenziali nel settore televisivo
con i Paesi confinanti. La liberalizzazione di
tali frequenze dovrà avvenire entro il
31.12.2014, o si darà luogo a disattivazione
coattiva. Si prevedono misure economiche
compensative finalizzate al volontario rilascio dello spettro radioelettrico o per
l’erogazione di indennizzi eventualmente dovuti. 5) MUTUI AGEVOLATI A TASSO
ZERO per contrastare le crisi industriali. Per
contrastare le crisi industriali, anche al di
fuori delle aree di crisi complessa, e favorire
lo sviluppo dell’autoimprenditorialità e delle
piccole imprese, soprattutto ad opera di giovani e donne, si semplificano e razionalizzano
le attuali agevolazioni della l. 185, concentrandole nella forma del mutuo agevolato a
attuazione del principio dell’unificazione
dello stato di figlio. Inoltre, nel recepire la
giurisprudenza della Corte Costituzionale e
della Corte di Cassazione, si è deciso di: a)
limitare a cinque anni dalla nascita i termini
per proporre l’azione di disconoscimento
della paternità; b) introdurre il diritto degli
ascendenti
di
mantenere
“rapporti
significativi” con i nipoti minorenni; c)
introdurre e disciplinare l’ascolto dei minori,
se capaci di discernimento, all’interno dei
procedimenti che li riguardano; d) portare a
dieci anni il termine di prescrizione per
l’accettazione dell’eredità per i figli nati
fuori dal matrimonio; e) modificare la
materia della successione prevedendo la
soppressione del “diritto di commutazione”
in capo ai figli legittimi fino ad oggi previsto
per l’eredità dei figli naturali (Presidenza del
Consiglio dei Ministri del 13.12.2013).
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APPROVATO IL PIANO DESTINAZIONE ITALIA: CREDITO ALLE IMPRESE, SCONTI RC AUTO E TAGLIO
ALLE BOLLETTE ENERGETICHE
La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha
precisato le novità introdotte con il Piano
Destinazione Italia: 1) PIÙ CREDITO PER
LE IMPRESE. Per la diffusione di canali di
finanziamento delle imprese sul mercato alternativi (corporate bonds) e complementari
al credito bancario, idonei a contrastare efficacemente il credit crunch, si vogliono mobilitare progressivamente fino a 20 miliardi di
euro di credito aggiuntivo, con scarsi oneri
per la finanza pubblica (4 milioni annui). Si
spinge anche l’investimento degli investitori
istituzionali italiani (compagnie di assicurazione e fondi pensione) verso il finanziamento
delle imprese italiane. 2) CREDITO
D´IMPOSTA sul 50% delle spese per favorire
l’incremento degli investimenti in ricerca e
sviluppo. Si punta sull’innovazione, con un
credito d’imposta sul 50% delle spese incrementali in ricerca e sviluppo negli anni 20142016, con agevolazione massima di 2,5 milioni di euro per impresa ed un budget totale
pari a 200 milioni di euro annui, a valere sulla prossima programmazione dei fondi comuGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
mero frodi accertati da autorità giudiziaria),
la riduzione non è inferiore al 10 per cento;
c) non cedibilità del diritto al risarcimento
del
danno:
tale
divieto
scaturisce
dall’esigenza di impedire accordi “fraudolenti” tra cedente (danneggiato) e cessionario (es. carrozziere) e consistenti nella cessione (es: al carrozziere) di un credito (il diritto al risarcimento del danno) la cui entità
aumenta “artificiosamente” in sede di fatturazione dei lavori. Con tale intervento normativo il credito sarà cedibile solo con
l’assenso della compagnia. Se la compagnia
non acconsente alla cessione, però,
l’assicurato ha diritto alla riduzione del premio in misura non inferiore al 4 per cento; d)
riduzione del premio nei casi in cui
l’assicurato accetti la clausola contrattuale che le assicurazioni devono obbligatoriamente proporre - in virtù della quale le prestazioni di servizi medico – sanitari a seguito del
sinistro devono essere effettuate da professionisti retribuiti direttamente dalle imprese
ed elencati sul sito di queste ultime. In tal caso, la riduzione del premio non può essere di
misura inferiore al 7 per cento. Per tutti i casi previsti e per ognuno di essi, le imprese
che non applicano la riduzione del premio incorrono in una sanzione pecuniaria, applicata dall’IVASS, che varia da un minimo di
5.000 a un massimo di 40.000 euro; inoltre,
all’assicurato spetterà di diritto la riduzione
del premio. Il pacchetto di norme prevede poi
obblighi d’informazione e trasparenza (che si
sostanziano anzitutto in pubblicazioni sul sito
internet dell’impresa, in comunicazioni
all’IVASS e al Ministero dello sviluppo economico o in comunicazioni da rendere
all’assicurato in sede di stipula del contratto)
la cui violazione è sanzionata pecuniariamente (da 1.000 a 10.000 euro). Le informazioni
che la compagnia è tenuta ad effettuare riguardano, a seconda dei casi: - l’entità della
riduzione effettuata del premio; - l’obbligo di
comunicare al contraente l’intenzione di non
avvalersi delle facoltà previste dalla legge
(installazione della scatola nera, risarcimenti
in forma specifica, divieto di cessione del diritto al risarcimento): ciò perché sia data la
possibilità all’assicurato di rivolgersi ad altra compagnia se è sua intenzione stipulare
un contratto che prevede l’inserimento della
tasso zero ed eliminando la parte di contributo a fondo perduto, consentendo di attivare
300 milioni di nuovi investimenti con 3000
nuovi occupati. 6) Attuazione di disposizioni
in materia di ASSICURAZIONE R.C. Auto.
Le disposizioni approntate mirano, nel pieno
rispetto e nel potenziamento della concorrenza tra imprese e della trasparenza del mercato, a conseguire un radicale abbattimento dei
premi assicurativi e una ferma lotta alle frodi. Nessun pregiudizio per l’autonomia negoziale delle compagnie che, al contrario, è
preservata ed ampliata per effetto di varie
previsioni. Tali compagnie, però, incorreranno in una serie di sanzioni pecuniarie ogni
volta in cui violeranno i nuovi obblighi posti
a tutela degli assicurati e, più in generale, del
mercato. Tutti gli introiti derivanti dalle sanzioni confluiranno nel Fondo di garanzia per
le vittime della strada. Gli interventi A favore
e a tutela degli assicurati mediante riduzione
del premio assicurativo a fronte di: a) installazione scatola nera: l’assicurazione ha la
facoltà di proporre tale installazione
all’assicurato, in sede di stipula del contratto. Se acconsente, l’assicurato fruisce di uno
sconto di almeno il 7 per cento; b) risarcimento del danno in forma specifica:
l’impresa ogni anno stabilisce se avvalersi
della facoltà di risarcire in forma specifica i
danni nei confronti dei propri assicurati e dei
terzi. In questo caso si avvale di società di riparazione convenzionate; l’assicurato può
comunque chiedere che la riparazione sia effettuata da un autoriparatore di propria fiducia il quale, previa presentazione di fattura,
riceverà direttamente dall’assicurazione la
somma dovuta. La compagnia che intende
avvalersi di tale facoltà deve comunicarlo
all’IVASS (Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni) entro il 20 dicembre di ogni anno
(per il 2014 entro il 30 gennaio). Se intende
invece risarcire il danno per equivalente, deve darne informativa all’assicurato all’atto
della stipulazione del contratto. Il risarcimento in forma specifica dà diritto alla riduzione del premio in misura almeno pari al 5
per cento. In alcune aree ove le frodi assicurative sono più frequenti, aree individuate dal
Ministro dello Sviluppo economico sulla base
di tre criteri fissati dal decreto (numero sinistri denunciati, ammontare dei rimborsi, nuGazzetta Amministrativa
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
produttori di energia elettrica rinnovabile,
per gli indirizzi strategici dell’energia geotermica ed in materia di certificazione energetica degli edifici e di condomini. Il risparmio è quantificato in circa 850 milioni di euro. 8) ACCORDI FISCALI con l’Agenzia delle Entrate Si attua la prima e fondamentale
misura del piano “Destinazione Italia” sulla
certezza del fisco: si amplia l’ambito di applicazione dell’istituto del ruling di standard
internazionale, con accordi per 5 anni tra fisco e imprese presso l’Agenzia delle Entrate,
che costituirà un Desk dedicato agli investitori esteri. 9) TRIBUNALE DELLE SOCIETÀ
CON SEDE ALL´ESTERO Per rafforzare le
funzioni del tribunale per le imprese e stimolare la capacità di attrarre investimenti, si
concentrano su un numero ridotto di sedi (9)
tutte le controversie nella competenza funzionale del tribunale delle imprese che coinvolgano società con sede principale all’estero,
anche se con rappresentanza stabile in Italia.
10) Disposizioni urgenti per EXPO 2015 e
per le opere pubbliche Si prevede la revoca
di assegnazioni del CIPE relative ad interventi che non sono stati avviati, per un importo di 165,390 milioni di euro, che vengono
destinati per 53,2 milioni a progetti cantierabili relativi allo svolgimento di EXPO 2015,
cui vengono destinati ulteriori 42,8 milioni
(per un ammontare complessivo pari a 96 milioni e per 45 milioni ad opere per
l’accessibilità ferroviaria Malpensa-terminal
T1-T2. Le residue disponibilità sono destinate
ad interventi immediatamente cantierabili finalizzati al miglioramento della competitività
dei porti italiani e dell’efficienza del trasferimento ferroviario e modale all’interno dei
sistemi portuali, cui vengono destinati le disponibilità derivanti dai fondi statali trasferiti
alle autorità portuali, che poi vengono revocati e riassegnate nel limite di 200 milioni
per il 2014. Inoltre si autorizza il comune di
Napoli a contrarre mutui per la realizzazione
della linea 1 della metropolitana di Napoli, in
deroga alle disposizioni in materia di riequilibrio
finanziario
pluriennale.
11)
TRASPORTO AEREO. Per quanto riguarda
il trasporto aereo, sono state inserite quattro
norme che prevedono: la proroga degli ammortizzatori sociali per il personale del trasporto aereo, la riduzione del Cuneo fiscale
clausola contrattuale. Tale obbligo è profondamente innovativo in termini di trasparenza
e di agevolazione della mobilità tra assicurazioni. Per quanto riguarda la lotta alle frodi
a danno delle assicurazioni, per rendere più
efficace la prevenzione e il contrasto di comportamenti fraudolenti, assumono particolare
rilevanza le disposizioni introdotte in materia
testimoniale in caso di sinistri. Viene sancito
il principio in base al quale, fatte salve le risultanze contenute in verbali delle autorità di
polizia intervenute nel luogo dell’incidente,
l’identificazione dei testimoni deve risultare
dalla denuncia di sinistro o dalla richiesta di
risarcimento dei danni. L’identificazione avvenuta in un momento successivo comporta
l’inammissibilità della prova testimoniale
addotta. Inoltre in corso di giudizio, il giudice, ove riscontri la presenza di testimoni che
negli ultimi tre anni siano stati testimoni in
almeno tre cause nel settore di infortunistica
stradale, trasmette l’informativa alla Procura
della Repubblica competente. Ciò per consentire ulteriori accertamenti e, in particolare, per verificare l’attendibilità del testimone
e per assumere eventuali misure coercitive.
Sono previsti poteri di controllo e monitoraggio dell’IVASS sull’osservanza di tutte le prescrizioni, su cui l’Istituto relazionerà in Parlamento. Le disposizioni approvate dal Governo introducono poi un termine di decadenza per le proposte di risarcimento. Vengono inoltre previsti termini più lunghi
nell’ambito del procedimento di risarcimento; in particolare, è innalzata da 5 a 10 giorni la disponibilità dell’impresa di assicurazione ad ispezionare le cose danneggiate oggetto di richiesta di risarcimento. Infine la
particolare procedura (sospensione dei termini per concludere il procedimento, presentazione di querela contro il danneggiato)
prevista nel caso siano stati accertati
l’esistenza di significativi parametri per temere fenomeni fraudolenti è estesa anche in
presenza di altri indicatori di frode, quali ad
esempio le indicazioni emerse dai dispositivi
elettronici installati negli autoveicoli (scatola
nera). 7) RISPARMIO SULLE BOLLETTE
ENERGETICHE per 850 milioni di euro Disposizioni per la riduzione di costi gravanti
sulle tariffe elettriche con l’introduzione di
un sistema incentivante opzionale offerto ai
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
giorni verrà effettuato un secondo tentativo di
recapito che potrà essere concordato tra il
cittadino e il recapitante attraverso un contatto telefonico. La procedura di recapito sarà completamente tracciabile con informazioni disponibili 24 ore su 24 attraverso un
servizio di assistenza telefonica con numero
verde. Il volume di patenti interessate alla
nuova procedura è di circa 4.800.000 ogni
anno. Il costo della procedura per il cittadino
è di complessivi 25€ di cui 16 di imposta di
bollo e 9 di diritti di Motorizzazione, da corrispondersi al momento della visita medica.
Rimane a carico del cittadino anche l´onere
del recapito a posta assicurata pari ad un
importo di 6,86€ IVA inclusa da saldare al
momento del recapito (Ministero delle
Infrastrutture e dei Trasporti).
per il personale navigante (piloti, hostess e
steward), l´eliminazione della doppia imposizione (tariffe aeroportuali) per i passeggeri
in transito, l´obbligo della trasparenza nella
erogazione di contributi ai vettori aerei da
parte di enti locali o gestori aeroportuali
(Presidenza del Consiglio dei Ministri del
13.12.2013).
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FUNZIONE PUBBLICA: LA SEMPLIFICAZIONE DEL DECRETO DEL FARE
VA IN VIDEO
Il Dipartimento della Funzione Pubblica mostra alcuni passaggi fondamentali del recente
Decreto del Fare attraverso quattro video informativi per far comprendere ai cittadini
come utilizzare le opportunità offerte dal
predetto provvedimento governativo. (Campagna sulle semplificazioni del Decreto del
Fare, Dipartimento della Funzione Pubblica)
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TRASPARENZA: NUOVE INDICAZIONI DELL'A.N.A.C. PER LA PREDISPOSIZIONE DELLE ATTESTAZIONI
OIV SULL’ASSOLVIMENTO DEGLI
OBBLIGHI DI PUBBLICAZIONE PER
L’ANNO 2013
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PATENTE DI GUIDA: SEMPLIFICATE
LE PROCEDURE PER IL RINNOVO
L´Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)
ha adottato la delibera n. 77/2013 recante
“Attestazioni OIV sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione per l’anno 2013 e attività di vigilanza e controllo dell’Autorità”
con la quale vengono fornite indicazioni per
la predisposizione, da parte degli OIV o di
strutture che svolgono funzioni analoghe, delle attestazioni sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.12.2013 nelle amministrazioni pubbliche e in altri enti e società indicati dal d.lgs. n. 33/2013, stabilendo le
modalità attraverso cui l’Autorità eserciterà
la propria attività di vigilanza e controllo
muovendo anche dagli esiti delle predette attestazioni. Ferma restando l’immediata precettività degli obblighi di trasparenza previsti
dalla normativa vigente, con lo stesso spirito
di gradualità che ha contraddistinto la delibera n. 71/2013, anche la delibera n. 77/2013
prevede che le attestazioni riguardino un numero circoscritto di obblighi i pubblicazione
di significativo rilievo sotto il profilo economico e sociale. Nei prossimi mesi l’Autorità
Dal prossimo 9 gennaio procedure più snelle
e rinnovi semplificati, sarà infatti operativa
la procedura di rinnovo della patente di guida con la stampa di un nuovo documento
conforme al nuovo modello comunitario. La
nuova modalità operativa prevede che, a seguito della visita medica, il medico che certifica l´idoneità al rinnovo inoltri l´informativa
elettronica al CED della Motorizzazione attraverso il Portale dell´Automobilista; contestualmente il medico stampa e consegna
all´interessato una ricevuta con la quale il
cittadino può circolare fino al ricevimento
della nuova patente. Il giorno successivo la
Motorizzazione darà corso alla stampa della
nuova patente che verrà recapitata al titolare
ovunque questi desideri riceverla. Questa
procedura prevede la consegna al cittadino
nei 7 giorni successivi alla visita medica con
posta assicurata. Qualora il primo tentativo
di recapito non dovesse andare a buon fine
per assenza del ricevente, nei successivi 10
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
71/2013 in ordine all´attività di vigilanza e
controllo svolta dall’A.N.AC attraverso la verifica nei siti istituzionali delle amministrazioni, della Società ed Enti sia direttamente
sia a seguito di segnalazione. L´attività si distingue in: 1) Attività diretta - L’Autorità riscontra direttamente nei siti istituzionali dei
soggetti compresi nell’ambito soggettivo di
applicazione
della
presente
delibera
l’avvenuta pubblicazione del Documento di
attestazione, della Griglia di rilevazione al
31.12.2013 e della Scheda di sintesi sulla rilevazione degli OIV, o delle altre strutture
con funzioni analoghe, e ne verifica i contenuti rispetto ai dati pubblicati dagli stessi
soggetti ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 e
dell’Allegato 1 della delibera CiVIT n.
50/2013. L’attività di vigilanza e controllo
verrà effettuata su un campione di amministrazioni, Società ed Enti, selezionato secondo criteri che l’Autorità renderà noti in un
rapporto che sarà pubblicato al termine
dell’attività svolta. 2) Attività indiretta L’attività indiretta di vigilanza e controllo
viene svolta con riferimento alle amministrazioni, alle Società ed Enti, per i quali
l’Autorità ha ricevuto, da parte del Responsabile della trasparenza e/o della prevenzione
della corruzione, dal Responsabile per
l’attuazione del piano di prevenzione della
corruzione o da privati cittadini, una segnalazione di mancata o incompleta pubblicazione di uno o più dati oggetto degli obblighi di
trasparenza individuati ai sensi del d.lgs. n.
33/2013 e dell’Allegato 1 della delibera CiVIT n. 50/2013. 3) Controllo documentale Alla verifica diretta e indiretta effettuata
dall’A.N.AC. nei siti istituzionali dei soggetti
compresi nell’ambito soggettivo di applicazione della presente delibera potrà seguire un
controllo svolto a campione dalla Guardia di
Finanza, al fine di riscontrare l’esattezza e
l’accuratezza dei dati attestati dagli OIV, o
dalle altre strutture con funzioni analoghe. Il
controllo della Guardia di Finanza si baserà
sull’estrazione di un campione casuale semplice che garantisca imparzialità e le stesse
probabilità, per ogni soggetto, di entrare a
far parte del campione (delibera ANAC n.
77/2013).
indicherà ulteriori obblighi di pubblicazione
di cui gli OIV e le strutture che svolgono funzioni analoghe dovranno attestare l’assolvimento (delibera ANAC n. 77/2013).
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PARI OPPORTUNITÀ NELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: PUBBLICATO IL RAPPORTO DI SINTESI DEL
MONITORAGGIO 2012
Per il sesto anno consecutivo congiuntamente
i dipartimenti della Funzione Pubblica e Per
le Pari Opportunità, come disposto dalla direttiva "Misure per attuare parità e pari opportunità tra uomini e donne nelle amministrazioni pubbliche" emanata in data
23.5.2007, hanno provveduto ad effettuare il
monitoraggio sull´applicazione della stessa
in relazione ai dati del 2011 trasmessi dalle
amministrazioni. Il monitoraggio coinvolge
tutte le amministrazioni centrali, contrattualizzate ai sensi del d.lgs. 30.3.2001 n. 165 art.
2 co. 2, come dirette destinatarie della direttiva, mentre quelle locali sono destinatarie
per conoscenza (Funzione Pubblica del
23.12.2013).
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ISTAT: ON LINE I NUOVI DATI DEL
CENSIMENTO DELLA POPOLAZIONE
L´Istat ha diffuso i nuovi dati definitivi del
15° Censimento generale della popolazione e
delle abitazioni, disaggregati fino a livello
comunale (ISTAT del 23.12.2013).
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AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE:
I CONTROLLI DELL´A.N.A.C. E DELLA GUARDIA DI FINANZA SULL´ADEMPIMENTO DEGLI OBBLIGHI DI
PUBBLICAZIONE SUI SITI INTERNET
DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI
L´ANAC interviene con la delibera n.
77/2013, paragrafo n. 4, a precisare quanto
già evidenziato nella precedente delibera n.
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
craticità (Gazzetta Ufficiale n. 303 del
28.12.2013).
PARTITI POLITICI: IN GAZZETTA
UFFICIALE IL DECRETO LEGGE CHE
ABOLISCE IL FINANZIAMENTO PUBBLICO AI PARTITI
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ANTICORRUZIONE: PUBBLICATO IL
RAPPORTO A.N.AC. SUL PRIMO
ANNO DI ATTUAZIONE DELLA L. N.
190/2012
E´ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.
303 del 28.12.2013 il d.l. n. 149 del
28.12.2013 recante "Abolizione del finanziamento pubblico diretto, disposizioni per la
trasparenza e la democraticità dei partiti e
disciplina della contribuzione volontaria e
della contribuzione indiretta in loro favore".
In particolare il decreto già entrato in vigore
a far data dalla sua pubblicazione ovvero dal
28.12.2013 ha abolito il finanziamento pubblico ai partiti e contestualmente disciplina le
modalità di accesso a forme di contribuzione
volontaria fiscalmente agevolata e di contribuzione indiretta fondate sulle scelte espresse
dai cittadini in favore dei partiti politici che
rispettano i requisiti di trasparenza e demo-
L´A.N.A.C. ha pubblicato il Rapporto sul
primo anno di attuazione della legge Anticorruzione. Il Rapporto offre un primo bilancio
dello stato di attuazione della normativa anticorruzione, riportandone le prime concrete
evidenze attraverso l’analisi dell’attività dei
soggetti coinvolti, evidenziandone luci e ombre e offrendo possibili proposte di miglioramento (ANAC sul primo anno di
attuazione della legge Anticorruzione del
30.12.2013).
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Numero 4- 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
REDAZIONALI
DIRITTI DI ROGITO E COMPARTECIPAZIONE
del Dott. Francesco Colacicco
Riflessioni e considerazioni sui diritti di rogito e compartecipazione dei segretari comunali e
provinciali
Reflections and considerations on the Rights of the partnership deed and secretaries of municipal
and provincial
Sommario: 1. La disciplina vigente. 1.1 I diritti di rogito e di segreteria. 2. Il segretario rogante.
2.1. I sostituti del segretario rogante. 2.2 Il vicesegretario vicario. 3. La funzione rogatoria. 3.1
La ripartizione dei diritti. 3.2 I diritti quale entrata a specifica destinazione – impiego. 3.3 Lo stipendio in godimento. 3.3.1 La posizione di dottrina e giurisprudenza. 3.4 Le spettanze dell’ufficiale rogante. 3.5 Il ccnl 9.5.2006. 3.5.1 Trattamento economico in godimento. 3.5.2 Gli arretrati – gli interessi e la rivalutazione monetaria – la prescrizione.
1.La disciplina vigente.
La compartecipazione al gettito dei diritti
di rogito, riscossi per gli atti ed i contratti ricevuti dal segretario, è stata, in modo puntuale ed organico, disciplinata dall’art. 41, co. 4,
della l. 11.7.1980 n. 3121.
La norma individua, con sequenza e chiare
disposizioni, la parte da destinare a riparto
nonché il soggetto avente titolo a parteciparvi
e determina, con riferimento a differenti parametri, la quota percentuale, che al medesimo va liquidata, e quella massima, che gli va
attribuita.
Essa conserva, pure oggi, l’efficacia di una
volta, dal momento che la contrattazione collettiva, cui l’ordinamento riserva competenza
esclusiva in materia, si è limitata, sia pure
implicitamente, a tenere in vita l’istituto nella
sua originaria configurazione. Il Ccnl
16.5.2001 vi fa cenno, come noto, solo per
collocare i diritti di segreteria tra le attribuzioni patrimoniali fisse, che compongono la
struttura della retribuzione dei segretari, e
quando dispone che, “per il calcolo del compenso dei diritti di segreteria”, la retribuzione di risultato non è da ricomprendersi
nell’insieme delle voci che costituiscono lo
stipendio o il trattamento economico del segretario (art. 37, co. 3).
Il trattamento economico dei segretari comunali e provinciali, al pari di quello normativo, è regolato, secondo il d.lgs 30.3.2001 n.
165, dalla contrattazione collettiva2. In conseguenza di ciò, sono disapplicati gli istituti
non disciplinati dagli accordi collettivi, mentre le disposizioni di legge, che attribuiscono
miglioramenti economici, cessano di produrre
effetti dal momento dell’entrata in vigore della disciplina pattizia. Quando questa, però, è
carente ed incompleta, come nel caso dei diritti di segreteria, è da ritenersi possa sopperirvisi con l’applicazione della precedente
2
“Restano ferme le disposizioni di cui al titolo IV, capo II del d. lgs. 18.8.2000, n. 267, riguardanti i segretari comunali e provinciali, e alla l. 7.3.1986, n. 65 esclusi gli art. 10 e 13 - sull'ordinamento della Polizia
municipale. Per il personale disciplinato dalla stessa l.
7.3.1986, n. 65 il trattamento economico e normativo è
definito nei contratti collettivi previsti dal presente decreto, nonché, per i segretari comunali e provinciali,
dall'art.11, co. 8 del d.P.R. 4.12.1997, n. 465”.(Art.
70, co. 2).
1
“Dal 1.1.1979, una quota del provento spettante al
comune o alla provincia ai sensi dell’art. 30, co. 2,
della l. 18.11.1973, n. 734, per gli atti di cui ai nn. 1,
2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla l. 8.6.1962, n.
604, è attribuita al segretario comunale e provinciale
rogante, in misura pari al 75% e fino ad un massimo
di un terzo dello stipendio in godimento”.
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
normativa pubblicistica3.
La sostanziale reviviscenza di quella disciplina scaturisce, dunque, dalla circostanza che
il contratto collettivo nulla dispone con riguardo al modo in cui deve essere ripartito il
provento e calcolata la quota di competenza
del segretario. Questo silenzio viene, difatti,
interpretato alla stregua di un rinvio alle disposizioni di legge, che continuano così a
produrre effetti non più per rango legislativo
bensì per rango contrattuale4.
L’analisi delle espressioni utilizzate per la
costruzione della norma, oltre a ribadirne la
portata, può contribuire a meglio intendersi
sul significato effettivo delle parole e sul reale contenuto della norma stessa, al fine di riconfermare ed attualizzare il vigore della relativa lettura. Che è poi la lettura che ne è stata data, nel tempo, e che, nel tempo, si è come
consolidata, essendo, con ogni evidenza, conforme all’intenzione del legislatore. Questo
rinnovato sforzo esegetico si impone a maggior ragione dal momento che quella interpretazione, oggi, viene, in qualche misura, messa
in dubbio da logiche di natura economicofinanziaria, che perseguono obiettivi di sostanziale equilibrio di conti pubblici, ma, non
per questo, acquistano la necessaria pertinenza al caso e diventano, di conseguenza, comprensibili e condivisibili.
non aver pensato di aver a propria disposizione due soluzioni: con la prima, quella di far
rivivere la precedente disciplina, che, negli
anni ma in tempi diversi, aveva regolato
l’istituto nei confronti dell’intera categoria5 e
di parte di questa6; con l’altra, quella di introdurre, come in effetti avvenuto, una disciplina
nuova, innovativa del sistema, che tenesse
soprattutto conto del grado di responsabilità,
cui il segretario va incontro allorché viene
chiamato a svolgere le funzioni di ufficiale
rogante.
Da questa funzione, peraltro, traggono
comunemente il nome i diritti, per l’appunto
di rogito, che, come è evidente, costituiscono
una particolare figura di quelli di segreteria.
Essi gravano sugli atti e sui contratti ricevuti
dal segretario e sono a carico, esclusivamente, della controparte negli importi di cui alla
tabella D (nn. da 1 a 5) allegata alla l.
8.6.1962 n. 604.
I diritti di rogito rientrano nell’ambito
dell’ampio genus dei diritti di segreteria e sono, più specificatamente, i proventi derivanti
dalla stipulazione in forma pubblica amministrativa dei contratti; anche essi, al pari dei
diritti di segreteria in generale, vanno corrisposti a fronte di una attività amministrativa
portata a compimento dall’ente nell’esercizio
delle sue funzioni di diritto pubblico ed hanno
natura tributaria. Il relativo gettito è, prima di
ogni cosa, ripartito tra l’ente (90%) ed il Ministero dell’Interno (10%), per la successiva
assegnazione al “Dipartimento per gli Affari
interni e territoriali”, subentrato all’AGES
nella gestione dell’albo dei segretari comunali
e provinciali7, e quindi, in parte, devoluto al
1.1 I diritti di rogito e di segreteria.
Il legislatore, al momento del ripristino
della compartecipazione da parte del segretario al gettito dei diritti in argomento, non può
3
Corte dei Conti - Sezione di Controllo per la Regione
Sardegna – Delibera n. 27/2012/PAR del 27.3.2012.
Per la Sezione, alla ripartizione della quota dei diritti di
rogito spettante all’amministrazione si provvede nei
modi di cui all’art. 41, co. 4, della l. n. 312/1980. Però,
“nonostante tale ultima norma sia stata abrogata a
seguito dell’intervenuta contrattualizzazione della materia (…), essa per unanime interpretazione sopravvive
a livello applicativo con riferimento alle modalità di
ripartizione dei diritti di rogito tra amministrazione e
segretario. Ciò in conseguenza dell’implicito richiamo
ad essa effettuato dall’art. 37 del Ccnl 16.5.2001 dei
segretari comunali e provinciali, che indica appunto i
diritti di segreteria tra le componenti della retribuzione del segretario”.
4
Per approfondimento, ved. F. Colacicco, Diritti di
segreteria e di rogito, Maggioli Editore, Rimini, 2009,
pagg. 39 e 40.
Gazzetta Amministrativa
5
Art. 40 della l. n. 604/1962 “la quota massima dei
diritti di segreteria annualmente spettante ai segretari
comunali e provinciali è commisurata al 22 per cento
dello stipendio e al 35 per cento degli assegni per carichi di famiglia percepiti dai segretari stessi” (co. 4).
6
Art. 27 del d.P.R. n. 749/1972 “la quota massima dei
diritti di segreteria annualmente spettante ai segretari
comunali titolari o reggenti della sede è commisurata
ad un terzo dello stipendio e degli assegni per carichi
di famiglia percepiti dagli stessi” (co. 2). “Nessuna
quota di diritti di segreteria compete ai segretari ai
quali è esteso il trattamento economico previsto per i
dirigenti delle amministrazioni dello Stato” (co. 5).
7
Ministero dell’Interno – Albo nazionale dei segretari
comunali e provinciali, circolare n. 10572 (P) del
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
segretario rogante.
I diritti, in quanto tasse a tutti gli effetti8
correlate alla fruizione di un servizio ovvero
allo svolgimento di una attività istituzionale
di assistenza apprestati dall’ente a favore di
chi ne faccia richiesta o ne tragga, per qualche verso, vantaggio, debbono essere versati
anche per gli atti e i contratti (scritture private
non autenticate, quali possono essere anche le
concessioni cimiteriali, ecc.), conclusi senza
l’intervento del segretario, non prevedendo il
contrario nessuna delle disposizioni in vigore.
Dopotutto, dell’intervento del segretario, quale presupposto essenziale per la riscossione
dei diritti, non si rinviene traccia alcuna, oltre
che nella legge, nemmeno nell’“elenco descrittivo delle tasse e degli emolumenti che i
Comuni e le Province sono autorizzati ad esigere per la spedizione degli atti infra descritti” (rubrica tab. D), vale a dire quando, per
l’appunto, disbrigano atti o rilasciano documenti. Non può, difatti, negarsi che, anche
per i contratti conclusi mediante scrittura privata non autenticata, l’ente, per il tramite degli uffici preposti, appresta, nel corso del relativo procedimento, a favore della controparte
attività di assistenza e servizio di documentazione, che, a ben vedere, non sono molto dissimili dagli adempimenti messi in atto per la
procedura preordinata alla stipulazione per
rogito del segretario.
Questa conclusione trova indiretta conferma nel punto 2) delle “norme speciali”9, riportate in calce alla detta tabella D), ove è espressamente statuito che, nel caso in cui in
un contratto (non vi si fa riferimento alle modalità di stipulazione) si costituisca una pluralità di soggetti, solo tra costoro, ed in proporzione ai rispettivi interessi, vanno ripartiti i
diritti di segreteria. Il presupposto impositivo è dunque costituito esclusivamente
dall’attività istituzionale o dal servizio reso,
intervenga o non l’ufficiale rogante.
Ciò è, altresì, avvalorato dal fatto che i diritti sono dovuti “sul valore delle stipulazioni” (n. 4 tab. D) e non sul valore dei rogiti, là
dove, per stipulazione, deve intendersi l’atto
dello stipulare, cioè del concludere un contratto o, in senso più vasto, del formalizzare
un’obbligazione e dar vita ad un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale. E può intendersi anche il contratto stesso.
E’ una categoria giuridica, questa della stipulazione, che comprende tutti i contratti quale che sia la forma con cui vengono perfezionati, quindi tanto quelli conclusi mediante
scrittura privata non autenticata quanto quelli
conclusi per ministero o rogito del segretario.
Del resto, competenti a concludere i contratti di qualsiasi tipo, per conto dell’ente
(rappresentato), sono solo i dirigenti ed i responsabili degli uffici o dei servizi, cui sono
attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di
indirizzo adottati dagli organi di governo ed
in particolare, tra gli altri, quello della stipulazione dei contratti, in conformità all’art.
107, co. 3/c10, e all’art. 109, co. 211, del
TUEL.
Ufficiale stipulante è, difatti, colui che
conclude con un altro una stipulazione o un
contratto. Il segretario, viceversa, è ufficiale
rogante, vale a dire colui che, richiesto, è tenuto a ricevere i contratti nei quali l’ente è
parte e ad autenticare le scritture private e gli
atti, nei quali l’ente stesso abbia interesse12.
Il gettito dei diritti per i contratti conclusi
senza l’intervento del segretario, unitamente a
quelli dovuti per il rilascio degli atti e dei certificati indicati nella citata tabella D, sono ri10
“3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con
gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i
quali, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai
regolamenti dell’ente: c) la stipulazione di contratti”.
11
“2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all’art. 107, coo. 2 e 3, (…)
possono essere attribuite, a seguito di provvedimento
motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei
servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga ad ogni altra diversa disposizione”.
12
“Omissis. Il segretario inoltre: c) può rogare tutti i
contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente”
(art. 97, co. 4/c, TUEL).
18/03/2013 “Aggiornamento istruzioni relative al versamento dei diritti di segreteria ecc.”.
8
Sulla natura tributaria cfr. Corte Costituzionale, sentenza 4.4.1990, n. 156.
9
“Qualora in un solo contratto intervengano più persone l’ammontare dei diritti di segreteria dovuti in relazione al valore complessivo del contratto è ripartito
fra gli interessati in proporzione del rispettivo interesse (…)”.
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
partiti tra ente e Ministero dell’Interno, nella
percentuale rispettivamente del 90 per cento e
del 10 per cento, secondo quanto previsto
dall’art. 27, co. 8, della l. 26.4.1983 n. 131.
Nulla della quota loro spettante può essere
attribuita dagli enti al segretario.
Come già detto, esclusivamente la controparte è tenuta a corrispondere i diritti, non
importa se di segreteria o di rogito, poiché è
impensabile e, persino, giuridicamente impossibile che i comuni e le province assumano a proprio carico e paghino a se stessi propri tributi in luogo di chi abbia richiesto o
fruito di attività istituzionali. Di tali diritti, oltretutto, non è consentito disporre in alcun
modo, giacché, come per la istituzione, è solo
la legge che può autorizzarne la riduzione,
l’esenzione13 o la soppressione, in applicazione dei principi di legalità e tassatività, cui
deve improntarsi la gestione complessiva di
ogni tributo14. Sulla effettiva natura di questi
diritti non incide nemmeno il fatto che la legge, nel riferirsi all’entità del riscosso, la qualifichi non come avrebbe dovuto (“gettito”)
ma come “provento”, dal momento che il
termine usato “è neutro e si adatta anche ad
indicare il gettito di un tributo correlato ad
una specifica attività della pubblica amministrazione”15.
quando gliene venga fatta richiesta.
Questa appena citata è una norma, che
rientra nel novero di quelle cosiddette di
competenza, tali perché, per la loro natura,
fanno sorgere un rapporto diretto, in termini
di efficacia, tra determinati soggetti e determinati atti, a tal punto che la semplice inosservanza comporta, quale immediata ed irrimediabile conseguenza/sanzione, l’inefficacia
o la nullità dell’atto. Il quale atto, pertanto, è,
in punto di diritto, inesistente alla stregua di
uno che non sia stato mai adottato o che non
sia mai venuto in vita, perché posto in essere
da soggetto privo della specifica ed indispensabile competenza.
L’esercizio di quella funzione costituisce,
per il segretario, un preciso obbligo di legge
ed un irrinunciabile compito istituzionale e
non una mera facoltà da attivare a discrezione. Egli, il segretario, non è libero, per qualsivoglia ragione, di esimersi dal prestare la
propria opera, dal momento che solo il suo
intervento fa dispiegare, agli atti dell’ente, i
previsti effetti giuridici16. La legge gli conferisce, difatti, soltanto la legittimazione a rogare, per le finalità sopra indicate, i contratti
dell’amministrazione in cui opera, ma non
anche la facoltà di riceverli o di non riceverli.
E, nell’ampliargli la sfera delle competenze,
gli arricchisce anche la qualifica professionale, attribuendogli l’irrinunciabile appellativo
di “segretario (…) rogante”. In tal modo, il
segretario svolge attività cosiddetta di pubblica certificazione, rientrante, non nei suoi doveri di ufficio – se così fosse avrebbe titolo ad
accampare un vero e proprio diritto-dovere
all’esercizio di quella funzione -, ma solo nei
compiti, che l’ordinamento gli assegna e che,
perciò, è tenuto a svolgere nelle veste, indiscussa, di “notaio” dell’ente.
Quella del rogare si atteggia, dunque, come una competenza esclusiva del segretario,
2. Il segretario rogante.
L’art. 41, co. 4, della l. n. 312/1980 individua, come anticipato, nel segretario rogante
l’unico soggetto cui spettano quote dei diritti
di rogito, poiché soltanto il segretario, per
l’ordinamento vigente, è legittimato ad attribuire fede pubblica e valore probatorio ai
contratti e agli atti riguardanti l’ente ed a
compartecipare, di conseguenza, al gettito di
quelli. E’, come noto, l’art. 97, co. 4/c, del
TUEL la fonte della relativa potestà, che pone
appunto la funzione rogatoria in capo al segretario comunale e provinciale, che la svolge
16
CdS., Sez. IV 13.2.1989 n. 79. “La funzione rogante dei segretari comunali può essere esercitata nei limiti tassativamente indicati dall'art. 87 t.u. 3.3.1934 n.
383 e si configura come obbligatoria per il solo segretario comunale che, in ragione del rapporto di servizio
che lo lega all'amministrazione comunale, è tenuto a
prestarla qualora essa venga richiesta; è, pertanto,
legittima la deliberazione comunale che stabilisce di
conferire ad un notaio la redazione di una transazione,
attesa la complessità dell'atto da porre in essere”.
13
“Nei contratti non si può convenire esenzione da
qualsiasi specie di imposte o tasse vigenti all’epoca
della loro stipulazione” (art. 49, R.D. 23.5.1924, n.
827).
14
M. Lucca, La funzione rogatoria del segretario
comunale, CEL, Gorle (BG), 203, pagg. 16, 17, 295 e
segg.
15
Corte Costituzionale, sentenza n. 156/1990 cit..
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
che, oltretutto, attende anche alla formazione
di atti di varia e diversa natura, che, in buona
sostanza, attengono tutti all’esercizio della
sua particolare funzione, in quanto titolare
dell’ufficio che si occupa, in senso lato,
dell’attività contrattuale dell’ente, e costituiscono indubbiamente adempimenti necessari
nell’ambito del procedimento contrattuale. È
quindi evidente ed innegabile come il legislatore, con l’aggettivo “rogante”, abbia voluto,
sinteticamente ed espressamente, indicare la
funzione essenziale svolta dal segretario,
quando riceve i contratti dell’ente.
Le considerazioni, che precedono, traggono la propria ragion d’essere dal particolare
rapporto che, legando il comune e la provincia al proprio segretario, rileva quale presupposto indispensabile per l’espletamento di
quelle mansioni, nonché per l’attribuzione
pro-quota dei diritti di rogito.
nell’ambito dell’autonomia organizzativa
dell’ente18. Quando ciò accade, il provvedimento di incardinazione nelle funzioni deve
individuare il vicesegretario cui spetta sostituire il segretario. Proprio come molto giustamente prevede il Ccnl del personale del
Comparto Regioni-autonomie locali 9.5.2006,
secondo cui “il vicesegretario è unico ed è
l’unico legittimato a sostituire il segretario
nel rogito degli atti laddove quest’ultimo sia
assente o impedito” (art. 11, co. 4).
Ma unico non può stare a significare lo
stesso soggetto, per sempre; in un ente, come
in qualsiasi organizzazione, non possono coesistere due figure con compiti identici e con
pari qualifica. Tuttavia, nulla impedisce che,
nel tempo ed anche nel corso dell’anno, il titolare di una determinata funzione cambi per
una molteplicità di ragioni (collocamento a
riposo, dimissioni, revoca dell’incarico, destituzione, trasferimento, ecc.) o si assenti.
Ciò accade per il segretario ma può accadere anche per il vicesegretario vicario.
In siffatte circostanze, decisamente fisiologiche in qualsiasi rapporto di lavoro, nessuno può immaginare e meno che mai impedire
che, se chiamati ad esercitare la funzione di
ufficiale rogante in luogo del titolare, ai sostituti, quale che sia il numero, venga riconosciuto il titolo a percepire per intero quote dei
diritti riscossi; il relativo gettito, costituendo
entrata a specifica destinazione, non può essere, difatti, acquisito, totalmente, al bilancio
dell’ente ma unicamente per la parte non soggetta a riparto, proprio perché riservata
all’ente stesso (25% del 90%), e per quella
che eccede il terzo pieno dello stipendio in
godimento.
Il vicesegretario sostituisce il segretario e
ne assume tutte le funzioni in maniera originaria, automaticamente al verificarsi delle
condizioni, cui fa riferimento quella norma,
senza che vi sia bisogno di apposito provvedimento di formalizzazione dell’incarico.
A questo fine, è indispensabile che, al
2.1 I sostituti del segretario rogante.
Oltre che al segretario, a nessun’altra figura professionale presente nell’ente possono,
quindi, essere attribuiti quei compiti, sempre
che non sia diversamente previsto. Possono,
tuttavia, essere svolti da altro segretario,
all’uopo incaricato della supplenza o della
reggenza, rispettivamente quando il titolare
della sede sia assente o impedito ovvero
quando la sede stessa sia vacante.
Inoltre, secondo quanto disposto dal
TUEL, nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può essere prevista la
figura di un vicesegretario, che, oltre a coadiuvare il segretario, ne svolge le funzioni in
caso di assenza o di impedimento ed anche
quando il posto sia privo di titolare17. L’ente,
al limite, potrebbe anche avere più vicesegretari ma uno solo di essi può essere il vicario,
vale a dire quello che, all’occorrenza, potrà
essere chiamato a svolgere le funzioni di segretario. Una pluralità di soggetti con identica
qualifica professionale è considerata ammissibile, pur in assenza di una espressa favorevole disposizione legislativa, posto che la disciplina della materia rientra sicuramente
18
TAR Lazio, Sez. II, 3.7.1992, n. 1566 “Per la previsione di più figure di vicesegretario generale con funzioni di coadiuzione e sostituzione del segretario non è
necessario alcun preventivo intervento del legislatore,
essendo la materia interamente devoluta all’autonomia dell’ente locale”.
17
Art. 97 TUEL “Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere un vicesegretario
per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di
vacanza, assenza o impedimento” (co. 5).
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
momento della sostituzione, risulti conferita,
ad un dipendente dell’ente in possesso dei requisiti, la qualifica di “vicario”; questo fatto
rileva, ovviamente, come mezzo per l’individualizzazione del soggetto cui l’ordinamento
intesta quelle determinate funzioni, il cui esercizio è da ritenersi non possa essere assoggettato a limitazioni o condizionamenti di
sorta.
Se ne deve dedurre che, allorquando nella
struttura sia presente la figura del vicesegretario vicario, non si possa legittimamente provvedere alla supplenza o alla reggenza, con lo
scavalco o con segretari in disponibilità, a
maggior ragione se solo per ricevere i contratti e gli atti, nei quali l’ente è parte o ha interesse. Si avrebbe, in siffatte ipotesi, l’evidente
e sostanziale disapplicazione di una norma
regolamentare con atti di diversa e comunque
non pari valenza giuridica, con qualche probabile riverbero, non proprio positivo, sulla
regolarità dell’attività svolta.
Quali che siano le modalità di attribuzione
di quelle funzioni, il rapporto con l’ente del
supplente o del reggente non coinvolge minimamente la persona del segretario. In particolare, quest’ultimo non può conferire ad altri
l’esercizio di alcuna delle sue funzioni, essenzialmente perché né l’art. 97 del TUEL né
altre disposizioni di legge gli consentono di
trasferirlo, in via temporanea, ad altro soggetto; quel particolare potere non rientra, difatti,
nella sfera delle sue attribuzioni.
Ciò è ancora più evidente con riguardo alla
capacità rogatoria ed al potere certificante;
con le locuzioni usate (“può rogare…ed autenticare…”), la legge gli ha, invero, riconosciuto, non un vero e proprio diritto, ma esclusivamente, come già detto, la legittimazione a ricevere ed attribuire fede pubblica
agli atti, per i quali gli venga fatta richiesta
dall’amministrazione. Il segretario è dunque
titolare di quella specifica funzione ma l’ente,
in cui opera, è, in pari tempo, libero di avvalersene come di ricorrere, per i propri contratti, al ministero di un notaio19. Non si rinviene,
nel vigente ordinamento, una norma che,
nell’attribuire al segretario la funzione di che
trattasi, deroghi alle norme sul notariato. E’
quindi giuridicamente impossibile al segretario demandare, ad altre figure all’interno
dell’ente o ad un notaio, il rogito di atti,
quand’anche l’adempimento fosse dettato da
situazioni di autentica emergenza. In particolare, i suoi sostituti (vicesegretario, segretario
in disponibilità o segretario a scavalco), se
chiamati, agiscono nella pienezza di quelle
funzioni, proprio come se fossero legati
all’ente da un vero e proprio rapporto di servizio, a nulla rilevando la precarietà
dell’incarico sotteso.
In conclusione, segretario “rogante” è chi
in effetti provvede al rogito, a prescindere
dalla natura del rapporto che lo lega all’ente;
può essere, ovviamente, lo stesso titolare della sede quanto chi lo sostituisce. A chi rende
le prestazioni, vanno corrisposte per intero le
quote dei diritti di rogito, a prescindere dal
numero dei soggetti che, in un medesimo ente
ed in tempi diversi e susseguenti, vi attendono. Poiché ciò non dà luogo, dopotutto, ad illegittimi esborsi di somme per compensi non
dovuti,
sarebbe
difficile
condividere
l’opinione di chi eventualmente ritenesse di
potervi scorgere una qualche irregolarità.
Ai fenomeni anomali, quando in realtà si
registrano, si può e si deve porre rimedio con
gli strumenti, messi a disposizione
dall’ordinamento. Al contrario, non giova a
nulla e a nessuno stravolgere l’assetto normativo di un istituto, perseguendone una sostanziale manipolazione, con argomentazioni per
niente appaganti e con una interpretazione di
principi e regole incoerente e in netto contrasto con quella che, nel tempo, ha ricevuto adeguato sostegno dalla giurisprudenza e dalla
dottrina.
funzionario, allorquando si versi in ipotesi di esercizio
consentito dalla funzione rogante, ma configura, di
contro, una mera facoltà; legittimamente, pertanto,
l'autorità comunale può, opportunamente motivando la
propria scelta discrezionale, affidare l'incarico di stipulare un contratto d'interesse del comune ad un ufficiale rogante esterno, quale istituzionalmente è il notaio”.
19
CdS., Sez. IV n. 79/1989 cit. “L'art. 89, TULCP.
(R.D. 3.3.1934 n. 383), che prevede le ipotesi contrattuali rogabili dal segretario comunale, non configura
un obbligo dell'amministrazione comunale di avvalersi
sempre e necessariamente dell'attività del predetto
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2.2 Il vicesegretario vicario.
L’ordinamento, s’è visto, appresta, per
comuni e province, idoneo strumento per garantire, in piena autonomia, lo svolgimento
delle funzioni facenti capo al segretario, ogni
qualvolta se ne ravvisi la necessità. E lo fa alla ricordata condizione che vuole si preveda,
con apposita disposizione regolamentare, la
figura del vicesegretario vicario.
In presenza di più vicesegretari, la cosiddetta vicaria deve essere conferita ad uno solo
di essi. Il quale va così a ricoprire una carica
con quelle particolari funzioni, che, tuttavia,
non lo colloca, automaticamente, in un posto
o in una posizione a sé stante nell’ambito
dell’organizzazione dell’ente20.
Nulla peraltro sembra impedire che, a
quella specifica previsione regolamentare, si
faccia seguito con la istituzione del posto (di
vicesegretario vicario). Al titolare debbono
però essere assegnati anche altri compiti, dal
momento che la posizione giuridica del segretario e del vicesegretario comporta, evidentemente, doveri diversi e differenti funzioni
nonché uno status distinto. In ogni caso, al
vicesegretario, giammai possono essere attribuite mansioni di rilevanza pari o superiori a
quelle del segretario, se è vero che solo a costui compete la sovraintendenza allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti, tra i quali
va compreso lo stesso vicesegretario, ed il
coordinamento delle relative attività, quando
manchi o non sia stato nominato il direttore
generale. Se è poi anche vero che, a
quest’ultimo, rispondono, nell’esercizio delle funzioni a ciascuno assegnate, i dirigenti
dell’ente e, naturalmente, anche il vicesegretario; e che, viceversa, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale sono di sostanziale
equiordinazione, trattandosi di figure con
funzioni diverse e con pari dignità. In relazione a ciò la legge fa obbligo, al sindaco ed
al presidente della provincia, di disciplinare i
relativi rapporti21. Ove non sia diversamente
previsto, la funzione vicaria ben può essere
conferita dal sindaco e dal presidente della
provincia in coerenza e nell’esercizio anche
del potere loro riconosciuto per la nomina del
segretario. In assenza di norme che ne rendano obbligatoria la disciplina, l’autonomia organizzativa degli enti non incontra, in materia, limiti di sorta, per cui, in particolare per
l’accesso alla qualifica, si può tranquillamente fare a meno di indicare i requisiti da possedersi. I quali requisiti, in quanto qualità fondamentali della persona, non potrebbero, però, che essere quegli stessi prescritti per le assunzioni alle dipendenze degli enti pubblici.
Il titolare della posizione può essere individuato ratione officii, perché, appunto, assicuri il servizio in luogo o in mancanza del titolare dell’ufficio. La funzione vicaria, che,
per la sua intrinseca natura, si caratterizza per
l’evidente precarietà anche del relativo esercizio, va affidata ad un dipendente, che, in
seno alla struttura, rivesta in via ordinaria una
propria qualifica. Egli non può, per questo,
esercitarla (la funzione) autonomamente né in
concorrenza con il segretario.
Oltretutto, l’attribuzione e l’esercizio delle
funzioni
vicarie
non
danno
titolo
all’acquisizione definitiva della qualifica del
soggetto sostituito, per gli stessi motivi per
cui il Presidente del Senato è, e resta, tale anche nel tempo in cui esercita le funzioni di
Presidente della Repubblica (art. 86 cost.).
La varietà dei compiti, pur non potendo
presupporre che lo stato giuridico del vicesegretario sia identico o affine a quello del segretario, richiede, indubbiamente, che vi sia
una sostanziale analogia tra le professionalità.
Per questa ragione, si è ritenuto che il vicesegretario debba essere in possesso di uno dei
titoli di studio (laurea in giurisprudenza o in
economia e commercio o in scienze politiche)
richiesti per l’accesso alla carriera di segretario comunale, all’evidente scopo di assicurare
20
21
TAR Sicilia – Ct, Sez. III, 5.4.1994, n. 490. "Quella
del vicesegretario, che è figura organica agli enti con
funzioni di natura esclusivamente vicaria, è una carica, che non costituisce una autonoma posizione di inquadramento ma rileva quale funzione esplicata di
norma dal dirigente di una struttura di massima dimensione dell’ente”.
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Art. 97 TUEL “Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal
comma 1 dell’articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano,
secondo l’ordinamento dell’ente e nel rispetto dei loro
distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario e
il vicesegretario” (co. 3).
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- riforme istituzionali
la continuità nell’espletamento delle funzioni
di segretario22. Rimane da dimostrare cosa
accadrebbe se, nel regolamento, di ciò non si
facesse menzione.
Anteriormente all’entrata in vigore della
vigente riforma, potevano essere nominati vicesegretario provinciale soltanto soggetti
provvisti di laurea23. Prima che i relativi esami fossero aboliti dalla l. 8.6.1962 n. 604, per
la nomina a vicesegretario comunale veniva,
invece, richiesto il diploma di abilitazione alle funzioni di segretario comunale. E’ pertanto auspicabile che il vuoto normativo attuale
venga colmato in sede di rinnovi contrattuali
all’ovvio fine di garantire e soddisfare quelle
rilevate esigenze. E ciò è possibile solo prevedendo, per la nomina a vicesegretario di
comuni e province, il possesso dei diplomi di
laurea richiesti per accedere alla carriera di
segretario comunale.
senziale che, nell’attività contrattuale
dell’ente, si sia registrato l’intervento del segretario e che, di conseguenza, si sia proceduto al recupero dei diritti di rogito.
L’emolumento, che è parte fondamentale
del trattamento economico del segretario, non
ha natura di corrispettivo per l’opera professionale svolta ma di vera e propria remunerazione delle peculiari attività, cui egli deve attendere nell’esercizio della funzione rogatoria
e che, all’evidenza, eccedono l’ambito delle
attribuzioni riconducibili, di norma, al pubblico impiego, poiché esse non costituiscono
diretta estrinsecazione di alcuna delle funzioni istituzionali, di cui comuni e province sono
titolari. In pari tempo, lo risarcisce del particolare tipo di responsabilità, cui per ciò stesso
è esposto e che sono altra cosa da quelle responsabilità, che lo riguardano per via
dell’espletamento dei compiti inerenti al rapporto di servizio con l’ente. Il segretario, nello svolgimento di quella funzione, deve attenersi alle norme che disciplinano l’attività e
segnatamente a quelle che regolano l’attività
notarile, quali quelle di cui alla l. 13.2.1913 n.
89, sull’ordinamento del notariato, e quelle di
cui al r.d. 10.9.1914 n. 1326, recante il regolamento per l’esecuzione della l. n. 89/1913.
Ciò in virtù del fatto che “i contratti in forma
pubblica sono ricevuti con l’osservanza delle
norme prescritte dalla legge notarile per gli
atti notarili, in quanto applicabili”24.
Gli adempimenti da disbrigare sono tanti e
delicati e tante, per l’effetto, sono pure le responsabilità, in cui incorre25.
Nell’esercizio della funzione - che è svolta
dal segretario in proprio e senza vincoli di
subordinazione - , egli risponde penalmente,
civilmente ed amministrativamente sia verso
l’ente sia verso i terzi e sia verso il sistema
statale (certezza e pubblicità degli atti pubblici e regime fiscale) nel limite e con le regole
proprie della legge notarile. Gli obblighi di
servizio del segretario in tale attività vanno
individuati nella serie di adempimenti e nel
rispetto delle regole formali previste dalla
legge notarile, dal codice civile e dalle leggi
3. La funzione rogatoria.
Operato l’accantonamento di quanto spetta
al Ministero dell’Interno, la parte residua del
gettito (dei diritti), costituente la quota di pertinenza dell’ente, va ripartita con il segretario
rogante nei modi prescritti dalla norma in
commento. L’attribuzione del compenso può
essere disposta in ogni momento e nella misura massima consentita, in considerazione del
fatto che, oltre ai conosciuti limiti di legge,
nessuna altra condizione, fosse pure temporale o di altra natura, vi può, in qualche misura,
ostare. Per il corretto procedere è, difatti, es22
TAR Lazio, Sez. II, 19.2.1997, n. 338. “nell’ambito
del riassetto ordinamentale degli enti locali (…), si è
voluta garantire la continuità nell’espletamento delle
funzioni di segretario comunale, non solo ai casi di
assenza o di impedimento del titolare (della sede), ma
anche qualora ricorra l’ipotesi di un suo trasferimento
ad altra sede o di cessazione dal servizio o
dall’incarico, cosa (quella) che è possibile solamente
per il tramite della figura del vicesegretario
all’interno dell’ente locale, che abbia identici requisiti
ed analoga professionalità, assicurata dalle disposizioni regolamentari dell’ente, alle quali è fatto obbligo
di prevedere la corrispondente figura professionale ed
i relativi requisiti (…)”.
23
Art. 222 TULCP 3.3.1934 n. 383 “Per la nomina a
vicesegretario provinciale è richiesta la laurea in giurisprudenza o ad altra riconosciuta equipollente agli
effetti dell’ammissione ai concorsi per le carriere amministrative dello Stato” (co. 1).
Gazzetta Amministrativa
24
Art. 96 R.D. 23 maggio 1924 n. 827.
Per i vari tipi di responsabilità in cui incorre il “segretario rogante”, cfr. M. Lucca, op. cit., pagg. 141 e
ss.
25
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
speciali e tributarie regolanti la materia26.
Come è abbastanza evidente, i profili di
responsabilità, connessi all’assolvimento dei
compiti inerenti alla funzione, sono rilevanti
ed il segretario ne risponde sempre di persona
anche laddove riuscisse a provare che un
qualche inadempimento è dipeso da causa a
lui non direttamente imputabile ma, per esempio, da carenze della struttura messa a disposizione dall’ente.
Di queste responsabilità e, naturalmente,
della delicatezza delle funzioni, il legislatore
si è fatto giustamente carico nel momento in
cui ha ripristinato la compartecipazione dei
segretari comunali e provinciali ai diritti riscossi per gli atti da essi ricevuti.
In tal modo, è riuscito ad incentivare
l’attività di pubblica esigenza all’interno degli
enti, ovviando - e non è poca cosa - al dispendioso ricorso alle prestazioni dei notai,
ed ha, in pari tempo, apprestato gli strumenti
per incrementarne le entrate correnti.
Quelle evidenziate sono, senza dubbio, la
ragion d’essere e le finalità sociali (la cd ratio
legis), che il legislatore ha inteso perseguire,
allorquando, con la norma di cui all’art. 41,
quarto comma, della l. n. 312/1980, ha riservato, della quota dei diritti di competenza di
comuni e province, il 75% al segretario rogante, che, tuttavia, non può percepirne, nel
corso di un anno, mai in misura superiore al
terzo dello stipendio in godimento.
Riflettendoci, l’attività del segretario rogante comporta soltanto concreti vantaggi economici, poiché non fa lievitare le spese, al
contrario le riduce sensibilmente (le competenze dei notai, cui vanno aggiunti gli oneri
per bolli, registrazione ecc., quando a carico
dell’ente, superano, e di tanto, per ogni contratto le competenze spettanti al segretario,
che finanziariamente, si badi bene, non gravano sul bilancio) e procura, agli enti, entrate,
quale che sia la relativa consistenza, che viceversa non si avrebbero se la stipula avvenisse per rogito notarile. Tutto ciò senza mi-
nimamente trascurare i vantaggi economici,
che ne trae anche la controparte.
3.1 La ripartizione dei diritti.
Al segretario rogante, va dunque corrisposto il 75% della quota spettante all’ente sui
diritti riscossi sino però alla concorrenza del
terzo del suo trattamento economico annuo.
Nessuna disposizione, legislativa o contrattuale, individua il momento in cui è consentito procedere alla corresponsione di quel
compenso e meno che mai vieta che vi si attenda
persino
immediatamente
dopo
l’effettuazione della prestazione di pubblico
accertamento, non rilevando, in proposito, né
il tempo impiegato dal segretario per il relativo svolgimento né, addirittura, la durata del
suo rapporto organico con l’ente.
In precedenza, la giunta, in conformità
all’art. 41, co. 2, della l. 8.6.1962 n. 60427, attendeva alla liquidazione dei diritti di segreteria e ne disponeva il conguaglio a fine anno,
posto che la quota massima, spettante annualmente ai segretari comunali e provinciali,
veniva commisurata alla metà dello stipendio
e degli assegni per carichi di famiglia percepiti dagli interessati.
La norma, sebbene mai abrogata, non è più
produttiva di effetti, poiché, nel sistema nel
quale era collocata, regolava la compartecipazione del segretario al gettito di tutti i diritti
di segreteria, compresi quelli per le certificazioni amministrative di cui ai nn. da 6 a 8 della tabella D). Se ne potrebbe allora sostenere
l’abrogazione tacita o per incompatibilità,
giacché non v’è chi non veda il grado di contraddizione logica e formale, che ne deriverebbe ove la si applicasse contestualmente alla norma di cui all’art. 41, co. 4, della l. n.
312/1980. Ovvero l’abrogazione per desuetudine – qualora questa non confliggesse con
l’art. 8 d.p., c.c. - , in considerazione del fatto
che non trova applicazione da quando28 cessò
27
“Alla liquidazione dei diritti di segreteria provvede
la Giunta alla fine di ciascun mese salvo il conguaglio
annuale ai sensi dell’ultimo comma dell’art. precedente”.
28
Art. 30 della l. 15.11.1973 n. 734 “Con effetto dal
1.1.1973 gli artt. 26 e 27 del d.P.R. 23.6.1972, n. 749,
sono abrogati e la tabella E, allegata al citato decreto,
è soppressa”.
26
L. Principato, “La responsabilità (civile, penale e
contabile) del segretario”, in “Le funzioni vecchie e
nuove del segretario comunale e provinciale”, a cura
del CESOPA, Perugia, Maggioli, Rimini, 1983, pag.
217.
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
di avere efficacia la disposizione concernente
la ripartizione dei diritti di segreteria (art. 27
d.P.R. n. 749/1972 cit.).
E’ tuttavia da escludere un suo recupero
con ricorso all’analogia, dal momento che
l’analogia, in generale, non può abbracciare
norme giuridiche non coeve né tantomeno esistenti nello stesso sistema legislativo e soprattutto perché non vi sono lacune o spazi
vuoti nell’ordinamento giuridico da colmare29. Tanto più che, nella l. n. 312/1980, per
quanto attiene al caso specifico non si rinvengono carenze tali da pregiudicarne, in qualche
misura, una applicazione piena e puntuale.
Il dato “75%”, come elemento operativo,
ha una doppia valenza giacché costituisce limite oggettivo ed insuperabile tanto per le
spettanze del segretario rogante quanto per il
correlato onere da iscrivere nel bilancio
dell’ente.
Infatti, per la determinazione del complessivo importo da allocare nel documento contabile per fronteggiare le esigenze del servizio, deve, ineludibilmente, farsi riferimento a
quel dato, poiché la relativa spesa non può
che essere prevista in misura pari al 75% del
90% delle risorse iscritte nella parte “entrata” del bilancio a titolo di “diritti di segreteria e/o di rogito”. All’interno di quello stanziamento, tutte le volte che si verifichino le
prescritte condizioni (svolgimento delle pre-
stazioni e riscossione dei relativi diritti),
l’ente non può sottrarsi all’obbligo di riconoscere al (meglio dire, ad ogni) segretario, che
abbia attribuito pubblica fede ai suoi contratti,
il dovuto compenso. Il quale compenso,
quando, in relazione al gettito dei diritti,
l’applicazione della “prima misura” (75%
del 90%) dia luogo ad eccedenti quote di
compartecipazione, incontra l’altro limite –
questa volta soggettivo - , costituito dal terzo
dello stipendio in godimento dell’ufficiale rogante avente diritto.
3.2 I diritti quale entrata a specifica destinazione – impiego.
I diritti di rogito sono, a tutti gli effetti, entrate a specifica destinazione30 e, stante la loro indiscussa natura tributaria, delle vere e
proprie tasse di scopo; conseguentemente, pur
costituendo, come la generalità delle tasse, il
“prezzo” per la fruizione di un servizio o di
un’attività di assistenza svolti dall’ente, il loro gettito non può essere utilizzato alla stregua di tutte le altre risorse disponibili per il
cosiddetto funzionamento del sistema, giacché, per legge, deve essere destinato al finanziamento di specifiche attività.
Le entrate di questo tipo sono utilizzate esclusivamente per far fronte alle spese, alle
quali sono vincolate per legge o per atto amministrativo e che possono essere correnti o
di investimento. Entrate e spese sono tra loro
rigorosamente correlate, per cui le risorse, solo se acquisite al bilancio o accertate, possono
essere utilizzate per la finalità prevista dal
vincolo. Normalmente, le economie, che si
registrano nella relativa gestione, concorrono
a formare l’avanzo vincolato e come destinazione non possono che avere quella originaria. Non così, tuttavia, avviene per i diritti di
rogito, le cui eccedenze (non si può, a stretto
rigore, parlare, nel caso di specie, di economie di spesa) entrano nella piena disponibilità
dell’ente, che può liberamente utilizzarle per
incrementare gli stanziamenti di altre spese
correnti.
L’allocazione delle poste in bilancio avviene a fasi invertite, nel senso che la spesa
29
TAR Lazio, Sez. I ter, 10.2.1990, n. 175. Per la Sezione “può sorgere il dubbio se la disposizione sulla
liquidazione mensile dei compensi, di cui all’art. 41
secondo comma della legge n. 604/1962, non riprodotta nella legge n. 312/1980, possa per avventura ricevere applicazione attuale mediante un ragionamento
per analogia.
Anche su questo punto la risposta
del Collegio è negativa, sia perché alla stregua
dell’art. 12 cpv disp. prel. cod. civ. è da escludere che
nel nostro ordinamento l’analogia possa abbracciare
norme succedutesi nel tempo, l’elemento mancante
della norma da integrare per analogia potendosi desumere solo da altre norme coesistenti o dai principi
generali; sia perché manca nella specie l’elemento
fondamentale che giustifica il ricorso all’analogia, in
quanto i casi regolati dalle leggi n. 604/1962 e n.
312/1980 non sono simili. La compartecipazione riguarda infatti prevalentemente diritti di segreteria per
certificazioni amministrative nella l. n. 604, mentre
concerne esclusivamente diritti di rogito nella legge n.
312, onde si evidenziano considerevoli diversità
nell’uno e nell’altro caso quanto alla materia regolata
e agli intenti perseguiti dalla legge”.
Gazzetta Amministrativa
30
M. Delfino, Manuale del Ragioniere comunale,
Gruppo Editoriale Esselibri – Simone, Napoli, 2009,
pag. 78.
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
attesa per la quota riservata al Ministero
dell’Interno e quella per il compenso al segretario rogante vengono calcolate in relazione
all’entità del gettito presunto. Contrariamente
a quel che succede per tutte le altre voci di bilancio.
L’impostazione del documento contabile,
difatti, viene, normalmente, avviata con la determinazione delle spese nel loro complesso,
dopo valutazione attenta e responsabile delle
obiettive esigenze dei vari servizi e con
l’elaborazione progettuale dei singoli interventi. A questa fase segue quella del reperimento delle occorrenti risorse, con le azioni
da promuovere per la loro effettiva acquisizione.
Tutte le risorse, indipendentemente dalla
loro natura, costituiscono un fondo unico destinato a fronteggiare, nella loro totalità, le
spese pubbliche. In poche parole, l’insieme
delle entrate costituisce un’entità globale ed
inscindibile, il cui carattere unitario esclude il
collegamento di singoli cespiti di entrata con
specifiche voci di spesa31, in puntuale applicazione del principio di unità del bilancio.
Per questa caratteristica, che è fondamentale per la certezza e per la veridicità dei dati
nonché per la credibilità stessa del bilancio,
tutte le entrate, complessivamente considerate, finanziano, senza distinguerne alcuna, il
totale delle spese, fatte salve le eccezioni espressamente previste32.
E le eccezioni sono appunto costituite dalle entrate a specifica destinazione, sia di parte
corrente o ordinaria, come, tanto per citarne
solo alcune, gli stessi diritti di segreteria e di
rogito o quelle assegnate per l’esercizio di
funzioni conferite, sia di parte straordinaria,
come, tra le altre, quelle derivanti
dall’assunzione di mutui o da contributi di altri enti per l’esecuzione di opere pubbliche.
Questo tipo di entrate, oltre a derogare al
principio di equilibrio economico a causa degli oneri di urbanizzazione, incide anche sul
principio dell’unità del bilancio poiché quelle
risorse finanziarie, piuttosto che contribuire al
generale ed unitario finanziamento delle spese, conservano il vincolo originario e non
possono essere distratte per altro titolo né destinate ad un fine diverso da quello per il quale sono state previste ed acquisite. E’ possibile, tuttavia, distoglierle dalle casse solo temporaneamente, nei termini e nei limiti disciplinati dall’art. 195 del TUEL, per sopperire a
momentanee esigenze di cassa33. Al relativo
accertamento è tenuto il responsabile del
competente Servizio Finanziario, cui incombe
pure la verifica dell’avvenuta riscossione. In
particolare, quando appone il visto di regolarità contabile sulle determinazioni che ne dispongono l'impiego, deve, per attestare la copertura della relativa spesa, verificare e dare
atto dello “stato di realizzazione degli accertamenti di entrata vincolata”34.
Gli adempimenti al riguardo non presentano difficoltà di rilievo, sia che si verta sui diritti di segreteria che sui diritti di rogito.
Del riparto e della compartecipazione del
segretario rogante si è già detto. E’ opportuno
ed utile soffermarsi, ora, su alcuni aspetti non
marginali, allo scopo di meglio delinearne la
soluzione.
Il gettito dei diritti di rogito è frutto
dell’attività svolta dal segretario rogante, che,
per quanto esposto in precedenza, non può
pretendersi sia sempre lo stesso per ogni ente
e per un intero anno, posto che le dinamiche
legate al rapporto di servizio ben possono dar
luogo all’avvicendamento, in una medesima
sede, di più ufficiali roganti (il titolare, gli
eventuali successori, i sostituti).
Il totale dei compensi a costoro corrisposto
mai, in pratica, porterà al totale utilizzo della
somma appostata in bilancio. Dovesse - ma
questa è solo una ipotesi di scuola - accadere
il contrario, all’integrazione dello stanziamento si attenderà, apportando, al bilancio di
33
C. Cossiga, Gestione del bilancio - Entrate in
“L’Ordinamento degli enti locali”, a cura di F. Caringella, A. Giuncato, F. Romano, IPSOA, 2001, pagg.
795 e 796.
34
Art. 153 TUEL. “(…). Il responsabile del servizio
finanziario effettua le attestazioni di copertura della
spesa in relazione alle disponibilità effettive esistenti
negli stanziamenti di spesa e, quando occorre, in relazione allo stato di realizzazione degli accertamenti di
entrata vincolata secondo quanto previsto dal regolamento di contabilità” (co. 5, parte seconda).
31
Corte dei Conti – Sez. controllo per la Regione Sardegna - Par. n. 2/2004 - del. n. 6/2004, 27.7.2004.
32
Art. 162 TUEL “Il totale delle entrate finanzia indistintamente il totale delle spese, salvo le eccezioni di
legge” (co. 2).
Gazzetta Amministrativa
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
previsione, tanto in entrata che in uscita, le
variazioni del caso, con l’utilizzazione percentuale della maggiore entrata fatta registrare dall’extragettito dei diritti. Dopo il 30 novembre, all’eventuale scostamento per sopraggiunte esigenze, chiaramente conseguenti
ad una imprevista ed imprevedibile “grande
attività rogatrice”, si potrà legittimamente far
fronte, prelevando35 le occorrenti risorse dal
fondo di riserva. La maggiore entrata correlata non potrà, ovviamente, essere utilizzata;
concorrerà, tuttavia, a formare o a contenere,
rispettivamente, l’avanzo ovvero il disavanzo
di gestione e o di amministrazione.
ferenza tra un predicato verbale al tempo presente e uno al tempo passato.
Quell’espressione sta, dunque, ad indicare,
non già lo stipendio percepito o goduto, bensì
lo stipendio o, più precisamente, il trattamento economico su base annua, che, contrattualmente, compete al segretario e di cui egli
ha il godimento, quando e nel momento in cui
viene chiamato ad esercitare la funzione di
ufficiale rogante, giacché solo in quella circostanza sorge per lui il titolo ad essere retribuito. Quel che accade dopo non ha alcuna importanza né incide sulla determinazione di
quanto a lui spettante e che non può non prescindere dall’ammontare delle rate stipendiali
effettivamente riscosse fino a quel determinato momento.
Le locuzioni sopra indicate sono, quanto ai
riferimenti temporali, di segno diametralmente opposto e non possono avere identico significato. La prima (stipendio percepito o goduto) esprime un’azione compiuta o definita
in relazione a situazioni o fatti pregressi ovvero, per restare in argomento, ad un diritto
fruito, ad una retribuzione maturata, percepita
e utilizzata. Resa dalla forma relativa implicita a quella esplicita si avrà la locuzione “lo
stipendio, che è stato percepito”, per averne
avuto il godimento. Al contrario, l’altra (stipendio in godimento) esprime, con ogni evidenza, un’azione in fase di svolgimento e
perdurante, che si riferisce, oltre che ad un diritto ancora da fruire o al più in corso di fruizione, ad una condizione presente, attuale e
continuativa, proiettata oltretutto ad un momento, che segue dinamicamente; per rimanere in argomento, la locuzione esprime la relazione con uno stipendio di cui il titolare dispone ed ha la facoltà, piena, di fruire incondizionatamente e, nella forma relativa esplicita, diventa “lo stipendio che è in godimento o
di cui si ha il godimento”.
In proposito, soccorre la posizione di estrema chiarezza, assunta dall’ARAN36, se-
3.3 Lo stipendio in godimento.
Giova, a questo punto, ricercare il significato ed il contenuto che, secondo le intenzioni del legislatore, hanno da darsi
all’espressione “stipendio in godimento”, in
contrapposizione a quella “stipendio goduto o
percepito”.
Come già accennato, in precedenza i diritti, compresi quelli per le certificazioni, venivano attribuiti in misura pari alla metà dello
stipendio e degli assegni per carichi di famiglia percepiti dai segretari (art. 40, quarto
comma, della l. n. 604/1962 cit.) e, da un certo periodo in poi, in misura pari ad un terzo
delle stesse voci retributive percepite dai soli
segretari non dirigenti (art. 27, co. 2, d.P.R. n.
749/1972 cit.). La relativa disciplina, abrogata, come già detto, dall’art. 30, primo comma,
della l. n. 734/1973, non può essere fatta rivivere, mancando, in quella vigente, qualsiasi
riferimento, implicito o indiretto che sia. Né
può essere fatta rivivere con interpretazioni
apoditticamente forzate e nient’affatto convincenti, tanto più che è impossibile dimostrare che, al legislatore, non fosse nota la dif35
Si potrebbe dire, forse non tanto impropriamente,
anche “stornando”. In realtà, le accezioni “storno”,
“prelievo” e “prelevamento” hanno tutte lo stesso significato e la stessa funzione, che è quella di trasferire
o spostare fondi all’interno del bilancio di previsione.
La prima accezione non sembra trovare cittadinanza
nell’ordinamento vigente. Nel precedente, “gli storni
di fondi” potevano essere disposti “da un articolo
all’altro della stessa categoria, o da una categoria
all’altra del bilancio”, purché, tra l’altro, “la somma
da prelevarsi sia realmente disponibile (…)” (art. 318
TULCP n, 383/1934).
Gazzetta Amministrativa
36
SEG23 05/12/2011 – Come si calcolano i diritti di
segreteria dei segretari, secondo la disciplina del
CCNL? Per il calcolo dei diritti di segreteria, l’art. 37,
co. 3, del CCNL dei segretari comunali e provinciali
del 16.5.2001 indica, come base di calcolo, le voci retributive elencate nel co. 1 del medesimo art. 37, con
esclusione della lett. f) e cioè della retribuzione di ri-25-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
condo cui la quota spettante al segretario rogante va rapportata al ”l’importo effettivo in
godimento”, cioè al totale complessivo delle
somme annue dovute per le singole voci retributive di cui all’art. 37, co. 1, del Ccnl
2001, con l’aggiunta, si può ben dire, di quella per la tredicesima mensilità e con l’ovvia
esclusione di quelle per la retribuzione di risultato e per gli stessi diritti di segreteria.
Questo, e soltanto questo, è dunque lo stipendio o il trattamento economico, oggetto
della presente ricerca; che è poi quello che definito, con provvedimento avente natura
meramente ricognitiva, in sede di ricostruzione giuridica ed economica della carriera, in
attuazione di contratto di lavoro - viene riportato, insieme a quello di tutti gli altri dipendenti, nell’apposito “tabulato riepilogativo
delle spese per il personale”, allegato al bilancio di previsione dell’ente. E che, concettualmente, non sembra abbia un significato
molto diverso da quello dell’espressione “misura massima teorica”.
Della sua intera effettiva consistenza
all’istante in cui il segretario è chiamato a
svolgere la funzione di pubblico accertamento
si deve tener conto per determinare il terzo da
corrispondere.
Non avrebbe senso, allora, sostenere, per
ipotesi, che, in caso di cessazione dal servizio
(per collocamento a riposo, come per dimissioni o per trasferimento, ecc.) successivamente all’espletamento dei compiti inerenti a
quella funzione, lo stipendio annuale in godimento del segretario non esiste più. E’ naturale che sia così e si ha, pertanto, qualche difficoltà a comprendere perché mai dovrebbe
continuare a sussistere quella condizione anche dopo la maturazione del diritto al compenso ed oltre, nel tempo.
Per questo motivo, non sarebbe proprio il
massimo e sarebbe persino inconcepibile se,
in particolare per il segretario collocato a ri-
poso, si sostenesse che, più che di stipendio
annuo in godimento, si dovrebbe semmai parlare di pensione annua in godimento; costui,
difatti, il diritto pieno a quel compenso lo ha
acquisito, si ripete, in servizio, nel corso del
quale ha esercitato quella funzione, e solo a
quella determinata circostanza va riferita
l’entità del dato, che, come è evidente, costituisce la grandezza complessiva in rapporto
alla quale calcolare la più contenuta remunerazione delle prestazioni rese. La quale remunerazione va, quindi, corrisposta al segretario
rogante in qualsiasi momento e per intero, a
prescindere dalla durata del suo rapporto con
l’ente. Quando, però, il 75% è eccedente, se
ne deve ridurre l’importo alla seconda misura,
giacché questa costituisce un limite soggettivo e personale, finalizzato a contenere un eccessivo arricchimento del segretario e non già
a tutelare l’amministrazione, che, in fin dei
conti, non finanzia in proprio e direttamente
la relativa spesa.
Peraltro quello della tutela è un intento che
non traspare dal tenore letterale della norma,
per cui “l’unico limite, che si rinviene nella
normativa in materia e che deve essere rispettato, è quello che dispone che nell’anno
non possono essere liquidate compartecipazioni in misura superiore al terzo dello stipendio in godimento, essendo indifferente il
periodo dell’attività rogante”37. Oltretutto
perché “il limite di ordine temporale rappresentato dal numero dei giorni di effettivo servizio svolto nell’anno (…) è assente dalla dizione letterale dell’articolo in questione e
troppo difficile sarebbe argomentare a contrario per poterlo sostenere”38.
L’ammontare del compenso di che trattasi non è quindi rapportabile né all’entità
della retribuzione percepita né all’effettiva
durata del servizio svolto dall’ufficiale rogante in ragione del rapporto che lo lega all’ente.
Se così non fosse, il segretario, incaricato dello scavalco per ricevere, ad esempio, uno o
sultato e, naturalmente, della lett. g) che rappresenta il
risultato del calcolo. Naturalmente le citate voci retributive devono essere prese in considerazione per
l’importo effettivo in godimento da parte del lavoratore interessato; non può, pertanto, essere condivisa
l’ipotesi di una “misura massima teorica” che certamente è estranea alla formulazione letterale del testo
contrattuale e ad ogni logica di ragionevolezza.
Gazzetta Amministrativa
37
CdS., Sez. I, 22.2.1989, parere 24/07/1988, avente
ad oggetto “Ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica proposto dal sig. G.F. avverso ordinanza
del Co.Re.Co. di Torino”
38
Relazione, al Ministro dell’Interno, della Direzione
Generale dell’Amministrazione Civile dello stesso Ministero n. 17200.6290 del 18.8.1988.
-26-
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
più contratti, esplicherebbe i delicati compiti,
con la conseguente assunzione delle relative
responsabilità, a titolo pressoché gratuito. Estrinsecandosi, difatti, la sua attività in non
molte ore o, al più, in qualche giorno di effettiva applicazione, la misura del compenso,
ragguagliata al terzo dello stipendio o trattamento economico goduto, sarebbe più che risibile se non addirittura offensiva. Non occorre certo scomodare la Carta costituzionale per
accorgersi che una soluzione di tal fatta è
chiaramente illogica e giuridicamente insostenibile.
Trattasi, come è evidente, di approdi coerenti e sufficientemente motivati, la cui forza
persuasiva non può essere scalfita da pareri e
risoluzioni in sé non condivisibili per la semplice ragione che, volendo interpretare diversamente la norma, si basano su argomentazioni giuridiche non propriamente corrette né
pertinenti alla vera natura della questione e
soprattutto non in linea con il quadro ordinamentale in vigore; e che, per sminuirne la
portata, arrivano persino a sostenere che quella giurisprudenza è stata oscillante e soggetta
ad alterne vicende e che, oltretutto, quella favorevole “appare piuttosto datata”.
Ma, se pure questo fosse vero, una giurisprudenza di questo genere, vale a dire datata,
non potrebbe – soprattutto quando non sconfessata, confutata o superata, con argomentazioni nuove e stringenti, da altra del medesimo rango - stare a significare che le sue risoluzioni trovano unanime condivisione nel
mondo degli operatori del diritto?
In ogni caso, con quelle argomentazioni si
ha l’impressione che si voglia persino ignorare che le pronunce giurisprudenziali, fatte oggetto di ingiustificata critica, risalgono quasi
tutte a tempi successivi alle poche di segno
opposto40 e che queste ultime non sono riuscite a “far testo” né a suscitare il benché minimo consenso.
Per questa giurisprudenza, decisamente
minoritaria, la norma in commento fa riferimento allo stipendio percepito dal segretario
per il servizio reso nel periodo in cui è chiamato a svolgere le funzioni di pubblico accertamento e, di conseguenza, il terzo va su
quello calcolato.
Ne discende che la quota dei diritti spettante, dovendo essere rapportata ai giorni di
effettivo servizio, non potrà mai superare un
terzo di tanti trecentosessantacinquesimi dello
stipendio del segretario rogante per ogni
giorno di servizio prestato e retribuito
nell’anno solare. Poiché, se si prendesse in
3.3.1 La posizione di dottrina e giurisprudenza.
L’interpretazione sopra delineata è, peraltro, confortata dai convincenti orientamenti
della prevalente giurisprudenza, che, salvo
pochissimi e davvero risalenti tentennamenti,
si è attestata, consolidandosi, su posizioni
chiare e ben argomentate. Secondo gli indirizzi, che ne emergono, per stipendio in godimento non può che intendersi, dal punto di
vista letterale, la retribuzione tabellare annua
teorica e non già quella effettivamente percepita dal segretario rogante per il periodo di
servizio prestato, poiché, nella norma, è assente l’elemento della temporalizzazione del
compenso, che costituiva, viceversa, caratteristica dell’art. 41 della legge n. 604/1962. E’,
di conseguenza, errato collegare il carattere
della continuità della retribuzione alla durata
del rapporto di servizio. Pertanto, dal punto di
vista logico-sistematico, i diritti spettanti al
segretario rogante vanno calcolati sul 75%
della quota dell’ente, fino però alla concorrenza di un terzo del suo stipendio annuo in
godimento, a prescindere dal periodo di riferimento e dalla durata del predetto rapporto.
Essi, i diritti, remunerano, difatti, l’attività
delicata e particolare, che espone il segretario
a responsabilità di carattere speciale, posto
che, come si è già visto, la funzione rogatoria
non può farsi rientrare nell’ambito di quelle
particolari attribuzioni, che caratterizzano il
rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione39.
personale, IPSOA Editore, Milano, n. 7/2012, pagg.
256 e segg.
40
C. Carlino. – V. Continella, Diritti di segreteria/rogito. Perché non convincono le posizioni
dell’ARAN e della Sezione delle Autonomie della Corte
dei Conti (parere n. 15/2008), in www.segretarientilocali.it, Archivio News, 19.5.2011.
39
S. Marchegiani. – N. Mancini, Diritti di rogito per i
vicesegretari: la Corte dei Conti ripristina la consolidata giurisprudenza amministrativa, Azienditalia – Il
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considerazione lo stipendio annuo lordo in
godimento, il relativo terzo provocherebbe
una gravosa situazione finanziario-contabile,
che lieviterebbe vieppiù nel caso di più segretari, che prestassero servizio, in un anno, nella medesima sede41.
Ma se, tanto per fare degli esempi un tantino banali e forse pure provocatori, il segretario roga, entro la prima quindicina del mese
di gennaio, tanti contratti con gettito rilevante
dei diritti e non roga più fino alla fine
dell’anno, la quota a lui spettante va ragguagliata allo stipendio per il periodo dal primo
gennaio al giorno dei rogiti o a quello percepito per l’intero mese di gennaio? Se, viceversa, egli riceve quello stesso numero di
contratti nel solo mese di dicembre, come
vanno calcolate le sue competenze per la partecipazione al rilevante gettito dei diritti di
rogito?
I casi ipotizzati riguardano uno stesso segretario, che, in servizio per un intero anno in
uno stesso ente, riceva, in uno di quei periodi,
gli stessi contratti con riscossione degli stessi
diritti.
Secondo le conclusioni sopra illustrate, il
“povero cireneo”, nel primo caso, porterà solo la croce, mentre, nel secondo, la croce gli
sembrerà meno pesante. Le sue responsabilità
tuttavia non cambiano; pure queste sono
sempre le stesse, in entrambi i casi.
E non è tutto: quali disposizioni autorizzerebbero, nel primo caso, l’ente a trattenere per
sé quasi interamente la quota (90%) dei diritti
riscossi?
Si è, anche, affermato che per stipendio in
godimento non può intendersi lo stipendio tabellare annuo, poiché una interpretazione di
questo tipo contrasta con argomenti di natura
letterale, che non portano a ritenere che si riferisca alla retribuzione su base annua.
L’entità dei diritti da corrispondere al segretario rogante, che è la spesa, cui l’ente deve far
fronte, non può variare a seconda del numero
degli ufficiali roganti42. Ciò a conferma del
fatto che lo stipendio in godimento è quello
percepito dall’ufficiale rogante fino al momento in cui viene chiamato a prestare la sua
opera43.
Ed, ancora, che il terzo dello stipendio, costituendo il limite massimo della spesa a carico del bilancio dell’ente, deve essere calcolato esclusivamente sullo stipendio attribuito al
segretario e ripartito tra lo stesso ed i suoi sostituti. Viceversa, nel caso a tutti gli ufficiali
roganti, in contrasto con l’intento del legislatore, venisse attribuito il compenso massimo,
si avrebbe oltretutto l’indebita riduzione della
quota spettante all’ente44.
42
CdS., Sez. IV, 9.11.1989, n. 773. “Sotto questo aspetto, l’entità dell’onere finanziario dell’Ente locale
nella corresponsione al segretario rogante dei diritti
“de quibus” non può derivare dall’evento accidentale
della permanenza di uno stesso dipendente nella sede
per un periodo inferiore all’anno solare, piuttosto che
per l’intero anno.Né il principio indicato nell’art. 36
primo comma Cost.- secondo cui il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e
qualità del suo lavoro - appare in contrasto con
l’interpretazione qui accolta. Al contrario, proprio
dall’opposta tesi deriverebbe un’ingiustificata disparità di trattamento tra le ipotesi di segretari roganti che
permangono nella sede per un anno solare o più e di
quelli che invece vi trascorrano meno di un anno di
servizio”.
43
CdS., Sez. IV, 8.5.1995, n. 325. “(…) l’accezione
“stipendio in godimento” non può intendersi come retribuzione tabellare annuale, ma soltanto come retribuzione effettivamente percepita in relazione
all’attività di servizio in concreto espletato”.
44
TAR Puglia – Le, Sez. II, 28.1.1992, n. 83. La Sezione ritiene “che il terzo dello stipendio non superabile riguardi l’intero ufficio rogante del comune indipendentemente dal funzionario che stipuli l’atto e che,
solo successivamente, determinando sempre il terzo in
base allo stipendio attribuito al segretario (e non a
quello di eventuali dipendenti del comune roganti in
suo luogo), venga ripartito tra tutti i dipendenti che
hanno partecipato alla stesura degli atti in ragione del
periodo cui vi sono stati addetti”. In caso contrario
“(…) è evidente che verrebbe frustrato l’intento del
legislatore ed indebitamente alterata la quota parte
dei comuni cui potrebbe essere surrettiziamente sottratta una parte dei propri proventi attraverso la continua sostituzione del1‘ufficiale rogante”.
41
TAR Emilia-Romagna – Sez. Bo, 9.5.1986, n. 249.
Per la Sezione, se si prendesse “ (…) come base di calcolo per il terzo spettante, lo stipendio annuo lordo in
godimento, si verrebbe a creare, nella fattispecie, una
situazione finanziario-contabile nella quale il Comune
dovrebbe corrispondere ai funzionari succedutisi a capo della sua segreteria sempre la quota massima (pari
a 1/3 dello stipendio a.l.), per l’attività rogante, risultando la quota secondo il calcolo del 75% esorbitante,
in entrambi i casi, da tale limite. E ciò appare illogico, ove si consideri che in tal modo con la stessa cifra
verrebbero compensate attività di diversa entità e durata”.
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procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
Le decisioni si basano sulla convinzione
che il compenso spettante al segretario è sostanzialmente spesa finanziata dall’ente con
proprie risorse. Cosa non vera, poiché, come
si sa, per la stipula dei contratti per rogito del
segretario (e dei sostituti, ovviamente) sono
dovuti, dalla controparte, i diritti, il cui gettito
è da ripartirsi in conformità alla legge. Parimenti non vera è pure la considerazione, secondo cui si risolverebbe in danno della quota
dei
diritti
di competenza dell’ente
l’attribuzione del compenso pieno (un terzo
dello stipendio o trattamento economico annuo in godimento) al segretario ed agli altri
ufficiali roganti.
A tutti costoro, quale che sia il numero, va
invece attribuito, sui diritti riscossi per gli atti
ed i contratti da ciascuno ricevuti, il 75% della quota spettante all’ente fino al limite più
sopra detto; questa quota non viene mai intaccata, nemmeno surrettiziamente, come non
viene intaccata quella riservata al Ministero
dell’Interno45.
posita dichiarazione o prodotto attestazione
dell’amministrazione precedente riguardo alla sua posizione, onde consentire agli uffici di
operare correttamente.
Nel caso di trasferimento o di cessazione
dal servizio del segretario, che, essendosi verificate le condizioni ottimali previste, abbia
percepito per intero il “terzo” come sopra
calcolato, l’amministrazione è tenuta a riconoscere analogo trattamento al nuovo segretario ed agli eventuali successori, poiché non le
è dato, una volta accantonata la quota ministeriale, di incamerare per intero i diritti riscossi per gli atti da costoro rogati. I quali
non è detto poi che, in altra sede, potrebbero
conseguire quel che, in quella attuale, si vorrebbe non venga loro corrisposto.
E’ bene, comunque, non dimenticare che
l’ente incamera, per ogni segretario rogante,
la quota dei diritti spettante per legge (25%
del 90%) e può inoltre acquisire al bilancio la
quota eccedente il “terzo” corrisposto ad ogni avente diritto nonché per intero anche
quello non corrisposto a chi tutto
quell’importo l’abbia conseguito in una precedente sede di servizio.
Solo così operando, verrebbe assicurato il
pieno e puntuale rispetto dei più elementari
principi di pari dignità sociale e di uguaglianza sostanziale davanti alla legge (art. 3 cost.),
del criterio dell’adeguata e ragionevole remunerazione della “quantità e qualità” della
prestazione professionale svolta (art. 36 cost.)
nonché di quello del buon andamento della
pubblica amministrazione (art. 97 cost.); buon
andamento, che è assicurato non già disconoscendo diritti retributivi legittimamente acquisiti bensì riconoscendo, con essi, i vantaggi, che si traggono dall’impegno e
dall’attività del lavoratore motivato in giusta
misura in quanto equamente gratificato.
In questo quadro, si inserisce, molto opportunamente, il parere, da leggersi come
messaggio chiarificatore e definitivo, con cui
la Corte dei Conti - Sezione delle Autonomie46 - chiamata a stabilire se, nell’ambito
3.4 Le spettanze dell’ufficiale rogante.
Il terzo dello stipendio annuo in godimento, si è visto, costituisce il limite soggettivo,
che il segretario rogante, nel corso dell’anno,
non può mai superare, sia che presti servizio
in una o più sedi sia che ne cessi, per una
qualsiasi causa.
Nella prima ipotesi, una volta raggiunto il
massimo consentito continuerà a rogare senza
aver diritto ad alcun compenso, anche in caso
di trasferimento in altra sede. Ove, però, in
quella di provenienza, non avesse percepito
alcunché o non avesse raggiunto quel limite,
avrà titolo a compartecipare al gettito dei diritti riscossi per i rogiti effettuati fino alla
concorrenza di quel tetto, dopo aver reso ap45
CdS., Sez. V, 13.9.2005, n. 4703. “Emerge chiaramente dalla norma che la partecipazione riconosciuta
al segretario ufficiale rogante ai diritti di segreteria
costituisce una quota della somma spettante al comune
o alla provincia, cioè del 70 per cento del provento, e
che, pertanto, non viene minimamente toccato, quale
sia la quota di partecipazione spettante al segretario
comunale, il 30 per cento dell’intero riscosso che l’art.
41 in discorso riserva al Ministero dell’Interno (per la
devoluzione al fondo speciale istituito presso il Ministero dell’Interno ai sensi dell’art. 42 della l. 8.6.1962,
n. 604)”.
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46
Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie - Del.
9.11.2009, n. 16, con all’oggetto: “Spese per il personale – incentivi per la progettazione interna, diritti di
rogito dei segretari comunali e incentivi per il recupero dell’ICI”. “Omissis 3. Quanto ai diritti di rogito ed
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
dell’ampia dizione “spesa per il personale”,
siano da ricomprendersi gli incentivi per la
progettazione interna, i diritti di segreteria dei
segretari comunali (e provinciali) nonché gli
incentivi per il recupero dell’ICI – ha affermato, con consapevolezza e assoluta convinzione, che i diritti di rogito, al pari degli altri
incentivi, non vanno ricompresi nelle spese di
personale. La quota attribuita al segretario è,
peraltro, finanziata esclusivamente dai diritti
versati dai terzi interessati per l’attività istituzionale svolta a loro favore e, pertanto, non
comporta alcun aggravio di spesa per il bilancio dell’ente.
Sorprende, pertanto, che, pur in presenza
di un siffatto parere, si continui a sostenere
che il “terzo” spettante al segretario rogante
deve essere calcolato con riferimento alla retribuzione da costui percepita al momento in
cui viene chiamato a ricevere gli atti dell’ente
e non a quella teorica annua in godimento; e
ciò per due diversi ordini di considerazioni: il
primo quello di non privare l’ente di entrate
proprie per erogare diritti di rogito oltre i limiti previsti a più segretari, che si succedono
nell’attività specifica; l’altro quello di non
creare un’evidente disparità di trattamento fra
segretari che svolgono la propria attività per
un intero anno in uno stesso ente e quelli che,
invece, la prestano in più enti, con il conseguente accumulo di diritti, rapportati al previsto limite di un terzo ma riferiti a più stipendi
annui in godimento in ciascuno di quegli enti47.
Non è il caso di ripetere, qui, quanto già
detto sull’argomento, proprio per non appesantire inutilmente la ricerca. Ma insistere su
questioni come queste, in contrasto con gli
approdi, non confutati, della prevalente e più
recente giurisprudenza, per la preoccupazione, comunque infondata, di prevenire supposti “ingiustificati vantaggi economici”, potrebbe indurre a ritenere che, senza giustificazione alcuna, non si voglia tener conto del
fatto che il “terzo” è limite con natura soggettiva ed attiene alla persona del segretario
rogante, e che, oltretutto, si ignori che il segretario è totalmente estraneo al procedimento per il riparto dei diritti di rogito, nel quale
sono coinvolti, a vario titolo, altri soggetti,
cui l’ordinamento assegna compiti, funzioni e
ben precise responsabilità.
Nel caso però la struttura dell’ente non
consenta altre soluzioni, occorre verificare se
ed in quale modo il segretario, cui sia stata
affidata la relativa responsabilità gestionale,
possa attendere, lecitamente, al riparto dei diritti ed autoliquidarsi la quota di spettanza.
L’art. 323 c.p. punisce il pubblico ufficiale
o l’incaricato di pubblico servizio, che omettano di astenersi dall’adottare un provvedimento del proprio ufficio in caso di conflitto
di interesse in presenza di un interesse proprio, con la volontà orientata a procurare a sé
o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale.
Evidente ratio dell’incriminazione risulta
essere l’esigenza primaria di tutelare penalmente il buon andamento e l’imparzialità della pubblica Amministrazione.
Questo principio, tuttavia, trova una discriminante nell’art. 51 c.p., per il quale
l’esercizio di un diritto esclude la punibilità o
l’antisocialità di un fatto.
Il diritto, il cui esercizio per precetto rileva
agli incentivi per il recupero dell’ICI, pure si deve ritenere non debbano essere compresi nelle spese di
personale di cui ai commi 557 e 561 sopra richiamati,
anche se per ragioni diverse. Si tratta, infatti, di compensi pagati con fondi che si autoalimentano con i
frutti dell’attività svolta dai dipendenti e, di conseguenza, non comportano un effettivo aumento di spesa.
Per i diritti di rogito, spettanti ai segretari comunali,
ciò è di palmare evidenza, in quanto detti diritti sono
pagati dai terzi interessati dall’attività in questione.
Omissis”.
47
Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per
la Lombardia - Delibera 429/2010/PAR, 15.4.2010. “Il
limite di un terzo dello “stipendio in godimento” deve
essere riferito alla retribuzione annua, detto importo
va, però, rapportato al periodo di effettivo servizio
prestato, infatti, questa Corte, pur tenendo conto della giurisprudenza della G.A. in merito, nonché delle
problematiche di giurisdizione in materia di rapporto
di lavoro dei Segretari comunali e provinciali, poste
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dalla sentenza della Cassazione n. 1241/2003 –
SS.UU. civili, reputa fondamentali due esigenze: di
non privare l’Amministrazione comunale di proprie
entrate, erogando diritti di rogito oltre i limiti previsti
a più Segretari comunali che si succedono nell’attività
specifica e di non creare un’evidente disparità di trattamento fra Segretari comunali che svolgono la propria attività per un intero anno presso lo stesso Ente e
coloro, invece, che la esercitano in più Comuni con il
conseguente accumulo di diritti di segreteria, rapportati al previsto limite di 1/3, ma riferiti ai più stipendi
teoricamente spettanti presso ciascun Comune”.
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- riforme istituzionali
quale causa di non punibilità, ha da essere un
diritto soggettivo vero e proprio, protetto in
modo diretto da una norma di legge, da una
sentenza ovvero da un provvedimento amministrativo, nei quali trova il suo fondamento.
E deve essere tale da comportare, e giustificare, il sacrificio di tutti gli altri interessi concorrenti o in contrasto con esso.
E’ però indispensabile che l’attività posta
in essere costituisca l’unica e corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti a quel diritto,
giacché, in caso contrario, si superano i limiti
dell’esercizio lecito e si configurano ipotesi
di abuso del diritto stesso, che ricadono al di
fuori della sfera di operatività dell’art. 51 c.p.
(Cassazione penale,Sez. III, n. 205511/1996).
Oltre a ciò, perché sussista, a tutti gli effetti,
l’esimente prevista e disciplinata dal detto art.
51 c.p., è necessario che l’ordinamento, nel
momento in cui attribuisce un determinato diritto, ne consenta l’esercizio con la medesima
attività che per altri costituisce reato (Cassazione penale – Sezione V, n. 183403/1990).
La conclusione, ovvia e logica, è che, a
parte ogni altra considerazione, non si può
continuare ad immaginare ed anche a ritenere
che atti di natura consultiva, provenienti da
fonti autorevoli, possano incidere sui diritti
fondamentali dei lavoratori, che sono tali perché trovano attuazione in forza e nel rispetto
di disposizioni di leggi o contrattuali e non
procurano, per questo, nocumento alcuno alle
finanze degli enti. Se così non fosse non si
parlerebbe di diritti fondamentali ma ben altra
cosa.
ramente rari, che, tuttavia, non hanno minimamente influito sull’assetto che è venuto
formandosi nel corso di oltre cinque lustri, fino a quando cioè non si è posto il problema di
quale portata riconoscere all’art. 11 del Ccnl
9.5.2006, concernente il personale del Comparto “Regioni - autonomie locali”49.
Per questa disposizione, i diritti, nei casi di
assenza o di impedimento del segretario nonché, evidentemente, di reggenza della sede
vacante, spettano al vicesegretario, per le
funzioni di pubblica fede svolte. Il compenso
non può, però, eccedere il terzo del suo stipendio rapportato al periodo di effettiva sostituzione e non al suo stipendio teorico annuale. La relativa spesa, sommata a quella per il
compenso spettante al segretario rogante, non
può, tuttavia, superare un terzo dello stipendio in godimento di quest’ultimo, che costituisce, altresì, “il massimo teorico onere finanziario per l’ente medesimo” senza tener
conto dell’effettivo numero dei “soggetti beneficiari” (segretario e sostituti), che si avvicendano nella sede.
Si è in presenza, però, di disposizione, che
è pressoché impossibile condividere perché
limita, invadendo così ambiti riservati ad altra
contrattazione, il diritto del segretario rogante
di conseguire il massimo del compenso spettante, nel momento in cui quello viene a ma49
Art.11 Ccnl 9.5.2006:
“Al personale incaricato delle funzioni di vicesegretario, secondo l’ordinamento vigente, sono
corrisposti i compensi per i diritti di segreteria (di
cui all’art. 21 del d.P.R. 4.12.1997, n.465) per gli
adempimenti posti in essere nei periodi di assenza
o di impedimento del segretario comunale e provinciale titolare della relativa funzione.”
2. “La percentuale di 1/3 dello stipendio in godimento del segretario, prevista dall’art. 41, co. 4, della
l. 312 del 1980, costituisce l’importo massimo che
può essere erogato dall’ente a titolo di diritto di
rogito e quindi il massimo teorico onere finanziario per l’ente medesimo; tale limite è sempre unico a prescindere dal numero dei soggetti beneficiari.”
3. “La percentuale di un 1/3 dello stipendio, di cui
all’art.41, co. 4, della l. 132 del 1980,deve essere individuata in relazione al periodo di effettiva
sostituzione e non con riferimento allo stipendio
teorico annuale del vicesegretario.”
4. “Il vicesegretario è unico ed è l’unico legittimato
a sostituire il segretario nel rogito degli atti, laddove quest’ultimo sia assente o impedito.”
1.
3.5 Il Ccnl 9.5.2006.
La norma in esame ha ricevuto
un’applicazione costantemente in linea con
l’indirizzo esegetico, che, all’indomani della
sua entrata in vigore, ne diede il Ministero
dell’Interno (circolare n. 35/80 – prot. n.
17.200.3.30 del 12/12/1980) e che, nel tempo,
ha trovato, come altrove detto, adeguato suffragio nella giurisprudenza amministrativa
prevalente48 e piena condivisione nella più affermata dottrina.
Con l’eccezione di casi di dissonanza ve48
C. Carlino - V. Continella, op. cit. Gli autori ne fanno un elenco puntuale ed aggiornato.
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
turazione, e perché introduce regole per la determinazione delle somme da iscrivere in bilancio a titolo di compenso per la compartecipazione ai diritti di che trattasi, in evidente
contrasto con legge, per la quale queste somme vanno calcolate in proporzione a quelle
stanziata nella parte “entrata” del bilancio di
previsione, essendo costituite da tasse a specifica destinazione.
Secondo l’ARAN50, è l’art. 41, co. 4, della
l. n. 312/1980 che, nel momento in cui dispone che al segretario rogante compete il 75%
della quota dei diritti di rogito spettante a
comuni e province fino però alla concorrenza
di un terzo dello stipendio in godimento, individua, esclusivamente in quest’ultima misura, la spesa massima, che gli stessi enti possono riconoscere ed erogare a carico del proprio bilancio.
Il relativo importo, unico ed inderogabile,
50
dei compensi per diritti di rogito spettanti al segretario
non deriva e non può derivare in alcun modo dall'interpretazione del citato art. 11 del CCNL del 9.5.2006,
ma si connette, necessariamente ed inevitabilmente,
alle modalità di finanziamento dell'istituto stabilite
dalla legge che prevedono, come detto, un unico
"plafond" qualunque sia il numero dei beneficiari del
compenso. Pertanto, è evidente che se il vicesegretario
svolge attività di rogito percependo i relativi compensi
nella misura prevista, l'importo complessivamente disponibile a tal fine si riduce e solo nell'ambito di questo sarà possibile erogare i diritti di rogito a favore
del segretario. Ma potrebbe, ovviamente, verificarsi
anche il caso opposto per cui il segretario comunale,
in virtù dell'attività di rogito svolta, esaurisca tutto il
"plafond" disponibile, con la conseguenza che non residuerebbe alcun margine economico per 1'erogazione
di ulteriori compensi, al medesimo titolo, per 1'attività
svolta dal vice segretario. Per completezza informativa, si evidenzia che la medesima disciplina trova applicazione anche nel caso in cui l'incarico di vice segretario sia conferito ad un dirigente, trattandosi di
enti locali la cui dotazione organica prevede tale particolare categoria di personale. E' vero che la specifica disciplina contrattuale in materia della dirigenza
(art. 25 del CCNL del 22.2.2006) è meno articolata e
completa, rispetto a quella del personale non dirigente, ma ciò non influisce in alcun modo in quanto, come
si è detto sopra, le modalità di finanziamento dei compensi per diritti di rogito trovano la loro regolamentazione direttamente ed esclusivamente nella legge. La
circostanza che 1'erogazione dei diritti di rogito a favore dei dirigenti – vice segretari debba avvenire nel
rispetto delle previsioni dell'art. 41, comma 4, della
legge n° 312 del 1980 e nell'ambito del limite massimo
del terzo dello stipendio in godimento del segretario
comunale in servizio presso 1'ente è stata chiaramente
precisata nella Relazione illustrativa del CCNL del
22.2.2006 predisposta per la certificazione dei costi da
parte della Corte dei Conti, che è sempre stata utilizzata come canone fondamentale di interpretazione della disciplina contrattuale e come tale sempre adeguatamente pubblicizzata. Tale chiarimento, a suo tempo,
proprio perché finalizzato ad evitare il reiterarsi delle
prassi contra legem di cui si è fatto cenno, è stato espressamente e direttamente richiesto dal Ministero
dell'Economia, come precisa condizione cui era subordinato il parere favorevole del Governo, come formalmente precisato in quest'ultimo”.
ARAN, nota del 28 settembre 2006 diretta alle
OO.SS. e p.c. ai Presidenti di ANCI, UPI e Ages.
“ Omissis E' indubbio che ogni categoria di personale è destinataria di un proprio contratto collettivo
nazionale di lavoro e che, quindi, le disposizioni
dell'art. 11 del CCNL del 9.5.2006 si applicano specificamente e direttamente solo ai vice segretari. Il problema, invece, si pone relativamente ai profili generali
delle modalità di finanziamento e dei limiti quantitativi
all'erogazione di compensi a titolo di diritto di rogito
al personale, che trovano regolamentazione non nella
contrattazione collettiva ma direttamente ed esclusivamente nella legge.
Infatti, la vigente normativa legale in materia (art. 41
comma 4 Legge n° 312 del 1980) dispone che una quota del provento spettante al Comune o alla Provincia,
in virtù dell'esercizio dell'attività di rogito, sia attribuita al segretario comunale e provinciale rogante, in
misura pari al 75% e fino ad un massimo di un terzo
dello stipendio in godimento. Conseguentemente, l'importo massimo che ciascun ente locale può comunque
erogare a titolo di diritto di rogito non può in ogni caso superare il limite massimo del terzo dello stipendio
in godimento del segretario comunale in servizio presso lo stesso. Trattandosi del massimo onere finanziario
che il legislatore ha inteso porre a carico degli enti
locali in relazione alle attività di rogito, esso non solo
è insuperabile ma è anche unico, qualunque sia il numero dei soggetti legittimati a svolgere attività di rogito nell'ente (segretario e vice segretario). In tal senso,
si precisa, è forte la posizione assunta dal Ministero
dell'Economia e delle Finanze anche in presenza presso alcuni Enti locali di prassi contra legem, in forza
delle quali il Segretario comunale titolare, una volta
esaurito il proprio plafond massimo (1/3 dello stipendio in godimento), delegava la potestà stessa ad uno
dei dirigenti, e poi successivamente, ad un altro dirigente ove anche il primo delegato avesse raggiunto il
proprio limite. In sostanza il limite delle erogazioni a
carico dell'ente locale, una volta raggiunto da uno dei
dipendenti, riviveva in capo ai diversi delegati, sicché
1'Ente si trovava ad erogare nel corso dell'esercizio
una somma doppia, e anche tripla, rispetto a quella
prevista in astratto dalla legge. In tale ambito è intervenuta la disciplina dell'art. 11 del CCNL del
9.5.2006, che ha recepito, formalmente, le indicazioni
interpretative della vigente normativa legale del Ministero dell'Economia, nel disciplinare i diritti di rogito
spettanti al vice segretario. La eventuale limitazione
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no fino a quando conserveranno efficacia i
presidi costituzionali prima richiamati, anche
per i vicesegretari non generali.
La particolare disciplina introdotta dal
Ccnl 9.5.2006, pertanto, non si applica ai vicesegretari generali51 e meno che mai ai segretari comunali e provinciali, non potendosi,
ad essa, riconoscere forza e valore di principio di natura contabile, che ovviamente non
ha e non può avere. La legge, e solo la legge,
presidia, per la verità, l’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali e regola la
formazione e la gestione dei relativi bilanci
Al vicesegretario generale, che, in luogo
del segretario, riceva i contratti dell’ente, va,
dunque, riconosciuto il compenso pieno, poiché, anche in casi del genere, la spesa erogabile dall’ente è pari al 75% della quota dei diritti di sua spettanza, riscossi per l’attività di
pubblica fede svolta; essa va però contenuta,
ove eccedente, nel limite del terzo riferito al
trattamento economico annuo in godimento
non del segretario ma dello stesso vicesegretario.
Ciò perché anche nei confronti dei vicesegretari generali trova applicazione “l’ordinamento vigente”, come espressamente previsto dal Ccnl 25.2.200652.
A costoro deve essere quindi corrisposto il
compenso per l’attività di ufficiale rogante
svolta, svincolato dalla durata del periodo di
reggenza o di supplenza della sede e
dall’avvicendarsi nelle singole sedi dei segre-
non può quindi essere superato, per nessuna
ragione, anche nell’ipotesi in cui, in una medesima sede, dovessero avvicendarsi più ufficiali roganti.
Di modo che, quando il vicesegretario, per
aver svolto quegli specifici compiti, percepisce il compenso dovuto e il “plafond” disponibile si riduce, al segretario rogante ne potrà
essere corrisposta soltanto la parte rimanente,
quale che sia l’importo in effetti dovuto.
Nel caso in cui a rogare sia per primo il
segretario e, ricorrendone le condizioni, si esaurisca il fondo, nulla potrebbe essere liquidato al vicesegretario, che venisse chiamato a
svolgere quella funzione.
Questa “limitazione dei compensi per diritti di rogito” deriva, sempre a parere
dell’ARAN, non dall’interpretazione del ricordato art. 11 Ccnl 2006 ma direttamente
dalla citata norma, che individuerebbe ed imporrebbe particolari modalità di finanziamento e limiti quantitativi all’erogazione di quei
compensi. V’è da chiedersi se sia concepibile
l’esistenza di una norma, che neghi al lavoratore la remunerazione per lo svolgimento di
una specifica attività aggiuntiva, che addirittura procura “ricchezza” al suo datore di lavoro.
Quand’anche così fosse, sarebbe, essa, costituzionale?
Ad oggi, a parte l’irruzione, nell’ordinamento, della testé citata norma pattizia, non
risulta sia avvenuto altro né che modifica alcuna abbia riguardato il contesto normativo di
riferimento al punto da giustificare, per ragioni indimostrate, una diversa interpretazione della detta norma nelle parti che attengono
al significato dell’accezione “stipendio in godimento” e all’entità dei compensi erogabili; i
quali compensi, deve essere ancora una volta
sottolineato, sono per intero finanziati dal gettito dei diritti riscossi e pertanto vanno attribuiti, da un medesimo ente, nella misura massima consentita, ad ogni ufficiale rogante (segretario e sostituti) e non già ad uno solo di
essi.
Nessuna disposizione potrà, difatti, mai
giustificare che, ad un lavoratore chiamato a
prestare la propria opera, non venga corrisposta “la giusta mercede”. Ciò vale per i segretari come per i vicesegretari generali e, almeGazzetta Amministrativa
51
Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per
la Toscana – Delibera n. 7P/2007 del 17/05/2007. Per
la Sezione, “ (…) il CCNL dell’area non dirigenziale
non è direttamente applicabile all’ipotesi della sostituzione del segretario da parte del vicesegretario dirigente, e (…) l’interpretazione dei contratti collettivi è
materia estranea alla contabilità pubblica e demandata a particolari procedure”, mentre “(…) la mancata
indicazione, da parte dell’art. 25 del diverso CCNL
applicabile ai dirigenti, delle modalità di calcolo e di
ripartizione dei compensi si presta ad essere interpretata nel senso di un rinvio alle disposizioni di legge”
(che sono, chiaramente, quelle di cui all’art. 41, quarto
comma, della legge n. 312/1980).
52
“Ai dirigenti incaricati delle funzioni di vicesegretario, secondo l’ordinamento vigente, sono corrisposti
i compensi per i diritti di segreteria (di cui all’art. 21
del d.P.R. 4.12.1997, n. 465) per gli adempimenti posti
in essere nei periodi di assenza o di impedimento del
segretario comunale o provinciale titolare della relativa funzione” (art. 25).
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
tari53.
A maggior ragione perché ufficiale rogante
non è soltanto il segretario titolare della sede
ma anche chi in concreto e legittimamente ne
svolge le funzioni e riceve effettivamente i
contratti dell’ente.
Non ha perciò importanza la figura professionale che esercita la funzione rogatoria,
poiché il limite massimo del terzo va riferito
allo stipendio in godimento dell’ufficiale rogante, allo scopo di conservare in concreto la
proporzione tra il suo trattamento economico
ed il reale ammontare di quei proventi54.
Per i diritti sui contratti rogati, spetta anche ai segretari a scavalco il compenso rapportato non alla retribuzione percepita per il
periodo di reggenza o supplenza ma alla retribuzione annua in godimento.
I criteri e le modalità seguiti per
l’attribuzione delle quote al segretario titolare
si applicano anche per il segretario a scavalco, tenendo conto, nel calcolare il tetto massimo, del suo trattamento economico annuo in
godimento, maggiorato del compenso per
l’incarico, pure su base annua, e non di quello
relativo al periodo di effettivo servizio.
Il compenso così determinato remunera
l’attività svolta dall’interessato nella veste di
ufficiale rogante in sede diversa da quella di
titolarità, risarcendolo, in pari tempo, delle
responsabilità assunte.
Prima della effettiva erogazione, va, però,
accertato se e quanto gli sia stato corrisposto
per il medesimo titolo, dall’ente di appartenenza o di titolarità, in maniera da evitare che
l’ammontare dei due compensi superi il tetto
di sbarramento, che costituisce un limite unico e personale, valevole per le particolari
funzioni, comunque e dovunque espletate da
uno stesso segretario55.
53
TAR Emilia Romagna, Bo. Sez. I, 9.5.2002, n. 700.
“Il thema decidendum è dunque il significato da attribuire all’espressione “stipendio in godimento”, ai fini
della liquidazione dei diritti di rogito ai segretari comunali nella misura del 75% dell’ammontare globale
entro il limite massimo di un terzo dello stipendio stesso e, segnatamente, se tale parametro debba essere
rapportato ai periodi di servizio (…). La questione,
dapprima controversa in giurisprudenza, è stata infine
risolta in quest’ultimo senso, muovendo da un esame
comparato del previgente art. 41 della l. 8.6.1962. n.
604, recante la disciplina del medesimo oggetto, con la
formulazione dell’attuale art. 41 della legge n. 312/80,
dal quale è stato espunto ogni riferimento alla retribuzione in dodicesimi, e pertanto, alla durata della attività di servizio effettivamente prestata. Ciò anche in
considerazione della circostanza che. mentre secondo
la l. n. 604/62 la compartecipazione ai diritti di segreteria concerneva, oltre ai diritti di rogito, un’ampia
categoria di certificazioni amministrative, nella l. n.
312/80, invece, la compartecipazione stessa riguarda
esclusivamente i diritti di rogito conseguenti alla specifica attività rogante del segretario, svincolata dal
periodo di reggenza della sede e dall’avvicendarsi nelle singole sedi dei segretari”.
54
TAR Liguria, 9.7.1986, n. 295. “Poiché, con
l’espressione “segretario comunale...rogante” non
può essere, ovviamente, inteso soltanto il segretario
comunale titolare, ma chi in concreto e legittimamente
ne ha svolto le funzioni e quindi chi effettivamente ha
provveduto a rogare gli atti di cui ai numeri da 1 a 5
della tabella D allegata alla l. n. 604/1962, non si
comprenderebbe la ratio per cui, agli effetti della limitazione posta dal co. 4 dell’art. 41 della l. n. 312/1980,
debba aversi riguardo allo stipendio in godimento del
segretario titolare assente o impedito. Ritiene il Collegio che l’anzidetto limite massimo vada riferito allo
stipendio in godimento dell’ufficiale rogante, onde
conservare in concreto la dovuta proporzione tra
l’effettiva retribuzione percepita dal dipendente che
legittimamente sostituisce il segretario ed il concreto
ammontare dei proventi di cui trattasi: proporzione
che non verrebbe più rispettata se si avesse riguardo
ad una retribuzione inferiore o superiore (comunque
Gazzetta Amministrativa
diversa) da quella effettivamente percepita dal legittimo ufficiale rogante”.
55
TAR Emilia Romagna. Bologna – Sez. I, 21.1.2002,
n. 87. “a) conformemente all’orientamento espresso
dal Ministero dell’Interno, la misura massima dei
compensi relativi ai diritti di segreteria spettanti ai
segretari comunali e provinciali, pari ad un terzo del
trattamento stipendiale, va determinata “ad personam”, ovvero si riferisce all’attività complessivamente
svolta da tale personale, e quindi concerne anche le
funzioni di ufficiale rogante, assolte presso sedi diverse da quella di titolarità; b) ciò implica che, quando al
segretario è conferito un incarico a scavalco, i proventi per diritti di rogito percepiti presso l’ente di assegnazione provvisoria vanno si corrisposti nel limite di
un terzo della stipendio base, ma alla condizione che
analoghi proventi siano stati percepiti presso l’ente di
appartenenza in misura tale che la somma degli uni e
degli altri non superi la soglia predetta; c) il legislatore ha inteso determinare un limite massimo rapportato
al trattamento stipendiale del segretario, senza autorizzare alcuna divisione rigida tra attività svolta presso la sede propria e quella relativa ad ulteriori incarichi, che del resto attengono pur sempre al rapporto di
impiego; d) pertanto, ogni qual volta provvede alla
liquidazione di simili proventi, l’Amministrazione
presso la quale il funzionario assolve un incarico a
scavalco deve preventivamente verificare in quale mi-34-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
I pur forti principi di contenuto economico-finanziario, posti a salvaguardia della finanza pubblica, intesa nella più vasta accezione, non possono, difatti, portare al disconoscimento dei diritti fondamentali della persona né possono minimamente intaccarli.
A voler tutto concedere, però, l’art. 11, co.
2, del Ccnl 9.5.2006, che fissa la misura del
tetto massimo erogabile dei diritti di rogito,
non è applicabile ai segretari comunali e provinciali, semplicemente perché, incidendo sul
loro stato giuridico ed economico, oltrepassa i
limiti di efficacia della specifica contrattazione collettiva.
Quella norma, se riferita ai segretari (ed
anche ai vicesegretari generali), è addirittura
inefficace in quanto frutto di accordo tra parti, nelle quali non erano rappresentate queste
ultime categorie di lavoratori.
Ad essere ancora più netti, rimane da dire
che, poiché elemento essenziale del contratto
è l’accordo tra le parti sociali, quando questo
manchi come nel caso di specie, l’inefficacia
per difetto di rappresentanza si trasforma addirittura in nullità della clausola contrattuale56.
3.5.1 Trattamento economico in godimento.
La caratteristica della annualità della retribuzione ovvero dello stipendio in godimento
trova adeguata conferma anche nella dottrina
oltre che nel vigente quadro normativo, nonché chiaro sostegno nella più recente giurisprudenza57.
Con l’accezione “retribuzione” si individua, difatti, la prestazione periodica in danaro, dovuta dalla P.A. ai propri dipendenti a
fronte dell’opera dai medesimi resa; essa è
costituita da una somma predeterminata, calcolata su base annua ed erogata a rate mensili
posticipate di pari importo, cui si aggiunge la
tredicesima mensilità corrisposta a titolo di
gratificazione58.
In precedenza, era espressamente previsto:
“gli stipendi del segretario comunale e del
segretario provinciale, nonché degli impiegati e dei salariati dei comuni, delle province e
dei consorzi, sono pagati a rate mensili posticipate” (art. 242, co. 1, TULCP n. 383/1934).
Il che non può che avvalorare le conclusioni
prima riportate.
Questa norma, pur essendo stata abrogata
(art. 274 TUEL), rivive di certo per applicazione consolidata, posto che la disciplina pattizia nulla sembra disporre circa le modalità
di corresponsione della retribuzione.
Il Ccnl 16.5.2001 individua, difatti, soltanto le voci che compongono la struttura della
retribuzione dei segretari comunali e provin-
sura questi abbia percepito analoghi emolumenti presso la sede di titolarità e in ragione dell’esito di tale
accertamento determinare il limite entro il quale il Segretario abbia eventualmente titolo alla riscossione di
ulteriori compensi per diritti di rogito inerenti alle
funzioni ivi espletate: e) in definitiva, ai sensi dell’art.
41, ultimo comma, della l. n. 312 del 1980, i proventi
per diritti di rogito competono ai segretari comunali e
provinciali nella misura massima di un terzo del relativo trattamento stipendiale, rappresentando detta soglia un limite unico, valevole per tutte le funzioni a tale titolo espletate, anche se relative a incarichi a scavalco; con la conseguenza che in quest’ultimo caso gli
enti interessati dovranno liquidare gli emolumenti in
misura tale che, cumulandosi con quelli percepiti presso la sede di titolarità, gli stessi non oltrepassino la
soglia di legge”.
56
Corte dei Conti – Sez. giurisprudenziale per la Regione Siciliana n. 786/2012, 8.5.2012. “Tale norma
contrattuale, incidendo sullo stato giuridico ed economico dei segretari (…), ha oltrepassato i limiti di
efficacia della specifica contrattazione collettiva prevista esclusivamente per il personale non dirigente degli enti locali, visto che i segretari (…) costituiscono
un separato ed autonomo comparto contrattuale. Pertanto, tale clausola deve considerarsi inefficace ai sensi del combinato disposto dell’art. 45 d.lgs. 165/2001,
dell’art. 1325, n. 1, e dell’art. 1398 c.c. per l’assenza
delle rappresentanze sindacali dei segretari (…), in
Gazzetta Amministrativa
quanto incide comunque sul loro stato giuridico ed economico relativo ai diritti di rogito. (…) Ciò trasforma l’inefficacia per difetto di rappresentanza in una
invalidità assoluta, ovvero nullità, della clausola contrattuale rilevabile d’ufficio ai fini della valutazione
(…) della responsabilità del convenuto (…), non potendo tale contratto vincolare i segretari comunali”.
57
TAR Emilia Romagna. Bologna – Sez. I, 21.1.2002,
n. 87. “Il Collegio condivide tali argomentazioni
(quelle dedotte nella decisione del TAR Piemonte –
Sezione II, 26 maggio 1997, n. 260), per la loro intrinseca logicità di sistema e per la considerazione che la
regola in esse dettata è stata successivamente recepita
e generalizzata nell’attuale sede contrattuale, che rappresenta la fonte privilegiata di disciplina del c.d.
pubblico impiego “privatizzato” (cfr. l’art, 37 del vigente CCNL di categoria)”.
58
G. Landi – G. Potenza, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1974, pagg. 460 e seg.
-35-
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
ciali (art. 37, co. 1), che, non essendo aggettivata, è da intendersi quale entità decisamente
calcolata su base annua.
Limitandosi, lo stesso contratto, a confermare quella caratteristica direttamente là dove
si riferisce al “maturato economico annuo
ove spettante” (comma 1, lett. e, dell’art. 37
cit.) e indirettamente per tutte le altre voci retributive là dove, tanto per citare alcuni casi,
stabilisce che “il valore degli stipendi tabellari (…) è incrementato nelle misure mensili
lorde, per tredici mensilità (…)” (art. 38, co.
1); che “il nuovo stipendio tabellare dei segretari (…) è stabilito nella misura unica annua lorda per dodici mensilità (…)” (art. 39,
co. 1); che sono in varia misura rideterminati
“i valori complessivi annui lordi, per tredici
mensilità, della retribuzione di posizione
(…)” (art. 41, co. 3).
Non che abbia importanza, ma può forse
servire a rafforzare la tesi prospettata la norma di cui all’art. 10, co. 1, del Ccnl 9.5.2006,
secondo cui “la retribuzione è corrisposta
mensilmente (…)”, essendo stata fissata, con
l’accordo, in un importo annuo “in godimento” del personale interessato.
Conoscere gli elementi costituitivi del
“contenitore stipendio in godimento” non è
questione di poco conto dal momento che, alla relativa consistenza, va fatto riferimento
allorché, calcolato il 75% dei diritti riscossi,
deve procedersi all’erogazione, a favore del
segretario rogante, della quota spettante, che,
si sa, non può superare un terzo di quello, al
lordo di eventuali precedenti attribuzioni, ovunque conseguite.
Secondo il Consiglio di Stato59, per stipendio deve intendersi non la semplice retribuzione tabellare integrata degli eventuali
aumenti periodici bensì il trattamento economico, comprensivo di tutte quelle attribuzioni
patrimoniali fisse (tredicesima mensilità, indennità integrativa speciale, indennità di funzione, ecc.), che, in quanto corrisposte con
periodicità, costanza, generalità e continuità,
presentino le caratteristiche fondamentali dello stipendio, ne seguano la sorte e, sebbene
costituiscano un quid distinto dalla retribuzione tabellare vera e propria, a questa si aggiungano, concorrendo a formare il trattamento economico complessivo, dovuto, dalla
parte datoriale, quale corrispettivo della prestazione lavorativa ricevuta.
Analogamente, la retribuzione dovuta al
pubblico dipendente è costituita da tutti gli
emolumenti al medesimo spettanti, che abbiano carattere fisso e continuativo e siano
collegati da uno stretto rapporto di causalità
con l’attività svolta dall’interessato; ne deriva
che rientrano nel concetto di retribuzione anche la tredicesima mensilità e quelle aggiuntive, ove esistenti, nonché ogni altro compenso non occasionale60.
Per l’art. 37 del Ccnl 2001, fanno parte
della retribuzione dei segretari il trattamento
stipendiale (non lo stipendio tabellare),
l’indennità integrativa speciale, la retribuzione individuale di anzianità, se acquisita, la retribuzione di posizione, il maturato economico annuo, in quanto spettante, la retribuzione
di risultato, i diritti di segreteria, la retribuzione aggiuntiva per le segreterie in convenzione nonché la tredicesima mensilità.
Dall’1.1.2002, l’indennità integrativa speciale ha cessato di essere corrisposta come
autonoma voce retributiva, essendo stata conglobata nella voce stipendio tabellare61.
Per quanto attiene al “calcolo del compenso per diritti di segreteria”, la norma dispone
tassativamente
che,
per
determinare
l’ammontare del “trattamento economico annuo”, non si debba tener conto della retribuzione di risultato. Si è invece continuato a
considerare parte integrante di quella entità
anche la tredicesima mensilità, in quanto
componente non esclusa della retribuzione.
Meraviglia,
perciò,
l’atteggiamento
60
Consiglio Giustizia Amministrativa della Regione
Sicilia, 16.11.1985, n. 199.
61
Ccnl 7.3.2008 - b.e. 2002/2003 - “A decorrere dal
1.1.2002, l’indennità integrativa speciale (IIS), nel valore annuo spettante sulla base della pregressa disciplina, cessa di essere corrisposta come autonoma voce
della retribuzione ed è conglobata nella voce stipendio
tabellare. Detto conglobamento non produce effetti
diretti o indiretti sul trattamento complessivo fruito dal
personale inviato a prestare servizio all’estero in base
alle vigenti disposizioni” (art. 3, co. 2).
59
Consiglio di Stato – Commissione Speciale Pubblico
Impiego, parere 31.3.1980 n. 391, diramato dal Ministero dell’Interno con la circolare n. 33/82 – prot. n.
17.200.B.30 del 14/12/1982.
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- riforme istituzionali
dell’ARAN62, secondo cui, in quel calcolo, la
tredicesima non va ricompresa, poiché il
Ccnl, nell’escludere la retribuzione di risultato, non si sarebbe preoccupato di inserirvela.
Sostiene, inoltre, che, avendo utilizzato la
tecnica dell’elencazione formale, le parti, ove
avessero voluto introdurre nel calcolo anche
la tredicesima mensilità, non avrebbero esitato a farlo.
Pertanto, una interpretazione, che ignorasse questo elemento, favorirebbe la illegittima
erogazione di compensi non spettanti e procurerebbe, in pari tempo, un sicuro danno alle
finanze degli enti.
Non si deve, al riguardo, trascurare il fatto
che, in mancanza di apposita disciplina pattizia, si propende, in merito alle modalità di
calcolo e di ripartizione dei diritti di rogito,
per un rinvio alle disposizioni di legge, da
applicarsi secondo l’interpretazione consolidatasi nel tempo anche grazie ai sicuri approdi della giurisprudenza.
Se così non fosse, sarebbe difficile, ancora
oggi, immaginare che le rappresentanze sindacali della categoria, nel corso delle trattative, non si sarebbero opposte e che avrebbero,
persino, rinunziato a far constare formalmente il proprio dissenso nelle cosiddette “dichiarazioni a verbale”, che seguono la conclusione degli accordi per i rinnovi contrattuali.
Volendo tutto condividere e così accettare
che a determinare la consistenza del dato economico in parola non concorrono, oltre alle
voci “escluse”, anche quelle non espressamente “incluse”, rimane da decidere il da farsi per i diritti di segreteria, elencati tra “le voci retributive” e, comunque, non esclusi. Che
poi essi rappresentino “il risultato del calcolo” non significa granché. Ma forse è meglio
convincersi che le parti non vollero,
all’epoca, innovare perché condividevano appieno l’assetto, che le regole avevano conferito all’istituto.
Sullo specifico argomento, si deve, tuttavia, registrare il parere dell’Ancitel63, secondo cui, nella voce “trattamento stipendiale”
di cui alla lett. a), co. 1, dell’art. 37 Ccnl
2001, vanno ricomprese, anche alla luce degli
orientamenti giurisprudenziali prima citati,
tutte quelle attribuzioni patrimoniali, che
“presentino gli stessi caratteri fondamentali
dello stipendio e ne seguano la sorte”. Tra
queste va collocata certamente anche la tredicesima mensilità, che si connota peraltro quale salario differito autonomamente frazionabile; questa sua caratteristica la pone, “con giusta ragione, tra gli elementi stipendiali di cui
alla voce a) del più volte richiamato comma 1
dell’art. 37 (…)”.
La conclusione, per le argomentazioni addotte, non è poi tanto peregrina, visto e considerato che quell’espressione (trattamento
stipendiale) non si rinviene in nessun’altra disposizione contrattuale riguardante la retribuzione complessiva dei segretari (ved. artt. 38,
39, 40 ecc.); e che le due accezioni “stipendio
tabellare” e “trattamento stipendiale” hanno
significati diversi come diverse sono le realtà
giuridico-retributive di riferimento.
Il contratto utilizza, della cennata espressione, esclusivamente il sostantivo, che aggettiva o qualifica quando vuole indicare taluni
istituti economici, come nel caso del trattamento economico dei segretari in disponibilità (art. 43), del segretario cui siano state attribuite le funzioni di direttore generale (art. 44)
e del segretario in distacco sindacale (art. 46),
il “trattamento di trasferta” (art. 47) e di
62
SEG24 05/12/2011 - Per il calcolo dei diritti di segreteria, si deve tenere conto della tredicesima mensilità? La tredicesima non è ricompresa nel calcolo dei
diritti di segreteria. Infatti, per il calcolo dei diritti di
segreteria, l’art. 37, co. 3, del CCNL dei segretari comunali e provinciali del 16.5.2001, indica, come base
di calcolo, le voci retributive elencate nel comma 1 del
medesimo art. 37, con esclusione delta lett. f) e cioè
della retribuzione di risultato e, naturalmente, della
lett. g) che rappresenta il risultato del calcolo. In tale
contesto, invece, non è indicata la tredicesima mensilità, prevista nel comma 2 del suddetto art. 37 del medesimo CCNL del 16.5.2001. Poiché è stata utilizzata la
tecnica dell'elencazione formale, se le parti avessero
voluto introdurre nel calcolo anche la tredicesima
mensilità, avrebbero operato il richiamo anche al co. 2
del citato art. 37 del CCNL del 16.5.2001. Ogni diversa interpretazione, diversa dal dato formale espresso
del testo negoziale, in quanto idonea a consentire l'erogazione di compensi non previsti, si porrebbe in inevitabile contrasto con le previsioni del CCNL e sarebbe, quindi, illegittima e suscettibile di essere considerata fonte di possibile danno erariale.
Gazzetta Amministrativa
63
Ancitel, parere 6.11.2001 “Segretari, compensi, rogito, diritti Ccnl” in www.ancitel.it, in M. Lucca, op.
cit., nota n. 45, pag. 317.
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procedimento amministrativo riforme istituzionali
4, del Ccnl64.
“trasferimento” (art. 48), il “trattamento ordinario di quiescenza, normale e privilegiato” (art. 40, co. 1) ed infine il “trattamento di
fine rapporto di lavoro” (art. 56).
Oltre a queste sussistono altre più che valide ragioni, che vengono fornite dallo stesso
contratto e che portano a condividere la risoluzione dell’ANCITEL. Se dunque, nelle voci
di cui al primo comma dell’art. 37, non va ricompresa, ai fini “del calcolo per compenso
dei diritti di segreteria”, la tredicesima mensilità, bisogna allora ammettere pure che questa non va riconosciuta né, quindi, corrisposta
tanto al segretario in distacco sindacale, al
quale “spetta il trattamento economico di cui
all’art. 37, co. 1, in godimento al momento
del collocamento in distacco” (art. 46, co. 1)
quanto ai “segretari utilizzati presso
l’Agenzia nazionale e la Scuola”, ai quali
“durante il periodo di utilizzo compete il trattamento economico, previsto dall’art. 37, co.
1, (…), in godimento alla data del provvedimento di utilizzo (art. 48 bis).
Rimane, a questo punto, da chiedersi perché mai nel trattamento economico in godimento, per i casi sopra trattati, debba includersi anche la tredicesima mensilità e perché
mai, viceversa, di questa non si possa tener
conto per la determinazione delle quote dei
diritti di rogito.
La verità è che, per trattamento economico o stipendio in godimento, non può che intendersi tutto l’insieme delle utilità in denaro,
che il lavoratore ha diritto di ricevere, in conseguenza ed in relazione alla durata del rapporto di lavoro, che lo lega alla parte datoriale, a prescindere dalle modalità con cui quelle
gli vengono corrisposte.
L’ARAN ha, però, rivisto in positivo il
proprio orientamento allorché, evidentemente
riconsiderando (re melius perpensa) la posizione di netta chiusura in precedenza assunta,
ha affermato che, ai fini della quantificazione
dei diritti da corrispondere agli ufficiali roganti, nel coacervo da prendere in considerazione va inclusa anche la quota della tredicesima mensilità spettante per la retribuzione di
posizione, anche quando questa sia comprensiva della maggiorazione di cui all’art. 41, co.
Gazzetta Amministrativa
64
SEG33 24/10/2013 Ai fini della quantificazione dei
diritti di segreteria spettanti al segretario comunale si
deve tenere conto anche della eventuale maggiorazione
della retribuzione di posizione prevista dall' art. 41, comma
4, del CCNL del 16.5.2001, per il caso di compiti o funzioni
aggiuntive allo stesso attribuite? Sempre ai fini del predetto calcolo, deve essere scorporata dal valore complessivo annuo della retribuzione di posizione spettante al
segretario la quota relativa alla tredicesima mensilità?La
disciplina contrattuale relativa ai diritti di segreteria
spettanti ai segretari comunali è attualmente contenuta
nell'art.37, co. 3, del CCNL del 16.5.2001, secondo il quale, per il calcolo di tale compenso, si prendono come base
tutte le voci indicate nel comma 1 della medesima clausola contrattuale, ad esclusione solo di quella di cui alla
lett. f) e cioè la retribuzione di risultato. Poiché tra le
voci considerate vi è anche la retribuzione di posizione e
poiché, in base all'art.41, co. 4, del medesimo CCNL del
16.5.2001 e del Contratto decentrato integrativo dei segretari comunali e provinciali, in presenza di compiti e
funzioni aggiuntive, è prevista la corresponsione al segretario di una maggiorazione della retribuzione di posizione allo stesso spettante, in relazione alla dimensione
demografica dell'ente, di quest'ultima non può non tenersi conto ai fini della determinazione dei diritti di segreteria. Infatti, gli enti possono riconoscere o meno detta
maggiorazione, ma se la attribuiscono essa rientra sempre nella nozione di retribuzione di posizione, non costituendo certo una autonoma voce retributiva da questa
distinta e, quindi, non può non essere computata in relazione a tutti gli istituti per la cui definizione e quantificazione si fa riferimento alla "retribuzione di posizione".
Trattandosi del computo dei diritti di segreteria, si ritiene
utile aggiungere anche che, ad avviso della scrivente Agenzia, non è possibile includere nello stesso anche i diritti di segreteria, pure richiamati nell'art. 37, co. 1, alla
lett. g). A tal fine si deve rilevare che I'art. 37, co. 3, espressamente stabilisce che "Per il calcolo del compenso
per diritti di segreteria previsti dalla lett. g) del comma 1,
(....)”Pertanto, ritenendo che nel calcolo debbano essere
ricompresi anche i diritti di segreteria, si perverrebbe al
paradosso che, per quantificare i diritti di segreteria, si
dovrebbe tenere conto anche dei diritti di segreteria, che
occorre quantificare. Inoltre, lo stesso importo finirebbe
per essere valutato due volte, senza alcuna giustificazione
logica o giuridica. Sulla seconda problematica, si ritiene che, sempre ai fini della determinazione della
base di calcolo dei diritti di rogito, non debba essere scorporata dal valore complessivo annuo della
retribuzione di posizione del segretario la quota
relativa alla tredicesima mensilità. Infatti, l'art.37,
co. 3, del CCNL del 16.5.2001 fa riferimento, tra le
altre, anche alla lett. d) del comma 1 del medesimo
articolo, concernente la retribuzione di posizione.
Conseguentemente, non può che prendersi in considerazione il valore complessivo annuo della stessa,
come stabilito dalla contrattazione collettiva per le
diverse fasce demografiche dei comuni. Su tale aspetto non sembra incidere il meccanismo di pagamento della stessa, che prevede la erogazione
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Una posizione, questa, di sicuro impatto concorre di certo a dirimere questioni operative, che hanno dato luogo a non poche incomprensioni -, che indubbiamente è pure
frutto di una coerente riflessione sulla effettiva portata della normativa contrattuale di riferimento. I valori complessivi annui lordi tanto
degli stipendi tabellari (art. 38, co. 1, Ccnl
2001) quanto della retribuzione di posizione
(art. 41, co. 3, Ccnl 2001) sono, difatti, determinati ed erogati in tredici mensilità.
te/tetto del 75% della quota di competenza
dell’ente non sia stato, per ogni segretario rogante, interamente utilizzato.
Ove ciò non si sia registrato, il “nuovo terzo”, da cui detrarre quanto già erogato, va
calcolato sul “nuovo” trattamento economico
annuo in godimento del singolo segretario,
aggiornato o riferito al momento dello svolgimento di quelle funzioni.
La differenza tra i due dati costituisce
l’entità dell’onere da saldare a titolo di conguaglio, in ordine al quale non sembra possano essere avanzati dubbi.
I tempi della contrattazione, quasi sempre
lunghi e talvolta persino troppo, non possono
togliere vigore al diritto alla retribuzione né
possono risolversi in danno dei lavoratori.
L’ARAN66 riconosce che gli incrementi
retributivi, conseguenti a tardivi rinnovi contrattuali come quelli in esame, modificano
3.5.2 Gli arretrati - gli interessi e la rivalutazione monetaria - la prescrizione.
I contratti di lavoro 7.3.2008, 14.12.2010 e
1.3.2011 hanno riguardato i (quattro) bienni
economici dal 2002 a tutto il 2009 ed, avendo
natura esclusivamente economica, hanno inciso sul valore degli stipendi tabellari, nei
quali sono state conglobate, prima - come già
visto - , l’indennità integrativa speciale, a far
data dall’1 gennaio 2002, e, successivamente,
una quota dei valori della retribuzione di posizione, a decorrere dal 31.12.200965.
Gli effetti sono decorsi per tutti dal giorno
successivo alla data di relativa stipulazione,
cessando con quella della sottoscrizione di un
nuovo accordo. Ma, in quanto conclusi con
non poco ritardo rispetto ai tempi del previsto
rinnovo, i benefici economici, compresi ovviamente gli arretrati, andavano corrisposti,
dagli enti destinatari, entro i trenta giorni successivi a quello di stipulazione, a tutti i segretari in servizio ma anche a quelli collocati a
riposo con diritto al trattamento pensionistico,
nel periodo di vigenza contrattuale.
In questo contesto, va inquadrata anche la
questione del conguaglio dei diritti di rogito.
Cosa possibile solo se, durante gli anni ai
quali quei contratti si riferiscono, il limi-
66
SEG24 05/12/2011 - A seguito della sottoscrizione
dei CCNL del 7.3.2008, con il conseguente innalzamento del limite della quota relativa ad 1/3 del trattamento economico annuo nei periodi di riferimento
(anni 2003, 2004, 2005 e 2006) per effetto degli incrementi stipendiali riconosciuti, è possibile procedere
alla rideterminazione ed al conguaglio dei maggiori
compensi da corrispondere al segretario relativamente
ai diritti di rogito dovuti, ai sensi dell'art.41, comma 4,
della l. n.312/1980, nell'arco temporale considerato?
“ In materia, si deve ricordare che le modalità di determinazione dei cosiddetti "diritti di rogito" sono contenute esclusivamente nell'art.41, co. 4, della l.
n.312/1980, che fa riferimento a una quota fino ad un
massimo di un terzo dello stipendio in godimento".
“Pertanto, il problema interpretativo che si pone è
quello di verificare se effettivamente la generica dizione usata dalla legge di "stipendio in godimento" consenta di affermare che, ai fini della determinazione del
compenso spettante al segretario, si debba tenere conto anche degli incrementi stipendiali derivanti dai rinnovi contrattuali, che, intervenuti solo successivamente all’anno (o agli anni) in cui sono stati maturati i diritti di rogito, modificando retroattivamente lo stipendio in godimento del segretario, finiscono per elevare,
ugualmente con efficacia retroattiva, anche il tetto
massimo del compenso spettante al segretario, con
conseguente necessità di conguaglio degli importi già
erogati”. “Trattandosi di una problematica attinente
alla definizione delle corrette modalità applicative di
specifiche disposizioni di legge, la scrivente Agenzia
non può che richiamare le indicazioni già fornite direttamente dal Ministero dell'Economia, istituzionalmente competente per l'interpretazione delle norme di legge concernenti il rapporto di lavoro pubblico, con il
parere n.126434 del 2.3.2009 (…)”.
per 13 mensilità. Infatti, si tratta di mere modalità
di erogazione di tale particolare compenso, che
non modificano l'entità complessiva della stessa.
65
CCNL 1.3.2011 – b.e. 2008/2009 - “Il valore degli
stipendi tabellari dei segretari collocati nelle fasce A,B
e C, con decorrenza dal 31/12/2009, è rideterminato
nelle misure annue lorde indicate nella Tabella 3,
attraverso il conglobamento di una quota dei valori
della retribuzione di posizione dei medesimi segretari,
come definiti dall’art. 3 del CCNL dei segretari
comunali e provinciali 16.5.2001, relativo al biennio
economico 2000-2001” (art. 3, co. 5).
Gazzetta Amministrativa
-39-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
anche il tetto massimo del compenso spettante al segretario rogante, con la conseguenza
che, a favore del medesimo, va operato il
conguaglio delle quote in precedenza erogate.
Cosa questa, però, che, a suo avviso, non può
avvenire, ostandovi il parere n. 126434 in data 2.3.2009, reso sull’applicabilità del Ccnl
2008 agli “arretrati sui diritti di segreteria”
dal Ministero dell’Economia.
Il Mef ritiene, difatti, che la remunerazione
dell’attività rogatoria dei segretari non possa,
pur in presenza di incrementi retributivi aventi efficacia retroattiva, essere più ricalcolata,
una volta che sia stata definita in modo compiuto.
Ciò perché la disciplina pattizia, nel rideterminare, con l’aumento dei relativi importi,
gli stipendi tabellari annui, non ha stabilito
che quei nuovi valori abbiano effetto anche
sui diritti di segreteria, come invece previsto
per le altre voci retributive espressamente individuate. Richiama, al riguardo, le disposizioni di cui all’art. 4, co. 1, e all’art. 3, co. 1,
dei contratti del 7.3.200867.
Il parere non è però condivisibile dal momento che, sia pure indirettamente, persegue,
nella sostanza, la disapplicazione della disciplina concernente l’istituto, che poggia il suo
assetto su norme particolari, diverse del tutto
da quelle di cui al primo comma degli invocati artt. 4 e 3 degli accordi 2008. Sempre che
lo stesso Ministero, con l’espressione “remunerazione (…) già definita in modo compiuto”, non abbia voluto far riferimento ai casi in
cui il 75% della quota dei diritti spettanti
all’ente per ciascun ufficiale rogante sia stato
per intero erogato.
In tale evenienza, il parere non potrà ovviamente contemplare i casi degli ufficiali roganti per i quali quel limite non sia stato raggiunto.
Dopotutto, le norme contrattuali richiamate nel parere, al pari di quelle di cui
all’omologo primo comma dell’art. 11 Ccnl
2010 e dell’art. 4 Ccnl 2011, altro non sono
che la fedele riproduzione dell’art. 40, co. 1,
Ccnl 2001, che ha regolato, per la prima volta, istituti economici e giuridici68, non riguardati espressamente ed in modo specifico dai
contratti collettivi, la cui dinamica contrattuale è correlata unicamente al variare delle misure degli stipendi tabellari, come nel caso,
appunto, della tredicesima mensilità.
Al contrario, perciò, di quello che avviene
per tutte le altre voci di cui all’art. 37 più volte citato, la cui disciplina peraltro resta confermata, nelle parti eventualmente non disapplicate, dalle norme di chiusura di cui agli
artt. 6 e 12 rispettivamente dei contratti 2008
e 2010.
Comunque, vale la pena di ricordare che,
per l’interpretazione e l’applicazione dei contratti collettivi, compresi quelli di lavoro, deve farsi riferimento, secondo un condivisibile
orientamento giurisprudenziale, ai criteri ermeneutici contemplati dagli artt. 1362 e segg.
c.c., non potendo, la certezza di quelle attività, essere affidata e garantita dalle fonti unilaterali, cui non è dato di interpretare, in modo
autentico, le norme contrattuali e a maggior
ragione le norme di legge69.
67
Oggetto: Richiesta parere nuovi CCNL Segretari
Comunali e Provinciali – arretrati su diritti di Segreteria. “Si fa riferimento alla nota n. 23846 del
29/07/2008, con cui codesto Comune ha chiesto il parere dello scrivente in ordine alla questione in oggetto
indicata”. “In merito si rappresenta che non appare
applicabile - in quanto non in linea con il vigente quadro normativo a contrattuale – l’ipotesi di ricalcolare
le spettanze dovute al Segretario comunale per attività
rogatorie a seguito degli incrementi retributivi contrattuali, scaturenti dalla sottoscrizione dei nuovi
CCNL nazionali di categoria”. “Il tenore letterale
dell'art. 4, comma 1, e dell'art. 3, co. 1 dei contratti
stipulati in data 7.3.2008, attraverso una elencazione
tassativa delle voci che sono interessate
dall’incremento degli stipendi tabellari, non fa infatti
alcun riferimento alla tematica dei diritti di rogito”.
“Appare quindi corretto non intervenire in termini
modificativi con riferimento a una vicenda - la remunerazione dell’attività rogatoria dai segretari - già definita in modo compiuto, avuto riguardo alla remunerazione corrisposta al momento dello svolgimento della suddetta attività”.
Gazzetta Amministrativa
68
“Le misure degli stipendi tabellari risultanti
dall’applicazione dell’art. 39 hanno effetto sulla tredicesima mensilità, sul trattamento ordinario di quiescenza, normale e privilegiato, sull’indennità premio
di fine servizio, sull’indennità alimentare, sull’equo
indennizzo, sulle ritenute assistenziali e previdenziali e
relativi contributi e sui contributi di riscatto”.
69
Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Siciliana, n. 782/2012 cit. “In materia di pubblico impiego, l’interpretazione autentica dei contratti
collettivi non è riservata in via unilaterale e vincolante
né all’ARAN né alla Ragioneria Generale dello Stato,
-40-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
Il Ministero dell’Economia, quindi, non è,
come invece sostiene l’Aran, “istituzionalmente competente per l’interpretazione delle
norme di legge concernenti il rapporto di lavoro pubblico”; tuttavia, i suoi pareri, quantunque non abbiano natura vincolante, ben
possono, se improntati alla massima prudenza, orientare le parti per risolvere dubbi sulla
corretta applicazione di istituti contrattuali,
all’ovvio scopo di prevenire ed evitare conflitti, e per approfondire con coerenza le varie
questioni concernenti aspetti dei singoli accordi.
L’attività ermeneutica, nel rispetto dei criteri stabiliti dal Codice civile, è riservata, difatti, esclusivamente agli organi giudicanti
competenti a vario titolo nella materia, con
esclusione di qualsiasi altro soggetto, cui
l’ordinamento non riconosca il necessario potere.
Per quanto, però, attiene in particolare
all’interpretazione autentica degli accordi nazionali riguardanti la categoria, è doveroso far
riferimento alle disposizioni contenute nel
Ccnl 2001, che disciplinano in modo puntuale
le modalità per pervenire alla definizione
consensuale delle clausole contrattuali controverse70.
Le quote per il conguaglio dei diritti di rogito arretrati debbono essere maggiorate degli
interessi legali e della rivalutazione monetaria, quante volte vengano corrisposte oltre i
termini contrattuali, per semplice inadempimento o per ritardo nell’adempimento, imputabili all’ente.
Quelle maggiorazioni vanno automaticamente riconosciute al segretario avente diritto, indipendentemente dalle cause, che hanno
provocato il tardivo adempimento, purché, si
intende, non siano a lui ascrivibili.
E’ sufficiente, in circostanze del genere,
che il saldo sia avvenuto in momenti successivi alla sua maturazione71.
Il credito derivante da quelle quote, al pari
di ogni altro credito, si prescrive ove il decorso del termine non venga interrotto con
l’introduzione di un giudizio ovvero per via
stragiudiziale con un atto di costituzione in
mora, ad iniziativa ovviamente del soggetto
avente diritto.
Al caso di specie, non si applica, però, la
prescrizione quinquennale (art. 2948 c.c.), dal
momento che le spettanze non sono immediatamente determinate o determinabili, non discendendo, esse, direttamente, quanto
all’entità, da disposizioni di legge o di contratto collettivo di lavoro.
La relativa quantificazione, necessaria per
rendere liquido ed esigibile il credito, presuppone, difatti, che l’amministrazione, con specifico atto avente effetti costitutivi e valenza
provvedimentale, attenda alla ricognizione
dei presupposti di fatto nonché al riconoscimento ed alla determinazione del diritto van-
in quanto organi amministrativi, ma alla specifica
procedura contrattuale prevista dall’art. 49 del d.lgs
165/2001, la quale prevede la partecipazione necessaria delle parti contrattuali che hanno redatto la norma
originaria”.
70
CCNL 16.5. 2001. Art.14 - Interpretazione autentica
dei contratti 1. In attuazione dell'art.53 del D.Lgs n.
29/1993, quando insorgano controversie sull'interpretazione dei contratti collettivi, le parti che li hanno sottoscritti si incontrano, entro 30 giorni dalla richiesta di
cui al co. 2, per definire consensualmente il significato
del la clausola controversa. 2. Al fine di cui al comma
1, la parte interessata invia alle altre richiesta scritta
con lettera raccomandata. La richiesta deve contenere
una sintetica descrizione dei fatti e degli elementi di
diritto sui quali si basa; essa deve comunque far riferimento a problemi interpretativi ed applicativi di rilevanza generale.3. L'A.RA.N. si attiva autonomamente
o su specifica richiesta dell’Agenzia, delle Associazioni o Unioni rappresentative degli enti del comparto o
del Dipartimento per la Funzione Pubblica. 4. L'eventuale accordo, stipulato con le procedure di cui all'articolo 51 del D.Lgs.n.29/1993, sostituisce la clausola
controversa sin dall'inizio della vigenza del contratto
collettivo nazionale. 5. Con analoghe modalità si procede, tra le parti che li hanno sottoscritti, quando insorgano controversie sull'interpretazione dei contratti
Gazzetta Amministrativa
decentrati. L'eventuale accordo, stipulato con le medesime procedure di cui agli artt.4 e 5 del presente contratto sostituisce la clausola controversa sin dall'inizio
della vigenza del contratto decentrato. 6. Gli accordi di
interpretazione autentica di cui ai precedenti commi
producono gli effetti previsti dall'art.53 del D.Lgs n.29/
1993.
71
Consiglio di Stato - Adunanza plenaria del
13/10/2011: “per i crediti retributivi dei dipendenti
pubblici, gli interessi legali e la rivalutazione devono
essere calcolati separatamente sull’importo nominale
del credito, escludendo sia il computo degli interessi e
della rivalutazione monetaria sulla somma dovuta
quale rivalutazione sia il riconoscimento di ulteriori
interessi e rivalutazione monetaria sulla somma dovuta a titolo di interessi”.
-41-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
tato e provveda in conseguenza72.
Pur trattandosi di credito, che implica
l’esistenza di un vero e proprio rapporto di
lavoro, è evidente che l’attribuzione delle
competenze di che trattasi non si configura
quale mera pretesa stipendiale73.
Solo per i crediti correlati a pretese di
quest’ultimo tipo, che hanno un’evidente natura retributiva, il termine di prescrizione è
quello breve, vale a dire quinquennale74; decorre persino in costanza del rapporto di lavoro, quale che sia il suo carattere - a tempo
pieno o determinato -, dal momento che è da
escludersi che il pubblico dipendente, a cagione della natura del rapporto di lavoro, possa essere fatto oggetto di atti di ritorsione o
rappresaglia, quando chieda tutela, in via giudiziaria, dei diritti e degli interessi propri75.
Per quanto in particolare riguarda i diritti
di rogito, non può revocarsi in dubbio che
l’attribuzione delle relative quote, come anticipato, va disposta con formale provvedimento, previo accertamento della sussistenza del-
le condizioni necessarie per la relativa liquidazione. Per questa specifica ragione, il credito, che ne deriva, è soggetto alla prescrizione
ordinaria e, se onorato in ritardo, va maggiorato degli interessi e della rivalutazione monetaria76.
72
CdS., Sez. VI, 13.5.2002, n. 2554: “Non si applica
la prescrizione quinquennale di cui all’art. 2948 c.c,
bensì quella decennale, allorché l’amministrazione in
relazione al credito vantato dal pubblico dipendente
debba emettere un atto formale che, pur non presupponendo un apprezzamento discrezionale, sia fondato
sull’accertamento e sulla valutazione della posizione
giuridica dei singoli dipendenti in relazione ad
un’esatta interpretazione degli specifici presupposti,
stabiliti da disposizioni legislative o regolamentari”.
73
Consiglio di Stato – Adunanza generale, parere
22.10.2007 n. 145: “Il pagamento di somme non dovute a titolo retributivo fuoriesce anche logicamente
dall’ambito delle situazioni che ricevono una peculiare
disciplina in virtù della ritenuta esistenza ed operatività di un rapporto di lavoro: il pagamento di tali somme non può essere regolato da precetti relativi ad altra e speciale fattispecie. In mancanza di diversa ed
espressa previsione deve valere, per gli stessi, la prescrizione ordinaria prevista dall’art. 2946 c.c.”
74
CdS., Ad. generale, parere n. 145/2007 cit.: “I diritti relativi alla retribuzione del lavoratore si prescrivono per il pubblico e per il privato dipendente nel termine di cinque anni. Il termine quinquennale riguarda
evidentemente i diritti del dipendente così come qualificati dalla prestazione lavorativa e non si estende fuori da tale ambito”.
75
CdS., Sez. VI, sentenza n. 8/2001: “Il datore di lavoro pubblico, in quanto istituzionalmente vincolato
alle regole sulla discrezionalità amministrativa ed ai
principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità, è in condizioni di operare una pressione ridotta
rispetto ai propri dipendenti, anche su quelli a tempo”.
Gazzetta Amministrativa
76
TAR Piemonte – Sezione I, 19.12.2005, n. 4093/05:
“La determinazione dei diritti di rogito spettanti al segretario comunale rogante richiede un formale provvedimento di liquidazione, fondato sulla valutazione
della posizione giuridica del pubblico dipendente in
relazione ai presupposti definiti dalla legge. Il relativo
credito è soggetto, pertanto, all’ordinario termine decennale di prescrizione” e “(..) dovrà essere maggiorato di interessi legali e rivalutazione monetaria”.
-42-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
GIURISPRUDENZA
Corte Costituzionale n. 264/2013
Trasporti - servizi pubblici non di linea Consulta - boccia - norma - legge Regione
Molise - istituzione - ruolo conducenti di
veicoli - iscrizione - residenza - comune - sede legale - impresa - territorio regionale.
La previsione impugnata contenuta nell'art. 6,
co. 1, lett. b) della Legge della Regione Molise
13.11.2012, n. 25, si traduce in una limitazione
al libero ingresso di lavoratori o imprese nel
bacino lavorativo regionale, in danno dei cittadini dell'Unione europea e dei cittadini italiani
residenti in altre Regioni e viola altresì il principio di parità di trattamento. Questa in sintesi
la motivazione che ha condotto la Corte Costituzionale a dichiarare costituzionalmente illegittima la previsione. In particolare l.
15.1.1992, n. 21 (Legge quadro per il trasporto
di persone mediante autoservizi pubblici non di
linea) - definiti gli autoservizi pubblici non di
linea come «quelli che provvedono al trasporto
collettivo od individuale di persone, con funzione complementare e integrativa rispetto ai
trasporti pubblici di linea ferroviari, automobilistici, marittimi, lacuali ed aerei, e che vengono effettuati, a richiesta dei trasportati o del
trasportato, in modo non continuativo o periodico, su itinerari e secondo orari stabiliti di
volta in volta» (art. 1, co. 1) -, stabilisce che
«Costituiscono autoservizi pubblici non di linea: «a) il servizio di taxi con autovettura, motocarrozzetta, natante e veicoli a trazione animale; b) il servizio di noleggio con conducente
e autovettura motocarrozzetta, natante e veicoli
a trazione animale» (art. 1, co. 2). Ciò specificato, l'art. 6 della medesima legge prevede, in
particolare, che «Presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e' istituito il ruolo dei conducenti di veicoli o natanti
adibiti ad autoservizi pubblici non di linea»
(co. 1); che «Il ruolo è istituito dalle regioni entro un anno dalla data di entrata in vigore della
presente legge. Entro lo stesso termine le regioni costituiscono le commissioni di cui al co.
3 e definiscono i criteri per l'ammissione nel
Gazzetta Amministrativa
ruolo» (co. 4); e che «L'iscrizione nel ruolo costituisce requisito indispensabile per il rilascio
della licenza per l'esercizio del servizio di taxi e
dell'autorizzazione per l'esercizio del servizio
di noleggio con conducente» (co. 5). In espressa attuazione di tali disposizioni statali, la Regione Molise ha appunto emanato la legge reg.
n. 25 del 2012, con la quale - istituito «il "ruolo
provinciale dei conducenti di veicoli o natanti
adibiti ad autoservizi pubblici non di linea"
presso le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura» (art. 4, co. 1); e ribadito
che «L'iscrizione nel ruolo costituisce requisito
indispensabile per il rilascio delle licenze e delle autorizzazioni finalizzate all'esercizio di attivita' di servizio pubblico di trasporto non di linea di cui all'articolo 1 della l. n. 21/1992»
(art. 4, co. 5) - individua e regolamenta i requisiti per detta iscrizione (art. 6). E, proprio in
riferimento ad essi, la norma censurata prevede
che «I soggetti che intendono iscriversi nel ruolo di cui all'art. 4 devono essere in possesso dei
seguenti requisiti: [...] b) essere residenti in un
comune compreso nel territorio della Regione
da almeno un anno ed avere la sede legale
dell'impresa nel territorio regionale». Tale misura protezionistica alla luce della giurisprudenza costituzionale incide sulla liberta' di stabilimento, così' vulnerando l'evocato parametro
costituzionale, che impone l'esercizio della potesta' legislativa dello Stato e delle Regioni nel
rispetto, tra l'altro, dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario. Tra i quali trattandosi di servizi nel settore trasporti che
non rientrano nell'ambito di applicazione del
Titolo V del Trattato CE, essendo quindi soggetti alla direttiva 12.12.2006, n. 2006/123/CE
(Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), ai
sensi dell'art. 2, par. 2, alinea e lett. d) della
medesima direttiva - e' espressamente previsto
il divieto di subordinare «l'accesso ad una attività di servizi o il suo esercizio sul loro territorio al rispetto dei requisiti seguenti: 1) requisiti
discriminatori fondati direttamente o indiretta-43-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
provvedimento di accoglimento della domanda” se l’amministrazione non comunica
all´interessato, nel termine di cui all´ art. 2,
co. 2 o 3 della stessa l. 241/1990, il provvedimento di diniego, salvo i casi di esclusione tipizzati dal co. 4 della stessa norma, tra i quali
rientrano gli atti e procedimenti riguardanti la
salute, per i quali occorre, dunque, che
l’amministrazione concluda il procedimento
con un provvedimento espresso. I provvedimenti concernenti l’apertura ed il trasferimento di
farmacie rientrino sicuramente nell’ambito della materia “salute”, com’è reso evidente dal
fatto che la Corte Costituzionale, senza soluzione di continuità rispetto all´interpretazione
dell´originario art. 117 della Costituzione (cfr.
la sentenza n. 68 del 1961), ha ritenuto che la
disciplina dell´organizzazione del servizio farmaceutico va ascritta alla materia della «tutela
della salute» (cfr. sentenze n. 87 del 2006 e n.
295 del 2009). Sulla base di tali premesse il
Collegio ha, quindi, concluso che nel caso di
specie non possa ritenersi formata la fattispecie
del silenzio-assenso sull’istanza di trasferimento della farmacia di cui trattasi.
mente sulla cittadinanza o, per quanto riguarda
le società, sull'ubicazione della sede legale, in
particolare: [...] b) il requisito della residenza
sul loro territorio per il prestatore, il suo personale, i detentori di capitale sociale o i membri degli organi di direzione e vigilanza» (art.
14, alinea e numero 1, lett. b, della citata direttiva n. 2006/123/CE). Conclude, quindi la Corte rilevando come risulta palese, dunque, che la
previsione impugnata determina un'ingiustificata compressione dell'assetto concorrenziale
del mercato degli autoservizi pubblici non di
linea e favorisce (per tale sola loro condizione)
quei richiedenti gia' da tempo localizzati nel
territorio regionale, con cio' violando anche il
principio di parita' di trattamento (id est, di
non discriminazione: sentenze n. 339 e n. 213
del 2011), sotteso alla previsione dell'art. 49
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in tema di libertà di stabilimento (sentenze n. 340 e n. 180 del 2010). La conformazione della quale e', altresì, delineata nel punto
65 del Considerando della menzionata direttiva
n. 2006/123/CE, secondo cui - poiché «la libertà di stabilimento e' basata, in particolare, sul
principio della parità di trattamento che non
soltanto comporta il divieto di ogni forma di
discriminazione fondata sulla cittadinanza, ma
anche qualsiasi forma di discriminazione indiretta basata su criteri diversi ma tali da portare
di fatto allo stesso risultato» - «L'accesso ad
un'attivita' di servizi o il suo esercizio in uno
Stato membro, a titolo principale come a titolo
secondario, non dovrebbero quindi essere subordinati a criteri quali il luogo di stabilimento, di residenza, di domicilio o di prestazione
principale dell'attività'».
Consiglio di Stato, Sez. V,12.11.2013, n. 5415
Indebita erogazione - potere di autotutela non richiede una specifica valutazione e motivazione
Ribadito dalla Quinta Sez. del CdS il principio
giurisprudenziale a tenore del quale
"L´esercizio del potere di autotutela di provvedimenti che comportano un’indebita erogazione
di risorse economiche della collettività non richiede una specifica valutazione/motivazione
sulla sussistenza e prevalenza dell´interesse
pubblico, essendo questo in re ipsa (v., per tutte, CdS, Sez. V, 15.11.2012, n. 5772)."
Consiglio di Stato, Sez. III, 14.11.2013, n. 5433
Farmacia - niente silenzio-assenso - istanze apertura - trasferimento di farmacie.
La Terza Sez. del CdS nella sentenza attenzionata ha rilevato come la nuova formulazione
dell’art. 20 della l. 241/1990, come risultante
dalla modifica di cui all´art. 21, co. 1, lett. b),
della l. 11.2.2005, n. 15 e successivamente sostituito dall´art. 3, co. 6-ter, del d.l. 14.3.2005,
n. 35, prevede in via generale che “nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di
provvedimenti amministrativi il silenzio
dell´amministrazione competente equivale a
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5421
Giunta - Consiglio Comunale - dirigenza Consiglio di Stato - ambiti di competenza.
Nella sentenza in esame il CdS ribadisce quanto già precedentemente affermato (sentenza
20.8.2013, n. 4192), che la competenza
dell’organo consiliare “deve intendersi circoscritta agli atti fondamentali dell'Ente, di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico, mentre spettano alle
Giunte Comunali tutti gli atti rientranti nelle
-44-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
vamente con riguardo agli atti di autotutela
amministrativa.
funzioni degli organi di governo (…),
nell’ambito, tuttavia, di un riparto di competenze tra organi politici e burocratici”. La pronuncia è stata resa in relazione ad una determinazione dirigenziale di rigetto di un’istanza
volta ad ottenere il rinnovo di una concessione
ed è quindi assolutamente in termini al caso
oggetto del presente giudizio. Nel respingere la
tesi volta a sostenere la competenza del consiglio comunale in virtù del disposto dell’art. 42,
co. 1, lett. e), t.u.e.l., che secondo il Comune di
Sezze sostanzierebbe una materia devoluta in
via esclusiva a tale organo, la Sezione ha negato che un simile provvedimento esuli
dall’ambito strettamente gestionale, laddove
l’organo consiliare interviene nella materia dei
servizi pubblici esclusivamente in ordine “alla
decisione di principio circa il modulo organizzativo da adottare (ad es., concessione e non
s.p.a.) e non si estende certamente a tutti gli atti
esecutivi di tale scelta, proprio per l'espressa
limitazione delle competenze dell'organo elettivo agli atti fondamentali”. All’indirizzo ora espresso deve essere data continuità, lo stesso
riposando sul carattere tassativo dell’elencazione degli atti di competenza del consiglio comunale, a sua volta discendente dall’esigenza parimenti sottolineata nel precedente in esame
- di non appesantirne l’attività e di preservarne
il ruolo ordinamentale di organo di indirizzo
politico-amministrativo.
La competenza sull’affare deve dunque essere
ascritta alla dirigenza, in virtù dell’art. 107
t.u.e.l. e non già alla giunta comunale, come
prospetta invece l’appellante principale, giacché a tale organo è devoluta, giusta il disposto
dell’art. 48 del medesimo t.u. una funzione di
attuazione politica delle scelte fondamentali
operate dal consiglio. Non muta la conclusione
cui si è ora giunti il principio del contrarius actus, che in ipotesi potrebbe prospettarsi per il
fatto che la convenzione da cui trae origine il
rapporto controverso è stata approvata in allora dal consiglio comunale, peraltro in un’epoca
in cui la rimodulazione delle competenze degli
organi di governo degli enti locali e della separazione tra funzioni di indirizzo politico e di gestione amministrativa doveva ancora inverarsi
nell’ordinamento. Infatti, come ancora una volta puntualmente evidenziato nella pronuncia
sopra citata, tale principio è operante esclusiGazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato 20.11.2013, n. 5515
Nuovo Accesso civico - ex d.lgs. n. 33/2013 accesso - documenti amministrativi - ex legge n. 241/90.
Il Consiglio di Stato attenziona con questa sentenza le nuove norme in materia di "Amministrazione Trasparente" rilevando in particolare
come le nuove disposizioni, dettate con d.lgs.
14.3.2013, n. 33 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte
delle pubbliche amministrazioni disciplinano
situazioni, non ampliative né sovrapponibili a
quelle che consentono l’accesso ai documenti
amministrativi, ai sensi degli artt. 22 e seguenti
della l. 7.8.1990, n. 241, come successivamente
modificata ed integrata. Col citato d.lgs. n.
33/2013, infatti, si intende procedere al riordino della disciplina, intesa ad assicurare a tutti i
cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni, concernenti l’organizzazione e
l’attività delle pubbliche amministrazioni, al
fine di attuare “il principio democratico e i
principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche”, quale integrazione del diritto “ad una
buona amministrazione”, nonché per la “realizzazione di un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino”. Detta normativa – avente
finalità dichiarate di contrasto della corruzione
e della cattiva amministrazione – intende anche
attuare la funzione di “coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati
dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, co. 2 lett. r) della cost.”:
quanto sopra, tramite pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (specificati nei
capi II, III, IV e V del medesimo d.lgs. e concernenti l’organizzazione, nonchè diversi specifici campi di attività delle predette amministrazioni) nei siti istituzionali delle medesime, con
diritto di chiunque di accedere a tali siti “direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi
dell’art. 5 del citato d.lgs., il cosiddetto “accesso civico”, consistente in una richiesta – che
non deve essere motivata - di effettuare tale a-45-
Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
ficato, in assenza di omonimie, con l’unico il
cui nome risulti consonante con quello apposto
sulla scheda. Né può ritenersi che l’erronea indicazione del prenome possa compromettere
l’espressione del voto a guisa di segno di riconoscimento. All’uopo occorrerebbe, infatti, che
in concreto possa ritenersi “in modo inoppugnabile” che l’elettore intendesse farsi riconoscere (art. 64, co. 2, d.P.R. n. 570/1960), laddove l’errata indicazione del nome del candidato nella specie è invece agevolmente spiegabile
in termini di inesatta informazione o di innocua
confusione. Secondo l’uniforme interpretazione
giurisprudenziale la norma in rilievo, nello stabilire la nullità del voto contenuto in schede
che presentino segni tali da denotare una sicura volontà dell´elettore di farsi riconoscere, deve essere intesa in senso oggettivo, ossia considerando nulle quelle schede che rechino scritte
o segni estranei alle esigenze di espressione del
voto, e che non trovino ragionevoli spiegazioni
nelle modalità con cui l´elettore ha inteso esprimere il suffragio (CdS, V, 18.11.2011, n.
6070; 18.1.2006, n. 109). Ciò posto, nella presente vicenda l’indicazione del prenome del
candidato, benché a rigore non necessaria, non
può essere ritenuta estranea alle esigenze di
espressione del voto, stante la funzione tipica
del c.d. nome di battesimo di concorrere alla
piena identificazione del soggetto. Quanto alla
mera circostanza che nello specifico tale nome
sia stato indicato in modo errato, la stessa non
può valere, proprio perché ragionevolmente
spiegabile in termini di deficit informativo o di
innocua confusione, quale indice di una volontà
di provocare un riconoscimento (CdS, V,
22.2.2001, n. 1020 : l´erronea indicazione del
prenome del candidato, in assenza di candidati
di altre liste aventi lo stesso cognome, non implica di per sé alcuna incertezza in ordine alla
volontà dell´elettore né configura un mezzo di
riconoscimento, tale errore ben potendo essere
un mero difetto mnemonico, non improbabile
poiché il voto di preferenza non necessariamente riflette una conoscenza diretta del candidato
prescelto). Senza dire, poi, che l’appellante, per
far invalidare a titolo di segno di riconoscimento la scheda in discorso (dal Seggio a tempo
debito valutata, sia pure a favore del solo candidato a Sindaco indicatovi), avrebbe avuto
l’onere, rimasto invece inadempiuto, di propor-
dempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all’obbligo in questione, di
ricorrere al giudice amministrativo, secondo le
disposizioni contenute nel relativo codice sul
processo (d.lgs. 2.7.2010, n. 104).L’accesso ai
documenti amministrativi, disciplinato dagli
artt. 22 e seguenti della l. 7.8.1990, n. 241 è riferito, invece, al “diritto degli interessati di
prendere visione ed estrarre copia di documenti
amministrativi”, intendendosi per “interessati
tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto,
concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento al quale è chiesto l’accesso”; in
funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata. Benchè sommarie, le indicazioni sopra fornite appaiono sufficienti per evidenziare la diversificazione di finalità e di disciplina dell’accesso
agli atti, rispetto al cosiddetto accesso civico,
pur nella comune ispirazione al principio di
trasparenza, che si vuole affermare con sempre
maggiore ampiezza nell’ambito dell’amministrazione pubblica. Per quanto riguarda la documentazione richiesta nel caso di specie concernente “tutti gli atti delle procedure di
valutazione di tutti i dottorandi di ricerca il cui
relativo titolo è stato o non è stato rilasciato
dal giorno 1.1.2005” - deve ritenersi evidente
che la procedura attivata sia da ricondurre in
via esclusiva alla citata l. n. 241/1990, come
del resto formalmente enunciato nell’istanza:
una così ampia diffusione degli atti interni di
qualsiasi procedura valutativa non appare imposta, infatti, dal ricordato d.lgs. n. 33/2013, né
– se pure lo fosse – potrebbe intendersi riferita
anche a procedure antecedenti all’emanazione
del medesimo d.lgs., entrato in vigore il 20 aprile 2013.
Consiglio di Stato Sez. V, 29.11.2013
Giudizio elettorale - erronea indicazione prenome - candidato - non implica - incertezza - in ordine alla volontà - elettore - né
configura - mezzo di riconoscimento.
L’indicazione, sia pure inesatta, del nominativo
del candidato in corrispondenza della pertinente lista lascia comunque chiaramente intendere
la volontà dell’elettore di attribuire sia il proprio voto alla lista, sia la propria preferenza
per un candidato che non può che essere identiGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
nenti dell’organo - validità dell’inizia-le investitura.
L’art. 39 t.u.e.l. attribuisce al presidente del
consiglio comunale poteri direttivi, di iniziativa
ed impulso necessari al funzionamento degli
organi collegiali. Il co. 1 prevede che al titolare
di detto ufficio spetta la convocazione e direzione dei lavori e delle attività del consiglio; il
successivo co. 4 gli demanda l’obbligo di assicurare che sulle questioni sottoposte al consiglio siano preventivamente ed adeguatamente
informati i componenti dell’organo. Si tratta
dunque di attribuzioni di carattere necessario,
visto che il citato co. 1 dell’art. 39 contempla
anche la figura del vicario, e che non si esauriscono sul piano interorganico dei rapporti e
delle relazioni interne al consiglio, tant’è vero
che il co. 5 del suddetto art. 39 prevede che in
caso di mancata convocazione possa provvedervi il Prefetto. In linea con questa disciplina
normativa, la dottrina e la giurisprudenza della
Quinta Sezione del CdS sono concordi
nell’annettere alla figura del presidente rilievo
istituzionale. In particolare, la giurisprudenza
della Sezione, parte della quale richiamata anche nella delibera di revoca qui impugnata, ha
affermato che: - la funzione del Presidente del
Consiglio comunale è di carattere istituzionale
e non politica, per cui la sua revoca non può
che essere causata dal cattivo esercizio di tale
funzione, tale da comprometterne la neutralità,
non potendo essere motivata sulla base di una
valutazione fiduciaria di tipo strettamente politico (sentenza 25.11.1999, n. 1983); - nel solco
di questa pronuncia, in una successiva decisione si è affermato che la figura del presidente
dell’organo consiliare è posta dall’ordinamento degli enti locali a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della
corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca “non può essere causata
che dal cattivo esercizio della funzione, in
quanto ne sia viziata la neutralità, e dev’essere
motivata perciò con esclusivo riferimento a tale
parametro e non ad un rapporto di fiduciarietà
politica” (sentenza 6.6.2002, n. 3187); - segue
il precedente richiamato dal TAR (sentenza
4.3.2004, n. 1042), in cui si è data una maggiore portata al novero delle valutazioni fondanti
la revoca, giungendosi ad affermare che essa
esprime valutazioni di carattere “latamente po-
re sul punto un rituale e tempestivo ricorso incidentale.
Consiglio di Stato Sez. IV, 26.11.2013
Improcedibile il ricorso - contro gli atti iniziali - intermedi - procedimento - in mancanza dell´impugnazione - atto finale - adozione
- nuove ed ulteriori valutazioni d´interessi.
La Quarta Sezione del CdS con la sentenza in
esame osserva, (in tal senso, tra tante, CdS sez.
IV, 6 novembre 2008, n. 5507) che quando
l´atto finale, pur partecipando della medesima
sequenza procedimentale in cui si colloca l´atto
preparatorio, non ne costituisce conseguenza
inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni d´interessi,
l´immediata impugnazione dell´atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare
anche l´atto finale, pena l´improcedibilità del
ricorso (alla luce di tale principio, nella specie
il Collegio ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto contro la determinazione
dell´Amministrazione di procedere al rinnovo
delle prove di concorso a pubblico impiego, che
non era stato seguito dalla impugnazione
dell´atto di approvazione della susseguente
graduatoria; così CdS sez. III, 1.2.2012, n.
503). Quando sono impugnati gli atti iniziali o
intermedi di un procedimento - che risultino
immediatamente lesivi, come l’esclusione, immediatamente estintiva di una posizione di favore per il soggetto - e poi non segue l´ impugnazione dell´atto finale che attribuisce ad altri
uno status od una utilità, l´inoppugnabilità di
tale atto fa diventare improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, l´impugnativa
proposta contro gli atti intermedi (nella specie,
gli interessati avevano impugnato gli atti in
base ai quali l’università aveva attivato il procedimento per l’iscrizione al corso di medicina,
ma non anche il provvedimento che, al termine
del procedimento, ha approvato la graduatoria
finale; in termini CdS sez. VI, 26 giugno 2006,
n. 4067; Cons. St., sez. V, 5 settembre 2002 n.
4464).
Consiglio di Stato Sez. V, 26.11.2013
Enti Locali - revoca - Presidente del Consiglio Comunale - non può prescindere - fatti
specifici - inerenti la carica - esercizio delle
funzioni presidenziali - valutazione - compoGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
questa prospettiva si sono quindi ricostruiti i
tratti sostanziali dell’atto di revoca del presidente del consiglio comunale ed i relativi ambiti entro i quali può muoversi il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nei suoi
confronti. A differenza dell’elezione, che costituisce un atto favorevole e viene emessa in assenza di qualsiasi verifica sull’operato del titolare dell’ufficio presidenziale, la revoca, al
contrario, non può prescindere da fatti specifici
inerenti la carica, ancorché gli stessi non siano
commessi nell’esercizio delle funzioni presidenziali, e dalla conseguente valutazione che i
componenti dell’organo da tali fatti traggono in
ordine alla persistente validità dell’iniziale investitura. Sotto questo profilo, la Sezione ha esercitato il proprio sindacato sugli atti di revoca in questione, apprezzandone la congruenza
rispetto al suddetto fine, attraverso l’esame delle tipiche figure sintomatiche dell’eccesso di
potere, quali in particolare la carenza di motivazione, il travisamento dei fatti, la contraddittorietà tra fatti e decisione, l’ingiustizia ed illogicità di quest’ultima. Si è così chiarito che il
giudice amministrativo è chiamato ad un duplice ordine di verifiche, e cioè: in primo luogo,
ad accertare l’effettiva sussistenza dei fatti, affinché la revoca non si fondi su presupposti inesistenti o non adeguatamente esternati nel
provvedimento; ed in secondo luogo, ad apprezzare la non arbitrarietà e plausibilità della
valutazione politica in forza della quale
l’organo consiliare ritiene che i suddetti fatti
influiscano negativamente sull’idoneità a ricoprire la funzione. Quest’ultimo apprezzamento,
come peraltro si è avuto modo di specificare
nei ricordati precedenti, non può che arrestarsi
ad una verifica meramente estrinseca, limitata
cioè al piano dell’evidente irragionevolezza ed
ingiustizia della decisione, pena altrimenti lo
sconfinamento del sindacato giurisdizionale in
ambiti riservati ad opinabili, ma non per questo
illegittime, valutazioni politico-discrezionali.
Infatti, si tratta nel complesso di giudizi di critica politica che, se ammissibili per i singoli
consiglieri, perché complessivamente riconducibili alle prerogative di controllo politico
sull’amministrazione di detto ufficio (art. 43
t.u.e.l.), sono altrettanto evidentemente preclusi
al rappresentante istituzionale dell’organo di
indirizzo politico-amministrativo. Come am-
litico”, in funzione di ricomporre “l’ordinato
assetto dei rapporti istituzionali tra gli organi
di indirizzo politico-amministrativo del comune”, ogniqualvolta questo “risulta alterato il
ruolo di garante imparziale assegnato dal presidente”; - vi sono anche pronunce maggiormente restrittive, che circoscrivono i motivi
fondanti la revoca alle sole violazioni commesse nell’esercizio di funzioni inerenti alla carica
di presidente del consiglio comunale (sentenza
20.10.2004, n. 6838); - quindi, la Sez. ha precisato che possono costituire ragioni legittimamente fondanti la revoca in questione tutti quei
comportamenti, tenuti o meno all’interno
dell’organo, i quali, costituendo violazione degli obblighi di neutralità ed imparzialità inerenti all’ufficio, sono idonei a fare venire meno
il rapporto fiduciario alla base dell’originaria
elezione del presidente (sentenza 18.1.2006, n.
114). A conclusione di questo excursus, il CdS
nella sentenza in esame ricava una regola di
carattere generale, che la Sez. ha costantemente affermato, dando luogo ad un indirizzo ormai
consolidato.
Detta regola muove dall’incontestabile rilievo
istituzionale della funzione di presidente del
consiglio, trascendente gli equilibri politici, che
pure ne fondano la costituzione attraverso
l’elezione in seno all’organo consiliare, di garante del regolare funzionamento di
quest’ultimo e dell’ordinato svolgersi della dialettica tra le forze politiche in esso presenti. Altrettanto pacifico è che sia l’elezione a presidente del consiglio comunale che la relativa revoca esprimono una scelta fiduciaria delle forze politiche rappresentate nell’organo consiliare, con la quale queste, rispettivamente, convergono verso una personalità in grado di rispondere alle suddette necessità istituzionali o,
al contrario, manifestano il ripensamento di
quella scelta iniziale. Sulla base di questa premessa la Sez. ha quindi affermato il principio
secondo cui la revoca (come del resto
l’elezione) trae origine da apprezzamenti di carattere politico e tuttavia non esprime una scelta libera nei fini, dovendo comunque sempre
porsi nel solco del perseguimento delle finalità
normative, non disponibili dai componenti del
consiglio e dalle forze in esso presenti, di garantire la continuità della funzione di indirizzo
politico-amministrativo dell’ente comunale. In
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
same ricorda innanzi tutto che in materia di silenzio della p.a. è nozione elementare che
l’obbligo di provvedere non si può considerare
assolto, e il silenzio-inadempimento non si può
considerare venuto meno, per il solo fatto che
siano state emesse pronunce meramente elusive, ovvero soprassessorie o interlocutorie (salvo beninteso che queste ultime siano legittima
manifestazione di esigenze istruttorie). Nel caso
in esame, la nota del 30.10.2012 della Prefettura è stata erroneamente interpretata dal TAR
come una risposta conclusiva di diniego, per di
più motivata. Al contrario, si tratta di un caso
tipico di atto meramente elusivo dell’obbligo di
provvedere, o comunque di una interlocutoria
non risolutiva.
piamente visto sopra attraverso i richiami ai
precedenti di questa Sezione in materia,
quest’ultimo deve rimanere estraneo alla contesa politica, sia nell’esercizio della funzione
presidenziale che quale esponente di un partito
politico presente in consiglio, altrimenti venendo meno quelle esigenze di tutela della stabilità
della carica istituzionale rispetto a possibili arbitri delle altre forze partitiche.
Consiglio di Stato Sez. III, 10.12.2013
Silenzio - inadempimento della Pubblica
Amministrazione - l’obbligo - di provvedere
- non si può considerare assolto - il solo fatto
- emesse pronunce - elusive o interlocutorie.
La Terza Sezione del CdS nella sentenza in e-
«:::::::::GA:::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
cioè, quindi, il netto dell’importo, ossia solo
quanto di fatto sia entrato a far parte della
sfera patrimoniale del lavoratore”. Con nota
del 7.11.2012 l’Agenzia delle Entrate - Direzione Centrale Normativa e Contenzioso, in
risposta a istanza di interpello di codesto Ministero, ha confermato la correttezza del recupero delle somme di cui trattasi al lordo
delle ritenute di legge, ritenute che erano state “operate legittimamente a suo tempo per
effetto di una sentenza di primo grado”. Secondo l’Agenzia “lo strumento previsto dal
legislatore per il recupero delle imposte relative a somme che hanno concorso al reddito
in periodi di imposta precedenti e sono restituite al soggetto erogatore è offerto dall’art.
10, co. 1 lett. d - bis) del d.P.R. 22.12.1986,
n. 917 (TUIR) che ne prevede, a tal fine, la
deducibilità dal reddito complessivo delle
persone fisiche (IRPEF)”. A conforto di tale
conclusione viene richiamata la circolare del
Ministero delle Finanze n. 326/E del
23.12.1997, nella quale si legge che, “attraverso l’introduzione di un nuovo onere deducibile, pari, appunto, all’importo delle somme
che in un periodo di imposta sono state assoggettate a tassazione e, successivamente,
vengono rimborsate all’ente erogatore, il legislatore ha cercato di risolvere il problema
del rimborso delle imposte pagate su somme
percepite e assoggettate a tassazione secondo
il criterio di cassa e poi restituite al soggetto
erogatore. Non essendo previsto, infatti,
l’istituto delle sopravvenienze passive per i
redditi tassati con il criterio di cassa, rimaneva dubbia l’esistenza di un supporto giuridico per procedere al rimborso delle imposte
DOMANDA
Procedimento di ripetizione di somme indebitamente erogate al lavoratore da parte del
datore di lavoro statale(Parere del 4.12.2013
- 485731, al 11277/13, Sez. VII, Avv. Gabriella D’Avanzo)
RISPOSTA
Il quesito sottoposto all’esame trae origine
dal contenzioso instaurato dalle nominate in
oggetto - funzionarie di codesto Ministero,
inquadrate nella posizione C3, ex IX q.f. - le
quali, dopo avere percepito dall’amministrazione soccombente le differenze retributive nei sensi statuiti dal Tribunale in accoglimento dei ricorsi da loro separatamente proposti, contestano la correttezza del procedimento di ripetizione delle medesime somme
che l’Amministrazione ha effettuato nei loro
confronti in esecuzione delle sentenze della
Corte d’Appello, con le quali sono state integralmente riformate le pronunce di primo
grado. Lamentano, infatti, le interessate che
la restituzione delle predette somme è stata
richiesta - nelle more del giudizio di legittimità da loro introdotto per la cassazione delle
sfavorevoli pronunce del Giudice d’appello al netto dei contributi previdenziali e assistenziali, ma “al lordo delle ritenute erariali”
(comprensivo, cioè, di quanto liquidato
dall’Amministrazione quale sostituto di imposta). Ritengono invece le dipendenti che, sulla
base dei principi enunciati in Cass. n.
1464/2012, “il datore di lavoro che debba
procedere alla ripetizione di somme indebitamente erogate al lavoratore può esigere
soltanto quanto effettivamente corrisposto,
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo
- riforme istituzionali
zioni e i compensi assoggettati a tributo ed è
in grado, per il rapporto che lo lega al lavoratore sostituito, di trasferire su di lui con estrema
facilità
il
peso
economico
dell’imposta versata, operando la rivalsa
mediante il prelievo delle somme pagate da
quelle dovute al dipendente per le prestazioni
effettuate. Trattasi, in sostanza di una partita
di giro che però, per il datore di lavoro statale, si risolve in un pagamento virtuale
dell’imposta, in quanto, a differenza di quanto avviene nel caso di lavoro privato,
l’amministrazione statale, per il principio di
unitarietà dello Stato, non versa una vera ritenuta al fisco. Ed è appunto tenendo conto
della specificità della riscossione a mezzo di
“ritenuta diretta” e, quindi, del fatto che
l’amministrazione statale non paga, a differenza del datore di lavoro privato, una vera
ritenuta fiscale, che appare più consona al
sistema, e, quindi preferibile, la scelta di effettuare la ripetizione delle somme al netto di
quanto, sia pure giuridicamente, ma non effettivamente (arg. in Cass. Lav. n.
10942/2000) sia entrato nel patrimonio del
dipendente. Nè appare idoneo a condurre a
una diversa conclusione l’argomento secondo
cui l’introduzione della predetta lettera d-bis
dell’art. 10, co. 1 del TUIR “si è resa necessaria proprio in quanto il sistema dei rapporti tra erario, sostituto e sostituito comporta
che il recupero, a carico del contribuente,
delle somme a suo tempo a lui erogate avvenga al lordo delle imposte che l’ente erogatore ha versato all’Erario in qualità di sostituto”. La norma in esame, infatti, disponendo
che rientrano tra gli oneri deducibili le somme “restituite al soggetto erogatore…” non
comporta, necessariamente, che nelle predette somme debbano essere ricomprese anche
le ritenute operate dal sostituto. Peraltro, la
norma avrebbe una sua ratio anche
nell’ipotesi di restituzione delle somme al
netto dell’imposta, e, precisamente, il fine di
configurare la spettanza di un rimborso nel
caso in cui le somme restituite al netto (sommando ad esse figurativamente l’ammontare
dell’imposta versata dal sostituto) concorrendo ad integrare il reddito, abbiano comportato per il contribuente un aggravio impositivo in seguito all’applicazione di
un’aliquota maggiore, o anche nel caso di
relative a somme che erano entrate nella disponibilità del contribuente, ma che successivamente erano state restituite”.In relazione a
quanto precede, l’Agenzia delle Entrate ha
ritenuto non convincente la sentenza n.
1464/2012 della Cass. sia perché non risulta
esaminato il citato art. 10, co. lett. d-bis) del
TUIR, che regola, appunto, il recupero delle
imposte su somme costituenti reddito in anni
precedenti restituite al soggetto erogatore, e
sia perché il considerare le somme oggetto di
ritenuta come “non percepite e non entrate
nel patrimonio del sostituito” non appare in
linea con l’istituto della sostituzione di imposta, in quanto, si l. nella nota del 7 novembre
2012, “i redditi di lavoro dipendente sono
tassati per cassa, ossia devono essere <percepiti> (cfr. art. 51, co. 1 del TUIR) e solo se
si assume la percezione può essere applicata
la ritenuta a titolo d’acconto da parte del sostituto <all’atto del pagamento> (cfr. art. 23,
co. 1 del D.P.R. n. 600 del 1973)”. La Scrivente, esaminati gli atti, osserva quanto segue. A norma dell’art. 29 del citato d.P.R.
29.9.1973, n. 600 il datore di lavoro statale
effettua, all’atto del pagamento della retribuzione (la norma fa riferimento alle “somme
ed i valori di cui all’articolo 23” del DPR
600 del 1973, cioè, per quanto qui interessa,
alle somme ed i valori determinati a norma
dell’articolo 48 del DPR 22 dicembre 1986,
n. 917 - Testo Unico delle imposte sui redditi
) “una ritenuta diretta in acconto
dell’imposta” dovuta dai pubblici dipendenti.
Il pagamento avviene, quindi, tramite sostituto di imposta ex art. 64 D.P.R. 29 settembre
1973, n. 600 - Disposizioni comuni in materia
di accertamento delle imposte sui redditi: è,
cioè il datore di lavoro che provvede al pagamento di imposte “in luogo di altri, per fatti o situazioni a questi riferibili...” : in tal
modo egli adempie a un’obbligazione altrui
(quella del proprio lavoratore subordinato contribuente
sostituito)
nei
confronti
dell’amministrazione finanziaria. Analogamente avviene, ai sensi dell’art. 23 del medesimo d.P.R. n. 600 del 1973, nel caso di lavoro privato o pubblico. È noto che la previsione dell’obbligo di pagamento a carico del datore di lavoro si giustifica con la particolare
relazione in cui questi si trova con il presupposto di imposta, in quanto eroga le retribuGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
procedimento amministrativo riforme istituzionali
tassazione separata del reddito relativo ad
annualità anteriori. (È appena il caso di rilevare che la modifica del citato art. 10 prevista all’art. 118 della legge di stabilità 2014
non influisce sulla soluzione data al quesito
in esame, in quanto essa riguarda le modalità
di recupero delle somme in tutto o in parte
non dedotte nel periodo di imposta di restituzione).Non può infine non considerarsi che la
scelta della restituzione al lordo delle somme
comporterebbe, inevitabilmente, un aggravio
del procedimento amministrativo, imponendo
lo svolgimento di adempimenti fiscali in forme più costose e meno agevoli per il contribuente, conseguenze queste, non in linea con
quanto prevede, in materia di “conoscenza
degli atti e semplificazione”, l’art. 6, co. della l. 27.7.2000, n. 212 - recante lo “Statuto
dei diritti del contribuente” - le cui disposizioni costituiscono, a norma dell’art. 1 della
medesima l., “principi generali dell’ordinamento tributario”. In relazione a quanto
precede, tenuto conto della peculiarità del sistema della riscossione a mezzo della “ritenuta diretta”, la Scrivente ritiene opportuno
che codesto Ministero richieda la restituzione
delle somme di cui trattasi al netto delle ritenute fiscali versate, rectius trattenute, in qualità di sostituto di imposta, secondo i principi
enunciati in materia sia dalla Cass. con la
richiamata pronuncia n. 1464/2012, che dal
CdS (Sez. VI, n. 1164/2009; id., n. 2061/2005
e n. 1358/1998). Il suesposto parere è stato
sottoposto all’esame del Comitato Consultivo
che, nella seduta del 30.10.2013, si è espresso in conformità.
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Numero 4 - 2013
Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
USO DEL TERRITORIO:
URBANISTICA, AMBIENTE E PAESAGGIO
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
costituisce di per sé vizio di legittimità...Si è
detto che lo scopo della perimetrazione della
zona è quello di delimitare la libertà di scelta
del farmacista, nel senso che questi è, in linea
di massima e salvo eccezioni, libero di scegliere l’ubicazione del proprio esercizio, purché rimanga all’interno di quel perimetro. A
fronte di tale libertà di scelta, i titolari delle
zone contigue non hanno tutela, salva la distanza minima obbligatoria di duecento metri. Perciò, dato e non concesso che la pianta
organica abbia esorbitato dai propri poteri
prescrivendo alla quarta farmacia una ubicazione determinata all’interno della zona di
competenza, l’unico soggetto titolato a reagire è il titolare della stessa farmacia, in quanto leso nella sua libertà di scelta. Ma se pure
quella prescrizione (in ipotesi indebita) non
fosse stata formulata, nulla vieterebbe al titolare della quarta farmacia di scegliere proprio quel sito, e in tal caso i titolari contermini nulla potrebbero opporre. Infine nel
giudizio in esame la ricorrente ha lamentato
il fatto che la pianta organica classifichi la
quarta farmacia come “rurale”, attribuendo
con ciò al suo titolare vantaggi asseritamente
indebiti. Anche in questo caso si potrebbe
dubitare dell’interesse a ricorrere, in quanto
la questione se una farmacia debba essere
classificata come “rurale” piuttosto che “urbana” riguarda esclusivamente il suo titolare
e non coinvolge interessi giuridicamente tutelati dei titolari di altre farmacie. In ogni caso
le doglianza sono infondate. Esse sono costruite essenzialmente sul presupposto che la
qualifica di “rurale” spetti solo alle sedi
farmaceutiche istituite con il criterio c.d. topografico e in presenza delle condizioni previste dalle norme che consentono l’utilizzo di
detto criterio. Posta in questi termini, la tesi
DICHIARAZIONE UNICA AMBIENTALE: IN GAZZETTA UFFICIALE IL
NUOVO MUD
E´ stato pubblicato sulla G.U. n. 302 del
27.12.2013, Supplemento Ordinario n. 89, il
d.P.C. 12.12.2013 con il quale è stato
sostituito il precedente Modello di
dichiarazione Unica Ambientale (MUD)
allegato al d.P.C. del 20.12.2012. Fino alla
piena entrata in operatività del Sistema di
controllo della Tracciabilità dei Rifiuti
(SISTRI) il nuovo MUD dovrà essere
utilizzato per le dichiarazioni da presentare
entro il 30 aprile di ogni anno con
riferimento all´anno precedente (d.P.C.
12.12.2013 - G.U. n. 302 del 27.12.2013).
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FARMACIE: LA DISTRIBUZIONE DELLE FARMACIE SUL TERRITORIO
DEVE ESSERE
Nel giudizio in esame la Terza Sezione del
CdS ha rilevato come la sentenza appellata
opportunamente ha ricordato che la delimitazione delle zone assegnate alle singole farmacie non ha la funzione, né produce
l’effetto, di obbligare gli utenti a rivolgersi
alla farmacia corrispondente alle rispettive
residenze. In effetti, l’assegnazione alla farmacia di una determinata porzione di territorio ha solo la funzione di vincolare il farmacista titolare a mantenere il proprio esercizio
entro quel perimetro, mentre la scelta
dell’ubicazione all’interno di quella zona è
relativamente libera. Pertanto, fermo restando che la distribuzione delle farmacie sul territorio deve essere equilibrata, il solo fatto
che una zona risulti più estesa di un’altra non
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
del comune non è l’unico dato rilevante, anzi
non è neppure quello principale; infatti si può
definire rurale anche una farmacia appartenente ad un comune con popolazione superiore (e anche di molto) a 5000 abitanti, se è
situata in un centro abitato minore.
E’ quindi possibile che si classifichi come rurale la farmacia collocata nell’abitato del
capoluogo di Potenza Picena supposto che
tale abitato abbia meno di 5000 abitanti (e si
può dare per notorio che in questo Comune il
capoluogo comunale non sia il maggiore dei
centri abitati). La ricorrente non ha dedotto
nulla in proposito, avendo costruito (infondatamente) la sua doglianza in altro modo
(Consiglio di Stato, Sez. III, 8.11.2013, n.
5357).
della ricorrente è manifestamente infondata,
perché non vi è alcun nesso diretto fra il criterio c.d. topografico e la qualificazione di
una farmacia come “rurale” - anche se in via
di fatto è presumibile che una farmacia istituita con il criterio topografico presenti ordinariamente anche i requisiti per essere classificata come rurale.
La distinzione delle farmacie in “urbane” e
“rurali” è prevista dall’art. 1 della l. n.
221/1968. Le farmacie urbane sono quelle
«situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5000 abitanti», le rurali
sono quelle «ubicate in comuni, frazioni o
centri abitati con popolazione non superiore
a 5000 abitanti». Da queste due formulazioni
si comprende che la popolazione complessiva
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Numero 4 - 2013
Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
REDAZIONALI
DEL POTERE DI DELEGA E DEL DOVERE DI CONTROLLO DEL SINDACO
dell’Avv. Sergio Fifi
La facoltà per legge di delegare ai dirigenti del proprio organico le funzioni tecniche e amministrative esulanti l’indirizzo generale non esonera il sindaco da un dovere di costante controllo di
quelle particolari funzioni che pure per legge sono ad egli riservate, come la materia ambientale
e, segnatamente, dei rifiuti. Ciò, a maggior ragione, in presenza di particolari contingenze
The faculty entitled by law to delegate to its staff managers the technical and administrative functions which fall outside the general direction does not exempt the mayor from the task of a constant control about those specific functions as well assigned to him by law, such as the environment and, in particular, waste. This, even more, has to be in the presence of specific contingencies
Sommario: 1. Il principio. 2. Le ordinanze contingibili e urgenti in materia ambientale. 3. La fattispecie e il giudizio di merito. 4. L’ampiezza dei profili di responsabilità del sindaco. 5. La delega di funzioni: genesi di uno strumento dell’impresa privata. 6. Segue: la delega applicata agli
enti pubblici. 7. La giurisprudenza di legittimità. 8. I precedenti richiamati dalla Suprema Corte.
9. In conclusione, l’insoluto nodo dell’art. 192 del T.U. ambientale.
1. Il principio.
La Terza Sezione penale della Corte di
cassazione, con la pronuncia n. 37544 del
27.6.2013 (dep. 13.9.2013), ribadisce un consolidato principio giuridico amministrativo.
L’art.
107
del
T.U.
delle
leggi
sull’ordinamento degli enti locali - promulgato con il d.lgs. n. 267 del 18.8.2000 -, distingue: poteri di indirizzo e di controllo politicoamministrativo, affidati agli organi di governo degli enti locali; e compiti di gestione
amministrativa, finanziaria e tecnica, attribuiti ai dirigenti, cui sono conferiti autonomi poteri di organizzazione delle risorse, strumentali e di controllo. Ciononostante il sindaco,
una volta esercitati i poteri attribuitigli dalla
legge, non può semplicemente disinteressarsi
egli esiti di tale sua attività, essendogli affidato anche il successivo e conseguente compito
di controllo sulla concreta attuazione delle
scelte programmatiche effettuate. Egli ha, inoltre, il dovere di attivarsi quando prenda
coscienza i situazioni non circoscritte a contingenti e occasionali emergenze tecnicoGazzetta Amministrativa
operative, che pongano in pericolo lo stato di
salute
delle
persone
o
l’integrità
dell’ambiente.
2. Le ordinanze contingibili e urgenti in
materia ambientale.
Se è vero, infatti, quanto disposto dal T.U.,
non va dimenticato l’art. 191 del d.lgs. n. 152
del 3.04.2006 Codice dell’Ambiente, a norma
del 1° co. del quale, “(ferme restando le disposizioni vigenti in materia di tutela ambientale, sanitaria e di pubblica sicurezza, con
particolare riferimento alle disposizioni sul
potere di ordinanza di cui all'art. 5 della l.
24.2.1992, n. 225, istitutiva del servizio nazionale della protezione civile,) qualora si verifichino situazioni di eccezionale ed urgente
necessità di tutela della salute pubblica e
dell'ambiente, e non si possa altrimenti provvedere, il Presidente della Giunta regionale o
il Presidente della provincia ovvero il Sindaco possono emettere, nell'ambito delle rispettive competenze, ordinanze contingibili ed
urgenti per consentire il ricorso temporaneo
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Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
quanto disposto dall'art. 107 del T.U. degli
enti locali “e, segnatamente, della ripartizione delle funzioni tra dirigenti amministrativi
e sindaco, che libera quest'ultimo dalle responsabilità conseguenti all'inosservanza di
prescrizioni contenute nelle autorizzazioni o
alle soluzioni operative adottate nel servizio
di raccolta, dovendo rispondere, invece, soltanto per le scelte programmatiche e quelle
derivanti da situazioni contingibili ed urgenti”. Il nodo della questione emerge dalle stesse affermazioni dell’imputato, per cui non era
emerso alcun elemento riferibile a condotte
commissive o omissive a lui addebitabili,
mentre, “una volta emessa l'ordinanza con la
quale era stata disposta la «apertura della
discarica», non aveva alcun motivo ulteriore
per occuparsi della vicenda, di esclusiva
competenza del funzionario designato”. Egli
riteneva illegittimo, insomma, che si ascrivesse a lui l’addebito penale di fatti in materie
che egli aveva delegato. La responsabilità, in
poche parole, si sarebbe dovuta attribuire ai
funzionari comunali.
Al contrario, proprio l’adozione di
un’ordinanza contingibile e urgente è la prova
che il sindaco fosse ben conscio della situazione e che, quindi, avrebbe dovuto seguirne
attentamente gli sviluppi, soprattutto in seguito ai propri provvedimenti, rinnovando, ove
necessario, e ordinanze e attivandosi, in caso,
anche verso gli organi regionali e statali competenti.
a speciali forme di gestione dei rifiuti, anche
in deroga alle disposizioni vigenti, garantendo un elevato livello di tutela della salute e
dell'ambiente”. Il 4° co. del medesimo articolo, consente, ove permangano i presupposti,
di reiterare le ordinanze in parola fino a due
volte. Il potere è esercitabile solo entro certi
limiti e a certe condizioni analiticamente indicate nel predetto disposto e il cui mancato
rispetto comporta una diretta responsabilità
del sindaco per gestione abusiva di rifiuti o
discarica abusiva.
3. La fattispecie e il giudizio di merito.
Nel contesto di una concreta difficoltà nella gestione di rifiuti, un sindaco emanava
un'ordinanza contingibile e urgente per autorizzare lo stoccaggio provvisorio dei suddetti
in un’area individuata come isola ecologica.
Il provvedimento aveva un’efficacia di sei
mesi. Scaduto questo termine, il conferimento
dei rifiuti proseguiva, ma senza alcuna precauzione, come accertato dall’Autorità (il
Corpo Forestale dello Stato, in particolare,
aveva verificato la presenza di rifiuti abbandonati alla rinfusa, l'assenza di un’idonea recinzione del sito e lo scarico diretto del percolato mediante condotta, previa raccolta in
una vasca non a tenuta, direttamente in un
torrente). Il sindaco, pur conosciuto lo stato
dei fatti e adottati i citati provvedimenti
d’urgenza, si era di fatto disinteressato della
vicenda, nulla più aveva fatto, neppure attivandosi per osservare l’evoluzione della vicenda senza più intervenire, pur in una condizione ictu oculi aggravata.
Per questo, insieme ad alcuni funzionari,
non ultimo il responsabile dell'ufficio tecnico
comunale, veniva imputato del reato di stoccaggio abusivo di rifiuti disciplinato dall’art.
256 del codice dell’Ambiente.
Il giudice di merito di primo grado mandava assolti da ogni addebito i funzionari,
condannando invece il Sindaco. Quest’ultimo
ricorreva in cassazione, con un unico motivo,
non censurando, peraltro, la sussistenza dei
fatti ricostruiti e addebitatigli. Egli lamentava,
come difeso, proprio l’inosservanza della
normativa in tema di delega delle funzioni in
relazione ai fatti. Impugnava, in sostanza, il
mancato rispetto, da parte del Tribunale, di
Gazzetta Amministrativa
4. L’ampiezza dei profili di responsabilità del sindaco.
La responsabilità del sindaco, ovviamente
è amplificata dal fatto che il comune agisce e
assume responsabilità nella propria persona.
Sotto tale profilo, con il d.lgs. n. 231/2001,
il Governo italiano, in esecuzione della delega conferita con la l. del 29.9.2000, n. 300 e
in recepimento delle linee normative adottate
dalla UE, ha disciplinato la responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica per molti
reati contemplati dal nostro ordinamento.
Detto cimento ha tralascio di provvedere per i
reati in materia di tutela dell’ambiente e del
territorio sino all’entrata in vigore del d.lgs.
n. 121/2011, in materia ambientale di “Attua-56-
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Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
zione della dir. 2008/99/CE sulla tutela penale dell'ambiente, nonché della direttiva
2009/123/CE che modifica la direttiva
2005/35/CE relativa all'inquinamento provocato dalle navi e all'introduzione di sanzioni
per violazioni”, entrato in vigore il
16.8.2011. Nel pieno vigore dell’art. 27 Cost.,
la responsabilità penale non è addebitabile ad
una persona giuridica (societas delinquere
non potest), ma al limite, alla persona fisica
che abbia agito in rappresentanza della stessa.
Le recenti disposizioni in materia di tutela
ambientale, però, hanno previsto conseguenze
rilevanti, sia pure esclusivamente sotto
l’aspetto economico, anche nei confronti delle persone giuridiche1.
to ha trovato applicazione anche in tema di
inquinamento, da un lato e nei confronti di
enti pubblici sempre più “imprenditorializzati”, dall’altro, pur in assenza di apprezzabili
sforzi di codificazione legislativa3.
La delega ha rilevanza penale in compresenza di precisi requisiti. Essa deve essere, in
primo luogo, puntuale ed espressa, con esclusione in capo al delegante della pratica della
“delega a maglie larghe” - facile reda di
strumentalizzazioni - e di poteri residuali di
tipo discrezionale. Il delegato deve essere
tecnicamente idoneo e professionalmente
qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli. Il trasferimento delle funzioni delegate deve essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle
esigenze organizzative della stessa. La delega
deve riguardare non solo le funzioni ma anche i correlativi poteri decisionali di spesa.
L’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo. Si richiede,
poi, che la delega rispetti il requisito della
pubblicità e rispecchi il carattere strutturale
all’azienda, ovvero che sia organicamente
conforme alle normative interne. Deve, infine, essere delega effettiva e non di mera apparenza.
Il delegante diviene responsabile per culpa
in vigilando quando sia consapevole delle inadempienze in cui sia incorso il delegato,
ovvero quando, pur potendo sottoporre a controllo l’attività del delegato, abbia scientemente omesso detto controllo4. Chi conferisce
la delega, infine, non va esente da responsabilità ove il delegato ne abbia richiesto
l’intervento.
La delega è stata sovente esclusa, in giurisprudenza, quando le scelte dei delegati, nella
realtà, sono espressione della politica aziendale generale, facente capo ai rappresentanti5.
Altrettanto sovente il reato preso in considerazione non è “comune”, ammettendo, dunque, che chiunque possa porre in essere la
5. La delega di funzioni: genesi di uno
strumento dell’impresa privata.
Il piano di ripartizione delle responsabilità
tra sindaco e dirigenti, è noto, è regolato
dall’istituto della “delega di funzioni”2, conferimento di specifici uffici, al cui svolgimento sono poi connessi specifici obblighi.
La delega di funzioni non va confusa con
la “delega di esecuzione”, in virtù della quale
ogni decisione e le conseguenti responsabilità
permangono in capo al delegante, restando il
delegato un mero esecutore materiale. Diverso è anche l’istituto della “cessione (pur se
temporanea) dell’attività di azienda”, con cui
si affida al cessionario ogni aspetto, di pianificazione, organizzativo ed esecutivo del ramo ceduto, salvo espressa previsione di obblighi di vigilanza a carico del cedente.
Nato in funzione dell’impresa privata in
seno alla legislazione in tema di infortuni sul
lavoro degli anni ’50 (d.P.R. del 27.4.55, n.
547 e d.P.R. del 19.3.56, n. 303), lo strumen1
Ci si riferisce alle disposizioni in materia di oneri economici conseguenti agli obblighi di ripristino e bonifica originariamente previsti dal d.lgs. n. 22/97, in realtà sensibilmente ridotti dal T.U., ambientale: v., sul
punto, RAMACCI, Diritto penale dell'ambiente, Padova, 2007, 44 e ss.
2
Cfr. in tema, ex pluribus, BUTTI-GRASSI, Le nuove
norme sull’inquinamento idrico, Milano, 1999, 235;
BELTRAME, Gestione dei rifiuti e sistema sanzionatorio, Padova, 2000, 401; DI VICO, La delega di funzioni e i suoi differenti effetti nel settore privato e in
quello pubblico, in Cass. Pen., 1999, 2657. In giurisprudenza, v. Cass. Pen., III, 23.6.2004, Carraturo, in
Rivistambiente, n. 12/2004, 1161.
Gazzetta Amministrativa
3
Sul punto, v. RAMACCI, Diritto penale
dell’ambiente, cit., 47 e ss.
4
Vedi, ex pluribus, Cass. Pen., III, 7.11.2007, n. 6420,
Girolimetto, rv 23898
5
Come in determinate situazioni che derivino da cause
strutturali dovute a omissioni o scelte generali: v. Cass.
Pen., III, 17.1.2000, Natali, n. 422.
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Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
condotta criminosa, ma “proprio”, impedendo che, quanto meno a titolo di concorso, il
delegante vada esente da responsabilità6.
sull’operato dei propri dirigenti, restando in
capo ai primi la responsabilità degli atti di
programmazione generale dell’ente e, specificamente al sindaco, degli atti di ufficiale del
governo e dei provvedimenti (ordinanze) contingibili e urgenti8. Il percorso è stato però
lungo. La giurisprudenza di legittimità, infatti, ha affrontato a più riprese la tematica
dell’efficacia della delega di funzioni.
In un primo tempo, è stata ritenuta la responsabilità penale del sindaco che, sollecitato in tal senso dagli organi ispettivi, avesse di
fatto rifiutato di eliminare la situazione di irregolarità dello scarico esercitando i propri
poteri di direttiva, intervento sostitutivo e revoca
delle
funzioni
nei
confronti
dell’assessore delegato inidoneo o, comunque, negligente9.
Una pronuncia di poco successiva alla
predetta sanciva la responsabilità del sindaco
di un piccolo comune per una delega in tema
di rifiuti generica e meramente organizzativa,
senza conferimento di poteri di gestione10.
La pronuncia che ha impresso una svolta
in tema di delega di funzioni negli enti pubblici, ad ogni buon conto, è conosciuta come
“sentenza Bressan”11. In questa, per la prima
volta, venivano prese in considerazione, anche in tema di pubbliche amministrazioni, oltre e nonostante le dimensioni contenute
dell’ente, le oggettive “complessità gestionali” del medesimo.
Altro aspetto più volte valutato dalla Suprema Corte è stata la distinzione fra irregolarità e/o violazioni di carattere burocratico o
tecnico-gestionale, da un lato, e inosservanze
attinenti o, comunque, derivanti da una politica ambientale dell’ente carente e/o manife-
6. Segue: la delega applicata agli enti
pubblici.
Applicato l’istituto alla pubblica amministrazione, la responsabilità del sindaco, anche
se in concorso con il delegato, emerge a chiare lettere dal tenore delle specifiche funzioni
conferitegli e dall’obbligo di intervenire in
determinate materie impostogli dalla legge
sugli enti locali. La l. 8.6.1990, n. 142, con
specifico riferimento agli enti pubblici, individua puntualmente il soggetto tenuto a determinati obblighi. L’art. 107 del d.lgs. n.
267/2000 riprende le disposizioni di cui
all’(oggi abrogato) art. 51 della l. n. 142/90,
come modificato dall’art. 6 della l. del
15.5.1997, n. 127, distinguendo fra poteri di
indirizzo e di controllo politico amministrativo, da un lato, demandati agli organi di governo, e poteri di gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, dall'altro, attribuiti i dirigenti. I primi definiscono l’indirizzo politico
dell’ente, stabiliscono gli obiettivi, predispongono le risorse, delegano le singole specifiche funzioni. Al dirigente delegato, poi,
spetta organizzare concretamente gli strumenti e le risorse messe a disposizione, per dar
corso agli obiettivi nell’ambito delle proprie
funzioni, compresi atti non espressamente riservati agli organi di governo, che impegnino
l’amministrazione verso l’esterno.
Il sindaco, dunque, va esente da responsabilità solo ove la violazione riguardi aspetti di
gestione
e
organizzazione
tecnicoburocratica. Le norme dell’ordinamento degli
enti locali, però, conferiscono astrattamente
pure ai dirigenti ampi poteri di organizzazione delle risorse, anche mediante atti di rilevanza esterna, se questi non sono espressamente riservati agli organi di governo7. La
Suprema Corte, per questo, ha ritenuto e ribadito un’esenzione di responsabilità degli organi di governo per il mancato controllo
8
V. Cass. Pen., III, 21.6.2002, P.G. in proc. Pino, in
Ambiente consulenza e pratica per l’impresa, n.
10/2002, 965
9
La fattispecie era di particolare interesse, per i precisi compiti che rivestono i comuni in tema di acque. La
questione, in particolare, riguardava il mattatoio comunale e, dunque, vedeva investito il comune di un
ulteriore ruolo, quale rappresentante dello stesso e cui
faceva poi capo la titolarità dello scarico, fissata per
legge e non delegabile V. Cass. Pen., III, 24.4.1995,
Galvagno; in giurisprudenza, cfr. RAMACCI, Diritto
penale dell’ambiente, cit., 53
10
Cfr. Cass. Pen., III, 30.11.1995, Muntoni.
11
V., appunto, Cass. Pen., III, 9.10.1996, n. 775, in
Cass. Pen., 1999, 1344
6
Più correttamente, in questo caso, si dovrebbe parlare
di responsabilità dell’extraneus che con concorre con
quella, ope legis, del soggetto qualificato dalla norma.
7
Sul punto RAMACCI, Diritto penale dell’ambiente,
cit., 55.
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Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
stamente elusiva, dall’altro. Solo nel primo
caso, infatti, veniva riconosciuta l’efficacia
liberatoria della delega, dovendosi per forza
di cose ritenere, altrimenti, il necessario, sia
pur in ipotesi di mero concorso, coinvolgimento dei vertici dell’azienda o dell’ente12.
Anche nell’interesse della sentenza che si
commenta, è consolidato l’indirizzo dottrinario e giurisprudenziale per cui il governante
non può andare esente da responsabilità per i
fatti del preposto ai sensi dell’art. 40, co. 2
del codice penale se, informato o comunque a
conoscenza degli errori, delle violazioni, delle
negligenze e dell’inadeguatezza, pure sopravvenuta, del delegato, mantenga l’affidamento
anziché attivarsi e intervenire direttamente
riassumendo la sua originaria funzione13.
Sotto connesso profilo, la Corte di cassazione14 ha affermato che, nel caso in cui intervenga specifica diffida degli organi di vigilanza, risponde del reato di cui all’art. 256, 2º
co., del Codice dell’Ambiente il sindaco che
consenta l’abbandono incontrollato di rifiuti
in un’area di proprietà comunale, anche in
presenza di una delega ad un dirigente comunale, allorché ometta di esercitare il controllo
sull’operato del delegato: ciò si pone su un
piano diverso rispetto al divieto di ingerirsi.
La pronuncia richiamata lascerebbe intendere
che, in presenza di una delega di funzioni che
rispetti le condizioni predette, la responsabilità del sindaco andrebbe ritenuta solo in caso
di persistente negligenza di quest’ultimo a
fronte dell’intimazione ad attivarsi rivoltagli
dalle autorità. La Suprema Corte, pronunciandosi in materia di abbandono (mediante
deposito) incontrollato di rifiuti, ha definito il
reato come ascrivibile ai titolari di enti ed
imprese ed ai responsabili di enti anche sotto
il profilo della omessa vigilanza sull’operato
dei dipendenti che hanno posto in essere la
condotta di abbandono15.
7. La giurisprudenza di legittimità.
Il tema di responsabilità del sindaco la Suprema Corte si è a più riprese pronunciata. Il
giudice riconosce, in primo luogo, che
“l’amministratore o il legale rappresentante
di un ente non può essere automaticamente
ritenuto responsabile, a causa della carica
ricoperta, di tutte le infrazioni penali verificatesi nella gestione dell’ente”, quando
nell’ambito dell’ente “l’attività funzionale sia
stata preventivamente suddivisa in settori,
rami o servizi, e che a ciascuno di essi siano
in concreto preposti soggetti qualificati ed
idonei, dotati della necessaria autonomia e
dei poteri indispensabili per la gestione completa degli affari di quel servizio”.
In particolare, in tema di rifiuti, è stato
precisato che, “anche a seguito dell’entrata in
vigore dell’ordinamento degli enti locali
(d.lgs. n. 267/2000, e successive integrazioni), che ha conferito ai dirigenti amministrativi autonomi poteri di organizzazione delle risorse, permane in capo al sindaco sia il compito di programmare l’attività di smaltimento
dei rifiuti solidi urbani, sia, come ufficiale di
governo, il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute pubblica e dell’ambiente16. L’effetto liberatorio resta escluso nel caso di realizzazione di una
discarica non autorizzata, attese le specifiche
competenze del sindaco, il quale, come capo
dell’amministrazione comunale, ha il compito
di programmare l’attività di smaltimento dei
rifiuti solidi urbani, e, come ufficiale di governo, ha il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute pubblica e dell’ambiente. Permane, infine, il dovere
di controllo sul corretto esercizio delle attività
autorizzate. Mai la ripartizione delle funzioni
tra organi di governo e organi burocratici del
comune stabilita dall’art. 107 d.lgs. n. 267 del
2000 può esonerare il sindaco dalla sua responsabilità per aver realizzato una discarica
di rifiuti non autorizzata. Suddetta ripartizione, semmai, può liberare il sindaco da responsabilità inerenti a inosservanza delle prescrizioni contenute nelle autorizzazioni rilasciate
dall’autorità competente17, o da responsabilità
12
Sul punto, ex pluribus, Cass. Pen., III, 14.11.1999,
Chiti; Cass. Pen., III, 27.3.2000, Stillitani; Cass. Pen.,
III, 4.3.2002, Casti, in Riv. Pen., n. 5/2002, 461; Cass.
Pen., III, 1.7.2004, Caracciolo, in Riv. Amb. e Lav., n.
1/2005, 31; Cass. Pen., III, 31.8.2004, Pinto.
13
Cfr. Cass. Pen., III, 10.11.2005, Giordano, n. 40839.
14
V. Cass. Pen., III, 21.02.2007, Nardini.
15
Così Cass. Pen., III, 18.05.2007, Sorce.
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16
17
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Cass. Pen., III, 27.3.2000, n. 3878, Stillitani.
Cass. Pen., III, 4.3.2002, n. 8530 Casti
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Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
inerenti alle soluzioni operative adottate nel
servizio di raccolta differenziata18 che, invece, spettano ai dirigenti amministrativi. Pur
nel discrimine tra attività di indirizzo programmatico-politico – rientrante nei compiti
istituzionali del Sindaco – e attività materiale
di gestione tecnico-amministrativa – di pertinenza del dirigente amministrativo (o tecnico)
del settore –, ciascuno dei due soggetti ha responsabilità specifiche che, se non assolte
convenientemente, implicano una responsabilità individuale a titolo diretto.
Secondo una pronuncia di legittimità ancor
più analitica la delega di poteri e funzioni non
implicava e non preclude, in quanto non ci si
può limitare a imputare una responsabilità
sulla sola base del conferimento di poteri, ma
occorreva investigare e analizzare anche l'agito posto in essere. Sul punto, invero, si era già
espressa diffusamente la Suprema Corte19. La
ripartizione delle funzioni tra organi di governo e organi burocratici del comune, stabilita dall’art. 107 d.lgs. n. 267/2000, non può
esonerare il sindaco dalla sua responsabilità
per aver realizzato una discarica di rifiuti non
autorizzata. Suddetta ripartizione funzionale,
semmai, può liberare il sindaco da responsabilità inerenti a inosservanza delle prescrizioni contenute nelle autorizzazioni rilasciate
dall’autorità competente20, o da responsabilità
inerenti alle soluzioni operative adottate nel
servizio di raccolta differenziata21 che, invece, spettano ai dirigenti amministrativi.
liberare il sindaco da responsabilità inerenti a
inosservanza delle prescrizioni contenute nelle autorizzazioni rilasciate dall’autorità competente22, che invece spettano ai dirigenti
amministrativi. Il Giudice di legittimità, però,
ha anche escluso l’effetto liberatorio nel caso
di realizzazione, ad esempio, di una discarica
non autorizzata, attese le specifiche competenze del sindaco, il quale, come capo
dell’amministrazione comunale, ha il compito
di programmare l’attività di smaltimento dei
rifiuti solidi urbani, e, come ufficiale di governo, ha il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti a tutela della salute pubblica e dell’ambiente23. Il sindaco va esente da
responsabilità solo per quelle condotte che
rientrano nell’ambito esecutivo o gestionale
riservato ai dirigenti amministrativi, ma deve
sempre rispondere delle scelte programmatiche e di quelle contingibili e urgenti che egli
adotti nell’ambito dei suoi poteri, o anche eccedendo da questo abito. Deve rispondere, a
maggior ragione, in ogni caso in cui, per la
situazione, abbia adottato provvedimenti
d’urgenza. È, pertanto, oltremodo doveroso
che egli non solo non si disinteressi di una vicenda in cui ha rivestito un ruolo attivo, ma
pure intervenga di nuovo ove si palesi necessario o, quanto meno, opportuno.
9. In conclusione, l’insoluto nodo
dell’art. 192 del T.U. ambientale.
Proprio in virtù del diretto coinvolgimento
del sindaco nel caso concreto, rimane insoluta
la purtroppo ricorrente vexata quaestio riferibile all'art. 192 del codice dell’Ambiente. Posto che l’eliminazione/rimozione della fonte
del rischio e/o del danno ambientale, oltre che
la riparazione di quest’ultimo e, in sostanza,
la riduzione in pristino sono presupposti della
concessione della sospensione condizionale
della pena e di altri benefici in caso di richiesta di applicazione della pena ai sensi degli
artt. 444 e ss. c.p.p., permane un apparente
8. I precedenti richiamati dalla Suprema Corte.
Anche nella sentenza in analisi, la Corte di
cassazione ricorda che più volte il disposto di
cui all’art. 107 del T.U. richiamato è stato al
vaglio della Cassazione, e che questa ne ha
tratteggiato, infine, un’interpretazione che incarna un orientamento consolidato: la ripartizione funzionale disegnata dall’art. 107 può
18
Cass. Pen., III, 21.6.2002, n. 23855, PG in proc. Pino
19
Si veda Cass. Pen., III, 1.7.2004, n. 28674
20
Ove si era già espressa, specificamente, Cass. Pen.,
III, 4.3.2002, n. 8530, Casti. Si legga, anche, Cass.
Pen., III, 23.3.2011, n. 11650
21
Cass. Pen., III, 21.6.2002, n. 23855, PG in proc. Pino
Gazzetta Amministrativa
22
Cass. Pen., III, 4.3.2002, n. 8530, Casti, rv.
221261), o da responsabilità inerenti alle soluzioni operative adottate nel servizio di raccolta differenziata
(Cass. Pen., III, 21.6.2002, n. 23855 PG in proc. Pino,
rv. 222706
23
Cass. Pen., III, 27.3.2000, n. 3878, Stillitani, rv.
216212
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Numero 4 - 2013
Uso del Territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
vuoto normativo: chi dispone, con ordinanza
ai sensi dell’art. 192, 3° co. d.lgs. 152/2006,
le operazioni a tal fine necessarie e il termine
entro cui provvedere, decorso il quale si procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati e al recupero delle somme anticipate,
quando sia stata accertata e dichiarata la responsabilità del Sindaco stesso?
Il problema appare persistere e, senza un
intervento di senz'altro minimo sforzo, a colmare la lacuna si prospetti all'orizzonte, assume tratti grotteschi.
Occorre ricordare, in tema, come la giurisprudenza amministrativa si sia più volte
spesa a ricordare che pur essendo l’ordinanza
ex art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 astrattamente suscettibile di poter rientrare nella sfera di
competenza del responsabile dell’area tecnica, ai sensi dell’art. 107, co. 5°, del d.lgs. n.
267/2000 («l’adozione di atti di gestione e di
atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza
spetta ai dirigenti...»), essa viene attribuita al
Sindaco dall’insuperabile dato testuale
dell’art. 192, co. 3°, del d.lgs. n. 152/2006,
secondo periodo, il quale prevede che “Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a
tal fine necessarie ed il termine entro cui
provvedere, decorso il quale procede
all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati
ed al recupero delle somme anticipate”, in
coerente applicazione del canone ermeneutico
“lex posterior specialis derogat anteriori generali” nonché ai sensi dello stesso art. 107,
co. 4°, del t.u. enti locali, il quale consente
che “le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, co. 4°,
possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni
legislative”24.
Sulla base di quanto scritto ieri e sostenuto
oggi dalla Cassazione in materia di ambiente,
con particolare riferimento ai rifiuti, né il sindaco, né il dirigente pubblico possono reputarsi assolti da responsabilità e doveri: il pri-
mo, perché la delega di funzioni non comprende anche la gestione delle emergenze; il
secondo, perché il mancato esplicito conferimento di poteri istituzionali in materia non
esclude il dovere di attivarsi per il buon andamento della pubblica amministrazione,
specialmente ove egli sia stato di fatto coinvolto e, per questo, consapevole.
24
Così TAR Calabria (Cz), I, n. 1118, del 20.10.2009;
nello stesso senso, cfr. CdS, V, 25.8.2008, n. 4061;
TAR Lombardia (MI), IV, n. 4598 del 2.9.2009; TAR
Veneto, III, n. 2623 del 20.10.2009. In dottrina,
AMENDOLA, Gestione di rifiuti e responsabilità del
sindaco, in www.industrieambiente.it, 2013
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
GIURISPRUDENZA
Corte Costituzionale n. 272 del 14.11.2013
Consulta - boccia - legge regionale - Molise piani attuativi - conformi allo strumento urbanistico generale - approvazione regionale trasmessi - Comuni - Regione
La Corte Costituzionale con sentenza n. 272
depositata il 14.11.2013 ha dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, co. 1,
della l. della Regione Molise 7.8.2012, n. 18
(Disposizioni in merito all’approvazione dei
piani attuativi conformi alle norme degli strumenti urbanistici generali vigenti), nel testo vigente anteriormente all’aggiunta del co. 1-bis,
inserito dall’art. 1, co. 3, della l. della Regione
Molise 2.1.2013, n. 1 (Abrogazioni e modifiche
urgenti di norme di leggi regionali), nella parte
in cui non prevede che copia dei piani attuativi
conformi allo strumento urbanistico generale,
per i quali non è prevista l’approvazione regionale, sia trasmessa dai Comuni alla Regione. In
particolare rileva la Corte che come già affermato «La statuizione dell’art. 24, co. 2, della l.
n. 47 del 1985, nella parte in cui prescrive
l’invio degli strumenti attuativi comunali alla
Regione, è chiaramente preordinata a soddisfare un’esigenza, oltre che di conoscenza per
l’ente regionale, anche di coordinamento
dell’operato delle Amministrazioni locali ed, in
questo senso, la legge statale riserva alla Regione la potestà di formulare “osservazioni”
sulle quali i Comuni devono “esprimersi”»
(sentenza n. 343 del 2005). Ne consegue che «Il
contrappeso all’abolizione dell’approvazione
regionale è costituito dall’obbligo imposto al
Comune di inviare alla Regione il piano attuativo, al fine di sollecitarne osservazioni riguardo alle quali il Comune stesso è tenuto a puntuale motivazione», con la conclusione che «Il
meccanismo istituito dall’art. 24 della l. n. 47
del 1985 […], in relazione allo scopo perseguito dalla legge, configurando l’obbligo dei Comuni di trasmettere i piani urbanistici attuativi
alla Regione, assume il carattere di principio
fondamentale» (così, la già citata sentenza n.
343 del 2005). L’art. 1, co. 1, della l. reg. MoliGazzetta Amministrativa
se 7.8.2012, n. 18, nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dall’art. 1, co.
3, della l. reg. 2.1.2013, n. 1, nello stabilire che
i piani attuativi conformi allo strumento urbanistico siano approvati in via definitiva dalla
Giunta comunale, senza che essa sia tenuta a
trasmetterli alla Regione, si pone in contrasto
con l’art. 24, co. 2, della l. n. 47 del 1985.
Quindi la mancata previsione dell’obbligo di
trasmissione contrasta con un principio fondamentale della legge statale e determina
l’illegittimità costituzionale della norma censurata, nella parte in cui non prevede che copia
dei piani attuativi conformi allo strumento urbanistico, per i quali non è richiesta
l’approvazione regionale, sia trasmessa dai
Comuni alla Regione.
Consiglio di Stato, Sez. V, 10.2013, n 5251
I presupposti - Amministrazione - concessione edilizia - in assenza del piano attuativo norme - piano regolatore.
Nel giudizio in esame la ricorrente si richiama
al tradizionale orientamento secondo il quale
l´art. 2 co. 1 l. 19.11.1968 n. 1187, che prevede
la durata quinquennale dei vincoli che comportano l´inedificabilità dei suoli, si riferisce a tutti
i vincoli discendenti dal p.r.g., senza possibilità
di distinzione tra vincoli di natura sostanziale e
vincoli di natura solo strumentale, tra i secondi
dei quali rientra la subordinazione dell´edificabilità di un´area alla previa formazione di
un piano esecutivo (cfr. ad es. CdS, V,
14.4.2000, n. 2238; 6.3.1991, n. 223). Il CdS ha
però osservato che, pur rimanendosi sul terreno dell’orientamento tradizionale appena detto,
la censura risulta comunque infondata. La giurisprudenza ha infatti uniformemente escluso
che la decadenza ex l. n. 1187/1968 dei vincoli
strumentali previsti dallo strumento urbanistico
possa applicarsi nei casi in cui, in alternativa
al piano particolareggiato, sia prevista dal piano regolatore la possibilità di ricorso ad un
piano di lottizzazione ad iniziativa privata. In
questo ultimo caso, infatti, la possibilità di una
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
che integralmente interessata da costruzioni, è
anche dotata delle opere di urbanizzazione;
pertanto, si può prescindere dalla lottizzazione
convenzionata prescritta dalle norme di piano
solo, in pratica, nei casi eccezionali in cui nel
comprensorio interessato sussista una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall´attuazione della lottizzazione stessa,
ovvero in presenza di opere di urbanizzazione
primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti (CdS., V, 5.12.2012, n.
6229; 5.10.2011, n. 5450; IV, 1.8.2007, n.
4276; 21.12.2006, n. 7769).
pianificazione di livello derivato ad iniziativa
privata, consentendo di porre rimedio ad eventuali inerzie o ritardi della P.A., esclude la configurabilità dello schema ablatorio, e quindi,
conseguentemente, la decadenza quinquennale
del relativo vincolo (CdS., IV, 24.3.2009, n.
1765; V, 3.4.2000, n. 1908). E nella fattispecie
concreta si profila proprio una condizione siffatta, atteso che l’art. 7 delle N.T.A. subordinava l’attività edificatoria nelle aree libere della
zona D all’adozione non solo di piani particolareggiati, ma anche, in alternativa e senza limitazioni, di “altri strumenti attuativi”. Senza
dire che l’indirizzo giurisprudenziale posto a
base della doglianza comporterebbe che l´area
in precedenza sottoposta a vincoli, anche strumentali, dopo la loro decadenza quinquennale
risulterebbe priva di regolamentazione urbanistica (e quindi “bianca”), in quanto, mentre la
disciplina preesistente era stata ormai abrogata, quella successiva sarebbe diventata inefficace, con il risultato che all´area in questione
si applicherebbe la disciplina di cui all´art. 4,
ultimo comma, della l. 28.1.1977 n. 10 (CdS.,
V, 23.11.1996, n. 1413; 30.10.1997, n. 1225).
Donde l’onere della ricorrente, rimasto inadempiuto, di giustificare il proprio interesse a
base della censura, dimostrando l’utilità effettiva dell’accoglimento della medesima ai fini del
positivo corso del proprio progetto edificatorio.
Una volta confermata la permanente vigenza
del suddetto vincolo strumentale all’epoca del
pronunciamento dell’Amministrazione sul progetto di parte, occorre peraltro ricordare che,
secondo una consolidata giurisprudenza, previsioni urbanistiche del genere possono, in casi
particolari, risultare superate dai fatti e non
più vincolanti in concreto, ove sia stato raggiunto il risultato l’adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie- cui tali
previsioni di “attesa” erano finalizzate. Secondo l’insegnamento giurisprudenziale, infatti,
una concessione edilizia può essere rilasciata
anche in assenza del piano attuativo pur richiesto dalle norme di piano regolatore quando in
sede istruttoria l´Amministrazione abbia accertato che il lotto del richiedente è l´unico a non
essere stato ancora edificato, vi è già stata,
cioè, una pressoché completa edificazione
dell´area (come nell´ipotesi del lotto residuale
ed intercluso), e si trova in una zona che, oltre
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. IV 8.11.2013, n. 5348
Espropriazione - controversie - individuazione della procedura - determinazione
dell´indennità - giurisdizione - giudice amministrativo.
“Le doglianze relative alla scelta del procedimento espropriativo, ivi compresa l´individuazione della procedura di determinazione
dell´indennità, appartengono alla giurisdizione
del giudice amministrativo, atteso che la scelta
erronea e la conseguente opzione sul sistema di
determinazione dell´indennità, vanno ricondotte ad un cattivo esercizio del potere, che non è
sindacabile dal giudice ordinario, neppure incidenter tantum ai soli effetti della determinazione dell´ indennità” (CdS , sez. IV, 14.2.2002,
n. 879; v. anche Cass. civ., SS.UU., 27.5.1999
n. 308).
Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.10.2013, n 5258
Paesaggio - sindacato - soprintendentizio atti comunali - legittimazione paesaggistica.
È recepito e costante nella giurisprudenza che
il sindacato soprintendentizio sugli atti comunali di legittimazione paesaggistica, che è espressione della cogestione statale del vincolo
ed è posto ad estrema difesa del medesimo,
possa ben avere ad oggetto tutte le caratteristiche patologiche della motivazione. In quanto
ipotesi comunque riconducibili all’eccesso di
potere. Bene pertanto ha operato nel caso di
specie
la
Soprintendenza
rilevando
l’illegittimità dell’atto di base per vizio della
motivazione, giacché difettava in esso una considerazione effettiva, in punto di rilievo di fatto
come in punto di valutazione, circa la compatibilità del manufatto con i valori preesistenti che
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
oggettivi e non soggettivi. La differenza, cioè,
non risiede nel presupposto - a ben vedere, casuale – che il bene del singolo privato non sia
stato utilizzato in tutto o in parte, bensì piuttosto nella circostanza che l’opera pubblica o di
pubblica utilità non sia stata realizzata o cominciata entro il termine di dieci anni (cfr. art.
46, co. 1, t.u.) ovvero realizzata entro tale termine, ma senza completa utilizzazione dei fondi
espropriati. D’altronde, lo stesso art. 60 della l.
25.6.1865, n. 2359 ricollegava la retrocessione
a ciò, che, dopo l’esecuzione di un’opera di
pubblica utilità, qualche fondo a tal fine acquistato non avesse ricevuto “in tutto o in parte”
la preveduta destinazione. E nulla indica che
l’art. 47 t.u., che degli artt. 60 e 61 della l. del
1865 ha preso il posto, in un nesso di sostanziale continuità, abbia inteso in qualche modo innovare sotto il profilo specifico.
erano ragione e oggetto del vincolo paesaggistico.
Consiglio di Stato, Sez. IV, 8.11.2013, n. 5346
Realizzazione - opera pubblica - discrimine retrocessione - totale - parziale.
Quando l´espropriazione di uno o più beni
rientri nell´ambito di una più vasta dichiarazione di pubblica utilità, come quella relativa a
un piano di edilizia economica e popolare,
l´effettiva esecuzione dell´opera pubblica o di
interesse pubblico deve essere riferita all´intero
complesso dei beni da quest´ultima interessati e
non a singoli beni eventualmente rimasti inutilizzati allo scadere dell´efficacia di tale dichiarazione. Ne consegue che la mancata realizzazione di una o più delle opere previste dal piano, per le quali sia stato emesso il decreto di
esproprio non fa sorgere il diritto alla retrocessione degli immobili a tal fine ablati, ma solo
l´interesse legittimo all´accertamento della inservibilità dei beni, cui consegue il diritto alla
restituzione (cfr. Cass. civ., sez. I, 29.11.2001,
n. 15188). Queste notazioni non mutano quando - come nel caso in oggetto - i beni siano stati
acquisiti dall’Amministrazione in forza non di
un provvedimento espropriativo, ma di una cessione volontaria, venendo in tal caso in questione uno strumento che, sebbene formalmente
negoziale, mantiene la connotazione di atto autoritativo, dato che il fine pubblico può essere
perseguito anche attraverso la diretta negoziazione del provvedimento finale (appare inequivoco l’art. 45, co. 4, t.u., e la giurisprudenza è
costante; da ultimo, v. CdS, sez. V, 20.8.2013,
n. 4179, e ivi riferimenti ulteriori). E neppure
mutano quando il carattere parziale della realizzazione dell’opera pubblica abbia concretamente escluso in toto le aree di cui i privati
chiedano la restituzione. E’ ben vero che l’art.
47 t.u. parla di ”restituzione della parte del bene … che non sia stata utilizzata” (co. 1; e v.
anche co. 3). E su questa dizione fa leva la difesa delle appellate, sottolineando l’area di proprietà di queste ultime sarebbe rimasta per intero inutilizzata. “Cosa sia avvenuto per le abitazioni da realizzare in zona P.E.E.P.” aggiunge “è, ai nostri fini, assolutamente irrilevante”.
Tuttavia, un’interpretazione razionale indice a
porre il discrimine tra retrocessione totale e retrocessione parziale in termini, per così dire,
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.11.2013, n. 5376
Condono edilizio - l´interpretazione del Consiglio di Stato - potere di annullamento - autorizzazione paesaggistica - soprintendenza.
In relazione alla disciplina dell’autorizzazione
paesaggistica, l’art. 159 del d. lgs. 22.1.2004,
n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), applicabile ratione temporis, prevede, introducendo un regime transitorio operante sino
al 31.12.2009, che, in presenza di beni ed aree
di interesse paesaggistico, la realizzazione di
opere, quali quelle che vengono in rilievo in
questa sede, deve essere autorizzata
dall’amministrazione competente (regionale o
locale) che «dà immediata comunicazione alla
Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate,
trasmettendo la documentazione prodotta
dall’interessato nonché le risultanze degli accertamenti eventualmente esperiti». La Soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alla normativa sulla tutela del paesaggio, «può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa, documentazione». In relazione al condono edilizio la disciplina rilevante è contenuta, mediante rinvio
anche per i condoni edilizi successivi a quello
del 1985, negli artt. 31 e seguenti della l.
28.2.1985, n. 47 (Norme in materia di controllo
dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie). In par-64-
Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
in esame il Comune ha rilasciato
l’autorizzazione paesaggistica sulla base della
relazione predisposta dall’ufficio tecnico comunale. In particolare, come riportato dettagliatamente nella parte in fatto, si è ritenuto,
previa descrizione dell’immobile, della sua
forma e collocazione, che lo stesso non contrasta con il paesaggio circostante. La Soprintendenza, senza evidenziare un profilo di inadeguatezza dell’autorizzazione, è pervenuta a
conclusioni opposte. L’autorità statale ha, dunque, effettuato valutazioni di merito che, alla
luce di quanto esposto nei punti precedenti, non
erano consentite dalla normativa vigente al
momento dell’emanazione del suo atto.
ticolare, l’art. 32 dispone che «il rilascio del
titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere
eseguite su immobili sottoposti a vincolo», quale è quello in esame, «è subordinato al parere
favorevole delle amministrazioni preposte alla
tutela del vincolo stesso». La giurisprudenza
del CdS ha costantemente affermato, quanto
all’oggetto della valutazione paesaggistica nel
contesto del procedimento di condono edilizio,
che il detto parere «ha natura e funzioni identiche all’autorizzazione paesaggistica», per essere entrambi gli atti il presupposto legittimante
la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta, «sicché resta fermo il potere ministeriale di annullamento del parere favorevole
alla sanatoria di un manufatto realizzato in zona vincolata, in quanto strumento affidato
dall’ordinamento allo Stato, come estrema difesa del paesaggio, valore costituzionale primario» (tra gli altri, CdS, VI, 10.5.2013, n. 2535).
Il CdS ha anche affermato che il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica
da parte della Soprintendenza, che esprime non
un potere di controllo, bensì una manifestazione di cogestione del vincolo data dalla legge a
sua estrema difesa (cfr. per tutte CdS, Ad. plen.,
14.2.2001, n. 9), non comporta un riesame
complessivo delle valutazioni compiute
dall’ente competente «tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di
rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in
un vaglio di legittimità che si estende a tutte le
ipotesi riconducibili all’eccesso di potere»
(CdS, Sez. VI, 9.4.2013, n. 1905; VI 14.8.2012,
n. 4562).Il divieto di effettuare valutazioni di
merito sussiste, però, soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto
al suo obbligo di motivare in maniera adeguata
in ordine alla compatibilità paesaggistica
dell’opera. In caso contrario gli organi ministeriali possono annullare il provvedimento adottato per difetto di motivazione e indicare –
anche per evidenziare il vizio di eccesso di potere dell’atto esaminato – le ragioni di merito,
sorrette da una puntuale indicazione degli elementi concreti della specifica fattispecie, che
concludono per la non compatibilità delle opere edilizie con i valori tutelati (tra gli altri,
CdS, VI, 18.1.2012, n. 173; VI, 28.12.2011, n.
6885; VI, 21.9.2011, n. 5292). Nella fattispecie
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.11.2013, n. 5368
Abusi edilizi - intervento repressivo - commissione - abuso - ordinanza di demolizione particolare motivazione - illecito - opera realizzata.
Sulla censura di carenza di motivazione, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico
attuale alla rimozione dell’abuso, a distanza di
molto tempo dalla relativa realizzazione, il CdS
ribadisce nella sentenza in esame il principio
sancito dalla giurisprudenza dominante (cfr.
CdS, sez. IV, sent. 20.7.2011 n. 443; sez. VI,
sent. 11.5.2011 n. 2781; sez. V, sent. 27.4.2011
n 2526), secondo cui il provvedimento di repressione degli abusi edilizi costituisce un atto
dovuto in mera dipendenza dall’accertamento
della relativa realizzazione e dalla riconducibilità del medesimo ad una delle fattispecie
d’illecito previste dalla legge; circostanza, questa, implicante che il provvedimento sanzionatorio non richieda particolare motivazione, essendo sufficiente la rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata, né previa espressa comparazione tra l’interesse pubblico
alla rimozione dell’opera, che è in re ipsa, e
quello privato alla relativa conservazione, e ciò
anche se l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.11.2013, n. 5368
Abusi edilizi - valutazione dell´applicabilità sanzione pecuniaria - demolizione - irrogazione - sanzione.
La vicenda giunta all´esame della Sesta Sez. del
CdS riguarda un fabbricato realizzato in totale
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Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
collegio, alla stregua della più attenta giurisprudenza formatasi in materia di applicabilità
dell´art. 12, l. n. 47/1985, che la previsione di
cui al comma secondo di detta norma non può
considerarsi limitata ai soli casi in cui sia stata
riscontrata una parziale difformità rispetto ad
un previo e già rilasciato titolo abilitativo a costruire, in quanto la norma deve trovare applicazione anche quando la costruzione sia avvenuta in assenza di concessione edilizia, essendo
costituito il presupposto per l´applicazione della disciplina sanzionatoria pecuniaria in questione, in luogo di quella reale, dalla salvaguardia della staticità della parte non abusiva
del manufatto e non anche dalla circostanza
che l´abuso sia caratterizzato da una parziale
difformità rispetto ad un previo rilascio concessorio (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sent. 29.9.2011
n. 5412, e sez. V, sent. 11.5.2007 n. 2339).
difformità dalla concessione edilizia (in relazione al quale la disciplina applicabile era
quella contemplata dall’art. 31, d.P.R. n.
380/2001), in seguito parzialmente condonato,
con il risultato che l’edificio è divenuto illegittimo solo in parte ed il doveroso provvedimento
repressivo dell’abuso rimanente deve tener
conto
dell’eventuale
pregiudizio
che
l’applicazione della sanzione demolitoria potrebbe arrecare alla parte ormai legittimata dal
fabbricato. Il giudice di primo grado ha ritenuto che “In sede di esecuzione del provvedimento impugnato dovranno essere valutati
dall’Amministrazione procedente tutti gli aspetti relativi alla concreta attuazione del provvedimento medesimo. Pertanto, con riferimento al
piano semi-interrato, non potendosi materialmente procedere alla demolizione senza compromettere l’intera struttura, l’Amministrazione
dovrà provvedere a rendere l’unità immobiliare
di fatto inutilizzabile, adottando gli opportuni
accorgimenti.”. Il collegio, pur considerando
che la sanzione di tipo ripristinatorio può, in
termini di materiale attuazione, concretizzarsi,
quanto ad un piano interrato o seminterrato,
sopra il quale si elevino porzioni immobiliari
legittimate, nel rendere inutilizzabile la sottostante porzione abusiva ed, altresì, che possano
astrattamente darsi soluzioni diverse per il piano seminterrato ed il piano secondo, in relazione al diverso rilievo dal punto di vista statico,
non condivide l’avviso del primo giudice che la
valutazione sul da farsi in relazione al profilo
della staticità della porzione legittima del fabbricato, che pone il tema della stessa tipologia
di sanzione da applicare, possa essere posticipata alla fase esecutiva. La giurisprudenza
formatasi in relazione all’art. 12, l. n. 47/1985
(ora, art. 34, d.P.R. n. 380/2001), dopo alcune
oscillazioni, si è attestata sull’orientamento,
secondo cui la valutazione sulla reale fattibilità, pratica e giuridica, della demolizione debba
essere effettuata al momento dell’irrogazione
della sanzione, in quanto la tesi che vuol differita al procedimento di esecuzione d’ufficio la
valutazione di tale fattibilità finisce col tradursi
nell’illogico assunto che sia legittimo ingiungere al privato un’attività demolitoria che
l’amministrazione stessa potrebbe a posteriori
avvedersi non esserle possibile eseguire
d’ufficio in via sostitutiva. Osserva, inoltre, il
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.11.2013, n. 5538
Edilizia - destinazione aree - edilizia scolastica - universitaria - di natura normalmente
conformativa - non espropriativa - edificabilità legale - privati proprietari - sede di liquidazione - indennità espropriativa.
La Sesta Sez. del CdS con la sentenza in esame
richiama la giurisprudenza consolidata sulla
natura conformativa del vincolo di destinazione
delle aree all’edilizia scolastica, con conseguente determinazione del loro carattere non
edificabile e relativa incidenza sul valore del
bene; conclusione che è tanto più valevole “nel
caso dell´edilizia universitaria, le cui finalità
non trascendono soltanto le singole zone del
piano regolatore del comune, ma, normalmente, lo stesso territorio comunale”, comportando
che “la destinazione a edilizia scolastica, e a
maggior ragione universitaria, di natura peraltro normalmente conformativa e non espropriativa, escluda l´edificabilità legale a favore dei
privati proprietari, e non giovi a questi in sede
di liquidazione dell´indennità espropriativa;…”
(Cass. civ. sez. I, 24.5.2012, n. 8231) e, di conseguenza, che “il risarcimento del danno va in
ogni caso compiuto all’interno della categoria
dei suoli inedificabili, ossia con riferimento a
prezzi di mercato ben lontani da quelli assai
elevati peculiari del mercato edilizio”
(C.G.A.R.S., 16.10.2012, n. 943).
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
stabiliscono per il territorio di loro competenza
la definizione di bosco e: a) i valori minimi di
larghezza, estensione e copertura necessari affinché un´area sia considerata bosco; b) le dimensioni delle radure e dei vuoti che interrompono la continuità del bosco; c) le fattispecie
che per la loro particolare natura non sono da
considerarsi bosco. 3. Sono assimilati a bosco:
a) i fondi gravati dall´obbligo di rimboschimento per le finalità di difesa idrogeologica del territorio, qualità dell´aria, salvaguardia del patrimonio idrico, conservazione della biodiversità, protezione del paesaggio e dell´ambiente in
generale; b) le aree forestali temporaneamente
prive di copertura arborea e arbustiva a causa
di utilizzazioni forestali, avversità biotiche o
abiotiche, eventi accidentali, incendi; c) le radure e tutte le altre superfici d´estensione inferiore a 2000 metri quadrati che interrompono
la continuità del bosco non identificabili come
pascoli, prati e pascoli arborati (1). La definizione di cui ai commi 2 e 6 si applica ai fini
dell´individuazione dei territori coperti da boschi di cui all´art. 146, co. 1, let. g), del d. lgs.
29.10.1999, n. 490. Per arboricoltura da legno
si intende la coltivazione di alberi, in terreni
non boscati, finalizzata esclusivamente alla
produzione di legno e biomassa. La coltivazione è reversibile al termine del ciclo colturale. Il
co. 6 prevede che “nelle more dell´emanazione
delle norme regionali di cui al co. 2 e ove non
diversamente già definito dalle regioni stesse si
considerano bosco i terreni coperti da vegetazione forestale arborea associata o meno a
quella arbustiva di origine naturale o artificiale, in qualsiasi stadio di sviluppo, i castagneti,
le sugherete e la macchia mediterranea, ed esclusi i giardini pubblici e privati, le alberature
stradali, i castagneti da frutto in attualità di
coltura e gli impianti di frutticoltura e
d´arboricoltura da legno di cui al comma 5 ivi
comprese, le formazioni forestali di origine artificiale realizzate su terreni agricoli a seguito
dell´adesione a misure agro ambientali promosse nell´ambito delle politiche di sviluppo
rurale dell´Unione europea una volta scaduti i
relativi vincoli, i terrazzamenti, i paesaggi agrari e pastorali di interesse storico coinvolti
da processi di forestazione, naturale o artificiale, oggetto di recupero a fini produttivi. Le suddette formazioni vegetali e i terreni su cui essi
Consiglio di Stato, Sez IV, 18.11.2013, n. 5452
Definizione di bosco - formazione - vegetazione arborea - arbustiva - riconoscimento di
un’area boscata - normativamente specificate - enumerate - requisiti - dimensioni previste dalla legge.
Nel giudizio in esame con un primo motivo di
appello il ricorrente deduce in sostanza che,
sulla base della dizione normativa di cui
all’art. 2 della l. 227 del 2001, che definisce
come bosco i terreni con estensione non inferiore a metri quadrati 2000, larghezza media
non inferiore a 20 metri e copertura non inferiore al 20 per cento, si desume che non ogni
formazione vegetazionale arborea e/o arbustiva
può ritenersi per forza area boscata, ma soltanto quelle formazioni normativamente specificate e elencate nella disposizione e solo quelle,
tra esse, dalle caratteristiche dimensionali definite dalla norma, mentre il primo giudice ha
considerato a tal fine solo le caratteristiche dimensionali; sostiene di avere dedotto come, per
caratteristiche intrinseche delle vegetazioni,
non poteva qualificarsi bosco l’area in questione, a prescindere dalle caratteristiche di dimensioni; può infatti essere considerato bosco
solo la formazione vegetazionale (diversa da
giardini e frutteti) costituente un ecosistema
completo; la perizia giurata depositata in atti
era idonea a comprovare che l’area in questione non conteneva alcuna delle vegetazioni previste dalla disciplina normativa (vegetazione
forestale arborea o arbustiva, castagneto, sughereto, macchia mediterranea) né potevano
considerarsi sufficienti i resti di un frutteto (escluso comunque dalla nozione di bosco) o i
giardini privati. In definitiva, sarebbe erronea
la sentenza di prime cure laddove ha sostenuto
la mancanza di prova circa la insussistenza del
bosco e al fine si chiede disporsi, ove necessario, consulenza tecnica di ufficio o verificazione
sulla inconsistenza arborea. Il d.lgs.227 del
18.5.2001 (Gazz. Uff., 15 giugno, n. 137)
all’art. 2 definisce il bosco e l’arboricoltura da
legno nel modo seguente: 1. Agli effetti del presente decreto legislativo e di ogni altra normativa in vigore nel territorio della Repubblica i
termini bosco, foresta e selva sono equiparati.
2. Entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo le regioni
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
non ogni formazione di vegetazione arborea e/o
arbustiva può condurre al riconoscimento di
un’area boscata, ma solo quelle normativamente specificate ed enumerate come tali e solo tra
esse quelle che hanno i requisiti di dimensioni
previste dalla legge e tenute in considerazione
dal primo giudice. I rilievi fotografici e la perizia hanno dimostrato: la totale assenza di formazioni vegetazionali riconducibili alla nozione di bosco; lo spazio antistante e retrostante il
fabbricato esistente è totalmente libero da piantumazioni di alcun tipo e gli alberi presenti ai
margini della stessa area di pertinenza, sparsi
in piccoli gruppi, rappresentano i resti di un
frutteto, allo stato incolto, privo ontologicamente di caratteristiche forestali. Pertanto, è
fondato il primo motivo di appello e deve ritenersi la assenza, in relazione all’area di proprietà di parte appellante, dei requisiti qualitativi per sostenere la presenza di un bosco ai fini
di legge, con conseguente illegittimità della destinazione impressa di “Area boscata” e le
consequenziali previsioni di minore edificabilità.
L’accoglimento del primo motivo di appello determina quindi la caducazione dell’inserimento
dell’area di proprietà all’interno delle aree boscate.
sorgono devono avere estensione non inferiore
a 2.000 metri quadrati e larghezza media non
inferiore a 20 metri e copertura non inferiore al
20 per cento, con misurazione effettuata dalla
base esterna dei fusti. È fatta salva la definizione bosco a sughera di cui alla legge 18 luglio
1956, n. 759. Sono altresì assimilati a bosco i
fondi gravati dall´obbligo di rimboschimento
per le finalità di difesa idrogeologica del territorio, qualità dell´aria, salvaguardia del patrimonio idrico, conservazione della biodiversità,
protezione del paesaggio e dell´ambiente in generale, nonché le radure e tutte le altre superfici d´estensione inferiore a 2000 metri quadri
che interrompono la continuità del bosco non
identificabili come pascoli, prati o pascoli arborati o come tartufaie coltivate”. Pertanto, secondo la tesi appellante, sono necessari sia un
requisito di tipo qualitativo che un requisito a
carattere dimensionale. Il primo giudice avrebbe dichiarato erroneamente inammissibile il
motivo sulla base della asserita mancanza di
principio di prova; secondo la tesi appellante,
al contrario, la perizia di parte, nel descrivere
lo spazio antistante retrostante il fabbricato esistente come totalmente libero da piantumazioni di alcun tipo nonché la descrizione degli
alberi presenti ai margini della stessa area di
pertinenza come sparsi in piccoli gruppi (il tutto all’interno di una particella catastale della
estensione di 75,5 are) e comprovando a mezzo
del rilievo celerimetrico in perizia e la documentazione fotografica le “inconsistenze arboree”, ritiene di avere soddisfatto l’onere del
principio di prova relativamente alla inconsistenza dimensionale e qualitativa rispetto alla
categoria normativa di bosco. In effetti, la definizione normativa alla quale deve rifarsi
l’interprete prevede quale requisito necessario,
ma non sufficiente, il dato dimensionale, la cui
assenza, secondo il primo giudice, non è stata
dimostrata. In realtà, come deduce parte appellante, il dato normativo, valevole in mancanza
di normativa regionale (in tal senso questa sez.,
6.8.2012, n.4502), prevede anche una componente naturalistica qualitativa costituita da:
vegetazione forestale, castagneti, sugherete,
macchia mediterranea. Nella specie, dalla perizia depositata in atti, si evince che l’area in
questione non comprende alcuna delle formazioni di vegetazione sopra elencate. Pertanto,
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Consiglio di Stato Sez. IV, 18.11.2013, n. 5452
Bellezze naturali - sede - piano regolatore
generale - Comune - vincoli - limitazioni carattere ambientale.
I beni costituenti bellezze naturali possono formare oggetto di distinte forme di tutela ambientale, anche in via cumulativa, a seconda del
profilo considerato, con la duplice conseguenza
che la tutela paesaggistica è perfettamente
compatibile con quella urbanistica o ecologica,
trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti, distinti interessi pubblici, e che il Comune conserva la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, della competenza ad introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al
soddisfacimento di interessi paesaggistici (CdS
sez. IV, 13.10.2010, n. 7478). Il rapporto fra
piano regolatore generale o sue varianti da un
lato, e vincoli e destinazioni di zone a vocazione storica, ambientale e paesistica, dall´altro,
fa sì che i beni costituenti bellezze naturali pos-68-
Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
provazione di un p.r.g.; il p.r.g. , nell´indicare i
limiti da osservare per l´edificazione nelle zone
a carattere storico, ambientale e paesistico,
può disporre che determinate aree siano sottoposte a vincoli conservativi, indipendentemente
da quelli disposti dalle commissioni competenti
nel perseguimento della salvaguardia delle cose di interesse storico, artistico o ambientale;
la distinzione tra le forme di tutela previste dalla legislazione di settore e le scelte pianificatorie volte alla valorizzazione di complessi edilizi
di interesse culturale, storico ed ambientale
non risiede nel dato quantitativo relativo
all´ambito, puntuale o meno, degli oggetti interessati dalle determinazioni limitative, quanto
nel dato teleologico relativo alla diversa finalità che permea le rispettive statuizioni amministrative; il p.r.g. può recare previsioni vincolistiche incidenti su singoli edifici, configurati in
sé quali "zone", quante volte la scelta, pur se
puntuale sotto il profilo della portata, sia rivolta non alla tutela autonoma dell´immobile "ex
se" considerato ma al soddisfacimento di esigenze urbanistiche evidenziate dal carattere
qualificante che il singolo immobile assume nel
contesto dell´assetto territoriale. In tale caso,
infatti, non si realizza alcuna duplicazione rispetto alla sfera di azione della legislazione
statale di settore, in quanto il pregio del bene,
pur se non sufficiente al fine di giustificare
l´adozione di un provvedimento impositivo di
vincolo culturale o paesaggistico in base alla
considerazione atomistica delle caratteristiche
del bene, viene valutato come elemento di particolare valore urbanistico e può quindi, costituire oggetto di salvaguardia in sede di scelta
pianificatoria (CdS sez. V, 24.4.2013, n. 2265).
L´art. 1, l. 19.11.1968 n. 1187, che ha esteso il
contenuto del piano regolatore generale anche
all´indicazione dei vincoli da osservare nelle
zone a carattere storico, ambientale e paesistico, legittima l´Autorità titolare del potere di
pianificazione urbanistica a valutare autonomamente tali interessi e, nel rispetto dei vincoli
già esistenti posti dalle Amministrazioni competenti, ad imporre nuove e ulteriori limitazioni; ne consegue che la sussistenza di competenze statali e regionali in materia di bellezze naturali non esclude che la tutela di questi stessi
beni sia perseguita in sede di adozione e approvazione di un piano regolatore generale.
sono formare oggetto di distinte forme di tutela
ambientale, anche in via cumulativa, a seconda
del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o
ecologica, trattandosi di forme complementari
di protezione, preordinate a curare, con diversi
strumenti distinti interessi pubblici, e che il
Comune conserva la titolarità, nella sua attività
pianificatoria generale, della competenza a introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al
soddisfacimento di interessi paesaggistici. Nella specie, le delibere comunali non hanno determinato il blocco dell´attività edilizia, poiché
hanno mantenuto la possibilità di edificare, sia
pure nei contenutissimi limiti previsti
all´origine, facendo un equilibrato uso dei propri poteri pianificatori, costituendo affermato
principio in giurisprudenza quello secondo cui
l´Amministrazione può utilizzare lo strumento
della variante per risolvere specifici problemi
di disciplina urbanistica, anche solo con scopo
di tutela del territorio. L’Amministrazione ha
inteso tutelare il territorio, noto per suo pregio
ambientale, storico ed artistico attraverso restrizioni edificatorie della zona agricola, la cui
funzione non è solo quella di valorizzare
l´attività agricola vera a propria, ma altresì
quella di garantire ai cittadini l´equilibrio delle
condizioni di vivibilità, assicurando loro quella
quota di valori naturalistici necessaria a compensare
gli
effetti
dell´espansione
dell´aggregato urbano (così in tal senso CdS,
IV Sez., n. 4818 del 2005). Di recente questo
Consesso (CdS sez. V, 24.4.2013, n. 2265) ha
avuto modo di affermare che in sede di adozione del p.r.g., il Comune può legittimamente introdurre vincoli o limitazioni di carattere ambientale; l’art. 1 l. 19.11.1968 n. 1187, che ha
esteso il contenuto del p.r.g. anche
all´indicazione dei "vincoli da osservare nelle
zone a carattere storico, ambientale e paesistico", legittima l´autorità comunale titolare del
potere di pianificazione urbanistica a valutare
autonomamente tali interessi e, nel rispetto dei
vincoli già esistenti posti dalle amministrazioni
competenti, ad imporre nuove e ulteriori limitazioni. Ne consegue che la sussistenza di competenze statali e regionali in materia di bellezze
naturali non esclude che la tutela di questi stessi beni sia perseguita in sede di adozione e apGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va
accolto ai sensi e limiti di cui in motivazione e,
in conseguenza, in riforma della appellata sentenza, il ricorso originario va accolto nei sensi
e limiti di cui in motivazione.
Consiglio di Stato Sez. VI, 18.11.2013, n. 5454
Comune - comunicazione - proprietari frontisti - avvio - procedimento – diretto - rilascio - concessione edilizia.
Con riguardo alla pretesa della comunicazione
e alle esigenze di partecipazione dei vicini (CdS
sez. IV, 31.7.2009, n. 4847) non sussiste alcun
obbligo per il Comune di dare comunicazione
ai proprietari frontisti o vicini dell´avvio del
procedimento diretto al rilascio di concessione
edilizia, in quanto gli interessi coinvolti dal
provvedimento con cui si consente la trasformazione edilizia del territorio sono di tale varietà ed ampiezza da rendere difficilmente individuabili tutti i soggetti che dall´emanazione
dell´atto potrebbero ricevere nocumento.
Consiglio di Stato Sez. IV, 18.11.2013
Adozione - strumenti urbanistici generale motivazione - superamento - standards minimi - zona agricola – destinazione - area
limitata - fondi edificati - non abusivi - lesione - affidamento del privato – convenzioni
- lottizzazione - diritto privato – Comune annullamento - concessioni edilizie - silenzio
- rifiuto - domanda – concessione.
Le scelte effettuate dall´Amministrazione
nell´adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al
sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità,
sicché anche la destinazione data alle singole
aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico- discrezionale, seguiti
nell´impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l´espresso riferimento alla relazione di
accompagnamento al progetto di modificazione
al piano regolatore generale, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o
affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni
appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (tra tante, CdS sez. IV 16.11.2011, n. 6049);
in sostanza le uniche evenienze, che richiedono
una più incisiva e singolare motivazione degli
strumenti urbanistici generali, sono date dal
superamento degli standards minimi di cui al
d.m. 2.4.1968, con riferimento alle previsioni
urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla
destinazione di zona di determinate aree; dalla
lesione dell´affidamento qualificato del privato,
derivante da convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune
e i proprietari delle aree, aspettative nascenti
da giudicati di annullamento di concessioni
edilizie o di silenzio rifiuto su una domanda di
concessione e, infine, dalla modificazione in
zona agricola della destinazione di un´area limitata, interclusa da fondi edificati in modo
non abusivo.
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. VI, 18.11.2013, n. 5454
Albo pretorio on line - termine - decadenza
ricorrere - atti amministrativi - soggetti pubblicazione - necessaria – decorre - soggetti non nominati – pubblicazione – eccezione srumento urbanistico – variante - bene immobile – specifico - vincolo – espropriativo.
Secondo l´indirizzo del CdS (cfr. sez. V,
28.4.2011, n. 2534; sez. IV, 23.12.2010, n.
9375; sez. IV, 21.5.2010, n. 3233; sez. V,
10.2.2010, n. 663), ai sensi dell´art. 21, co. 1, l.
n. 1034 del 1974 (applicabile ratione temporis
alla vicenda in trattazione) ed oggi dell´art. 42,
co.2, c.p.a., in tutti i casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione
dell´atto in un apposito albo, il termine per
proporre l´impugnazione decorre dal perfezionarsi delle procedure di pubblicazione. Il normale termine di decadenza per ricorrere contro
gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione
necessaria decorre, per i soggetti non espressamente nominati, dalla pubblicazione, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza. Sono atti pianificatori, soggetti a pubblicazione necessaria, quelli
recanti l´approvazione di piani regolatori generali o loro varianti (a contenuto generale o di
ampie zone e comparti territoriali come nel caso di specie), i quali, secondo la costante giurisprudenza, debbono essere contestati in giudizio nel termine decadenziale decorrente dalla
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
zioni pur realizzate (con o senza permesso) in
zona di inedificabilità assoluta per distanza di
rispetto cimiteriale, sia la sussistenza per dette
zone di previsioni edificatorie, seppur limitate,
emergenti in forza delle norme urbanistiche di
zona; in particolare è del tutto evidente che
queste subiscono deroga per quelle zone e in
quei limiti da parte di vincoli inedificabilità .
Ed invero: “il rispetto del divieto di edificazione di cui all´art. 338, t.u. l. sanitarie 27 luglio
1934 n. 1265, va calcolato con riferimento ad
una fascia di rispetto di 200 metri, misurata dal
muro di cinta del cimitero, ed entro tale fascia
è da escludersi qualsiasi intervento edificatorio, anche se realizzabile in attuazione di atti di
natura urbanistica (CdS, sez.IV, n. 1645 del
2011; meno recentemente ma nello stesso senso, v. CdS, sez. IV, n. 4403 del 2011). Analogamente la giurisprudenza civile ha ritenuto, in
tema di determinazione di indennità espropriativa, che “Non può considerarsi edificabile un
suolo rientrante nella zona di rispetto cimiteriale, ed assoggettato al relativo vincolo, trattandosi di limitazione legale della proprietà a
carattere assoluto, direttamente incidente sul
valore del bene e non suscettibile di deroghe di
fatto, siccome riconducibile a previsione generale, concernente tutti i cittadini, in quanto
proprietari di beni che si trovino in una determinata situazione, e perciò individuabili "a
priori"” ….” (Cass. civ. sez.I, n. 25364/2006 ).
Né appare potersi derogare a detti principi
considerando che tra il muro del cimitero e
l’area degli appellati esiste nella fattispecie
una grande strada comunale; la “ratio” del
vincolo non risiede nella sola tutela delle prospettive di ampliamento ma anche in ragioni di
igiene che suggeriscono di tenere le abitazioni
sufficientemente distanti dai luoghi cimiteriali.
Del
resto,
con
specifico
riferimento
all’esistenza di una strada pubblica che interseca l’area di rispetto, la giurisprudenza della
Sezione ha già affermato che : “La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall´art. 338 t.u. l.
sanitarie 27.7.1934 n. 1265, misurata a partire
dal muro di cinta del cimitero, costituisce un
vincolo assoluto d´inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano
regolatore generale, che non consente in alcun
modo l´allocazione sia di edifici che di opere
incompatibili col vincolo medesimo, in conside-
data di pubblicazione, non essendo richiesta la
notificazione agli interessati né il decorso
dell´ulteriore termine di efficacia. Per mitigare
il rigore di questo principio la giurisprudenza
ha, peraltro, introdotto una deroga sulla decorrenza del termine per impugnare, specificando
che qualora lo strumento urbanistico (di solito
una variante) abbia ad oggetto un bene immobile specifico sul quale viene imposto un vincolo espropriativo, è necessario che l´atto sia notificato all´interessato oppure che si dia la prova della conoscenza piena (cfr. CdS, sez. V,
28.4.2011, n. 2534; CdS , sez. IV, 21.5.2010, n.
3233). Nel caso di specie, in fatto, l´atto impugnato è una variante generale che, soltanto nelle asserzioni della parte appellante incidentale
si concreterebbe nella volontà di sanare un abuso. In generale, la variante al Piano Regolatore Generale, come il medesimo su cui interviene, disciplina l´utilizzo dell´intero territorio.
Il termine per l´impugnazione per la variante
del piano regolatore generale, pertanto, doveva
considerarsi decorrente per tutti gli interessati,
dall´avvenuto espletamento delle formalità di
pubblicazione (CdS , sez. IV, 21.8.2006, n.
4858). In ogni caso, per completezza, il Collegio osserva come lo stesso ricorso proposto avverso la variante dovrebbe essere ormai privato
dell’attuale interesse a ricorrere, essendo intervenuta l’approvazione del nuovo Piano Generale Territoriale.
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5571
Vincolo - cimiteriale - inedificabilità - assoluta - applicazione del vincolo - ininfluente distanza - inferiore - 200 metri - strada - non
interrompe - continuità - vincolo.
La fascia di rispetto cimiteriale prevista
dall´art. 338 t.u. l. sanitarie 27.7.1934 n. 1265,
misurata a partire dal muro di cinta del cimitero,
costituisce
un
vincolo
assoluto
d´inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale applicabile solo ai centri abitati e non ai
fabbricati sparsi, così come, ai fini
dell´applicazione del vincolo, appare ininfluente che, a distanza inferiore ai 200 metri, vi sia
una strada, atteso che essa non interrompe la
continuità del vincolo Nel valore venale da corrispondere a base del risarcimento non possono
essere considerate sia la preesistenza di costruGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
no innovazioni più o meno gravose, e quindi
escluse ai sensi degli artt. 1065 e 1069 c.c., tenuto conto che il permesso è rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, con la connessa facoltà del proprietario del fondo servente di agire
dinanzi alla competente autorità giurisdizionale
ordinaria per far dichiarare l´illiceità delle
nuove e più gravose modalità di esercizio, ai
sensi dell´art. 1079 c.c.
razione dei molteplici interessi pubblici che tale
fascia di rispetto intende tutelare e che sono da
individuarsi in esigenze di natura igienicosanitaria, nella salvaguardia della peculiare
sacralità che connota i luoghi destinati
all´inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un´area di possibile espansione della
cinta cimiteriale; segue da ciò che non esiste
ragione alcuna per ritenere tale vincolo applicabile solo ai centri abitati e non ai fabbricati
sparsi, così come, ai fini dell´applicazione del
vincolo, appare ininfluente che, a distanza inferiore ai 200 metri, vi sia una strada, atteso che
essa non interrompe la continuità del vincolo”
(CdS, sez. IV, n. 4403 del 2011). Ragionando in
senso opposto ai surrichiamati orientamenti , e
quindi sostenendo l’irrilevanza del vincolo “de
quo” ai fini valutativi del risarcimento,
l’omessa vigilanza del Comune sul rispetto delle norme urbanistiche in tema di fascia di rispetto, come l’omesso esercizio dello “ius penitendi” in caso di permessi rilasciati in loro violazione, finirebbero per tradursi a favore del
provati nella monetizzazione di condotte edilizie assolutamente non conformi alla legge.
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5544
Vincolo - cimiteriale - inedificabilità - applica - indipendentemente - recepimento strumenti - urbanistici.
La giurisprudenza si è da tempo orientata verso
il principio per cui “il vincolo cimiteriale di inedificabilità viene ad imporsi ex se, con efficacia diretta ed immediata, indipendentemente
da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla esistenza o sui limiti di tal vincolo” (CdS, sez. V, n.519/1996 ). Ed
ancora è stato sottolineato che : “Poiché sia la
disposizione di cui all´art. 338, primo comma,
del testo unico approvato col R.D. n.
1265/1934, sia quella di cui all´art. 57 del
d.P.R. n. 285/1990, dispongono il divieto di costruire o ampliare edifici intorno ai cimiteri,
imponendo una fascia di rispetto, si deve ritenere che tali disposizioni determinino il regime
giuridico delle aree rientranti nella fascia di
rispetto cimiteriale e si applichino indipendentemente da quale sia la loro destinazione prevista dal piano regolatore (CdS, Sez. IV, n.
4415/2007). Nello specifico, poi, rileva il Collegio che la giurisprudenza amministrativa si è
orientata per la necessità di rispettare il vincolo cimiteriale anche nelle fattispecie di riedificazione di edifici preesistenti e distrutti anche
antecedentemente alla data imposizione del
vincolo. Tale orientamento muove dal concetto
per cui la riedificazione di un edificio distrutto,
comportando necessariamente la demolizione
dei resti, ha natura di nuova costruzione (cfr.
CdS sez. V, n.2020/2011); se così è, deve rilevarsi che tale tipologia non è assolutamente
collocabile su aree di rispetto cimiteriale, in
considerazione dei molteplici interessi pubblici
che detto vincolo assoluto intende tutelare
(CdS, sez. V, n.1933/2007). Inoltre, il divieto in
parola “è riferibile ad ogni tipo di fabbricato o
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5563
Edilizia - amministrazione - sede di rilascio permesso - costruire - svolgere - complessi accertamenti - diretti - ricostruire - titolarità - immobile - ricercare - limitazioni - negoziali - diritto – costruire.
In sede di rilascio del permesso di costruire
l´amministrazione non è tenuta a svolgere complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le
vicende riguardanti la titolarità dell´immobile,ovvero a ricercare le limitazioni negoziali
al diritto di costruire (cfr. CdS Sez. IV,
8.6.2011 n. 3508 e 10.12.2007, n. 6332), e in
specie, verificata l´esistenza di un titolo (in se
incontestato) costitutivo di servitù di passaggio
carrabile e pedonale a favore del fondo dominante, e come tale idoneo a legittimare la domanda di permesso di costruire (principio affatto pacifico secondo giurisprudenza risalente:
cfr. CdS Sez. IV 16.3.1984 n. 141) non è tenuta
ad operare approfondimenti in ordine alle modalità di esercizio dello jus in re aliena, al fine
di valutare se le opere edilizie, finalizzate
all´esercizio della servitù, modificative e/o sostitutive di altre opere preesistenti, costituiscaGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
ancora che si trovi alla medesima o a diversa
altezza rispetto all´altra. Si rammenta in particolare, a tale proposito che la distanza di dieci
metri tra pareti finestrate di edifici antistanti,
prevista dall´art. 9, d.m. 2.4.1968, n. 1444, va
calcolata con riferimento ad ogni punto dei
fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a
quella principale, prescindendo anche dal fatto
che esse siano o meno in posizione parallela.
Gli sporti, cioè le sporgenze da non computare
ai fini delle distanze perché non attinenti alle
caratteristiche del corpo di fabbrica che racchiude il volume che si vuol distanziare, sono i
manufatti come le mensole, le lesene, i risalti
verticali delle parti con funzione decorativa, gli
elementi in oggetto di ridotte dimensioni, le canalizzazioni di gronde e i loro sostegni, non invece le sporgenze, anche dei generi ora indicati, ma di particolari dimensioni, che siano
quindi destinate anche a estendere e ampliare
per l´intero fronte dell´edificio la parte utilizzabile per l´uso abitativo (CdS , sez. IV,
5.12.2005, n. 6909). Si evidenzia soprattutto
che, per "pareti finestrate", ai sensi dell´art. 9
d.m. 2.4.1968, n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano,
devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l´esterno, quali porte, balconi, finestre di
ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola
delle due pareti (Corte d´Appello, Catania,
22.11.2003; TAR Toscana, Fi, Sez. III,
4.12.2001, n. 1734; TAR Piemonte, To,
10.10.2008 n. 2565; TAR Lombardia, Mi, Sez.
IV, 7.6.2011, n. 1419). Ne consegue che, posto
che la parete dell’edificio di parte appellante
era munito di una porta finestra, e che per tal
motivo rientrava nel concetto di “parete finestrata” si sarebbe dovuta rispettare la distanza
minima. Il detto argomento difensivo svolto
dall’amministrazione comunale, palesemente
inaccoglibile, va pertanto respinto, il che assume portata decisiva, imponendo l’accoglimento
del ricorso di primo grado (si veda: TAR Abruzzo L´Aquila Sez. I, 20.11.2012, n. 788:
“per "pareti finestrate", ai sensi dell`art. 9 d.m.
2.4.1968, n. 1444 devono intendersi, non solo le
pareti munite di "vedute", ma più in generale
di costruzione…rendendo del tutto inedificabile
l´ area colpita dal divieto medesimo (CdS, sez.
II, n. 3031/96).
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5557
Distanze - costruzioni - dieci metri – pareti
finestrate - edifici antistanti - calcolata - riferimento - fabbricati – parti che si fronteggiano - principale - posizione parallela.
Si attenziona la presente sentenza in quanto il
CdS, nella risoluzione della controversia in esame, ripercorre e richiama compiutamente la
copiosa giurisprudenza sia di legittimità civile
che amministrativa elaborata in subiecta materia. In particolare viene in primo luogo condivisa dal Collegio la consolidata giurisprudenza
secondo la quale, perché si applichi la disciplina inderogabile di legge in materia di distanze,
non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo
sia una soltanto di esse. Si è detto in particolare in passato, che (Cass. civ. Sez. II, 20.6.2011,
n. 13547): “la norma dell´art. 9 del d.m.
2.4.1968, n. 1444, in materia di distanze fra
fabbricati - che, siccome emanata in attuazione
dell´art. 17 della l. 6.8.1967, n. 765, non può
essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali - va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche
nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella
dell´edificio preesistente, essendo sufficiente,
per l´applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una
parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche
per i tratti di parete che sono in parte privi di
finestre.” (vedasi anche Cass. civ. Sez. II,
28.5.2007, n. 20574). Questo CdS ha condiviso
– o forse è meglio dire anticipato - tale approdo (CdS Sez. IV, 5.12.2005, n. 6909), affermando che: “la distanza di dieci metri, che deve
sussistere tra edifici antistanti si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla
circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell´edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
sa in dieci metri la distanza minima assoluta
tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti,
non è immediatamente operante nei rapporti
fra i privati, va interpretato nel senso che
l´adozione, da parte degli enti locali, di strumenti urbanistici contrastanti con la citata
norma comporta l´obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare le disposizioni illegittime, ma anche di applicare direttamente
la disposizione del menzionato art. 9, divenuta,
per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico, in sostituzione della
norma illegittima che è stata disapplicata.”.
Con più specifica aderenza al caso devoluto alla cognizione del Collegio, è stato in passato
affermato che (Cass. civ. Sez. Unite, 7.7.2011,
n. 14953) “in tema di distanze tra costruzioni,
l´art. 9, secondo comma, del d.m. 2.4.1968, n.
1444, essendo stato emanato su delega dell´art.
41-quinquies della l. 17.8.1942, n. 1150 (c.d.
l.urbanistica), aggiunto dall´art. 17 della l.
6.8.1967, n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti
inderogabili di densità, altezza e distanza tra i
fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali
si sostituiscono per inserzione automatica.”. La
gravata decisione ha applicato il principio – di
recente predicato dalla giurisprudenza amministrativa - secondo il quale (TAR Toscana Fi,
Sez. III, 9.6.2011, n. 993) “ha natura di norma
di ordine pubblico l´art. 9 del d.m. n.
1444/1968 che prescrive la distanza minima di
10 mt. lineari tra pareti finestrate e pareti di
edifici antistanti. Si precisa che il balcone aggettante può essere ricompreso nel computo
della predetta distanza solo nel caso in cui una
norma di piano preveda ciò.”. Nella richiamata
decisione è stato, infatti, affermato che “la giurisprudenza ha, infatti, ormai chiarito la natura
di norma di ordine pubblico dell´art. 9 del d.m.
1444/68, che prescrive la distanza minima di 10
mt. lineari tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, precisando tuttavia che il balcone
aggettante può essere ricompreso nel computo
della predetta distanza solo nel caso in cui una
norma di piano preveda ciò (cfr., CdS, sez. IV,
7.7.2008 n. 3381; TAR Lazio, 31.3.2010 n.
5319; TAR Liguria, Genova, sez. I, 10.7.2009 n.
1736).”. La decisione del CdS, sez. IV, 7.7.2008
n. 3381, per il vero, contiene questa significati-
tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi
genere verso l`esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo -di veduta o di luce, bastando altresì che sia finestrata anche la sola parete che subisce l´illegittimo avvicinamento.”, ma
anche T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, Sent.,
28.9.2012, n. 1624 )....Si rammenta che la disposizione prima richiamata di cui all’art. 9 del
d.m. 2.4.1968 n. 1444 così prevede: “Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A): per le operazioni di risanamento
conservativo e per le eventuali ristrutturazioni,
le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di
costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive
di valore storico, artistico o ambientale; 2)
Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di
m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti; 3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza
minima pari all´altezza del fabbricato più alto;
la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12. Le
distanze minime tra fabbricati - tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei
veicoli (con esclusione della viabilità a fondo
cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) - debbono corrispondere alla larghezza
della sede stradale maggiorata di: ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7; ml.
7,50 per lato, per strade di larghezza compresa
tra ml. 7 e ml. 15; ml. 10 per lato, per strade di
larghezza superiore a ml. 15. Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate,
risultino inferiori all´altezza del fabbricato più
alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a
raggiungere
la
misura
corrispondente
all´altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi,
nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.”.
V’ è concordia in dottrina ed in giurisprudenza
civile ed amministrativa in ordine al principio
per cui, “nella materia delle distanze nelle costruzioni, il principio secondo cui la norma
dell´art. 9, numero 2, del d.m. 2.4.1968, che fisGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
dall´art. 13 l. 7.8.1990, n. 241, sia perché le
norme procedimentali specifiche garantiscono
comunque la partecipazione degli interessati
attraverso la pubblicazione degli atti e la conseguente possibilità di presentare osservazioni.
Non essendoci stata alcuna “variante”,
l’approvazione della stessa è stata correttamente portata a conoscenza degli interessati
solo con il concreto insorgere del vincolo espropriativo.
va affermazione: “secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, i balconi aggettanti sono quelli che sporgono dalla facciata
dall’edificio, costituendo solo un prolungamento dell’appartamento dal quale protendono,
non svolgono alcuna funzione di sostegno, né di
necessaria copertura, come viceversa è riscontrabile per le terrazze a livello incassate nel
corpo dell’edificio (Cass. civ. sez. II, 17.7.2007,
n. 15913; 7.9.1996, n. 8159), con la conseguenza che mentre i primi, quelli aggettanti, non determinano volume dell’edificio, nel secondo caso essi costituiscono corpo dell’edificio, e contribuiscono quindi alla determinazione del volume.”
Consiglio di Stato Sez. IV, 28.11.2013, n. 5704
Abusivismo edilizio – presentazione - istanza
di accertamento – conformità - art. 36 D.P.R. n. 380/2001 - impugnazione ordine demolizione – determina – improcedibilità –
impugnazione - sopravvenuta - carenza - interesse.
Stabilisce l’art. 36 del dPR n. 380/2001 che “
In caso di interventi realizzati in assenza di
permesso di costruire, o in difformità da esso,
ovvero in assenza di denuncia di inizio attività
nelle ipotesi di cui all´art. 22, co.3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di
cui agli art. 31, co. 3, 33, co. 1, 34, co. 1, e comunque fino all´irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell´abuso, o
l´attuale proprietario dell´immobile, possono
ottenere il permesso in sanatoria se l´intervento
risulti conforme alla disciplina urbanistica ed
edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda. (66) Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di
gratuità a norma di legge, in misura pari a
quella prevista dall´art. 16. Nell´ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità,
l´oblazione è calcolata con riferimento alla
parte di opera difforme dal permesso. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il
responsabile del competente ufficio comunale si
pronuncia con adeguata motivazione, entro
sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si
intende rifiutata.”. L’incidenza processuale
dell’avvenuta presentazione della domanda
suddetta è senza dubbio quella esattamente colta dal Tar. Invero sia la giurisprudenza di primo grado (ex multis, TAR Piemonte To, Sez. II,
18.1.2013, n. 48) che quella di questo CdS (tra
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5556
Espropriazione - pubblica utilità - decorrenza - termine -ricorso – avverso - provvedimento - incida - direttamente - sfera giuridica – ricorrente - comunicazione individuale notifica – atto.
E´ jus receptum quello per cui (C.G.A.S. sent.,
11.5.2009, n. 394 ) “in tema di espropriazione
per pubblica utilità la conoscenza della pendenza del procedimento e la possibilità di esercitare i diritti partecipativi previsti dalla l. n.
241/1990 non determina alcuna presunzione di
conoscenza dell’atto finale, né, tanto meno, determina un onere dell’interessato di attivarsi
per ottenere l’effettiva conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo; ne deriva che, in tale
ambito, la decorrenza del termine per proporre
ricorso avverso un provvedimento che incida,
direttamente, nella sfera giuridica del ricorrente non può che essere fatto decorrere dal momento della comunicazione individuale o della
notifica dell´atto.”
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5553
Piano insediamenti produttivi - adozione approvazione P.I.P - comunicazione - avvio relativo procedimento - proprietari - aree interessate.
Gli atti di adozione e approvazione del piano
per insediamenti produttivi (P.I.P.) non devono
essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento ai
proprietari delle aree interessate; e ciò sia perché il P.I.P. è un atto generale di pianificazione
urbanistica per il quale tale necessità è esclusa
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
creto ed attuale alla demolizione; e che non
può ammettersi l´esistenza di alcun affidamento
tutelabile alla conservazione di una situazione
di fatto abusiva”). La caducazione di questa
(non per vizi propri ed a quest’ultima specificamente riferibili ma per insussistenza delle
condizioni per pronunciare definitivamente la
abusività dell’opera) implica effetto demolitorio anche sugli atti ad essa sottesi. L’avvenuta
presentazione di una (nuova) domanda di condono implica l’ improcedibilità del pregresso
gravame
perché
sollecita/impone
all’Amministrazione una nuova complessa pronuncia sull’intero assetto di interessi determinatosi: ciò costituisce nuova manifestazione volitiva/determinativa integralmente sostitutiva
della precedente. Ciò implica quindi la improcedibilità del mezzo in passato proposto avverso l’atto sanzionatorio, ma anche di quello volto ad aggredire la manifestazione provvedimentale sottesa a monte dell’atto sanzionatorio.
Argomentare diversamente peraltro, implicherebbe una conseguenza paradossale: posto che
il numero delle domande di sanatoria presentabili dall’asserito contravventore è in via teorica
illimitato, si obbligherebbe volta per volta
l’amministrazione a pronunciarsi ripetutamente
sulla medesima fattispecie e rimarrebbe pendente un contenzioso riferibile agli atti di diniego in passato via via emanati pur a fronte di
una nuova manifestazione provvedimentale
(seppur facente riferimento alla medesima emergenza fattuale). Il che certamente si pone in
conflitto con la logica, prima che con i principi
processuali amministrativi che costituiscono
ormai jus receptum secondo i quali
“l´intervenuta emanazione, da parte della P.A.,
di un provvedimento idoneo a ridefinire
l´assetto degli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l´inutilità della sentenza,
sebbene il nuovo atto risulti eventualmente privo di effetto satisfattivo per il ricorrente.”(ex
multis, si veda TAR Lazio Lt, Sez. I, 22.5.2013,
n. 478, CdS Sez. IV, 21.2.2013, n. 1070). Essa
certamente non pregiudica sul piano processuale il richiedente, che può, ove lo ritenga, riproporre tutti gli originari motivi di censura
proposti avverso atti precedenti alla presentazione dell’istanza, avverso il sopravvenuto diniego (il che non è però avvenuto nel caso di
specie). Ma la eventualità che l’atto denegato-
le tante CdS Sez. IV, 12.5.2010, n. 2844) affermano, condivisibilmente, che “in tema di abusivismo edilizio la presentazione dell´istanza di
accertamento di conformità, ai sensi dell´art.
36 del d.P.R. n. 380/2001, successivamente
all´impugnazione dell´ordine di demolizione
produce l´effetto di rendere improcedibile
l´impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse” . La ratio di tale portata effettuale è ovvia: il riesame dell´abusività
dell´opera provocato dall´istanza di sanatoria
determina la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto
che vale comunque a rendere inefficace il provvedimento
sanzionatorio
oggetto
dell´originario ricorso. Nel giudizio in esame
ad avviso di parte appellante tuttavia la pronuncia del Tar sarebbe errata in quanto se è
vero che la domanda di accertamento di conformità renderebbe improcedibile il gravame
proposto avverso l’ordinanza di demolizione,
essa, tuttavia, non produrrebbe analoghi effetti
laddove fossero stati impugnati (come nel caso
di specie) gli atti reiettivi di precedenti istanze
in conseguenza delle quali fosse stato eventualmente emesso il provvedimento sanzionatorio. La censura è stata ritenuta dal CdS del tutto priva di fondamento. Essa – muovendo dal
dato statistico riposante nella circostanza per
cui nella stragrande maggioranza dei casi la
nuova domanda di accertamento di conformità
volta ad ottenere la concessione in sanatoria
sopravviene alla già proposta impugnazione di
un pregresso provvedimento sanzionatorio- inverte completamente la sequenza accertativa
degli illeciti edilizi e fraintende la ratio delle
affermazioni giurisprudenziali in punto di declaratoria di improcedibilità della pregressa
impugnazione. Evidenzia il Collegio che
l’ordinanza impositiva dell’obbligo di demolizione costituisce l’atto conclusivo della complessa sequenza procedimentale accertativa
della avvenuta commissione di un illecito edilizio (ex multis: TAR Puglia Ba Sez. III,
26.2.2013, n. 275 in punto di qualificazione
quale “atto vincolato, dell´ ordinanza medesima, che non richiede una specifica valutazione
delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest´ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati né una motivazione
sulla sussistenza di un interesse pubblico conGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Uso del territorio:
urbanistica, ambiente e paesaggio
rio superveniens non venga gravato, ovvero,
che venga gravato proponendo soltanto alcune
censure, non incide sulla portata effettuale e-
stintiva del processo pendente proposto avverso
gli atti originariamente gravati.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea e
Cooperazione Internazionale
UNIONE EUROPEA E
COOPERAZIONE INTERNAZIONALE
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
Giovani. Tale struttura è stata introdotta
dall’art. 5 del d.l. n. 76/2013 convertito in l.
n. 99/2013 ed è composta dal Segretario
Generale del Ministero del Lavoro e dai
Direttori Generali competenti di detto
Dicastero, nonché dai Presidenti di Isfol e
Italia Lavoro e dai rappresentanti della
conferenza Stato Regioni, dell’Unione
Province Italiane, di Unioncamere e del
Miur.
La struttura in argomento risulta già
pienamente operativa al fine della
predisposizione del Piano regolatorioattuativo del Programma Garanzia Giovani.
(Ministero del Lavoro e delle Politiche
Sociali).
IMMIGRAZIONE: 2 MILIONI DI EURO
PER PROGETTI DIRETTI ALLA PROMOZIONE DELLA CONOSCENZA DI
DIRITTI E DOVERI DI CITTADINI
STRANIERI ED ITALIANI
E´ stato pubblicato l’Avviso a valere
sull’Azione 5 ´Informazione, comunicazione e
sensibilizzazione´ del Programma Annuale
(AP) 2013 del Fondo Europeo per
l’Integrazione di cittadini di Paesi terzi
(FEI). L’avviso - che prevede uno
stanziamento di euro 2.000.000,00 (IVA
inclusa) - intende promuovere la conoscenza
dei diritti, dei doveri e delle opportunità
rivolte ai cittadini di Paesi terzi, e anche
sensibilizzare cittadini stranieri e italiani
favorendo la conoscenza e il rispetto
reciproci. Le proposte progettuali potranno
essere presentate esclusivamente attraverso il
portale fondisolid.interno.it a partire dalle
ore 12.00 del 22.11.2013, e dovranno
pervenire entro e non oltre le ore 16.00 del
18.12.2013 (Ministero dell´Interno del
12.11.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
DECRETO FLUSSI
QUOTE INGRESSO
EXTRACOMUNITARI
La Corte dei Conti ha registrato il DPCM
concernente la programmazione, per l’anno
2013, dei flussi d’ingresso dei lavoratori non
comunitari per svolgere lavoro di natura non
stagionale. Sulla base del nuovo decreto,
chiarito
ulteriormente
con
Circolare
interministeriale Interno-Lavoro, del 16
dicembre 2013, sono ammessi in Italia un
numero di 17.850 lavoratori stranieri per lo
svolgimento di lavoro subordinato non
stagionale ovvero lavoro autonomo. Ulteriori
12.250 unità vengono riservate a coloro che
devono convertire in lavoro subordinato il
permesso di soggiorno detenuto per altri
titoli.
Le domande dovranno essere presentate
«::::::::: GA :::::::::»
GARANZIA GIOVANI: DEFINITA LA
COMPOSIZIONE DELLA STRUTTURA
DI MISSIONE PRESSO IL MINISTERO
DEL LAVORO
Con il Decreto del Segretario Generale del
Ministero del Lavoro e delle Politiche
Sociali, vistato dalla Ragioneria Generale
dello Stato, si è definita la composizione della
“Struttura
di
Missione”
finalizzata
all’attuazione della Garanzia Europea per i
Gazzetta Amministrativa
2013 NUOVE
LAVORATORI
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Numero 4 - 2013
Unione Europea e
Cooperazione Internazionale
esclusivamente in modalità telematica
accedendo
al
sito:
https://nullaostalavoro.interno.it.
Dal 17 dicembre 2013 è disponibile
l’applicativo per la compilazione dei moduli
della domanda.
«::::::::: GA :::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea e
Cooperazione Internazionale
GIURISPRUDENZA
Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del
26.11.2013 - Ricorso n. 13431/07 – Contro
l’Italia
Eccessiva durata dei processi – risarcimento
danni – Repubblica Italiana.
… sulla dedotta violazione dell’eccessiva durata dei procedimenti «Pinto» 29. Il ricorrente
contesta la violazione dell’art. 6 della Convenzione a causa della asserita eccessiva durata
dei procedimenti «Pinto». L’art. 6 recita nella
parte pertinente:«Ogni persona ha diritto a che
la sua causa sia esaminata (...) entro un termine ragionevole, da un tribunale (...), il quale sia
chiamato a pronunciarsi (...) sulle controversie
sui suoi diritti e doveri di carattere civile (...)».
A. Sulla ricevibilità
30. La Corte, constatando che tale motivo di
ricorso non incorre in alcuno degli altri motivi
di irricevibilità di cui all’art. 35 § 3 della Convenzione, lo dichiara ricevibile.
B. Sul merito
31. Il Governo sostiene che la durata dei due
procedimenti Pinto non ha comportato la violazione dell’art. 6 § 1. Per quanto concerne il
primo procedimento, esso ritiene che la sua durata si giustifichi con il fatto che il ricorrente
avesse in un primo tempo adito un’autorità
giudiziaria che non era competente, ossia la
corte d’appello di Catanzaro; in relazione al
secondo procedimento, esso afferma che una
durata inferiore a quattro anni per due gradi di
giudizio non può essere considerata irragionevole.
32. La Corte osserva che i procedimenti «Pinto», che hanno avuto inizio il 7 aprile 2003 ed
il 27 luglio 2004, si sono conclusi rispettivamente il 19 novembre 2008 ed il 5 febbraio
2008. La loro durata era dunque rispettivamente pari a cinque anni e sette mesi ed a tre anni e
sei mesi per due gradi di giudizio. Nel caso del
primo procedimento, anche considerando come
decorrenza la data nella quale il ricorrente ha
adito l’autorità competente a dirimere la controversia, ossia la corte d’appello di Reggio
Calabria, la durata complessiva pertinente è di
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quasi cinque anni (26.1.2004 – 19.11.2008).
33. Nella sentenza CE.DI.SA Fortore S.N.C.
Diagnostica Medica Chirurgica c. Italia (nn.
41107/02 e 22405/03, § 39, 27.11.2011), la
Corte ha ritenuto che per due gradi di giudizio
in linea di principio la durata di un procedimento «Pinto» non dovrebbe superare due anni, salvo circostanze eccezionali.
34. La Corte osserva che la durata dei due procedimenti Pinto ha superato di gran lunga il
termine summenzionato e che nel caso di specie
non si ravvisa alcuna circostanza eccezionale
atta a giustificare il superamento del termine.
35. Pertanto, la Corte ritiene che vi sia stata
violazione dell’art. 6 § 1.
II. sulla dedotta violazione dell’art. 6 della
convenzione a causa della condanna alle spese
inflitta dalla corte di cassazione «Pinto»
36. Il ricorrente ritiene che l’importo delle spese, al pagamento delle quali è stato condannato
dalla Corte di cassazione «Pinto», sia eccessivo, arbitrario e rivesta un carattere punitivo.
Nelle osservazioni del 14.7.2010, egli afferma
di non aver adito la Corte di cassazione
nell’ambito del primo procedimento Pinto per
timore di essere nuovamente condannato al pagamento di spese molto elevate in caso di rigetto della domanda.
A. Sulla ricevibilità
37. La Corte, constatando che tale motivo di
ricorso non incorre in alcuno degli altri motivi
di irricevibilità di cui all’art. 35 § 3 della Convenzione, lo dichiara ricevibile.
B. Sul merito
38. Il Governo afferma che la condanna è giustificata dal fatto che la domanda del ricorrente
fosse infondata e che la decisione di accordare
e regolamentare il diritto al rimborso delle spese a favore della parte vittoriosa rientra nelle
scelte discrezionali degli Stati.
39. La Corte osserva, innanzi tutto, che il ricorrente è stato condannato al pagamento di spese
processuali di importo particolarmente elevato,
ossia pari a 10.000 EUR. Essa rileva in seguito
che la Corte di cassazione non ha ritenuto abu-80-
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46. Il ricorrente denuncia la durata del primo,
del terzo e del quarto procedimento principale
rispetto all’art. 6 § 1 della Convenzione e, per
quanto concerne specificamente il primo ed il
quarto
procedimento,
l’insufficienza
dell’indennizzo ottenuto nell’ambito dei ricorsi
«Pinto», tenuto conto dell’assenza di riparazione per tutte le gravi accuse che hanno compromesso la sua reputazione.
Sul terzo procedimento
47. La Corte rammenta innanzi tutto che quando un ricorrente lamenta la durata eccessiva di
un procedimento nazionale, è necessario che il
medesimo abbia adito i giudici nazionali ai
sensi della legge Pinto ai fini dell’articolo 35 §
1 della Convenzione (Brusco c. Italia (dec.), n.
69789/01, CEDU 2001 IX).
48. La Corte rileva che il ricorrente non ha
proposto tale ricorso in relazione al procedimento nazionale in oggetto.
49. Per tale ragione, la Corte ritiene che questa
parte del ricorso sia irricevibile per mancato
esaurimento delle vie di ricorso interne e debba
essere rigettata a norma dell’art. 35 §§ 1 e 4
della Convenzione.
Sul primo e sul quarto procedimento
50. La Corte rammenta la propria giurisprudenza nella causa Cocchiarella c. Italia (sentenza sopra citata, § 84) secondo la quale, in
questo tipo di cause, la Corte è tenuta ad accertare, da un lato, se vi sia stato riconoscimento
da parte delle autorità, almeno in sostanza, della violazione di un diritto tutelato dalla Convenzione e, dall’altro, se la riparazione possa
essere considerata appropriata e sufficiente.
51. La prima condizione, ossia la constatazione
di violazione da parte delle autorità nazionali,
non è in discussione, come si evince dalle decisioni delle corti d’appello Pinto di Reggio Calabria e Catanzaro.
52. Quanto alla seconda condizione, la Corte
rammenta le caratteristiche necessarie affinché
un ricorso interno garantisca una riparazione
appropriata e sufficiente; nello specifico, al fine di poter valutare l’importo dell’indennizzo
attribuito dai giudici nazionali, la Corte tiene
conto, sulla base degli elementi a sua disposizione, di quanto essa avrebbe accordato nella
stessa situazione per il periodo preso in considerazione dal giudice nazionale (Cocchiarella,
sopra citata, §§ 86-107).
siva o temeraria la domanda del ricorrente e
che la procura nelle sue osservazioni ha considerato fondata una parte delle doglianze del
ricorrente (si veda il par. 21 supra).
40. Alla luce di tali considerazioni e tenuto
conto della natura del procedimento Pinto, la
Corte è del parere che tale somma di per sé dia
adito a dubbi sulla sua compatibilità con lo spirito di un procedimento per la riparazione di
una violazione della Convenzione (si veda Cocchiarella c. Italia [GC], n. 64886/01, CEDU
2006 V).
41. La Corte constata, tuttavia, che la sentenza
della Corte di cassazione Pinto non contiene
alcuna motivazione relativa all’importo delle
spese, il che rende impossibile stabilire se tale
sentenza costituisca un intralcio al rimedio
«Pinto» ovvero se abbia ridotto in modo sostanziale il diritto alla riparazione Pinto, riconosciuto dalla corte d’appello di Catanzaro.
42. Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte, l’art. 6 § 1 della Convenzione obbliga
i tribunali a motivare le loro decisioni (Van de
Hurk c. Paesi Bassi, sentenza del 19.4.1994, §
61, serie A n. 288).
43. L’estensione di tale obbligo può variare secondo la natura della decisione e deve essere
esaminata alla luce delle circostanze di ogni
singolo caso (Ruiz Torija c. Spagna, sentenza
del 9.12.1994, § 29, serie A n. 303-A; Hiro Balani c. Spagna, sentenza del 9.12.1994, § 27,
serie A n. 303 B; Higgins e altri c. Francia,
sentenza del 19.2.1998, Recueil des arrêts et
décisions 1998 I, p. 60, § 42).
44. L’obbligo di motivazione si applica altresì
alla condanna alle spese (Associazione per la
difesa dei diritti umani c. Romania (dec.), n.
2959/11, 22.11.2011) ed alle pene pecuniarie
inflitte a causa del carattere abusivo del ricorso (G.L. c. Italia, n. 15384/89, decisione della
Commissione del 9.5.1994, Decisions et rapports (DR) 77-A, p. 5).
45. Nel caso di specie, tenuto conto dell’elevato
importo delle spese rispetto alla natura del
procedimento Pinto, la Corte ritiene che
l’assenza di ogni giustificazione nelle motivazioni della sentenza in questione abbia comportato la violazione dell’articolo 6 della Convenzione.
III. Sulla dedotta violazione della durata dei
procedimenti principali.
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può essere accordata al ricorrente nessuna riparazione a titolo di risarcimento del danno
materiale.
56. Dal momento che gli indennizzi ricevuti dal
ricorrente possono essere ritenuti adeguati ed
atti a riparare la violazione subita (Garino c.
Italia, sopra citata), il ricorrente non può più
essere considerato «vittima» di una violazione
dei diritti riconosciuti dalla Convenzione, ai
sensi dell’art. 34 della Convenzione.
57. Detti motivi di ricorso sono dunque manifestamente infondati e devono essere rigettati in
applicazione dell’art. 35 §§ 3 e 4 della Convenzione.
IV. Sulla dedotta violazione della durata ragionevole dei procedimenti relativi alla riparazione per l’ingiusta detenzione.
58. Il ricorrente lamenta in sostanza l’eccessiva
durata dei procedimenti aventi per oggetto la
riparazione per l’ingiusta detenzione.
59. Nelle decisioni Grasso c. Italia (dec.), n.
50488/99, 25.6.2002 e Mercuri c. Italia (dec.),
n. 47247/99, 5.7.2001, concernenti casi di «ingiusta detenzione», la Corte ha stabilito che il
diritto alla riparazione, che i ricorrenti intendevano far valere a livello nazionale, poteva
essere considerato come un diritto di carattere
civile ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione
e che, di conseguenza, la citata disposizione
doveva trovare applicazione (si veda altresì,
mutatis mutandis, Georgiadis c. Grecia,
29.5.1997, §§ 32-36, Recueil des arrêts et décisions 1997 III).
60. Nel caso di specie, la Corte rileva che il ricorrente non ha adito i giudici «Pinto».
61. La Corte rammenta che la regola
dell’esaurimento delle vie di ricorso interne è
finalizzata a fornire agli Stati contraenti
l’occasione di prevenire o di riparare le violazioni ai medesimi contestate, prima che dette
violazioni siano presentate alla Corte (si vedano, tra molte altre, Remli c. Francia, 23 aprile
1996, § 33, Recueil 1996-II, e Selmouni c.
Francia [GC], n. 25803/94, § 74, CEDU 1999V). Questa regola si basa sull'ipotesi, oggetto
dell'articolo 13 della Convenzione – con il quale essa presenta strette affinità –, che l'ordinamento interno offra un ricorso effettivo per la
dedotta violazione (Kudła c. Polonia [GC], n.
30210/96, § 152, CEDU 2000-XI). Pertanto,
essa costituisce un aspetto importante del prin-
53. La Corte constata che i procedimenti in
questione hanno avuto inizio il 6.9.1992 ed il
13.3.1993 e si sono conclusi rispettivamente il
9.7.2002 ed il 17.10.2003. Di conseguenza, la
durata dei citati procedimenti è stata rispettivamente di nove anni e dieci mesi per tre gradi
di giudizio e di dieci anni e sette mesi per un
grado di giudizio.
54. Per quanto concerne il primo procedimento, il ricorrente sostiene di non aver proposto
ricorso per cassazione, a causa del fatto che il
procedimento dinanzi alla corte d’appello Pinto è durato cinque anni, il che avrebbe privato
il rimedio interno della sua efficacia. Anche volendo supporre che il ricorrente fosse per questa ragione esonerato dall’obbligo di esaurimento delle vie di ricorso interne, questo motivo di ricorso deve essere rigettato in quanto
manifestamente infondato.
55. In effetti, la Corte ritiene che la somma
complessivamente ottenuta dal ricorrente, ossia
4.500 EUR, superi quella che avrebbe potuto
essere accordata, tenuto conto dell’esistenza
del ricorso Pinto.
56. Quanto al danno alla reputazione del ricorrente, che fra l’altro avrebbe avuto importanti
ripercussioni sulle sue entrate professionali, la
Corte ritiene che il danno in questione non possa essere attribuito alla durata del procedimento, bensì alle accuse mosse nei confronti
dell’interessato, le quali non hanno condotto ad
una dichiarazione di colpevolezza.
57. L’indennizzo ricevuto dal ricorrente può
dunque essere ritenuto adeguato e quindi atto a
riparare la violazione subita (Garino c. Italia
(dec.), nn. 16605/03, 16641/03 e 16644/03).
58. Di conseguenza, il ricorrente non può più
considerarsi «vittima» di una violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione in relazione
alla durata del primo procedimento, ai sensi
dell’articolo 34 della Convenzione.
59. Per le stesse ragioni, il motivo di ricorso
relativo al quarto procedimento deve essere rigettato in quanto manifestamente infondato. In
effetti, la Corte ritiene che la somma complessivamente ottenuta dal ricorrente, ossia 27.700
EUR, superi quella che avrebbe potuto essere
accordata, tenuto conto dell’esistenza del ricorso Pinto. Alla luce delle ragioni esposte al
par. 56 supra, in relazione al motivo di ricorso
concernente la durata del procedimento non
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essere rigettato per mancato esaurimento delle
vie di ricorso interne, in applicazione dell’art.
35 §§ 1 e 4 della Convenzione.
V. Sulle dedotte violazioni degli articoli 5 §§ 1
c) e 5, 8 e 13 della convenzione e 1 del protocollo n. 1
66. Invocando gli art. 5 §§ 1 c) e 5, 8 e 13 della
Convenzione e 1 del Protocollo n. 1, il ricorrente sostiene che la custodia cautelare sofferta
nell’ambito dei quattro procedimenti principali
fosse ingiusta e la riparazione accordata insufficiente.
67. Libera di qualificare giuridicamente i fatti
della causa, la Corte ritiene che le doglianze
del ricorrente richiedano un esame sotto il profilo dell’articolo 5 §§ 1 c) e 5, che recita:
Art. 5« 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e
alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei modi
previsti dalla legge: (...) c) se è stato arrestato
o detenuto per essere tradotto dinanzi
all’autorità giudiziaria competente, quando vi
sono motivi plausibili di sospettare che egli abbia commesso un reato o vi sono motivi fondati
di ritenere che sia necessario impedirgli di
commettere un reato o di darsi alla fuga dopo
averlo commesso; (...) 5. Ogni persona vittima
di arresto o di detenzione in violazione di una
delle disposizioni del presente articolo ha diritto ad una riparazione.»
68. Per quanto concerne la detenzione sofferta
nell’ambito del secondo procedimento principale, il ricorrente sostiene che, non essendo basata sull’illegalità formale della detenzione,
bensì unicamente sulla sua ingiustizia sostanziale, la decisione di accordare la riparazione
non è di per sé atta a riparare la violazione
dell’art. 5 § 1 c), implicitamente riconosciuta
dalla Corte di cassazione. Infine, la custodia
cautelare in carcere avrebbe compromesso
gravemente la sua reputazione.
69. La Corte rileva, innanzi tutto, che il
6.4.1993, annullando la misura di custodia
cautelare in carcere disposta dal giudice per le
indagini preliminari, la Corte di cassazione ha
ritenuto che non sussistessero ragioni plausibili
per sospettare il ricorrente della commissione
di un reato (par. 12 supra), il che costituisce un
implicito riconoscimento di violazione dell’art.
5 § 1 c). Essa osserva, inoltre, che la corte
d’appello di Messina, ai sensi del primo comma
cipio secondo il quale il meccanismo di salvaguardia instaurato dalla Convenzione riveste
carattere di sussidiarietà rispetto ai sistemi nazionali di garanzia dei diritti dell’uomo (Akdivar ed altri c. Turchia, 16.9.1996, § 65, Recueil
1996-IV).
62. Tuttavia l’obbligo derivante dall’art. 35 è
limitato ad un utilizzo normale dei ricorsi verosimilmente efficaci, sufficienti ed accessibili
(Sofri ed altri c. Italia (dec.), n. 37235/97,
CEDU 2003-VIII). In particolare, la Convenzione impone l’esaurimento dei soli ricorsi che
siano al contempo relativi alle violazioni contestate, disponibili ed adeguati. La loro esistenza
deve presentare un sufficiente grado di certezza
non solo teorica, ma anche pratica e non deve
mancar loro l’effettività e l’accessibilità volute
(Dalia c. Francia, sentenza del 19 febbraio
1998, Recueil 1998-I).
63. La Corte rammenta che il semplice fatto di
nutrire dei dubbi sulle prospettive di successo
di un determinato ricorso, che non sia manifestamente destinato a fallire, non costituisce una
valida ragione per giustificare il mancato utilizzo di ricorsi interni (Brusco c. Italia (dec.) n.
69789/01, CEDU 2001-IX e Scoppola c. Italia
(n. 2) [GC], n. 10249/03, § 70, 17 settembre
2009). Al contrario, sussiste un interesse ad adire il tribunale competente, al fine di consentire a quest’ultimo di sviluppare i diritti esistenti
avvalendosi della propria facoltà di interpretazione (si vedano, Ciupercescu c. Romania, n.
35555/03, § 169, 15 giugno 2010 e Iambor c.
Romania (n. 1), no 64536/01, § 221, 24 giugno
2008). Inoltre, la Corte osserva che, per quanto
possibile, in diritto interno i giudici nazionali
sono tenuti a seguire un’interpretazione conforme al diritto convenzionale, come più volte
affermato dalla Corte costituzionale italiana, in
particolare nelle sentenze nn. 348 e 349 del
2007 (si veda Daddi c. Italia (dec.), n.
15476/09, 2.6.2009).
64. La Corte ritiene che, allo stato attuale, nulla indica che la legge Pinto non costituisca una
via di ricorso da esaurire al fine di porre rimedio alla durata irragionevole del procedimento
relativo all’ingiusta detenzione. D’altronde, il
ricorrente non ha fornito elementi o citato circostanze particolari, che potessero condurre la
Corte ad una diversa conclusione.
65. Di conseguenza, tale motivo di ricorso deve
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dell’illegalità formale della detenzione, non costituisce un rimedio effettivo finalizzato a contestare le violazioni dell’art. 5 della Convenzione. In effetti, i giudici preposti alla riparazione per l’ingiusta detenzione non hanno la
competenza per dichiarare l’ingiustizia formale
di una detenzione, bensì possono solo accordare, ai sensi dell’art. 314 c. 2 CPP, una riparazione sulla base di una precedente decisione
irrevocabile, che attesti l’illegalità della detenzione (si vedano i paragrafi 25-27 supra). Ne
consegue che questa parte del ricorso deve essere rigettata per mancato esaurimento delle
vie di ricorso interne, a norma dell’articolo 35
§§ 1 e 4 della Convenzione.
76. In relazione al motivo di ricorso avente per
oggetto la violazione dell’art. 5 § 5, la Corte
rammenta che tale disposizione è rispettata
quando è possibile chiedere riparazione per
una privazione della libertà operata in condizioni contrarie ai par. 1, 2, 3 o 4 (Wassink c.
Paesi Bassi, 27.9.1990, § 38, serie A n. 185-A,
e Houtman e Meeus c. Belgio, n. 22945/07, §
43, 17.3.2009). Il diritto alla riparazione di cui
al paragrafo 5 presuppone dunque che la violazione di uno degli altri paragrafi sia stata accertata da un’autorità nazionale o dalle istituzioni della Convenzione. Al riguardo, l’effettivo
esercizio del diritto alla riparazione, garantito
dalla disposizione in questione, deve essere assicurato con sufficiente certezza (Stanev c. Bulgaria [GC], n. 36760/06, § 182, CEDU 2012,
Ciulla c. Italia, 22 febbraio 1989, § 44, Serie A
n. 148, Sakık e altri c. Turchia, 26 novembre
1997, § 60, Recueil 1997 VII, e N.C. c. Italia,
sentenza sopra citata, § 49).
77. Nel caso di specie, nell’ambito del secondo
procedimento, il ricorrente, ai sensi dell’art.
314 CPP, ha adito i tribunali nazionali al fine
di ottenere la riparazione per l’ingiusta detenzione sofferta. Considerate le conclusioni alle
quali la Corte è pervenuta ai par. 72-76 supra,
essa ritiene che i tribunali nazionali abbiano
garantito l’effettivo esercizio del diritto alla riparazione previsto dall’art. 5 § 5 della Convenzione.
78. Ne consegue che tale motivo di ricorso deve
essere rigettato in quanto manifestamente infondato in applicazione dell’art. 35 §§ 3 a) e 4
della Convenzione.
79. Per quanto concerne gli altri procedimenti,
dell’art. 314 CPP (che prevede la riparazione
per l’ingiusta detenzione «sostanziale», si veda
il par. 25 supra), ha accolto la domanda proposta dal ricorrente il 12.11.2003, accordando al
medesimo 180.000 EUR per danni morali e materiali. La somma ottenuta dal ricorrente è ben
superiore a quella che la Corte avrebbe accordato a titolo di risarcimento del danno morale
nel caso di constatazione di violazione dell’art.
5 § 1 c).
70. In queste condizioni, la compensazione dovuta al ricorrente ai sensi del CPP italiano, a
causa dell’assoluzione, coincide con la compensazione alla quale egli avrebbe potuto avere
diritto ai sensi dell’articolo 5 § 1 c) della Convenzione (si vedano, mutatis mutandis, N.C. c.
Italia [GC], n. 24952/94, § 57, CEDU 2002 X
e, Pisano c. Italia [GC], sentenza (cancellazione) del 24.10.2002, n. 36732/97, § 47).
71. Infine, la Corte condivide il parere dei tribunali nazionali, secondo i quali il danno alla
reputazione non sarebbe legato alla detenzione
sofferta, bensì all’esistenza stessa di un procedimento penale.
72. Di conseguenza, la Corte ritiene che il ricorrente non possa più considerarsi vittima ai
sensi dell’art. 34 della Convenzione, dal momento che le autorità nazionali hanno riconosciuto e riparato la violazione della Convenzione (si vedano, mutatis mutandis, le sentenze
Amuur c. Francia del 25.6.1996, § 36, Recueil
1996-III e Dalban c. Romania [GC], n.
28114/95, § 44, CEDU 1999-VI). Questa parte
del ricorso è pertanto manifestamente infondata e deve essere rigettata a norma dell’art. 35
§§ 3 e 4 della Convenzione.
73. Per quanto riguarda la detenzione sofferta
nell’ambito del primo, del terzo e del quarto
procedimento principale, la Corte constata che
il ricorrente sostiene di aver esaurito le vie di
ricorso interne, avendo adito le competenti corti d’appello al fine di ottenere la riparazione
per l’ingiusta detenzione.
74. La Corte rileva che dal fascicolo non si evince che il ricorrente abbia contestato le ordinanze di custodia cautelare in carcere dinanzi
al tribunale della libertà e del riesame (si vedano i paragrafi 4-5, 14 e 17 supra).
75. Essa osserva che il procedimento avente
per oggetto la riparazione per l’ingiusta detenzione, in assenza di previo riconoscimento
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ne, il ricorrente ritiene di aver soddisfatto la
condizione dell’esaurimento delle vie di ricorso
interne.
83. La Corte rileva che, al fine di contestare la
legalità delle quattro ordinanze di custodia
cautelare in carcere, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare ogni provvedimento dinanzi alle competenti autorità nazionali (nella fattispecie, il tribunale della libertà e del riesame) ovvero, in assenza di un ricorso interno accessibile ed effettivo, adire la Corte entro sei mesi dalla fine dell’ultimo periodo di custodia cautelare
in carcere.
84. La Corte constata, da un lato, che dal fascicolo non si evince che il ricorrente abbia impugnato dinanzi ai tribunali competenti le ordinanze di custodia cautelare in carcere emesse
nell’ambito del primo, del terzo e del quarto
procedimento e, dall’altro, che per le ragioni
esposte al par. 79 supra il procedimento avente
per oggetto la riparazione per l’ingiusta detenzione non è un rimedio effettivo ai fini
dell’accertamento dell’ingiustizia «formale»
della custodia cautelare in carcere, in assenza
di una preventiva decisione irrevocabile, che
attesti l’illegalità di tale misura. La Corte ritiene che tale motivo di ricorso debba quindi essere rigettato per mancato esaurimento delle vie
di ricorso interne. Tuttavia, anche presupponendo che il ricorrente non disponesse, in linea
di principio, di nessuna via di ricorso interna al
fine di sollevare almeno in sostanza la doglianza in questione, tenuto conto del fatto che il ricorso è stato proposto il 22.3.2007 e che il ricorrente è stato messo definitivamente in libertà il 13.10.1993, detto motivo di ricorso è stato
proposto oltre il termine di sei mesi e deve essere rigettato a norma dell’art. 35 §§ 1 e 4 della Convenzione.
VII. Sull’applicazione dell’art. 41 della convenzione.
85. Ai sensi dell’art. 41 della Convenzione, «Se
la Corte dichiara che vi è stata violazione della
Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto
interno dell’Alta Parte contraente non permette
se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda,
se del caso, un’equa soddisfazione alla parte
lesa.»
A. Danni
86. Il ricorrente chiedeva 2.500.000 euro
la Corte rileva che non è stata constatata alcuna violazione dell’articolo 5 §§ 1, 2, 3 o 4, né
da parte dei tribunali nazionali, né da parte
della Corte. Ne consegue che l’articolo 5 § 5
non trova applicazione al riguardo ed il relativo motivo di ricorso deve essere rigettato in
quanto incompatibile ratione materiae con le
disposizioni della Convenzione, ai sensi
dell’art. 35 §§ 3 e 4 della Convenzione.
VI. Sulle dedotte violazioni degli articoli 3 e 5
della convenzione.
80. Il ricorrente afferma inoltre che le quattro
successive ordinanze di custodia cautelare avevano lo scopo di indurlo a confessare, il che
avrebbe comportato la violazione degli art. 3 e
5 della Convenzione.
81. Gli articoli 3 e 5 recitano:
Art. 3 «Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti.» Art. 5 « 1. Ogni persona ha diritto alla libertà e alla sicurezza. Nessuno può essere privato della libertà, se non nei casi seguenti e nei
modi previsti dalla legge: a) se è detenuto regolarmente in seguito a condanna da parte di un
tribunale competente; b) se si trova in regolare
stato di arresto o di detenzione per violazione
di un provvedimento emesso, conformemente
alla legge, da un tribunale o allo scopo di garantire l’esecuzione di un obbligo prescritto
dalla legge; c) se è stato arrestato o detenuto
per essere tradotto dinanzi all’autorità giudiziaria competente, quando vi sono motivi plausibili di sospettare che egli abbia commesso un
reato o vi sono motivi fondati di ritenere che
sia necessario impedirgli di commettere un reato o di darsi alla fuga dopo averlo commesso;
d) se si tratta della detenzione regolare di un
minore decisa allo scopo di sorvegliare la sua
educazione oppure della sua detenzione regolare al fine di tradurlo dinanzi all’autorità competente; e) se si tratta della detenzione regolare
di una persona suscettibile di propagare una
malattia contagiosa, di un alienato, di un alcolizzato, di un tossicomane o di un vagabondo;f)
se si tratta dell’arresto o della detenzione regolari di una persona per impedirle di entrare illegalmente nel territorio, oppure di una persona contro la quale è in corso un procedimento
d’espulsione o d’estradizione. (...)
82. Avendo adito le corti d’appello al fine di
ottenere la riparazione per l’ingiusta detenzioGazzetta Amministrativa
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a titolo di risarcimento del danno morale una
somma ritenuta adeguata alla riparazione della
violazione dell’art. 6 della Convenzione, la
Corte ritiene ragionevole accordare congiuntamente agli eredi del ricorrente 8.500 EUR.
B. Spese
93. Producendo i relativi documenti giustificativi, il ricorrente chiedeva 71.000 EUR per le
spese del procedimento dinanzi alla Corte,
nonché un’ulteriore somma di 40.000 EUR a
titolo di rimborso delle spese sostenute
nell’ambito dei procedimenti nazionali.
94. Il Governo sostiene che le somme richieste
sono comunque eccessive e la somma relativa
al procedimento dinanzi alla Corte non è pertinente.
95. La Corte rammenta che l’attribuzione delle
spese a titolo dell’art. 41 presuppone che ne
siano accertate la realtà e la necessità, e che il
loro importo sia ragionevole (Iatridis c. Grecia
(equa soddisfazione) [GC], n. 31107/96, § 54,
CEDU 2000-XI). Inoltre, le spese di giustizia
sono recuperabili solo se si riferiscono alle violazioni constatate (si vedano, ad esempio, Beyeler c. Italia (equa soddisfazione) [GC], n.
33202/96, § 27, 28.5.2002; Sahin c. Germania
[GC], n. 30943/96, § 105, CEDU 2003-VIII).
96. Nel caso di specie, tenuto conto dei documenti in suo possesso e della propria giurisprudenza, la Corte ritiene ragionevole la
somma di 2.000 EUR per le spese del procedimento dinanzi alla medesima e la accorda congiuntamente agli eredi del ricorrente.
97. Quanto alla restante parte della richiesta,
la Corte rammenta che le spese relative ai procedimenti nazionali devono risultare necessarie, vale a dire che il ricorrente doveva sostenerle per impedire la violazione o per porvi rimedio. Nella fattispecie, tenuto conto della natura delle violazioni dell’art. 6 della Convenzione constatate ai par. 35 e 45 supra (durata
dei procedimenti Pinto e condanna al pagamento delle spese del procedimento dinanzi alla
Corte di cassazione Pinto), la Corte ritiene che
il ricorrente non potesse o, secondo il caso, non
fosse tenuto a promuovere alcun procedimento
per impedire le violazioni o per porvi rimedio e
non ha dunque sostenuto alcuna spesa. Di conseguenza, la Corte rigetta la richiesta per il resto.
C. Interessi moratori
(EUR) a titolo di risarcimento del danno morale e 1.800.000 EUR a titolo di risarcimento del
danno materiale subito a causa delle violazioni
dei diritti garantiti dagli art. 3, 5, 6, 8, 13 della
Convenzione e 1 del Protocollo n. 1. In particolare egli sottolineava di aver dovuto attendere
più di cinque anni «per ottenere misere compensazioni [...] per l’ingiusta custodia cautelare e per l’eccessiva durata dei processi (oltre
alla condanna al pagamento di una somma eccessiva per le spese)».
87. Il ricorrente chiedeva altresì 10.000 EUR,
al cui pagamento era stato condannato dalla
Corte di cassazione Pinto a titolo di rimborso
delle spese processuali (si veda il par. 21 supra).
88. Il Governo sostiene che il ricorrente ha
chiesto l’equa soddisfazione solo per il motivo
di ricorso relativo all’ingiusta detenzione.
89. La Corte constata che, come si evince dal
par. 90 [sic] supra, nelle sue osservazioni
sull’equa soddisfazione il ricorrente ha chiesto
il risarcimento dei danni morali e patrimoniali
derivanti non solo dalla durata dei procedimenti per la riparazione per l’ingiusta detenzione,
ma anche dalla durata dei procedimenti Pinto e
dalla condanna al pagamento delle spese inflitta dalla Corte di cassazione.
90. La Corte rileva altresì che nel caso di specie la concessione di un’equa soddisfazione può
basarsi unicamente sulle violazioni dell’art. 6
della Convenzione (constatate ai paR. 31-35 e
38-45 supra).
91. Nella causa Belperio e Ciarmoli c. Italia (n.
7932/04, 21.12.2010), concernente la durata
dei procedimenti Pinto, la Corte, considerate le
specifiche circostanze delle cause, ha stabilito
la necessità di un approccio uniforme, accordando a ciascun ricorrente la somma forfettaria di 200 EUR. Tuttavia, nel caso di specie,
tenuto conto delle particolari circostanze della
causa e deliberando in via equitativa come previsto dall’art. 41 della Convenzione, la Corte
ritiene equo accordare in totale agli eredi del
ricorrente congiuntamente 1.500 EUR per il
danno morale.
92. Per quanto concerne il danno materiale cagionato dalla condanna alle spese nell’ambito
del procedimento dinanzi alla Corte di cassazione Pinto (par. 21 supra), in considerazione
del fatto che la corte d’appello aveva accordato
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea e
Cooperazione Internazionale
mesi a decorrere dalla data in cui la sentenza
sarà divenuta definitiva conformemente all’art.
44 § 2 della Convenzione, le seguenti somme:
i) 1.500 EUR (millecinquecento euro), più
l’importo eventualmente dovuto a titolo di imposta, per il danno morale;
ii) 8.500 EUR (ottomilacinquecento euro), più
l’importo eventualmente dovuto a titolo di imposta, per il danno materiale;
iii) 2.000 EUR (duemila euro), più l’importo
eventualmente dovuto dagli eredi del ricorrente
a titolo di imposta, per le spese;
b) che a decorrere dalla scadenza di detto termine e fino al versamento tali importi dovranno
essere maggiorati di un interesse semplice a un
tasso equivalente a quello delle operazioni di
rifinanziamento marginale della Banca centrale
europea applicabile durante quel periodo, aumentato di tre punti percentuali;
5. Rigetta la domanda di equa soddisfazione
per il resto…
98. La Corte ritiene appropriato basare il tasso
degli interessi moratori sul tasso d’interesse
delle operazioni di rifinanziamento marginale
della Banca centrale europea maggiorato di tre
punti percentuali.
per questi motivi, la corte all’unanimità
1. Dichiara il ricorso ricevibile quanto alle doglianze basate sull’eccessiva durata dei procedimenti Pinto e sulla condanna alle spese del
procedimento dinanzi alla Corte di cassazione
Pinto ed irricevibile per il resto;
2. Dichiara che vi è stata violazione dell’art. 6
della Convenzione (durata dei procedimenti
Pinto);
3. Dichiara che vi è stata violazione dell’art. 6
della Convenzione (condanna al pagamento
delle spese del procedimento dinanzi alla Corte
di cassazione Pinto);
4. Dichiara
a) che lo Stato convenuto deve versare agli eredi del ricorrente congiuntamente, entro tre
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea Cooperazione Internazionale
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
sarcimento dei danni subiti sul rilievo
dell’illegittima apposizione del termine contrattuale e, quindi, dell’abuso in cui sarebbe
incorso il datore di lavoro - amministrazione
scolastica, nello stipulare i diversi contratti a
termine in violazione della clausola 5, punto
1 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP
allegato alla citata direttiva 1999/70/CE.
Con detta clausola, intitolata “misure di prevenzione degli abusi” si dispone che, in assenza di “norme equivalenti”, gli Stati membri dovranno introdurre misure idonee per la
prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo
di una successione di contratti o rapporti di
lavoro a tempo determinato;2.una seconda
questione (l’ipotesi è quella ora sottoposta
all’esame) attiene alla pretesa dei ricorrenti lavoratori a termine volta a ottenere la parità
retributiva rispetto al personale scolastico
assunto a tempo indeterminato; a fondamento
della domanda gli interessati assumono che il
trattamento differenziato tra le due categorie
di dipendenti, che svolgono le medesime
mansioni,violerebbe la clausola 4, punto 1
dell’anzidetto Accordo Quadro CES, UNICE
e CEEP sul lavoro a tempo determinato. La
citata clausola 4, sul “principio di non discriminazione” sancisce la parità di trattamento nelle “condizioni di impiego” fra i lavoratori a tempo determinato con quelli a
tempo indeterminato. (Nel nostro sistema, invece, il personale precario viene retribuito
sulla base della fascia iniziale, senza quindi
tener conto dei diversi contratti a termine eventualmente stipulati: la normativa collettiva, art. 79 C.C.N.L. vigente, stabilisce solo
DOMANDA
Precari scuola. Trattamento economico differenziato rispetto ai rapporti a tempo indeterminato (Parere del 17.1.2014-22097, CdS
51594/13, Sez. VII, Avv. Gabriella D’Avanzo)
RISPOSTA
Con riferimento alla nota in oggetto, che viene inviata per opportuna conoscenza anche
alla Direzione generale per il personale scolastico del Ministero,si chiede di conoscere
l’avviso
della
Scrivente
in
ordine
all’opportunità di continuare a coltivare, anche in sede di legittimità, la questione di diritto concernente la pretesa del personale c.d.
precario della Scuola volta a ottenere la progressione professionale retributiva e, quindi,
a percepire le differenze stipendiali maturate
in ragione dell’anzianità di servizio, richiesta
accolta in primo grado con decisione che, si
precisa nella nota, in caso di impugnazione
sarà verosimilmente confermata dalla Corte
d’appello di Firenze, la cui giurisprudenza si
è già pronunciata in fattispecie analoghe in
senso favorevole alla parte privata. Occorre
preliminarmente rilevare che il contenzioso
riguardante il personale in questione involge
tre diverse problematiche:1.una prima questione concerne la pretesa del dipendente a
tempo determinato di ottenere dal giudice la
conversione dei diversi contratti a termine in
un unico rapporto a tempo indeterminato (a
decorrere dalla data di stipula del primo dei
contratti dedotti in giudizio) con il pagamento delle differenze retributive.In via subordinata si chiede la condanna della P.A. al riGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea
- Cooperazione internazionale
1999/70/CE. Ed infine, con ordinanza del
3.7.2013 la medesima C.Cost. ha sollevato, ai
sensi del citato art. 267 TFUE, questione
pregiudiziale in ordine alla conformità
all’anzidetta clausola 5 della direttiva europea del nostro sistema di reclutamento, nella
parte in cui si dispone il conferimento di supplenze annuali “in attesa dell’espletamento
delle procedure concorsuali per l’assunzione
di personale docente di ruolo”. Sulla questione di cui al punto sub 2), le pronunce dei
giudici di merito che accolgono le richieste
dei c.d. precari si basano sul rilievo che il
mancato riconoscimento a questi ultimi del
diritto alla progressione professionale retributiva, riconosciuta invece al personale assunto a tempo indeterminato, configurerebbe
un trattamento discriminatorio, non giustificato da ragioni oggettive, così da violare la
clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE
e CEEP allegato alla citata direttiva
1999/70/CE.La questione non è stata ancora
decisa dalla Cass., avanti la quale pendono
numerosi ricorsi proposti nell’interesse
dell’Amministrazione. Infine, per quanto riguarda il punto sub 3) il contenzioso introdotto dal personale assunto con contratti a
termine per ottenere gli scatti biennali in applicazione dell’art. 53, co. 3 della l.n. 312 del
1980 deve ritenersi ormai risolto in senso favorevole all’Amministrazione, alla luce dei
principi enunciati dalla Cost. che, con ordinanza n. 146/2013, depositata il 20.6.2013,
ha dichiarato:-“inammissibile la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 53, terzo
co., della l.11.7.1980, n. 312 (Nuovo assetto
retributivo funzionale del personale civile e
militare dello Stato) sollevata - in riferimento
agli artt. 3, 36, 11 e 117 della Cost., questi
ultimi due parametri in relazione alla clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e
CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva 28.6.1999, n. 1999/70/CE
del Consiglio - sollevata dalla Corte
d’appello di Firenze, in funzione di giudice
del lavoro con riguardo al tertium comparationis costituito dai docenti non di ruolo a
tempo indeterminato; -non fondata la questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 53, co. 3 della l.n. 312 del 1980 sollevata, in riferimento ai medesimi parametri
costituzionali, dalla Corte d’appello di Firen-
per il personale scolastico di ruolo “un trattamento economico differenziato per posizioni stipendiali” al termine di periodi prestabiliti di servizio);3.una terza questione riguarda, infine, la richiesta volta a ottenere, ai
sensi dell’art. 53, co. 2 della l.n. 312 del
1980, gli scatti biennali di stipendio nella misura del 2,50% della retribuzione spettante.Così riepilogati i termini del contenzioso in
atto si osserva che, com’è noto, sulla questione di cui al punto sub 1) si è pronunciata, con
la sentenza n.10127/2012, la Sezione Lavoro
della Cass. che ha escluso che potesse essere
riconosciuto il diritto al risarcimento del
danno che il dipendente scolastico assumeva
di avere subito in ragione della successione
dei contratti a termine. In tale occasione, infatti, il Giudice di legittimità ha definito il sistema delle supplenze “corpus normativo”
dotato di intrinseca “specialità e completezza” nei cui confronti è inapplicabile il d.lgs.
6.9.2001,
Attuazione
della
direttiva
1999/70/CE relativa all'accordo quadro sul
lavoro a tempo determinato concluso dall'UNICE, dal CEEP e dal CES. Sulla base di tali
principi la Cassazione ha quindi concluso
che il reclutamento del personale scolastico a
mezzo supplenze “è conforme alla clausola 5,
punto 1 dell’accordo quadro di cui alla Direttiva del Consiglio CE 1999/70/CE e costituisce, quindi, <norma equivalente> in quanto risponde ad oggettive, specifiche esigenze,
a fronte delle quali non fa riscontro alcun potere discrezionale della pubblica amministrazione, per essere la stessa tenuta al puntuale
rispetto della articolata normativa che ne regola l’assegnazione”. Successivamente, tuttavia, la stessa Sezione Lavoro della Cassazione ha ritenuto opportuno rinviare la decisione di alcuni ricorsi in materia (alcuni dei
quali riguardanti anche il quesito di cui al
punto sub 2) concernente cioè la parità di
trattamento retributivo tra le due categorie di
personale riconosciuta da alcuni giudici
d’appello) e di attendere l’esito dei giudizi
pendenti sia avanti la C.Cost. che avanti la
C.Giust.; a quest’ultima, infatti, con ordinanza del 3.7.2013 è stata rimessa, dal Tribunale
di Napoli, ex art. 267 TFUE, la questione riguardante l’interpretazione della citata clausola 5, punto 1 dell’accordo quadro CES,
UNICE e CEEP allegato alla direttiva
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Unione Europea Cooperazione Internazionale
ze in funzione di giudice del lavoro con riguardo al tertium comparationis costituito
dai docenti di religione…”.In risposta al quesito in oggetto - tenuto conto della rilevanza,
in punto di diritto, del contenzioso di cui trattasi, oltre che del notevole numero dei ricorsi
pendenti, considerata l’oscillante giurisprudenza di merito che ha risolto la questione
con pronunce di segno opposto, nonché la favorevole sentenza n. 10127/2012 della Corte
Suprema di Cassazione anche se riguardante
fattispecie di cui al quesito sub 1) - si ritiene
che, in attesa delle pronunce della Corte di
Giustizia, debbano continuare a coltivarsi
tutte le cause nelle quali l’Amministrazione
risulta soccombente, come peraltro già ritenuto, sia pure con riferimento alla problema-
tica di cui all’anzidetto punto sub 1), nel parere 13 giugno 2012, n. 237321 (*) (già inoltrato a tutte le Avvocature Distrettuali e che
ad ogni buon conto si unisce nuovamente in
copia) reso dal Comitato Consultivo di questa Avvocatura Generale (cfr. anche circolare n. 26 del 2012 dell’Avvocato Generale).
Ed infatti, pur tenendo conto della circostanza che entrambi i sopra ricordatirinvii pregiudiziali ex art. 267 TFUE alla Corte di
Giustizia non riguardano (anche) la questione concernente la parità retributiva reclamata dal personale precario, si è dell’avviso che
l’attesa pronuncia della Commissione di Giustizia enuncerà principi che rileveranno anche ai fini della soluzione del contenzioso di
cui trattasi.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
CONTRATTI, SERVIZI
PUBBLICI E CONCORRENZA
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
andate "a buon fine". Tale rapporto dovrà
essere rispettato nell´ambito di ogni singola
campagna di telemarketing; 3) l´utente non
potrà più essere messo in attesa silenziosa,
ma il sistema dovrà generare una sorta di
rumore ambientale (ad es. con voci di
sottofondo, squilli di telefono, brusio) per
dare la sensazione che la chiamata non
provenga da un eventuale molestatore; 4)
l´utente disturbato da una chiamata muta non
potrà essere ricontattato per una settimana e,
al contatto successivo, dovrà essere garantita
la presenza di un operatore; 5) i call center
saranno tenuti a conservare per almeno due
anni i report statistici delle telefonate "mute"
effettuate per ciascuna campagna, così da
consentire eventuali controlli. Sulle misure
individuate nello schema di provvedimento
generale il Garante ha avviato una
consultazione pubblica, invitando tutti i
soggetti interessati (ad esempio associazioni
di categoria, lavoratori, consumatori) ad
inviare commenti e osservazioni (all´indirizzo
[email protected]) entro 60 giorni dalla
pubblicazione del relativo avviso sulla
Gazzetta ufficiale (Garante Privacy del
19.11.2013).
TELEFONATE MUTE, IL GARANTE
PRIVACY AVVIA LA CONSULTAZIONE
PUBBLICA SULLE NUOVE MISURE DI
TUTELA DEI CITTADINI
Il Garante interviene sulle pratiche di
telemarketing più invasive e apre una
consultazione con gli operatori Utenti più
tutelati contro le "telefonate mute". Gli
operatori di telemarketing dovranno adottare
specifiche misure per ridurre drasticamente
questo tipo di disturbo che provoca diffuso
allarme sociale. Numerosissime sono state
infatti le segnalazioni al Garante privacy per
la ricezione di telefonate nelle quali, una
volta risposto, non si viene messi in contatto
con alcun interlocutore; in alcuni casi, anche
per 10-15 volte di seguito. All´esito delle
verifiche effettuate, l´Autorità ha accertato
che il problema deriva dalle impostazioni dei
sistemi centralizzati di chiamata dei call
center, rivolte a massimizzare la produttività
degli operatori. Per eliminare tempi morti tra
una telefonata e l´altra, infatti, il sistema
genera in automatico un numero di chiamate
superiore agli operatori disponibili. Queste
chiamate, una volta ottenuta risposta,
possono essere mantenute in attesa silenziosa
finché non si libera un operatore. Il risultato
è appunto una "chiamata muta", che può
indurre comprensibili stati di ansia, paura e
disagio nei destinatari. L´Autorità, per
eliminare gli effetti distorsivi di questa
pratica commerciale, senza penalizzare
l´efficienza delle imprese di telemarketing, ha
stabilito precise regole: 1) i call center
dovranno tenere precisa traccia delle
"chiamate mute", che dovranno comunque
essere interrotte trascorsi 3 secondi dalla
risposta dell´utente; 2) non potranno
verificarsi più di 3 telefonate "mute" ogni 100
Gazzetta Amministrativa
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ANTITRUST, OSCURATI 33 SITI CHE
VENDEVANO PRODOTTI CONTRAFFATTI E POTENZIALMENTE TOSSICI
Salgono a 54 i siti resi inaccessibili perché
vendevano oltre a Nike prodotti non originali
delle marche Tod’s, Gucci, Prada,Hogan,
Ray-Ban, Roger Viver e Armani. L’Autorità
Garante della Concorrenza e del Mercato ha
diramato un comunicato con il quale ha
precisato che, con la collaborazione
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
delle scommesse a distanza a quota fissa con
interazione diretta fra giocatori, di cui al
d.m. 18.3.2013, n. 47, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 107 del 9.5.2013
(AAMS Prot. n. 2013/355/giochi/GAD).
investigativa dei militari del Gruppo Antitrust
del Nucleo Speciale Tutela Mercati della
Guardia di Finanza, ha oscurato 33 siti che
vendevano scarpe Nike contraffatte. I siti, di
cui sono titolari soggetti cinesi, sono stati
resi irraggiungibili nell’ambito di due distinti
procedimenti per pratiche commerciali
scorrette. Le misure cautelari sono state
decise dall’Autorità presieduta da Giovanni
Pitruzzella a tutela dei tanti consumatori che
compravano su siti che, per il loro
allestimento e la grafica utilizzata, con
numerose immagini tratte dal sito Nike
originale, potevano facilmente trarre in
inganno, inducendo a ritenere che si trattasse
di prodotti originali proposti ad un prezzo
outlet. In realtà, secondo quanto emerge
dalle segnalazioni della società titolare del
marchio, inoltrate all’Autorità dall’Associazione Indicam, si trattava di prodotti
contraffatti, con caratteristiche, anche in
termini di sicurezza dei materiali usati, ben
diverse da quelle dei prodotti originali. In
base a una denuncia dell’Associazione Adoc,
inoltre, molte scarpe Nike contraffatte
sequestrate negli ultimi tempi dagli organi
competenti sono risultate prodotte con
materiali pericolosi per la salute come il
cromo esavalente ed il DFM, prodotto
antimuffa di cui in Europa è vietato l’uso
perché altamente tossico. Nei siti mancavano
inoltre i dati sull’identità e l’indirizzo
geografico
del
venditore
insieme
all’indicazione di tutti i diritti previsti per la
vendita via web a tutela dei consumatori
nella fase post acquisto, incluso il diritto di
sostituzione e/o rimborso e l’esistenza del
diritto di recesso. Del tutto preclusa,
ovviamente,
trattandosi
di
prodotti
contraffatti, la garanzia legale di conformità
(comunicato Antitrust del 15.11.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
PEC: NESSUN OBBLIGO DI ISCRIZIONE DELL’INDIRIZZO DI POSTA
ELETTRONICA CERTIFICATA PER LE
IMPRESE INDIVIDUALI IN FASE DI
CANCELLAZIONE
Le imprese individuali hanno dal 2013
l´obbligo di iscrizione dell’indirizzo di posta
elettronica certificata (PEC) al registro delle
imprese. Tale obbligo non si applica però nel
caso di imprese individuali soggette alla
cancellazione dal registro delle imprese. È
quanto chiarisce la Circolare 3664/C del
2.12.2013
("Obbligo
di
iscrizione
dell’indirizzo di posta elettronica certificata
(PEC) al registro delle imprese delle imprese
individuali. Art. 5, co. 2, d.l. 179 del 2012.
Problematiche connesse alle imprese
cancellande") (MISE del 11.12.2013).
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ASSICURAZIONI: L´IVASS AVVIA
UNA VERIFICA SULLA TRASPARENZA DEI SITI COMPARATIVI PER
L´ACQUISTO DI POLIZZE R.C. AUTO
Tra i consumatori del settore assicurativo sta
assumendo una crescente diffusione il ricorso
ai siti “comparativi” per l’orientamento e
l’acquisto di polizze assicurative, in
particolare nella r.c.auto. L’IVASS ha
avviato una verifica del livello di trasparenza
di tali siti e delle modalità di comparazione,
concentrandosi su: • trasparenza delle
informazioni rese al pubblico • ambito e
criteri di comparazione delle polizze •
conflitti d’interesse derivanti dagli accordi di
partnership con le imprese di assicurazione •
quota di mercato coperta con le comparazioni e trasparenza della informazione resa
al pubblico su tale aspetto • modalità di
remunerazione I siti comparativi rappresentano una nuova frontiera per la
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MONOPOLI, LE NUOVE MODALITÀ
OPERATIVE PER L´AUTORIZZAZIONE ALLE SCOMMESSE A DISTANZA
L´AAMS con apposita nota Prot. n.
2013/355/giochi/GAD precisa le modalità
operative per la presentazione delle istanze e
il rilascio delle autorizzazioni all’esercizio
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
distribuzione nel settore assicurativo, in
grado di stimolare i consumatori a ricercare i
prezzi e i prodotti migliori ed incentivando
così le dinamiche concorrenziali. Occorre
però garantire la trasparenza delle modalità
attraverso le quali le graduatorie vengono
costruite e presentate ai consumatori. A
seguito di questa prima analisi l’IVASS ha
deciso di svolgere nel mese di gennaio 2014
una serie di incontri con i broker gestori dei
siti comparativi e con le principali imprese di
assicurazione interessate dalle comparazioni,
al fine di approfondire taluni aspetti e
indicare al mercato best practices da seguire,
con l’obiettivo di garantire la piena tutela dei
consumatori che sempre più numerosi
utilizzano questi strumenti di comparazione
(Comunicato IVASS del 11.12.2013).
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
REDAZIONALI
SULL’OBBLIGO DI DICHIARARE IL SOGGETTO SUBAPPALTATORE NELL’OFFERTA
dell’Avv. Michele De Cilla
Subappalto necessario e facoltativo: ultime novità dal Consiglio di Stato
Subcontract required and optional: latest news from the Council of State
Sommario: 1. Introduzione: novità del Consiglio di Stato. 2. Conclusioni.
1.Introduzione: novità del Consiglio di
Stato.
La vexata questio della legittimità della distinzione tra subappalto necessario e subappalto facoltativo continua a generare il dissidio della giurisprudenza circa l’obbligo, richiesto da talune stazioni appaltanti nei bandi
di gara, di indicare il nominativo del soggetto
subappaltatore già nell’offerta, e precisamente nella dichiarazione con cui il concorrente
dichiara di voler ricorrere al subappalto.
La più compiuta teorizzazione della distinzione tra subappalto facoltativo e necessario
la si rinviene già nella sentenza del Consiglio
di Stato n. 2508 del 2.05.2012, nella quale
viene operata la distinzione tra subappalto facoltativo e subappalto necessario.
Nel primo caso il concorrente è di per sé in
possesso dei requisiti di qualificazione relativi alle lavorazioni che intende subappaltare
e il ricorso al subappalto rappresenterebbe
quindi una semplice facoltà liberamente esercitabile dal concorrente stesso.
Nel secondo caso, invece, che si verifica
quando il concorrente non sia autonomamente
in possesso dei necessari requisiti di qualificazione, i giudici hanno affermato che la dichiarazione di subappalto deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice
e allegare il possesso dei necessari requisiti di
qualificazione, non potendosi ritenere, infatti,
che l’amministrazione ammetta un soggetto
carente di un requisito di partecipazione che
al contempo non si sia curato di dimostrare
Gazzetta Amministrativa
ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti di terzi soggetti.
Il subappalto necessario, pertanto, ad avviso del giudice, è “assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto
dal co. 2 dell’art. 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di
partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di
qualificazione”.
Secondo il Consiglio di Stato, questa doppia configurazione del subappalto impone al
concorrente un onere procedurale diversificato a seconda che si tratti di subappalto facoltativo o necessario, dovendo lì offerente, in
questo secondo caso, indicare il nominativo
dell’impresa subappaltatrice al fine di consentire alla stazione appaltante la verifica preventiva dei requisiti in capo al soggetto che
sarà chiamato ad eseguire le lavorazioni oggetto di subappalto, in caso contrario ammettendo alla presentazione dell’offerta soggetti
che non hanno dimostrato di possedere la necessaria qualificazione né in proprio, né attraverso altro soggetto subappaltatore previamente identificato.
La sentenza sembra introdurre, a tutti gli
effetti, un obbligo per il concorrente non previsto dalla legge tra i requisiti di partecipazione, né tra le cause tassative di esclusione
di cui all’art. 46 co. 1 bis del d. lgs. 163/2006:
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
Nonostante i citati rilievi critici, dunque, la
pronuncia del 2012 introduce due distinte figure di subappalto, quello facoltativo e quello
necessario, con due distinte regolamentazioni,
che non trovano alcun riscontro positivo
nell’ordinamento che, al contrario, disciplina
allo stesso modo il procedimento di autorizzazione del subappalto a prescindere dal fatto
che lo stesso sia utilizzato per integrare la
qualificazione del concorrente o come modalità esecutiva dell’opera.
Ed infatti, tale tesi non ha trovato adesione
unanime da parte della giurisprudenza successiva, che ha mostrato un’aperta spaccatura,
con pronunce che vi hanno aderito e pronunce
che, invece, ne hanno preso le distanze e tra
le quali va annoverata la recente sentenza del
Consiglio di Stato n. 3963 del 25.7.2013, la
quale ha chiarito che anche il concorrente che
non sia in possesso della qualificazione relativa alle prestazioni rientranti nella categoria
scorporabile che intende affidare in subappalto può limitarsi a dichiarare l’intenzione di
subappaltare senza che sia necessaria
l’indicazione del nominativo dell’impresa subappaltatrice e la dimostrazione dei requisiti
d qualificazione da parte di quest’ultima, pur
precisando che la fattispecie sottoposta alla
sua attenzione è diversa da quella considerata
dalla sentenza del 2012, in cui tale obbligo
era espressamente previsto dal bando di gara.
In particolare, nella fattispecie, il Supremo
Consesso ha chiarito che la normativa in materia di contratti pubblici non impone di indicare già in sede di offerta il nominativo dei
subappaltatori, con la conseguenza che la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione da parte del subappaltatore attiene solo
alla fase esecutiva.
ed invero, la disciplina del subappalto di cui
all’art. 118 del citato decreto, prevede semplicemente che i concorrenti che intendano
partecipare all’appalto, subappaltando alcune
lavorazioni, devono dichiarare tale volontà in
sede di offerta: null’altro obbligo dichiarativo
è previsto.
Anche l’art. 109 del regolamento di esecuzione approvato con d.P.R. 207/2010, laddove impone il ricorso al subappalto per il concorrente privo della qualificazione per le lavorazioni scorporabili di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro, ovvero di
importo superiore a 150.000 euro, relative a
categorie di opere generali e specializzate a
qualificazione obbligatoria, non impone di
indicare in gara il nominativo del subappaltatore.
Lo stesso regolamento, per il caso in cui il
concorrente non sia in possesso dei requisiti
relativi alle categorie scorporabili che intende
subappaltare, prevede a maggior garanzia
dell’amministrazione che i requisiti relativi
alle suddette categorie scorporabili devono
essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente (cfr. art. 92, co. 1).
Sotto altro aspetto la sentenza citata assimila due istituti completamente opposti e diversi nella ratio sottesa alla loro disciplina,
ossia il subappalto e l’avvalimento.
Infatti, se da un lato il subappalto consente
“l’ingresso” dell’impresa prescelta nell’esecuzione del contratto, limitatamente alle lavorazioni oggetto di subappalto, con tutti gli
obblighi derivanti dalla disciplina fissata
all’art. 118 del codice dei contratti, il contratto di avvalimento è stipulato tra impresa ausiliaria e impresa concorrente, ma l’impresa ausiliaria rimane estranea alla gara e al rapporto
contrattuale tra appaltatore e stazione appaltante, ed inoltre prevede una responsabilità
solidale che si estende all’intero contratto di
appalto e non soltanto alle lavorazioni oggetto di avvalimento, in quanto il venir meno dei
requisiti prestati può determinare l’esclusione
dalla gara oppure un inadempimento contrattuale durante l’esecuzione dell’appalto che, se
pure
limitato
alla
parte
coperta
dall’avvalimento, incide sull’intero rapporto
contrattuale.
Gazzetta Amministrativa
2.Conclusioni.
Dunque, se a un lato è possibile riscontrare
un revirement giurisprudenziale che dimostra
di essere più aderente al dato legislativo,
dall’altro, tuttavia, la sentenza in commento
evidenzia un elemento che, a ben vedere,
sembra introdurre una sorta di “scappatoia”
dal dato normativo, allorchè precisa che, nella
fattispecie, il bando di gara non aveva espressamente previsto tale facoltà e pertanto non
poteva ritenersi passibile di esclusione
-95-
Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
quell’offerta mancante dell’indicazione del
nominativo del subappaltatore, atteso che in
assenza della clausola di lex specialis di gara,
non può che trovare applicazione il codice dei
contratti e l’annesso regolamento, che non richiede l’indicazione del subappaltatore qualora l’entità delle opere scorporabili trovi capienza in un surplus di qualificazione del
concorrente nella categoria prevalente.
In conclusione, coerentemente col dato
normativo, appare quantomeno improprio individuare due tipologie di subappalto che
contemplano oneri procedurali differenti a ca-
rico del concorrente in sede di offerta, così
come va esclusa la possibilità, per le stazioni
appaltanti, di aggirare la disciplina normativa
attraverso la previsione dell’onere nel bando
di gara, posto che una siffatta clausola che
imponga ai concorrenti un onere dichiarativo
non previsto dalla legge, in tal modo aggravando il procedimento,, deve essere considerata nulla in quanto contraria al co. 1 bis
dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006, in quanto finalizzata all’introduzione di una causa di esclusione dalla gara fuori dei casi tassativamente previsti.
«:::::::::GA:::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
GIURISPRUDENZA
tenere verosimile o altamente probabile che,
per effetto della condotta negligente
dell´Amministrazione, si siano verificate manomissioni dei plichi (CdS sez. III, 25.2.2013,
n. 1169)....I meri sospetti e le congetture, non
corroborati da indizi seri precisi e concordanti,
specie ove alludano a comportamenti penalmente rilevanti, non possono legittimare ex sé
l’annullamento degli atti di gara. (comunicato
IVASS 11.12.2013).
Consiglio di Stato Sez. III, 5.12.2013, n. 5781
Procedure - gara - l’integrità - buste contenenti - offerte - tecniche - economiche - attestata - verbale - apertura - non contestabile querela - falso.
Nel giudizio in esame sul motivo di appello con
cui si censura la sentenza di primo grado nella
parte in cui ha respinto il motivo concernente
l’omessa indicazione nei verbali delle modalità
di custodia, integrità dei plichi e dei documenti
presentati dalle imprese partecipanti e delle
cautele predisposte per l’integrità dei plichi
(verbali nn. 3, 4, 5, redatti nelle sedute del
12.10.2011, 26.10 e 3.11.2011), il CdS ha ritenuto di condividere la decisione del TAR, alla
luce di copiosa giurisprudenza anche di questa
Sez. (cfr. CdS., V, 22.2.2011, n. 1094; V,
16.4.2013, n. 2105; IV, 4.1.2013, n. 4; III,
14.1.2013, n. 145). L’integrità delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, attestata nel verbale di apertura, non é contestabile, fino a querela di falso; mentre nei verbali
delle sedute riservate successive non vi è traccia di menomazioni o irregolarità e neppure è
stato concretamente argomentato dall’appellante che si possa essere verificata un´alterazione (CdS, sez. III, 24.9.2013, n. 4711).
D’altra parte, la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento
dell’attività di verifica dell’integrità dei plichi,
la cui apertura è avvenuta in seduta pubblica,
non può essere ritenuta idonea a viziare la procedura di gara non dovendo il seggio verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di
fatto materialmente svolte (CdS Sez. V,
13.10.2010 n.7470). Anche l’omessa verbalizzazione delle modalità di custodia delle offerte
non può essere motivo di illegittimità in sé, se
la censura non è sorretta da allegazione che si
sia verificata una manomissione (CdS sez. III,
19.11.2012, n. 5820). Questa Sezione ha affermato che l´impresa partecipante, che denunci
la mancata o insufficiente custodia da parte
della stazione appaltante delle buste contenenti
le offerte, è tenuta a comprovare quanto affermato con elementi circostanziati, tali da far riGazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. IV,2.12.2013, n. 5725
Appalti - annullamento - aggiudicazione spetta al giudice - decidere - dichiarare o
meno - inefficacia - contratto stipulato.
Per costante insegnamento giurisprudenziale
(CdS Sez. III, 25.6.2013, n. 3437) “in caso di
annullamento giudiziale dell´aggiudicazione di
una pubblica gara, spetta al Giudice Amministrativo il potere di decidere discrezionalmente,
anche nei casi di violazioni gravi, se mantenere
o no l´efficacia del contratto nel frattempo stipulato. L´ inefficacia del contratto non è quindi
la conseguenza automatica dell´annullamento
dell´aggiudicazione che determina solo il sorgere del potere in capo al giudice di valutare se
il contratto debba continuare (o non) a produrre effetti. In conseguenza la privazione degli effetti del contratto, per effetto dell´annullamento
dell´aggiudicazione, deve formare oggetto di
una espressa pronuncia giurisdizionale”.
Consiglio di Stato Sez. IV, 2.12.2013, n. 5725
Risarcimento - mancato affidamento - gare
pubbliche di appalto - danno conseguente lucro cessante - mancato profitto - impresa avrebbe ricavato - esecuzione - appalto non deve essere calcolato - criterio forfettario - percentuale - prezzo a base d´asta - base
- utile - effettivamente - avrebbe conseguito risultata aggiudicataria.
In materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto non è necessario provare la colpa dell´Amministrazione
aggiudicatrice come ulteriore presupposto del
risarcimento da adozione di provvedimento il-97-
Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
le, sia quella per reipersecutoria ed in forma
specifica e che soltanto nei casi di conclamata
impossibilità/non rispondenza all’interesse
pubblico (per la complessità dell’appalto, per il
prossimo esaurimento della durata, etc) si debba accedere alla “minor” tutela risarcitoria
per equivalente Nel caso di specie quindi ricorrono i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione con la controinteressata a far data
dalla pubblicazione, o notificazione se anteriore, della presente decisione ex art. 122 del cpa
(“Fuori dei casi indicati dall’ art. 121, co. 1, e
dall’ art. 123, co. 3, il giudice che annulla
l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli
interessi delle parti, dell’effettiva possibilità
per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione
alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di
rinnovare la gara e la domanda di subentrare
sia stata proposta.”) e per disporre, dalla stessa data o comunque da quella immediatamente
successiva determinata dall’Amministrazione in
relazione alle esigenze esecutive del servizio il
subentro della appellante Ladisa (seconda
classificata che, quindi, si sarebbe resa certamente aggiudicataria dell’appalto) nel contratto medesimo. Quanto ai danni medio tempore
prodottisi (danni risarcibili per equivalente
come peraltro specificato da parte appellante
alla pag. 9 della memoria in ultimo depositata),
nel dettare i criteri cui dovrà attenersi
l’Amministrazione per liquidarli deve osservarsi quanto segue( con la logica premessa che il
periodo da prendere in esame sarà soltanto
quello durante il quale la subentrante Ladisa
non ha potuto eseguire il servizio). La violazione delle regole che presiedono alla corretta
conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto
dell´illecito aquiliano, da valersi quale conclusione più plausibile e maggiormente coerente
con le pregnanti esigenze di tutela postulate
dall´ordinamento comunitario in tema di competizioni concorrenziali per l´accesso agli appalti pubblici. Si deve conseguentemente ritenere risarcibile anche l´interesse positivo e, cioè,
legittimo, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto
dalla normativa comunitaria a condizione che
la possibilità di riconoscere detto risarcimento
non sia subordinata alla constatazione
dell´esistenza di un comportamento "colpevole", secondo quanto desumibile dai principi di
cui alla giurisprudenza comunitaria ascrivibile
alla Corte CE, Sez. III, 30.9.2010, C-314/2009
(per la quale, in tema di appalti pubblici, la direttiva Cons. C.E.E. 21.12.1989 n. 665, modificata dalla direttiva Cons. C.E.E. 18.6.1992 n.
50, osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a
motivo di una violazione della disciplina di settore da parte di un´Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione,
anche nel caso in cui l´applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A. stessa e sull´impossibilità per quest´ultima di far
valere la mancanza di proprie capacità individuali, e dunque, in difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata). Il Collegio,
stante la sussistenza dell´elemento soggettivo, è
quindi chiamato a pronunciarsi sulla domanda
di risarcimento in forma specifica e/o per equivalente e ritiene di potersi pronunciare sulla
sorte del contratto applicando la disciplina introdotta dall´art. 122 del c.p.a., anche con riferimento allo stato di esecuzione del contratto,
alla possibilità per il ricorrente di conseguire
l´aggiudicazione e subentrare nel contratto,
nonché agli interessi di tutte le parti. Nel caso
di specie, essendo la ricorrente seconda classificata, ed essendo stata dimostrata la non anomalia della sua offerta, sussiste la certezza che
essa avrebbe avuto titolo a conseguire
l´aggiudicazione e il contratto in luogo della
originaria aggiudicataria, il che di per sé implica la ricorrenza della possibilità di disporre
il risarcimento in forma specifica. E’ ben vero
che, -come prima si è osservato - si tratta di
contratto ad avanzato stato di esecuzione: tuttavia non si ravvisano (né sono stati prospettati) elementi dai quali possa dedursi che sarebbe
comunque conforme all´interesse della stazione
appaltante, ed all´interesse generale a garantire la continuità del servizio in corso: ciò nel
convincimento del Collegio per cui la prima
forma di restaurazione del danno, ove possibiGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
re, inoltre, distinguere la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza
dell´adozione del provvedimento illegittimo,
avrebbe vinto la gara (ad esempio perché, se
non fosse stato indebitamente escluso, sarebbe
stata selezionata la sua offerta) dai casi in cui
non è possibile acquisire alcuna certezza su
quale sarebbe stato l´esito della procedura in
mancanza della violazione riscontrata. La dimostrazione della spettanza dell´appalto
all´impresa danneggiata risulta ovviamente
configurabile nei soli casi in cui il criterio di
aggiudicazione si fondi su parametri vincolati e
matematici (come, ad esempio, nel caso del
massimo ribasso in un pubblico incanto in cui
l´impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa), mentre si rivela impossibile là dove la
selezione del contraente venga operata sulla
base di un apprezzamento tecnico-discrezionale
dell´offerta (come nel caso dell´offerta economicamente più vantaggiosa). Nella prima ipotesi spetta, evidentemente, all´impresa danneggiata un risarcimento pari ad una percentuale
dell´utile che effettivamente avrebbe conseguito
ove fosse risultata aggiudicataria, ferma restando la possibilità di conseguire una somma
superiore, in presenza della dimostrazione che
il margine di utile sarebbe stato maggiore di
quello presunto. Viceversa, quando il ricorrente allega solo la perdita di una "chance" a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando
non riesce a provare che l´aggiudicazione
dell´appalto spettava proprio a lui, secondo le
regole di gara), la somma commisurata
all´utile d´impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura. Nel caso di specie, non ha luogo a pronunciarsi su tale evenienza in quanto, come
prima chiarito risulta provato che l’appellante
si sarebbe aggiudicata la gara. Il quantum risarcitorio deve tenere conto di detta circostanza. Esclusa per ovvie ragioni la sussistenza del
richiesto danno curriculare in quanto con la
presente decisione è stato disposto il subentro,
il lucro cessante per la mancata esecuzione
dell’appalto
dovrà
essere
corrisposto
all‘appellante, ed esso va quantificato non liquidando ma soltanto muovendo da una percentuale del 10% dell’utile che questa avrebbe
conseguito (decurtato, ovviamente, in misura
nella voce relativa al lucro cessante, la perdita
del guadagno (o della sua occasione) connesso
all´esecuzione del contratto (CdS Sez. IV,
27.10.2003, n. 6666). L´accesso a quest´ultima
opzione, condivisa dal Collegio, implica la necessità di provvedere alla determinazione di
criteri valutativi astratti e presuntivi della misura del pregiudizio risarcibile, nella configurazione sopra tratteggiata. È innanzi tutto conclusione giurisprudenziale condivisibile quella
secondo
cui
nelle
procedure
per
l´aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante,
inteso come mancato profitto che l´impresa avrebbe ricavato dall´esecuzione dell´appalto,
non deve essere calcolato utilizzando il criterio
forfettario di una percentuale del prezzo a base
d´asta, ma sulla base dell´utile che effettivamente avrebbe conseguito ove fosse risultata
aggiudicataria. La misura del 10% invocata,
infatti, non è più considerata come parametro
automatico dalla giurisprudenza in applicazione analogica del criterio del 10% del prezzo a
base d´asta ai sensi dell´art. 345 della l. n.
2248 del 1865, All. F, (CdS Sez. V, 20 aprile
12, n. 2317). Ciò sia perché tale criterio di liquidazione si richiama a disposizione in tema
di lavori pubblici che riguarda un istituto specifico, quale l´indennizzo dell´appaltatore nel
caso di recesso dell´amministrazione committente, sia perché, quando impiegato al mero fine risarcitorio residuale in una logica equitativa, può condurre all´abnorme risultato che il
risarcimento dei danni finisca per essere, per
l´imprenditore, più favorevole dell´impiego del
capitale (il che comporterebbe la mancanza di
interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante,
perché presumibilmente otterrebbe meno di
quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe). Il richiamato criterio del 10% non può
quindi essere oggetto di applicazione automatica ma è sempre necessaria la prova rigorosa, a
carico dell´impresa, della percentuale di utile
effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse
risultata aggiudicataria, anche ai sensi dell´art.
124 del c.p.a., che prevede, in assenza di dichiarazione di inefficacia del contratto, il risarcimento del danno per equivalente subìto, a
condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato
"provato" (CdS Sez. V, n. 2317/12 cit.). OccorGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
perceptum grava non sull´Amministrazione, ma
sull´impresa (CdS Sez. VI 18.3.2011 n. 1681).
Tale ripartizione dell´onere probatorio muove
dalla presunzione, a sua volta fondata sull´id
quod plerumque accidit, secondo cui
l´imprenditore (specie se in forma societaria) in quanto soggetto che esercita professionalmente un´attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili - normalmente
non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione
trae utili. Il Collegio, quindi, nel caso di specie
in assenza di prova dell´utile effettivo, nonché,
in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, in linea con
parte della giurisprudenza ( TAR Lazio- Roma
sez. III 30.6.2011 n. 5767; TAR Catania Sicilia
sez. III 3.3.2011), ritiene equo imporre
all’amministrazione di determinare l´importo
del risarcimento dovuto in suo favore nella misura forfettaria del 5% dell´offerta economica
effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa
nell’offerta.
proporzionale alla durata del servizio in via diretta assicurato dal medesimo). Per costante
giurisprudenza infatti, come si è prima fatto
cenno (ex aliis CdS Sez. V, 21.6.2013, n. 3397)
“nelle procedure per l´aggiudicazione di appalti pubblici il risarcimento del danno conseguente al lucro cessante, inteso come mancato
profitto che l´impresa avrebbe ricavato
dall´esecuzione dell´ appalto , non deve essere
calcolato utilizzando il criterio forfettario di
una percentuale del prezzo a base d´asta, ma
sulla base dell´ utile che effettivamente avrebbe
conseguito ove fosse risultata aggiudicataria.”.
La giurisprudenza dominante considera superata l´applicazione automatica presuntiva del
criterio del 10%, che contrasta con il principio
generale secondo cui il danno (emergente e lucro cessante) deve essere allegato e provato. Il
CdS , di recente, ha affermato che, per la quantificazione del danno subito da chi sia stato illegittimamente pretermesso nell´aggiudicazione
di una gara pubblica, è necessario che
l´impresa fornisca la prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito
se
fosse
risultata
aggiudicataria
dell´appalto, con riferimento all´offerta economica presentata al seggio di gara. Tale orientamento è stato poi confermato, sul piano legislativo, dall´espressa previsione contenuta
nell´art. 124 del codice del processo amministrativo (d. Lgs. n. 104 del 2010), secondo il
quale, se il giudice non dichiara l´inefficacia
del contratto, dispone il risarcimento del danno
per equivalente subito, a condizione tuttavia
che lo stesso sia "provato" (CdS Sez. III, 22-022012, n. 968; CdS Sez. III, 12-05-2011, n.
2850). In effetti, il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l´imprenditore ben più
favorevole dell´impiego del capitale. Giova
considerare, infatti, che a seguito del risarcimento, il danneggiato potrebbe trovarsi in una
situazione addirittura migliore rispetto a quella
in cui si sarebbe trovata in assenza dell´illecito,
per cui va detratto dall´importo dovuto a titolo
risarcitorio quanto da lui percepito grazie allo
svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l´appalto
in contestazione. Come precisato dal CdS
l´onere di provare (l´assenza del) l´aliunde
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. III, 28.11.2013, n. 5698
Informativa - antimafia - mancato rispetto termini previsti - emissione - informative
prefettizie - illegittimità - informative - conseguenti provvedimenti - enti richiedenti.
Nel nostro ordinamento la informativa antimafia c.d. atipica (o supplementare), elaborata
dalla prassi, rinviene il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell´art. 10, co. 9,
del d.P.R. 252/1998 e dell´art. 1 septies, del d.l.
629/1982, convertito in legge 726/1982, nonché
nell´art. 10, co. 7, lett. c), del d.P.R. 252/1998.
La informativa c.d. atipica, a differenza di quella c.d. tipica, non ha carattere direttamente interdittivo, ma consente alla stazione appaltante
l´attivazione di una valutazione discrezionale in
ordine all´avvio o al prosieguo dei rapporti
contrattuali in relazione all´idoneità morale del
contraente sicché la sua efficacia interdittiva
può scaturire da una valutazione autonoma e
discrezionale dell´amministrazione destinataria. (cfr. CdS, III, 14.9.2011, n. 5130; VI,
28.4.2010, n. 2441; I, 25.2 -cizzati della interdittiva prefettizia e alla possibilità della stessa,
più volte sottolineata dalla giurisprudenza, di
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
dal bando, di documenti o dichiarazioni che avrebbero dovuto essere presentati entro detto
termine a pena di esclusione, non può essere
inibito alla stazione appaltante di richiedere
alla concorrente di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria domanda fosse, sin dal principio e nella realtà effettuale,
conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.
desumere elementi di controindicazione per
contrarre con l’amministrazione, da qualunque
elemento indiziario all’uopo rilevante, il CdS
rileva che la misura interdittiva non deve necessariamente essere collegata ad accertamenti
in sede penale sull´esistenza della contiguità
con organizzazioni malavitose e del condizionamento in atto dell´attività di impresa, ma può
essere sorretta da qualsiasi altra circostanza
sintomatica ed indiziaria, da cui emergano gli
elementi di pericolo di dette evenienze (ex plurimis CdS, VI, 21.7.2011 n.444): nel caso in esame l’elemento di controindicazione derivava
proprio dalla natura del reato in sé considerato, in epoca non risalente nel tempo e dalla
condanna in primo grado subita e non dalle
conseguenze che successive disposizioni legislative facevano derivare dalla condanna......In
ogni caso, il mancato rispetto dei termini previsti per l’emissione delle informative prefettizie
non si riverbera in illegittimità delle informative stesse e dei conseguenti provvedimenti degli
enti richiedenti, attesa la funzione meramente
ordinatoria di tali termini la cui inosservanza
non comporta alcuna decadenza dai relativi poteri (cfr. CdS, Sez. VI, 24.11.2010 n. 8224).
Consiglio di Stato Sez. VI, 26.11.2013, n. 5631
Appalti - inammissibile - domanda di accesso
- documenti - che costituiscono - motivata comprovata - dichiarazione degli offerenti segreti - tecnici - commerciali.
Nel giudizio in esame il CdS ha dichiarato inammissibile la domanda di accesso riproposta
ai sensi degli artt. 25 della l. n. 241/1990 e 116
c.p.a, poiché l’art. 13 del d.lgs. n.163/ 2006,
dichiara non ostensibili i documenti che costituiscano, con motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, segreti tecnici o commerciali. Per giunta, anche perché la ricorrente,
con prospettazione in termini solo teorici e astratti a fronte di una situazione giuridica ostativa rinvenibile in capo alla società aggiudicataria dell’appalto per la tipologia stessa della
fornitura in questione, ha tuttavia qui mancato
di dimostrare a quale ragione la versione integrale della documentazione tecnica richiesta
fosse ritenuta indispensabile e a quali fini. Insomma, la prevalenza accordata alla tutela della riservatezza, negando il richiesto accesso,
risulta nel caso d specie quindi ragionevole,
non potendo essere diffusi dati tecnici aventi
chiara natura sensibile, costituenti segreti aziendali e dalla impresa titolare forniti alla stazione appaltante, nel convincimento, che essi
non sarebbero stati divulgati ad alcun soggetto,
specialmente se in posizione concorrenziale nei
confronti dell’impresa medesima, con vanificazione del gap tecnologico e del vantaggio competitivo.
Consiglio di Stato Sez. III, sentenza 28.11.2013
Potere di soccorso - non può - essere inibito alla stazione appaltante - richiedere - concorrente – provare - integrazioni documentali - domanda - principio conforme - richiesto
- lex speciali.
La Terza Sez.del CdS nella sentenza in esame,
relativamente ai limiti del potere di soccorso,
ha rinviato alla Adunanza Plenaria n.23 che a
sua volta ha richiamato la A.P. n.21/2012 secondo la quale le stazioni appaltanti, in assenza
di specifiche previsioni nella lex specialis, sono
tenute ad esercitare il potere di soccorso nei
confronti dei concorrenti ammettendoli a fornire le dichiarazioni mancanti sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il
requisito sostanziale nel senso che vi sia la
prova che gli amministratori per i quali è stata
omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali. Viene richiamato al riguardo il costante
principio giurisprudenziale secondo cui, se è
vero che il potere di soccorso istruttorio non
può ledere la par condicio, così da consentire
la presentazione, anche oltre il termine previsto
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. V, 26.11.2013, n. 5604
Appalti - solo l´aggiudicazione definitiva segna - decisivo spartiacque - posizione aggiudicataria - imprese – concorrenti.
La Quinta Sez. del CdS nella sentenza in esame
fa applicazione dei principi elaborati
dall’Adunanza
plenaria
nella
sentenza
31.7.2012, n. 31. Secondo l’organo di nomofi-101-
Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
di improcedibilità emessa con riguardo ai predetti motivi dal TAR, l’ATI controinteressata
avrebbe necessariamente dovuto ricorrere allo
strumento dell’appello incidentale, onde consentire la cognizione degli stessi al giudice del
gravame. Si è osservato nella citata pronuncia
che “la statuizione di improcedibilità non è per
nulla assimilabile ad un omesso esame o ad
una dichiarazione di assorbimento, le quali sole legittimano ex art. 101, co. 2, c.p.a. la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria. La dichiarazione in questione, infatti, trae
il proprio fondamento dal riscontro del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel
merito di una domanda (art. 35, co. 1, lett. c,
c.p.a.), dando luogo, dunque, ad una soccombenza su una questione pregiudiziale, ostativa
all’esame nel merito. Si tratta più precisamente
di una soccombenza virtuale, visto l’esito negativo dell’altrui impugnazione, ma che è destinata ad concretizzarsi una volta riproposta
quest’ultima mediante appello principale, rendendo conseguentemente necessaria l’incrociata contro-impugnazione nelle suddette forme
dell’appello incidentale, al fine di impedire la
formazione del giudicato interno sulla questione negativamente risolta in primo grado.”
lachia della giurisdizione amministrativa è infatti solo l’aggiudicazione definitiva che segna
il decisivo spartiacque tra la posizione
dell’aggiudicataria e quella delle altre imprese
concorrenti, poiché “da un lato fa sorgere in
capo all’aggiudicatario una aspettativa - della
quale in questa sede non rileva la precisa qualificazione giuridica – alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata
all’esito positivo della verifica; nel contempo, il
medesimo atto produce nei confronti degli altri
partecipanti alla gara un effetto immediato,
consistente nella privazione definitiva, salvo
interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né
controllabili, del “bene della vita” rappresentato dall’aggiudicazione della gara”. I rilievi
dell’Adunanza plenaria si addicono alla presente fattispecie, nella quale successivamente
all’aggiudicazione definitiva vi sono stati
l’approvazione del progetto definitivo da parte
dell’ATO 4 e la successiva autorizzazione alla
stipula del contratto da parte dell’A.C.D.A. E’
vero che i citati atti costituiscono altrettante
determinazioni autonome rispetto all’aggiudicazione. Ma è del pari vero che essi presuppongono necessariamente quest’ultimo atto.
Ciò è confermato dal fatto che l’iter di approvazione del progetto definitivo e la successiva
autorizzazione alla stipulazione del contratto
hanno interessato esclusivamente quest’ultima
impresa, giacché questa era risultata aggiudicataria nella procedura di gara ed aveva quindi titolo a partecipare a queste ulteriori fasi.
Sotto questo fondamentale aspetto soggettivo
non vi è alcun profilo di ulteriore lesività degli
atti successivi nei confronti dell’odierna appellante. Infatti, la lesione dell’interesse pretensivo qui fatto valere discende dalla sola aggiudicazione definitiva, la quale, secondo quanto
chiarito dall’Adunanza plenaria, priva in via
altrettanto definitiva le altre imprese partecipanti alla gara del bene della vita a cui esse
aspirano, vale a dire l’aggiudicazione del contratto posto a gara. I motivi di ricorso incidentale devono essere dichiarati inammissibili,
poiché riproposti dalla controinteressata con
memoria depositata anziché, come sarebbe stato suo onere, con appello incidentale. Come già
affermato di recente da questa Sez. (sentenza n.
5160 del 24.10.2013) a fronte della statuizione
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. V, 26.11.2013, n. 5604
L’impresa - impugnare - gli atti - procedura
di affidamento - partecipato - in qualità di
mandante - ATI.
La legittimazione dell’impresa ad impugnare
gli atti di una procedura di affidamento alla
quale ha partecipato in qualità di mandante di
ATI “discende dai comuni principi della nostra
legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che
pacificamente il fenomeno del raggruppamento
di imprese non dà luogo a un’entità giuridica
autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono”. Questa regola di diritto è stata espressa dall’Adunanza
plenaria di questo CdS (sentenza n. 2155 del
15.4.2010), in relazione ad un’analoga eccezione formulata, in quel caso, nei confronti
dell’impresa mandataria. La stessa regola viene quindi riaffermata nel presente giudizio, essendo palese per il CdS la sua applicabilità anche per la mandante.
-102-
Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
concreto l’entità dell’infrazione commessa e la
sua pertinenza in relazione all´oggetto contrattuale di gara. Le doglianze della società appellante ad avviso del Collegio colgono quindi nel
segno, dato che, non versandosi in ipotesi di
uno dei reati tipizzati indicati nella stessa novella della lettera c), non poteva la committenza appellata esimersi dal ponderare nel concreto il lasso di tempo trascorso dal fatto, la peculiarità della condizione nella quale l’infrazione
è stata commessa, la tipologia del reato (a
fronte del regolare DURC all’attualità) e
l’esiguità del disvalore fatto-reato (lieve pena
dell’ammenda), la solvibilità in rapporto
all’entità e alle caratteristiche dell’appalto, in
contestualizzazione al complesso degli elementi
offerti dall’ausiliaria a valutazione.
Consiglio di Stato Sez. VI, 22.11.2013, n. 5558
Appalti - valutazione - gravità - comportamento colpevole - esclusione - gara - ex art.
38 - codice dei contratti.
Sul tema della gravità per l’esclusione negli
appalti pubblici il CdS richiama nella sentenza
in esame l’art. 38, co.1, del d.lgs. 12.4.2006, n.
163 che, alla lettera c), parla di reati gravi in
danno dello Stato o della Comunità che incidano sulla “moralità professionale” e alla lettera
i) tratta delle violazioni gravi in materia di contributi previdenziali e assistenziali, da intendersi per tali quelle “ostative” al rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Laddove si applicasse in modo sostanzialmente automatico l´esclusione dalle gare di cui al citato
art. 38, co.1 del codice dei contratti, fuori dei
casi previsti, ovvero a prescindere da ogni valutazione circa la gravità del comportamento
colpevole del soggetto, il quadro ricostruttivo
in tal modo delineato si porrebbe in contrasto
con l´art. 45, par. 2 della direttiva 2004/18/CE,
secondo cui può essere escluso dalla partecipazione alla gara ogni operatore economico
quando il reato “incida” sulla sua moralità
professionale (lett. c) oppure quando “non sia
in regola” con gli obblighi contributivi (lett. e).
L’art. 38 del codice dei contratti va dunque letto nel senso che costituiscono condizioni, perché l´esclusione consegua alla condanna, la
gravità del reato e il riflesso dello stesso sulla
moralità professionale dimodochè, al fine di
apprezzare il grado di moralità del singolo
concorrente, in applicazione del principio comunitario di proporzionalità, assumono rilevanza la natura del reato ed il contenuto del
contratto oggetto della gara, senza eccedere
quanto è necessario a garantire l’interesse
dell’amministrazione di non contrarre obbligazioni con soggetti che non garantiscano
l’adeguata moralità professionale, come ricorre nel caso di “falso innocuo” (Cons. Stato,
sez. VI, 4.6.2010, n. 3560). Nella fattispecie, è
controversa una sanzione pecuniaria “de minimis” con il beneficio della non menzione. Ne
segue come la stazione appaltante abbia nella
specie operato una sorta di “oggettiva” simmetria tra la condanna nello specifico riportata a
suo tempo dal responsabile legale della società
ausiliaria ed “assoluta” mancanza di moralità
professionale al presente, senza considerare nel
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. VI, 22.11.2013, n. 5532
La nozione - servizio pubblico - di servizio
pubblico locale - giurisprudenza - Consiglio
di Stato - corretto inquadramento - gestione
degli stabilimenti - balneari.
Riguardo alla nozione di servizio pubblico, e
quindi di servizio pubblico locale il Consiglio
ha chiarito che: -a) è necessario muovere dal
dato di diritto positivo dell’art. 112 del d.lgs, n.
267 del 2000 (T.U. delle norme sugli enti locali, in seguito “Testo unico”) che ha definito i
servizi pubblici locali come quelli aventi “per
oggetto produzione di beni ed attività rivolte a
realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”,
con espressione che, in sostanza, rinvia
l’individuazione degli scopi sociali e di sviluppo di cui si tratta a scelte di carattere politico
(CdS, Sez. V, 13.12.2006, n. 7369); b) pervenendosi in tale quadro a precisare le coordinate di riferimento della nozione di servizio pubblico, nel senso che essa si “…si fonda su due
elementi: 1) la preordinazione dell´attività a
soddisfare in modo diretto esigenze proprie di
una platea indifferenziata di utenti; 2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi,
tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a
conformare l´espletamento dell´attività a regole
di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità” (sez. V, 14.2.2013, n.
911), essendo stato specificato che “…partendo
dalla nozione comunemente accolta da dottrina
e giurisprudenza del servizio pubblico locale
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
decreto, pur se di ausilio interpretativo, nel
quadro della normativa primaria sopravvenuta,
a cominciare dal citato art. 112 del Testo unico, la cui ampia previsione normativa ha richiesto la specifica elaborazione giurisprudenziale più sopra riportata.
(in contrapposizione a quella di appalto di servizi), va osservato che essa accorda tale natura
a quelle attività che sono destinate a rendere
un´utilità immediatamente percepibile ai singoli o all´utenza complessivamente considerata,
che ne sopporta i costi direttamente, mediante
pagamento di apposita tariffa, all´interno di un
rapporto trilaterale, con assunzione del rischio
di impresa a carico del gestore” (sez. V,
1.4.2011, n. 2012). Il servizio pubblico locale
perciò, in quanto volto al perseguimento di
scopi sociali e di sviluppo della comunità, è finalizzato al soddisfacimento diretto di esigenze
collettive della stessa con effetto generalizzato
sul suo assetto socio-economico; riguarda di
conseguenza un’utenza indifferenziata, anche
se sia fruibile individualmente, ed è sottoposto
a obblighi di esercizio imposti dall’ente pubblico perché gli scopi suddetti siano garantiti, inclusa la determinazione del corrispettivo in
forma di tariffe. Queste connotazioni non si
rinvengono integralmente nel caso di specie riguardo alla gestione degli stabilimenti balneari, mancando in particolare, data l’incidenza
settoriale e limitata del servizio, la rilevanza di
un effetto generalizzato sull’assetto della comunità a soddisfacimento di una sua esigenza
collettiva, con obblighi connessi, e mancando
in correlazione l’elemento del pagamento di
una tariffa in senso proprio, quale misura determinata dall’ente locale in corrispettivo di un
servizio, che, in quanto imposta come obbligo
al gestore, è indice della natura pubblica del
servizio pur se erogato da un soggetto privato.
Per quest’ultimo aspetto, come correttamente
rilevato dal primo giudice, nella specie “I titolari e i gestori degli stabilimenti balneari comunicano, al Comune competente, i prezzi minimi e massimi, comprensivi di IVA, che intendono applicare” ed il Comune provvede “alla
vidimazione e alla verifica delle comunicazioni
pervenute..” (art. 59 della legge regionale n. 33
del 2002), non risultando alcun suo potere di
determinazione tariffaria. Né appare sufficiente
l’inclusione degli “stabilimenti balneari” tra “i
servizi pubblici locali a domanda individuale”
di cui al d.m. 31.12.1983 (Individuazione delle
categorie dei servizi pubblici locali a domanda
individuale), peraltro relativo ad attività “gestite direttamente dall’ente” (come indicato in
premessa), dovendo essere collocato il detto
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5375
Appalti pubblici - imprese - gare d’appalto provare con ogni mezzo - oggetto certificazione - stazione appaltante.
Nel giudizio in esame entrambe le parti appellanti sostengono innanzitutto che l’esclusione
per mancata produzione della certificazione SA
8000/2008, prevista dalla legge di gara, si pone
in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, co. 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Il
CdS ha affermato nella sentenza in esame la
fondatezza di siffatta censura, ancorché dedotta
dalla stessa stazione appaltante che ha dato
causa alla nullità prevista dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici, avendo
predisposto la legge di gara contenente tale
comminatoria. Nel respingerla, il TAR ha ritenuto legittima la previsione del bando in contestazione “concernente il possesso dei requisiti
di qualità in capo alle aziende che intendono
partecipare alla gara, nei termini individuati
dalla certificazione SA 8000”, specificando che
la stessa, vista la rilevanza del servizio oggetto
di appalto, la durata e l’importo del contratto,
non sia illogica né discriminatoria, ma anzi coerente con lo stesso. Altro era tuttavia il punto
da esaminare, è cioè se la stessa sia conforme
al principio di tassatività sopra detto. Non è infatti in dubbio la legittimità di una norma impositiva del possesso di detta certificazione,
bensì se la mancanza di quest’ultima debba
comportare l’esclusione dell’impresa concorrente. La contrarietà rispetto al principio ora
detto sussiste, ed emerge in primo luogo dallo
stesso passaggio motivazionale citato, dal quale si evince chiaramente che ciò che rileva non
è la certificazione in sé ma il possesso dei requisiti idonei ad ottenerla, ed in secondo luogo
dal chiaro disposto dell’art. 43 cod. contratti
pubblici, che riconosce in termini generali alle
imprese partecipanti a procedure di affidamento la possibilità di fornire “altre prove” relative al rispetto dei standard di qualità equivalenti a quelli oggetto di certificazioni rilasciate dai
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
so di specie – sul rispetto delle norme sulla responsabilità sociale delle imprese. Né può in
contrario essere invocato l’indirizzo di questa
Sezione che afferma essere rimasto inalterato,
anche dopo la positivizzazione del principio di
tassatività della cause di esclusione, il potere
delle stazioni appaltanti di imporre alle imprese tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per identificare e selezionare i
partecipanti, nel rispetto del principio di proporzionalità, in virtù di quanto dispongono gli
artt. 73 e 74 d.lgs. n. 163/2006 (sentenze
18.2.2013 n. 974 e 3.7.2012, n. 3884). Si tratta
infatti di pronunce che si riferiscono a tipologie
di documenti diverse dalle certificazioni di qualità, per le quali la norma primaria, contenuta
nel più volte citato art. 43, stabilisce una equivalenza con altre prove. Va ancora osservato al
riguardo che la disposizione del codice dei contratti pubblici da ultimo menzionata attiene alle
“norme in materia di garanzia della qualità”,
mentre nel caso di specie si controverte in ordine al rispetto di determinati standards di etica e responsabilità aziendale. Si tratta
all’evidenza di requisiti connotati da un grado
di verificabilità empirica certamente inferiore a
quelli previsti dalla norma, per i quali la possibilità di fornire prove in via alternativa deve
essere riconosciuta a fortiori. Ne consegue che,
in applicazione dell’art. 46, co. 1-bis, va dichiarata la nullità della comminatoria espulsiva contenuta nel disciplinare di gara per il caso
di omessa produzione del certificato SA 8000.
competenti organismi. Sul punto è il caso di richiamare la recente pronuncia della VI Sez. di
questo CdS 18.9.2013 n. 4663, la quale ha
chiarito che il fondamento giustificativo del
principio di tassatività delle cause di esclusione
è quello di ridurre gli oneri formali gravanti
sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente
necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti
attraverso gli schemi dell’evidenza pubblica. I
quali, consistendo nella selezione del miglior
contraente privato, conducono a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della
nullità testuale, tutte le “cause amministrative”
di esclusione dalle gare incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata. Ancora, è pertinente al caso di specie la pronuncia
di questa Sez. del 9 settembre 2013 n. 4471, che
ha ritenuto contrastante con il suddetto principio di tassatività la clausola di lex specialis impositiva dell’obbligo di produrre in originale o
copia autentica la certificazione di qualità prevista. Richiamando il disposto dell’art. 43 del
d.lgs. n. 163/2006, la Sezione ha puntualizzato
nella citata pronuncia la necessità di sfrondare
i bandi di gara da formalismi non necessari,
ammettendo quindi le imprese partecipanti a
“provare l’esistenza della qualificazione con
mezzi idonei che garantiscano un soddisfacente
grado di certezza, nel limite della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione della
legge speciale di gara, la quale deve garantire
la
massima
partecipazione”.
E
ciò
sull’incontestabile rilievo dell’inesistenza di un
sistema di qualificazione pubblica, tanto in forza del quale si giustifica la libertà di prova riconosciuta dalla ora citata disposizione normativa. In base ai precedenti ora richiamati, si deve quindi riconoscere alle imprese partecipanti
a gare d’appalto di provare con ogni mezzo ciò
che costituisce oggetto della certificazione richiesta dalla stazione appaltante, pena altrimenti, in primo luogo, l’introduzione di una
causa amministrativa di esclusione in contrasto
con una chiara disposizione di legge; ed inoltre
la previsione di sanzioni espulsive sproporzionate rispetto alle esigenze delle amministrazioni aggiudicatrici, le quali devono esclusivamente poter confidare sull’effettivo possesso dei requisiti di qualità aziendale o – per venire al caGazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5384
Appalti - dichiarazione di avvalimento mera dichiarazione - formale - riproduttiva
della disposizione - legge.
Malgrado l’ampia formulazione dell’art. 49 del
d. lgs. n. 163 del 2006 e la funzione propria
dell’istituto dell’avvalimento, cioé di consentire
in concreto la concorrenza aprendo il mercato
ad operatori economici di per sé privi di requisiti di carattere economico – finanziario, tecnico – organizzativo - consentendo di avvalersi
dei requisiti di capacità di altre imprese, non
può ritenersi valido ed efficace il contratto di
avvalimento da cui non emerga un serio impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione
dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la durata dell’appalto. Conclude, quindi, la Quinta
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
Sez. del CdS che la dichiarazione di avvalimento non può consistere in una dichiarazione meramente formale e riproduttiva della disposizione di legge, ma deve contenere la volontà
seria dell’ausiliaria di mettere a disposizione
per tutta la durata dell’appalto i mezzi dei quali
la ditta ausiliata è carente.
tro normativo, mutato il petitum sostanziale, il
Tar avrebbe dovuto tenerne conto, anche in ossequio al principio iura novit curia. La Terza
Sez. del CdS ha ritenuto di non condividere siffatte censure in quanto considerando il dato
letterale del citato art. 46 bis, non può che convenirsi con il giudice di prime cure in ordine
all’assenza di un divieto, per i singoli Comuni,
di indire, nell’attesa della determinazione degli
ambiti territoriali minimi e della loro concreta
operatività, gare valevoli solo per il territorio
di propria competenza. Il secondo co. della disposizione in esame prevede, infatti, che
nell’ambito di una procedura concertata tra
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero
per gli Affari Regionali ed autonomie locali
siano individuati, in base a criteri di efficienza
e riduzione dei costi, ambiti ottimali minimi per
lo svolgimento delle gare e che, in via successiva, siano determinate misure per incentivare i
singoli Comuni, compresi nell’individuato ambito, ad aggregarsi concretamente. Come correttamente sottolineato dall’Amministrazione
comunale nelle proprie difese, la previsione di
un incentivo manifesta l’assenza di un obbligo
cui conformarsi. Peraltro, se nell’attesa della
concreta aggregazione il Comune non potesse
indire, per proprio conto, gara alcuna, si correrebbe il rischio di rimandare ad libitum
l’attuazione del principio della libertà di concorrenza nel settore de quo. Ed è di tutta evidenza l’inammissibilità di siffatta conclusione.
Quanto alla seconda, va osservato che deducendo – solo in memoria difensiva – la violazione dell’art. 24, co. 4, del d.lgs. 93/2011,
S.I.Di.Gas non ha inteso richiedere (circostanza che avrebbe confermato il petitum sostanziale) l’annullamento del bando per impossibilità
tout court del Comune di indire la gara, ma ha
evidenziato un autonomo vizio del bando, consistente nella mancata inclusione nello stesso
dell’indennizzo dovuto al gestore uscente.
Consiglio di Stato Sez. V,12.11.2013, n. 5419
Affidamento - servizio pubblico - distribuzione - gas naturale - divieto - Comuni - determinazione - ambiti territoriali minimi operatività - gare valevoli - territorio di propria competenza.
Nel giudizio in esame si discute della legittimità
della sentenza resa dal TAR che ha rigettato il
motivo di ricorso statuendo che il dato letterale
dell’art. 46 bis del D.L. 159/2007 non evidenzierebbe alcun divieto per le singole Amministrazioni comunali di indire, in attesa della
predisposizione di procedure concorsuali
d’ambito,
gare
autonome
volte
all’individuazione del gestore limitatamente al
proprio territorio comunale. Il ricorrente in
particolare assume, al riguardo, che l’art. 46
bis, ridisegnando il sistema di affidamento del
servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, avrebbe introdotto l’impossibilità di bandire gare diverse da quelle su scala d’Ambito.
In difetto di una gara di siffatto tipo e fino ad
una sua indizione, le concessioni in corso sarebbero, quindi, implicitamente prorogate, senza necessità di alcuna esplicita previsione in tal
senso. Sostiene poi il ricorrente in merito alla
decisione di non assumere l’art. 24, co. 4, del
d.lgs. 93/2011 a parametro di legittimità degli
atti impugnati, che detta disposizione rappresenterebbe una norma di interpretazione autentica dell’art. 46 bis, ulteriormente specificando
il divieto di indire gare diverse da quelle
d’Ambito. Non avendo, con la richiesta di annullare la gara per violazione di detto parame-
«:::::::::GA:::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
trattasi in relazione alla già rappresentata
carenza di partecipanti alla procedura stessa,
il promotore (Seconda Ati Si.) “ha rappresentato la necessità di procedere ad un’ulteriore
modifica della compagine del Raggruppamento Temporaneo”, in relazione alla procedura ex art. 160 e ss. della legge fallimentare
che ha colpito l’Impresa S. ausiliaria di Si.
s.pa.: in particolare, l’impresa Costruzioni
G.M. s.p.a. non sarebbe più componente
dell’ATI promotrice ma acquisirebbe il ruolo
di ausiliaria di Seconda Ati Si. s.pa. in sostituzione di Impresa S., e, con nota del
1.10.2013, codesto Ministero ha trasmesso il
relativo contratto di avvalimento. In subordine, poi, rispetto al quesito dell’applicabilità
al contesto del disposto dell’art. 37, co. 9 del
d.lgs. 163/2006, codesta Amministrazione richiede l’avviso di questo G.U. circa
“l’opportunità di procedere all’annullamento
del bando relativo all’affidamento in oggetto,
dato il notevole tempo trascorso e le conseguenti modifiche normative intervenute”. Ritiene al riguardo questa Avvocatura Generale
di dover rappresentare quanto segue. Com’è
noto, la giurisprudenza amministrativa ha
avuto modo di chiarire che la fase della individuazione del promotore e quella seguente
volta all’affidamento della concessione debbono ritenersi sostanzialmente distinte, in
quanto mentre la seconda costituisce una
procedura soggetta alla normativa comunitaria e nazionale in materia di evidenza pubblica, ovviamente alla stregua delle peculiarità
e delle specifiche deroghe previste per
l’affidamento delle concessioni, al contrario
la individuazione del promotore, ancorché
DOMANDA
Composizione/Modificazione del raggruppamento temporaneo di imprese, ex art. 97, co.
9, codice appalti (Parere del 5.11.2013439812, CT 39980/13, Sez. VII , Avv. Ettore
Figliolia).
RISPOSTA
Con la nota che si riscontra, codesto Ministero chiede di conoscere il parere di questo
G.U. in ordine alla applicabilità del disposto
di cui al co. 9 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006
rispetto alle sopravvenute modificazioni della
composizione dell’ATI promotore finanziario,
successivamente all’esperimento della procedura negoziata ai fini della aggiudicazione
della concessione di cui all’oggetto, fase questa conclusasi senza l’individuazione di alcuna offerta concorrente con l’ATI promotore, e
senza che sia intervenuta l’aggiudicazione
provvisoria “per motivazioni non note a questa struttura di vigilanza”.Riferisce ancora
codesto Ministero che all’esito della procedura di selezione del promotore venne dichiarata di pubblico interesse “la proposta
formulata dalla Prima ATI Si.”, proposta delibata positivamente dal Cipe, e, successivamente, il promotore “per poter prendere parte alla successiva fase di procedura negoziata” ha “costituito, nel rispetto delle disposizioni normative il Raggruppamento Temporaneo con l’aggiunta della M. s.p.a (di seguito Seconda ATI Si.)”. Peraltro, nel corso della fase istruttoria posteriore all’espletamento
della procedura negoziata comportante il diritto
del
promotore
ad
ottenere
l’aggiudicazione della concessione di che
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
altre imprese tenuto conto del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui non ricorrere la legittimazione al ricorso nei confronti di chi non ha
partecipato alla procedura selettiva (da ultimo, CdS, Sez. V, 23.10.2013, n.
5131).Ulteriormente, l’eventuale predetto affidamento non parrebbe idoneo a pregiudicare quei fondamentali principi di par condicio
tra i concorrenti e di trasparenza delle procedure che sono recepiti nella disciplina di
cui al co.9 dell’art. 37 del codice dei Contratti. Le circostanze, poi, della mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione,unitamente ai caratteri propri della procedura negoziata, e tenuto conto della peculiare disciplina del contesto concessorio rispetto a cui dovrebbe avvenire nell’ipotesi
che ci occupa l’affidamento al promotore,
parrebbero far ritenere insussistenti elementi
ostativi all’affidamento medesimo posto che
la scelta del concessionario deve avvenire nel
rispetto dei soli principi desumibili dal Trattato o e dei principi relativi ai contratti pubblici, e in particolare dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione,“parità di trattamento”, mutuo riconoscimento, proporzionalità, principi che non
parrebbero in alcun modo lesi da un eventuale affidamento al promotore nella parzialmente diversa composizione prospettata. Le
deroghe, poi, previste dai co. 18 e 19 dell’art.
37 del codice dei Contratti, riguardo al principio della immodificabilità soggettiva
dell’ATI, ritenute di carattere eccezionale e
come tali insuscettibili di estensione analogica,non sembrano poter essere richiamate
nell’ipotesi oggetto del presente parere, tenuto conto che i citati commi riguardano la
tutt’affatto diversa ipotesi in cui sia avvenuta
l’aggiudicazione, viceversa, come detto, carente nella specie. Inoltre, il rilievo che
l’impresa Costruzioni G.M. s.p.a. da componente soggettiva dell’ATI promotore diventi
ausiliaria a mezzo dell’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del codice dei contratti,
con ogni conseguente responsabilità solidale
del promotore e dell’ausiliario nei confronti
della stazione appaltante in relazione al
complesso delle prestazioni oggetto del contratto ai sensi del co. 4 del predetto art. di l.
(CdS , Sez. III, 1.10.2012 n. 5161; CdS , Sez.
procedimentalizzata,è caratterizzata da amplissima discrezionalità amministrativa essendo
finalizzata
alla
valutazione
dell’esistenza di un interesse pubblico che
giustifichi,nell’ambito della programmazione
delle opere pubbliche, l’accoglimento della
proposta formulata dall’aspirante promotore
(CdS, Ad. Pl. 15.4.2010, n. 2155; CdS, Sez. V,
10.11.2005, n. 6287). Ulteriormente ha statuito il CdS (citata sentenza Ad. Plen. n.
2155/2010)
che,
in
via
generale,
l’accertamento dei requisiti soggettivi del
promotore partecipante alla successiva procedura selettiva di affidamento vada condotto
al momento della domanda di partecipazione
alla stessa, tenuto conto della diversità tra
“quanto l’impresa è tenuta a dimostrare ai
fini dell’assunzione della veste di promotore
e quanto invece deve documentare per
l’ammissione alla successiva gara”. Per
quanto suesposto deve ritenersi, quantomeno
alla stregua del rapporto informativo stilato
a corredo dei quesiti in rassegna, che rispetto
alla procedura selettiva l’Amministrazione
committente abbia riscontrato positivamente
la ricorrenza di tutti i requisiti occorrenti a
legislazione vigente per opinare la sussistenza delle condizioni per l’affidamento, atteso
che seppure non sono noti i motivi per cui
non intervenne l’aggiudicazione provvisoria,
il che certamente non può non destare talune
perplessità, peraltro codesta Amministrazione al momento non evidenzia in merito la ricorrenza all’epoca di elementi interdittivi.
Orbene, il rappresentato mutamento della
composizione soggettiva del promotore Seconda ATI Si., con la diversità di ruolo
dell’impresa Costruzioni G.M. s.p.a da componente dell’ATI ad ausiliaria, determinato
dalla sopravvenienza della procedura di cui
all’art. 160 legge fallimentare che ha colpito
l’Impresa S., nella specie parrebbe tuttavia
non costituire di per sé elemento ostativo
all’affidamento della concessione sulla base
delle considerazioni che seguono. In primo
luogo, va rilevato che alla procedura negoziata di selezione non hanno partecipato ulteriori imprese concorrenti oltre il promotore,
sicché l’eventuale affidamento a quest’ultimo
nella mutata composizione del Raggruppamento Temporaneo non potrebbe essere sindacata nella sede giurisdizionale da eventuali
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Numero 4 - 2013
Contratti, Servizi
Pubblici e Concorrenza
V, 18.11.2011, 6079), parrebbe escludere la
possibilità di individuare profili di pregiudizio agli interessi stessi di titolarità della
committenza rispetto alla ineludibile esigenza
di assicurare a quest’ultima un occorrente
quadro informativo delle imprese da impegnare nel costituendo rapporto obbligatorio
in termini di certezza delle relative capacità
professionali rispetto a quanto oggetto di
concessione.Parimenti, l’esigenza della stazione appaltante di conoscere preventivamente e senza incertezze se le componenti
dell’ATI così come ausiliate con lo strumento
dell’avvalimento siano in possesso dei requisiti occorrenti a fronte della ripartizione delle
quote di esecuzione delle prestazioni oggetto
dell’affidamento,bene potrebbe essere compiutamente soddisfatta nell’attualità attraverso gli accertamenti di carattere tecnico amministrativo di competenza esclusiva di codesta Amministrazione, da praticarsi anteriormente al provvedimento di aggiudicazione.
Sulla base delle superiori considerazioni, e
tenuto anche conto di un orientamento giurisprudenziale secondo cui la modificazione del
raggruppamento per sola “sottrazione”, senza cioè la sostituzione con altro componente
del soggetto nei cui confronti sia cessata la
permanenza nel raggruppamento stesso, non
costituisce violazione del principio racchiuso
nel co. 9 dell’art. 37 del Codice dei Contratti
(CdS , Sez. VI, 9.2.2011, n. 888; CdS, Sez. VI,
13.5.2009, n. 2964), conclusivamente, si risponde al primo quesito prospettato nel senso
che non si individuano violazioni di sorta del
principio della immodificabilità soggettiva
del raggruppamento partecipante alla procedura dettato dal predetto co. Per quanto concerne, poi, il quesito ulteriore afferente alla
prospettata opportunità di annullare il bando
“dato il notevole tempo trascorso” ed in re-
lazione al sopravvenuto mutamento del quadro normativo di riferimento, preliminarmente osserva questo G.U. che trattasi problematica inerente al merito delle valutazioni proprie dell’Amministrazione che sfuggono alle
prerogative dell’Avvocatura dello Stato,
quantomeno in difetto di una circostanziata
relazione che evidenzi le eventuali criticità
riscontrate rispetto alla possibilità di dare ulteriore corso alla procedura in essere. Tuttavia, si ritiene opportuno suggerire a codesta
Amministrazione nell’esercizio delle proprie
competenze valutative, di tenere nella debita
considerazione che la normativa vigente
all’epoca dell’espletamento della procedura
selettiva di cui trattasi è stata censurata in
sede comunitaria, sicché non può escludersi
che un eventuale affidamento postumo possa
generare eventuali criticità nella stessa sede
comunitaria,
anche
se
la
tutela
dell’affidamento del soggetto promotore
scrutinato positivamente all’esito della procedura selettiva deve essere parimenti apprezzata nel quadro valutativo di che trattasi
rispetto alla probabile instaurazione di contenziosi da parte dello stesso soggetto promotore che ottenesse un definitivo diniego della
auspicata aggiudicazione.
Comunque, non potrà non considerarsi da
parte di codesto Ministero nell’ambito delle
determinazioni da assumere in merito al contesto, l’attualità dell’interesse alla realizzazione e gestione delle opere previste in termini di urgenza incompatibili con l’ipotizzata
rinnovazione della procedura selettiva, nonché la permanenza della corrispondenza del
quadro finanziario alla consistenza attuale
degli oneri realizzativi. Nei sensi suesposti è
la consultazione richiesta su cui si è pronunciato il Comitato Consultivo di questa Avvocatura.
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
PUBBLICO IMPIEGO E RESPONSABILITÀ
DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
dalla l. n. 128 dell’11.11.2013, la Direzione
dei servizi del tesoro del Dipartimento, con
circolare n. 966 del 19.112013, ha fornito
alle Commissioni mediche di verifica alcune
indicazioni applicative sull’accertamento
delle condizioni di inidoneità del personale
docente del comparto Scuola (comunicato
MEF del 21.11.2013).
INCARICHI EXTRA ISTITUZIONALI
SVOLTI DAI DIPENDENTI DELLA PA
EX ART. 53 D.LGS. N.165/2001 RECENTI DISPOSIZIONI
Con il d.l. n. 101/2013 convertito con
modificazioni dalla l. n. 125/2013 è stato
modificato il testo dell’art. 53 co. 6 del d.lgs.
n.165/2001. In particolare, degno di
segnalazione per la modifica introdotta su
aspetti
sostanziali
ed
innovativi,
dell’originario art. 53, è l’inserimento alla
let. f-bis) delle seguenti parole: “nonché di
docenze e ricerca scientifica”, stabilendo,
quindi, con tali modifiche, che le attività di
docenza e di ricerca scientifica non siano più
considerate quali incarichi, ancorché
eventualmente retribuiti, sottesi ad apposita
autorizzazione. Conseguentemente, rimane
alla discrezione delle pubbliche amministrazioni prevedere comunque, in capo ai
propri dipendenti prestatori di tali attività
extraistituzionali, l’obbligo o meno della
“comunicazione di svolgimento attività”, al
fine anche di consentire, alle stesse
Amministrazioni, la valutazione in merito alla
insussistenza di situazioni di incompatibilità
o ipotesi di conflitto di interessi, anche
potenziali, che possono pregiudicare
l’imparziale esercizio delle pubbliche funzioni.
«::::::::: GA :::::::::»
OCCUPAZIONE GIOVANILE: NUOVO
STRUMENTO DEL CONTEST ON-LINE
PER DIFFONDERE LE INIZIATIVE
SUL PROGRAMMA GARANZIA GIOVANI
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche
Sociali, coadiuvato dall’Agenzia Tecnica
Italia Lavoro, promuove una “gara sul web”
per l’ideazione di strumenti da implementare
nella “campagna di comunicazione” che
accompagnerà l’attuazione del “programma
Garanzia Giovani” (Youth Guarantee). Lo
scopo della campagna straordinaria, sul
Web, è quello di informare i giovani sulle
misure che verranno attivate a sostegno
dell’occupazione, tali da ispirare le categorie
sociali interessate, per poter sfruttare le
opportunità previste dal Piano Nazionale per
la Garanzia Giovani, all’interno del contesto
Europeo, che si concretizzerà a partire dal
gennaio 2014, con lo scopo primario di
favorire l’ingresso dei giovani nel mercato
del lavoro. Tale attività verrà realizzata con
l’ausilio della piattaforma telematica
“Zooppa. com”, quale strart-up italiana che
promuove la diffusione di sistemi di
“intelligenza creativa collettiva”, che fornirà
lo
spazio
virtuale
necessario
alla
partecipazione del più ampio numero possi-
«::::::::: GA :::::::::»
COMPARTO SCUOLA: DIRAMATA
UNA NUOVA CIRCOLARE SUGLI ACCERTAMENTI DI INIDONEITÀ DEL
PERSONALE DOCENTE
A seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 104
del 12.9.2013, convertito, con modificazioni,
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
di una reale cooperazione tra pubblico e
privato. Non di meno risulta determinante, al
riguardo, intervenire urgentemente per
rendere i Centri per l´Impiego pubblici
maggiormente efficienti, monitorando e
valutando costantemente performance e
risultati
raggiunti.
Il
coordinamento
dell´attività scaturente da detto protocollo
viene affidato ad una struttura di governance
operativa attraverso Italia Lavoro che avrà
sede presso il Ministero del Lavoro
(Ministero del Lavoro del 3.12.2013).
bile di giovani, per un progetto a loro rivolto
e teso a diffondere idee e proposte creative.
«::::::::: GA :::::::::»
PUBBLICO IMPIEGO: LA VALIDAZIONE DELLA RELAZIONE SULLA
PERFORMANCE È CONDIZIONE INDEROGABILE PER L’ACCESSO AGLI
STRUMENTI PER PREMIARE IL
MERITO
L´Autorità Nazionale Anticorruzione con
apposito comunicato evidenzia come l’art.
14, co. 6, del d.lgs. n. 150/2009 stabilisce che
la validazione delle Relazione sulla
performance è condizione inderogabile per
l’accesso agli strumenti per premiare il
merito di cui al Titolo III dello stesso decreto.
Quanto alle modalità ed ai tempi per la
validazione
della
Relazione
sulla
performance da parte dell’OIV, l´Autorità
rinvia a quanto stabilito nella propria
delibera n. 6/2012 (ANAC del 3.12.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
PRECARIATO:
PUBBLICATA
LA
CIRCOLARE
DELLA
FUNZIONE
PUBBLICA SUGLI INDIRIZZI PER
FAVORIRE IL SUPERAMENTO DEL
PRECARIATO
La Corte di Conti ha registrato in data
4.12.2013 la circolare n° 5 del 21 novembre
2013, firmata dal ministro per la Pubblica
Amministrazione e la Semplificazione
Gianpiero D´Alia, che fornisce i primi
indirizzi alle pubbliche amministrazioni sulle
misure volte a favorire il superamento del
precariato, contenute nel nuovo decreto legge
101/2013 sul pubblico impiego divenuto
legge. La circolare, disponibile sul sito del
Dipartimento della Funzione Pubblica,
fornisce indicazioni e chiarimenti sulle
procedure di reclutamento di personale nelle
Pa. "Il decreto - si legge nella premessa della
circolare - si colloca nell´ambito delle misure
necessarie e urgenti del Governo". Gli
obiettivi - spiega il testo - sono
"razionalizzare e ottimizzare i meccanismi
assunzionali", "garantire gli standard
operativi e i livelli di efficienza ed efficacia
dell´attività svolta dalle amministrazioni
pubbliche, valorizzando anche l´esperienza
professionale maturata con contratti a tempo
determinato" e "favorire la mobilità del
personale in eccedenza". "Pur non potendo
fornire una piena soluzione al problema,
vista la difficile situazione della finanza
pubblica e le conseguenti limitazioni in
materia di assunzioni a tempo indeterminato
- conclude la premessa - le previsioni
normative forniscono efficaci strumenti
«::::::::: GA :::::::::»
OCCUPAZIONE AL SUD: FIRMATO
PROTOCOLLO D´INTESA PER IL RILANCIO DELL´OCCUPAZIONE E DELL´AUTOIMPRENDITORIALITÀ
TRA
MINISTERO DEL LAVORO E LE
REGIONI DEL SUD.
Il protocollo firmato dal Ministro del Lavoro
e dalle quattro regioni meridionali, SiciliaCalabria-Puglia-Campania, si prefigge di
stimolare e rilanciare l´occupazione e
promuovere
altresì
i
processi
di
autoimprenditorialità,
per
aiutare
concretamente i giovani ad inserirsi nel
mercato del lavoro, nell´ottica del
fondamentale raccordo con i territori, con
l´utilizzo degli strumenti che si hanno già a
disposizione nonchè con le risorse europee e
nazionali che potranno disporsi a decorrere
dal 1° gennaio 2014 e riconducibili al piano
"garanzia giovani". Obiettivo primario è
quindi quello di aumentare l´occupazione
giovanile perseguendo il rafforzamento delle
politiche attive del lavoro avvalendosi anche
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
d´intervento"
4.12.2013).
(Funzione
Pubblica
nato,
quale
base
conoscitiva,
in
collaborazione con le Regioni e gli Enti
territoriali. Questo primo rapporto si è
basato sulle “comunicazioni obbligatorie”
termometro della domanda di lavoro
pervenuta a ciascuno dei 556 Centri per
l’Impiego presenti in Italia, creando di fatto
un “osservatorio” specifico sui mercati di
lavoro locali (comunicato del Ministero del
Lavoro).
del
«::::::::: GA :::::::::»
INPS: AVVIATA ATTIVITÀ DI TUTORAGGIO PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI SULLA CORRETTA
GESTIONE DELLE DENUNCE CONTRIBUTIVE MENSILI E DELL’ACCREDITO DEI CONTRIBUTI AI COLLABORATORI
«::::::::: GA :::::::::»
Nell´ambito della collaborazione istituzionale
che caratterizza anche i rapporti con
l´Istituto e nell´ottica della semplificazione ed
efficienza amministrativa, si segnala che
l´INPS ha avviato un´attività di tutoraggio
rivolta alle pubbliche amministrazioni per
supportarle nelle operazioni di dichiarazione
e di accredito contributivo a favore dei
collaboratori per i versamenti da effettuare
nella gestione separata. L´iniziativa ha
l´obiettivo di risolvere le problematiche
riscontrate nel tempo in questo settore
eliminando le anomalie attraverso un
processo di counseling ed affiancamento per
il consolidamento di prassi più corrette. Le
amministrazioni saranno invitate dalle
competenti sedi dell´INPS ad un incontro per
l´analisi delle varie situazioni e, se del caso,
per la preparazione delle successive fasi di
normalizzazione.
LAVORO NERO:
PLICATIVE DEL
LAVORO SULLE
TRODOTTE CON
145/2013
Il Ministero del Lavoro, con sua Circolare
emanata dalla Direzione Generale Attività
Ispettiva in data 27 dicembre 2013, ha inteso
fornire prime indicazioni sull’applicazione
dell’art.14 del dl 145/2013. In particolare per
quanto attiene il sostanziale aumento
dell’importo delle sanzioni amministrative
connesse all’impiego di lavoratori in nero,
l’aumento delle sanzioni per violazioni
inerenti la durata giornaliera delle
prestazioni di lavoro, i riposi giornalieri e
settimanali. Specificamente, con detta
circolare è stato disposto di procrastinare la
“notifica” (ancorché possibile entro i 90
giorni dall’accertamento) dei relativi verbali
ispettivi, per violazioni poste in essere
successivamente alla data del 24 dicembre
2013, ad una data susseguente la conversione
in legge del citato dl, ciò al fine di operare in
costanza di definitiva efficacia della
disposizione contemplata nell’art. 14 dello
stesso ( circolare del Ministero del Lavoro).
«::::::::: GA :::::::::»
SERVIZI PUBBLICI PER L’IMPIEGO:
PUBBLICATO IL 1° RAPPORTO DI
MONITORAGGIO DEL MINISTERO
DEL LAVORO
È stata pubblicata, dal Ministero del Lavoro,
la prima indagine sui servizi per l’impiego
2013. Lo scopo è quello di conoscere,
dettagliatamente, l’organizzazione e le
risorse umane dei servizi pubblici per
l’impiego al fine anche di rendere il loro
funzionamento più efficiente ed efficace, ed
assicurando, al contempo, la trasparenza
sugli standard comuni inerenti la fornitura
dei servizi stessi offerti alla collettività. Tale
monitoraggio verrà costantemente aggiorGazzetta Amministrativa
DISPOSIZIONI APMINISTERO DEL
INNOVAZIONI INL’ART. 14 DL N.
«::::::::: GA :::::::::»
MINISTERO DEL LAVORO: AGGIORNAMENTO DELLA MODULISTICA E DELLE REGOLE PER LE
“COMUNICAZIONI
OBBLIGATORIE”
DEI RAPPORTI DI LAVORO
Il Ministero del Lavoro, con decreto
direttoriale n. 345/2013, ha dato corso
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
scopo essenziale è quello di promuovere e
sostanziare gli aspetti di legalità ed al tempo
stesso di semplificazione di una serie di
adempimenti burocratici a carico delle
aziende.
Più precisamente la certificazione, che verrà
rilasciata
dal
Consiglio
Nazionale
dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro (con
procedura telematica) e sottesa ad una
istanza “volontaria” da parte dei datori di
lavoro, consentirà di attestare la regolarità di
alcuni aspetti lavoristici quali: il rispetto del
lavoro minorile, i contratti collettivi di lavoro
applicati, gli adempimenti agli obblighi
contributivi, il corretto assolvimento dei
pagamenti delle retribuzioni per lavoro
subordinato ovvero parasubordinato, l’orario
di lavoro massimo, notturno, straordinario, i
riposi giornalieri/settimanali, lo svolgimento
delle ferie, gli obblighi alla sorveglianza
sanitaria, rispetto dei requisiti per il rilascio
Durc, ecc. Al contempo, detta certificazione,
produrrà effetti rilevanti oltre che rispetto a
concreti obiettivi di semplificazione, anche
sull’efficientamento dell’attività generale
posta in essere dalla Pubblica Amministrazione.
Più specificamente, il Ministero del Lavoro,
per mezzo della Direzione Generale Attività
Ispettiva, orienterà la propria attività di
vigilanza “prioritariamente” nei confronti
delle imprese prive del certificato ASS.CO.
fatte salve attività ispettive vincolanti,
producendo conseguentemente una concreta
ottimizzazione
delle
proprie
attività
istituzionali ed una più efficace azione mirata
che potrà essere svolta dal proprio corpo
ispettivo, con il suo migliore e razionale
utilizzo.
all’aggiornamento del “sistema telematico”
inerente le comunicazioni obbligatorie, da
effettuarsi a cura dei datori di lavoro, e
inerenti
l’instaurazione,
proroga,
trasformazione, cessazione, dei rapporti di
lavoro, che è entrato in vigore, come previsto
dal decreto ministeriale, a decorrere dal 10
gennaio 2013. La novità rilevante è
l’introduzione
dell’obbligo
assoluto
dell’indicazione, riguardante il lavoratore
interessato, del: CCNL di riferimento, livello
d’inquadramento, retribuzione lorda annua
prevista, elementi questi che il datore di
lavoro in passato poteva omettere, quali
comunicazioni obbligatorie. Nella nuova
modulistica vengono altresì introdotte alcune
particolari tipologie di rapporto quali tirocini
(con specifica sezione Moduli - 2.2.8
denominata
Quadro
Tirocini)
e
apprendistato,
con
l’indicazione,
rispettivamente, dei compensi totali (per i
tirocini) e del compenso lordo previsto per il
primo
anno
di
contratto
(per
l’apprendistato).
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MINISTERO DEL LAVORO: SEMPLIFICAZIONE - FIRMATO IL PROTOCOLLO D’INTESA TRA IL MINISTRO
E IL PRESIDENTE DELL’ORDINE DEI
CONSULENTI DEL LAVORO
Il protocollo in argomento, stipulato in data
15.1.2014 tra il Ministero del Lavoro e
l’Ordine Professionale dei Consulenti del
Lavoro, è finalizzato all’asseverazione della
regolarità (ASS.CO.) delle imprese, in
materia di contribuzione e retribuzione. Lo
«::::::::: GA :::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
REDAZIONALI
LA RETRIBUZIONE “EXTRA” DEL PUBBLICO DIPENDENTE
dell’Avv. Donato Iannone e del Dott. Salvatore Del Vasto
L’analisi si ripropone due obiettivi. Il primo attiene alla necessità di fornire elementi per
determinare il principio di carattere generale secondo il quale è legittimo e doveroso
corrispondere al dipendente pubblico non dirigente emolumenti ulteriori. Il secondo riguarda
l’esigenza di individuare l’ambito di onnicomprensività dell’emolumento da erogare al
dipendente pubblico dirigente
The analysis proposes two objectives. The first relates to the need to provide elements to
determine the general principle according to which it is legitimate and necessary to pay the
employee public non-executive remuneration more. The second concerns the need to identify the
scope of inclusiveness dell'emolumento to be paid to public employee manager
Sommario: 1. Premessa. 2. L’individuazione del diritto ad emolumenti extra. 3. L’onnicomprensività della retribuzione dirigenziale. 4. Conclusioni.
1.Premessa.
La necessità di contenere la spesa pubblica
e la responsabilità contabile del dirigente
pubblico, insieme alla legittima aspirazione
degli impiegati pubblici ad ottenere una retribuzione che, come statuisce la Costituzione,
possa considerarsi “sufficiente ad assicurare
a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”, hanno incrementato il dibattito giuridico sulla retribuzione del pubblico dipendente, al quale, con la presente pubblicazione,
si desidera partecipare.
tranti nei “compiti istituzionali” del dipendente (con riferimento alla qualifica rivestita
ed al ruolo ricoperto), l’emolumento mensile
esaurisce l’obbligo di corresponsione. Altrimenti, se l’attività professionale fosse svolta
fuori dal previsto orario di lavoro e, soprattutto, se non rientrasse nelle attività proprie del
ruolo ricoperto, emerge la necessità di corrispondere un compenso relativo alla specifica
attività richiesta ed espletata.
Il confine tra onnicomprensività e corresponsione ulteriore risiede, sostanzial-mente,
nella possibilità che ha legittimamente il lavoratore di rifiutarsi di svolgere quella determinata attività, in quanto non rientrante nei
suoi “doveri contrattuali”.
In altri e più concreti termini, se al dipendente viene richiesta una prestazione professionale che, svolta fuori dall’orario di ufficio,
non rientri negli obblighi contrattuali, è doveroso corrispondere un emolumento, dal momento che l’orario di lavoro definisce i limiti
della pretesa contrattuale e della corresponsione onnicomprensiva.
D’altra parte, in sede di analisi di fonte
giuridica secondaria rispetto alla Costituzio-
2.L’individuazione del diritto ad emolumenti extra.
L’art. 36 della Costituzione prevede, tra
l’altro, che “il lavoratore ha diritto ad una
retribuzione proporzionata alla quantità e
qualità del suo lavoro”.
In sostanza, la norma più importante
dell’ordinamento giuridico italiano impone al
datore di lavoro, pubblico o privato che sia, il
pagamento di tutte le prestazioni professionali
che richiede. Orbene, nell’ambito delle attività svolte nell’orario di lavoro contrattualmente previsto e nell’ambito delle attività rienGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
ne, l’art. 53 del d. lgs. 30.3.2001, n. 165, nel
prevedere l’autorizzazione o, comunque, la
comunicazione per il dipendente pubblico che
desideri svolgere un’attività giuridicamente
consentita, determina la ovvia conseguenza
secondo la quale si tratta di attività svolte
fuori dagli obblighi contrattuali e, quindi,
fuori dagli emolumenti contrattualmente previsti. Se, per assurdo, così non fosse, quale
sarebbe la ratio di richiedere autorizzazioni o
comunicazioni? L’attività di ufficio non deve
essere “autorizzata”; deve essere imposta.
La giurisprudenza si è espressa in maniera
chiara sul punto. In particolare dovendo valutare l’onnicomprensività la giurisprudenza ha
avallato la suddetta impostazione giuridica.
Ad esempio, il TAR Campania, Sa, II,
16.2.2007, n. 146, richiamando molteplici
pronunzie, ha affermato che il divieto di percepire compensi, stabilito per i pubblici dipendenti assoggettati al regime dell’onnicomprensività del trattamento retributivo, opera inderogabilmente in tutti i casi in cui
l’attività svolta dall’impiegato sia riconducibile a funzioni e poteri connessi alla sua qualifica e all’ufficio ricoperto, corrispondenti a
mansioni cui egli non possa sottrarsi perché
rientranti nei normali compiti di servizio1.
Ai fini che riguardano in maniera più specifica la presente analisi, la suddetta sentenza
n. 146/2007 TAR Campania, Sa, II, richiama
una precedente sentenza (CdS, V, 2.10.2002,
n. 5163), precisando che il principio di onnicomprensività “non esclude che gli stessi dipendenti possano espletare incarichi retribuiti a titolo professionale dall’amministrazione,
ove, però, ne ricorrano i presupposti legali e
sempre che non costituiscano comunque espletamento di compiti d’istituto”. In sostanza, qualora l’attività posta in essere dal dipendente pubblico non fosse riconducibile alla qualifica ed al ruolo dallo stesso assunti
nell’apparato dell’ente, sì che il compito di
porla in essere dovesse ritenersi a lui attribuito a titolo personale, si configura una pretesa
retributiva sganciata dal rapporto di lavoro.
In tal senso si è sostanzialmente espresso
anche il TAR Veneto, Ve, I, 23.4.2008, n.
3011. Tale sentenza ha riguardato un dipendente comunale che, preposto all’incarico di
capo dell’ufficio tecnico, previa deliberazione
della giunta, è stato nominato direttore responsabile dei lavori di coltivazione di una
cava di proprietà dello stesso comune, con
vendita ai privati della relativa ghiaia.
L’organo di controllo regionale aveva annullato la relativa deliberazione della giunta, basandosi sul disposto di cui all’art. 31 del
d.P.R. n. 347 del 1983, in forza del quale “è
fatto divieto di corrispondere ai dipendenti”
degli Enti Locali, “oltre a quanto specificatamente previsto” dall’accordo approvato con
il d.P.R. medesimo, “ulteriori indennità, proventi o compensi, dovuti a qualsiasi titolo in
connessione con i compiti istituzionali attribuiti a ciascun dipendente.”.
Al riguardo, il TAR ha evidenziato che il
precedente indirizzo giurisprudenziale2 aveva
già chiarito che il principio dell’onnicomprensività risponde all’esigenza di uniformità del trattamento economico dei dipendenti pubblici e di globalità della previsione
della relativa spesa e che pertanto il sopradescritto divieto di cui all’art. 31 del d.P.R. 347
del 1983 opera esclusivamente nell’ipotesi in
cui l’attività svolta sia riconducibile all'esplicazione di funzioni e poteri inscindibilmente
connessi con la qualifica e l’ufficio ricoperti,
ma non allorquando l’attività consista in
mansioni a cui il dipendente possa sottrarsi
perché non rientranti fra i normali compiti
d’ufficio. Ciò posto, il TAR Veneto ha richiamato l’allora vigente art. 58, del d.lgs.
3.2.1993, n. 29, che consente alle pubbliche
amministrazioni di conferire ai propri dipendenti anche incarichi non previsti da specifiche disposizioni di legge, ma comunque “espressamente autorizzati”, ferma restando la
previa adozione al riguardo dei predetti “criteri oggettivi e predeterminati, che tengano
conto della specifica professionalità” e che
consentano quindi di “escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto,
nell’interesse del buon andamento della pub-
1
In tal senso, CdS, V, 28.1.1997, n. 95; analogamente:
C. conti, II, 27.6.1997, n. 91; CdS, VI, 5.3.1997, n.
363; Cass., sez. un., 4.1.1995, n. 94; TAR Sicilia, Pa,
6.7.1995, n. 615; TAR Puglia, Ba, I, 5.9.1990, n. 799;
CdS, IV, 14.3.1988, n. 138.
Gazzetta Amministrativa
2
CdS, V, 30.3.1993 n. 425; TAR Puglia, Ba, I,
5.9.1990, n. 799; TAR Abruzzo, Aq., 20.2.1987, n. 60.
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
riferimenti ai contratti collettivi, la retribuzione relativa alla qualifica dirigenziale risulta oggetto di specifiche norme.
In particolare, l’art. 24 del d. lgs.
165/2001, riguardante il trattamento economico del personale con qualifica di dirigente,
nel disporre, al comma 1, che la relativa retribuzione è determinata dai contratti collettivi
per le aree dirigenziali, contiene, al co. 3, una
disposizione piuttosto perentoria. Il suddetto
comma, infatti, prevede che il “complessivo”
trattamento economico “remunera tutte le
funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in
base a quanto previsto dal presente decreto,
nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in
ragione del loro ufficio o comunque conferito
dall’amministrazione presso cui prestano
servizio o su designazione della stessa”.
Orbene, per qualificare l’onnicomprensività della retribuzione, non è necessario ricorrere alla giurisprudenza contabile o amministrativa (che, comunque, si riporta di seguito), ma è sufficiente individuare “l’ufficio del
dirigente”, traendolo possibilmente da una
norma specifica. In proposito, con specifica
attinenza ai dirigenti degli enti locali, assume
valore rilevante il dettato dell’art. 107 del d.
lgs. 267/2000, il quale delinea sostanzialmente le funzioni del dirigente fornendo, al comma 3, alcune indicazioni anche esemplificative (ad esempio, lettera “a”: presidenza delle
commissioni di gara e di concorso). Emerge
evidente, quindi, che il combinato disposto
dell’art. 24 del d. lgs. 165/2001 e dell’art. 107
del d. lgs. 267/2000 rende piuttosto chiara la
delineazione delle attività di ufficio che rientrano nell’onnicomprensività della retribuzione, potendo far riferimento all’articolo del
TUEL. V’è, inoltre, da far rilevare che il suddetto
articolo
24
prevede
che
l’onnicomprensività si riferisce anche agli incarichi conferiti dall’amministrazione di appartenenza, quasi a voler indicare che la corresponsione degli emolumenti comporta, da
parte del dirigente, un impegno professionale
variegato e, comunque, non separabile, a seconda delle singole prestazioni. Naturalmente, il principio generale può subire deroghe in
caso di accordi contrattuali specifici o di legislazione peculiare (si pensi agli onorari spettanti agli avvocati dipendenti pubblici che
blica amministrazione”. Tenuto conto di tali
principi normativi, ma anche avuto riguardo
delle modeste dimensioni organiche del Comune in questione, che non sono tali da porre
in essere provvedimenti di carattere generale
- conclude il TAR - l’individuazione di una
risorsa umana interna idonea a svolgere la
specifica attività richiesta dall’amministrazione medesima nel proprio interesse e
in eccedenza rispetto agli obblighi di servizio
è un atto del tutto legittimo.
Va, infine, richiamata l’applicazione generale di principi di fondamentale importanza
nel diritto amministrativo. In particolare, con
specifico riferimento alla l. 7.8.1990 n. 241, i
principi dell’economicità e della efficienza
fanno sì che la soluzione alla problematica
possa risolversi anche solo considerando il
carattere “sostanziale” della stessa. Si pensi,
in concreto, all’ipotesi in cui un pubblico dipendente, avendone le possibilità legittime, si
rifiuti di accettare, in quanto non retribuito,
un incarico professionale, non rientrante nei
suoi compiti d’ufficio. L’amministrazione, a
questo punto, dovrebbe rivolgersi all’esterno
con conseguenti evitabili impieghi di risorse
umane coinvolte nella “ricerca di mercato” e
con verosimili maggiori esborsi in termini
monetari. La responsabilità dirigenziale, ribadita anche dalle recenti normative relative al
pubblico impiego, richiede una valutazione
sostanziale e lungimirante delle decisioni da
assumere, dovendo prevedere le conseguenze,
anche in prospettiva, di scelte solo apparentemente e momentaneamente “economiche”.
L’economicità, di cui alla l. n. 241/1990 ed
alle recenti normative sul pubblico impiego,
si riferisce, infatti, a scelte di medio e lungo
termine, dovendo anche avere nella dovuta
considerazione la valorizzazione di risorse
umane interne, purché, ovviamente, dotate di
professionalità adeguata.
3.L’onnicomprensività della retribuzione dirigenziale.
Con specifico riferimento alla retribuzione
dei dirigenti da parte dell’ente pubblico di cui
risultano dipendenti, occorre partire da chiari
riferimenti legislativi. In proposito, infatti,
v’è da dire che, mentre per la qualifica non
dirigenziale le norme prevedono solo generici
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
mento al criterio di proporzionalità di cui
all’art. 36 della costituzione, richiama, condividendole, alcune autorevoli pronunce giurisprudenziali che affermano che “la proporzionalità e sufficienza della retribuzione vanno valutate considerando la retribuzione nel
suo complesso, e non in base ai singoli elementi che compongono il trattamento economico”.
I suddetti principi sono stati, sostanzialmente, recepiti in alcuni documenti recenti3
che, ancorché non completamente relativi a
qualifiche dirigenziali, richiamano istituti e
concetti relativi al dirigente pubblico, confermando la differenza di disciplina cui si è
fatto riferimento in precedenza (qualifica dirigenziale e qualifica non dirigenziale).
rappresentino in giudizio l’amministrazione
di appartenenza.
Le precedenti considerazioni vanno contemperate con le pronunce giurisprudenziali
ed i pareri autorevoli. Va subito detto che la
giurisprudenza, sia in sede di contenzioso sia
in sede consultiva, ha espresso concetti chiari
rifacendosi, in particolare, ad un parere del
Consiglio di Stato che ha costituito l’essenza
delle decisioni in materia, che ne hanno riproposto i principi cardine. Ci si riferisce, in
particolare, al parere emanato dall’Adunanza
della Commissione Speciale Pubblico Impiego del Consiglio di Stato del 4.5.2005. Tale
parere, rilasciato su richiesta del Ministero
del lavoro e delle politiche sociali, contiene,
tra l’altro, un ragionamento logico-giuridico
estremamente interessante. In particolare, si
precisa che nemmeno l’assunto secondo il
quale, in virtù del principio di proporzionalità
tra quantità e qualità della prestazione lavorativa e l’ammontare della retribuzione (art. 36
della Costituzione), il dirigente che svolga incarichi conferiti intuitu personae (come
l’incarico di docente in un corso per i dipendenti) meriti una maggiore corresponsione
economica. Si afferma, infatti, che “il principio di onnicomprensività (…) risulta ispirato
al soddisfacimento di una pluralità di esigenze ed in ispecie risulta legato con un rapporto
di stretta consequenzialità alla particolare
posizione che assumono i dirigenti,
nell’ambito dell’organizzazione della pubblica amministrazione”.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato,
anche gli “incarichi ulteriori” rientrano
nell’onnicomprensività della retribuzione.
L’autorevole consesso precisa, comunque,
che “è da escludersi che possa configurarsi
(…) una prestazione imposta per unilaterale
volontà di una delle parti, atteso che trattasi
pur sempre di incarichi che debbono essere
accettati dall’interessato e quest’ultimo, pertanto, può liberamente determinarsi nel senso
di rifiutare l’ulteriore aggravio del carico di
lavoro”. Tale ultimo concetto denota, una
volta di più, che il carico di lavoro definito
“ulteriore”
può
esulare,
addirittura,
dall’incarico conferito al dirigente “in ragione del suo ufficio”.
Il Consiglio di Stato, con specifico riferiGazzetta Amministrativa
4.Conclusioni.
In conclusione, in materia di retribuzione
“extra” del pubblico dipendente, mentre con
riferimento ai dirigenti esistono norme ed orientamenti sufficientemente chiari, con riferimento alla qualifica non dirigenziale
all’analisi normativa e giurisprudenziale va
affiancata la ponderazione particolare circa le
attività proprie del ruolo ricoperto.
La qualifica non dirigenziale, ad esempio
nel trattamento economico accessorio, prevede soltanto generici riferimenti ai contratti
collettivi (ribaditi dal d. lgs. 150/2009) e non
prevede norme generali che riprendano anche
lontanamente il concetto di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale. Non esiste,
infatti, un riferimento ad una specifica indennità di risultato o di posizione per il dipendente non dirigente, se si escludono i titolari
di posizione organizzativa ed il (per ora, generico) riferimento del d. lgs 150/2009 ai
“premi” per il dipendente pubblico. Né esiste
una norma che disciplini nel dettaglio le “doverose” attività del singolo dipendente in
rapporto alla sua qualifica.
E’ pur vero che, ad esempio, nel CCNL
del comparto Regioni-Autonomie locali del
1999 è stata prevista un’attribuzione esemplificativa di mansioni alla singola qualifica professionale; ma è altrettanto vero che, per il
3
Cfr., tra l’altro, TAR Veneto, I, 23.4.2008, n. 3011 e
C. conti Campania, parere 23.7.2009, n. 35.
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
dipendente non dirigente, non è, ad oggi, previsto un compenso “onnicomprensivo”
(comprensivo, ad esempio, di una ipotetica
indennità di risultato), con la citata eccezione
del titolare di posizione organizzativa.
Per il dipendente pubblico non dirigente
vige, in sintesi, il principio, peraltro ribadito
recentemente dalla Corte dei conti - sez.
contr. Lazio - nel parere 13.2.2013 n.18,
secondo cui occorre considerare la natura
dell’incarico e valutare se esso attenga ai
compiti d’ufficio del lavoratore.
«:::::::::GA:::::::::»
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
GIURISPRUDENZA
l´uniformità nel territorio nazionale delle regole che disciplinano i rapporti privatistici e, come tali, si impongono anche alle Regioni a statuto speciale (sen.n. 189 del 2007).
Corte Costituzionale n. 265/2013
Ritardata corresponsione - somme spettanti titolo - stipendio - pensione - Corte Costituzionale - costituzionalmente illegittime norme - Regione Siciliana - dipendente regionale - diritto - percepire - cumulativa –
interessi - misura legale - rivalutazione monetaria.
E´ stata pubblicata sulla G.U. n. 47 del
20.11.2013 la sentenza della Corte Costituzionale con la quale è stata dichiarata
l´incostituzionalità dell´art. 30, co. 1 e 2, della
L. Regione siciliana 15.6.1988, n. 11. Le disposizioni censurate prevedono che: «Al personale
dell´Amministrazione regionale in servizio o a
riposo, per i periodi di tempo intercorrenti dal
primo del mese successivo alla maturazione del
diritto e fino alla data di liquidazione delle
competenze economiche spettanti a titolo di stipendio o di pensione, sono dovuti gli interessi
nella misura legale nonchè la rivalutazione
monetaria del valore del credito [...]» (co. 1) e
che: «Le disposizioni del precedente comma si
applicano anche per le somme erogate o da erogare al personale in servizio o a riposo ai
sensi della legge regionale 29.10.1985, n. 41
[...]» (co. 2). Le norme in questione riconoscono al dipendente regionale il diritto di percepire in via cumulativa interessi in misura legale e
rivalutazione monetaria nel caso di tardiva
corresponsione delle somme da esse contemplate. Il legislatore regionale nell´attribuire ai
dipendenti regionali il diritto a percepire in via
cumulativa interessi in misura legale e rivalutazione monetaria in caso di pagamento tardivo
del debito di lavoro contemplato dalle disposizioni censurate, esse hanno disciplinato il profilo, prettamente civilistico, dell´adempimento
di un particolare tipo di obbligazione pecuniaria e delle conseguenze del suo inadempimento,
iniziativa preclusa alla l.regionale (sentenza n.
82 del 1998). In tal modo le norme censurate
hanno travalicato il limite del diritto privato vigente fin dal momento di emanazione della
norma - fondato sull´esigenza, connessa al precetto costituzionale di eguaglianza, di garantire
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. VI, 6.12.2013, n. 5846
Il verbale redatto - ispettori - lavoro - d.lgs.
n. 758 del 1994 - atto amministrativo - non
può essere impugnato - davanti al giudice
amministrativo.
Osserva il CdS nella sentenza in esame che in
base ad un orientamento giurisprudenziale“l´atto con cui il funzionario ispettivo, nella
sua qualità di ufficiale di polizia giudiziaria,
accerta, ai sensi dell´art. 20 del d.lgs. n. 758
del 1994, la fattispecie contravvenzionale e
contestualmente
dispone
prescrizioni
all´impresa datrice di lavoro, fissando un termine per l´eliminazione delle irregolarità, non
è annoverabile tra i provvedimenti amministrativi, dovendosi ad esso attribuire, invece, natura di atto di polizia giudiziaria, rispetto al quale il giudice amministrativo difetta di giurisdizione” (CdS, Sez. VI, 31.10.2011, n. 5821). Inoltre identico orientamento giurisprudenziale
è stato assunto - in materia di sicurezza ed igiene del lavoro - anche dalla Corte di Cassazione che, recentemente, ha statuito che “ la
prescrizione di regolarizzazione impartita
dall´organo di vigilanza ex art. 20 del d.lgs. n.
758 del 1994, richiamato dall´art. 15 del d.lgs.
n. 124 del 2004, non è un provvedimento amministrativo, ma un atto tipico di polizia giudiziaria, non connotato da alcuna discrezionalità,
neppure tecnica, ed emesso sotto la direzione
funzionale dell´autorità giudiziaria ex art. 55
c.p.p.. Ne consegue che il relativo verbale non
può essere impugnato davanti al giudice amministrativo, restando ogni questione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario penale,
presso il quale ogni doglianza può essere fatta
valere
nel
procedimento
conseguente
all´eventuale inottemperanza della prescrizione” (Cass. Civ. Sez. Unite, 9.3.2012, n. 3694).
Da quanto precede deriva, dunque, che il provvedimento impugnato nel presente giudizio,
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Numero 4 - 2013
Pubblico impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
fine di verificare, tra l’altro, il possesso dei requisiti per l’accesso al pubblico impiego; e ciò
anche se in ipotesi i lavoratori socialmente utili
iscritti nell’elenco della circoscrizione fossero
in numero inferiore ai posti riservati. Insomma
l’art. 45, co. 8, non garantisce la automatica
"stabilizzazione" dei lavoratori socialmente utili, ma solo un percorso riservato per l’accesso
al pubblico impiego. Ove la pubblica amministrazione, obbligata alla chiamata, frapponga
ostacoli - come nella specie non facendo la
chiamata a selezione ex art. 16 per i posti riservati ma mettendoli tutti a concorso - i lavoratori socialmente utili non hanno diritto per
cio’ solo alla costituzione del rapporto di pubblico impiego.” (Cass. civ. 25.11.2010, n.
23928). Così come è da condividere, in coerenza con tale quadro, l’ulteriore asserzione del
primo giudice per cui nella normativa di disciplina della fattispecie risulta posta la sussistenza di vacanze in organico quale condizione preliminare per l’attivazione del procedimento di
applicazione della riserva, tramite l’avvio a selezione della prevista quota del 30 per cento,
essendo riferita la quota ai “posti da ricoprire”
(art. 45, co. 8, della l. n. 144 del 1999), sussistendo inoltre la condizione anche prevista dal
citato art. 587 del d.lgs. n. 297 del 1994.
emanato ai sensi dell´art. 15 del d.lgs. n. 124
del 2004 che richiama l´art 20 del d.lgs. n. 758
del 1994, non può essere qualificato come atto
amministrativo, in quanto adottato dall’ispettore del lavoro nella sua funzione di ufficiale di polizia giudiziaria nel corso degli accertamenti dal medesimo effettuati dai quali
sono emerse fattispecie configuranti ipotesi di
reato, la cui fondatezza dovrà essere successivamente verificata dalla competente autorità
giudiziaria
Consiglio di Stato Sez. VI, 6.12.2013, n. 5867
Lavoratori socialmente utili - art. 45 co. 8 l.
n. 144 del 1999 - non garantisce - automatica
"stabilizzazione" - lavoratori socialmente utili - percorso riservato - accesso - pubblico
impiego
Il CdS nella sentenza in esame dichiara di condividere quanto affermato dal primo giudice
sulla insussistenza del diritto dei lavoratori socialmente utili all’assunzione nelle pubbliche
amministrazioni di cui si tratta, essendo prevista la riserva dei posti a loro favore al fine della partecipazione ad un avviamento a selezione,
come peraltro già chiarito in giurisprudenza
affermandosi che “E’ vero in diritto…che i ricorrenti, lavoratori socialmente utili, avevano
diritto, l. 17.5.1999, n. 144, ex art. 45, co. 8,
all’avviamento a selezione l. 28.2.1987, n. 56,
ex art. 16 per la quota riservata (30% dei posti). Il cit. art. 45, co. 8, prevede infatti che, in
favore dei lavoratori impegnati in lavori socialmente utili assoggettati alla disciplina di
cui al d.lgs. 1.12.1997, n. 468, art. 12 e’ riservata una quota del 30 per cento dei posti da ricoprire mediante avviamenti a selezione di cui
all’art. 16 cit.. Questo è sì un diritto soggettivo,
ma ha ad oggetto non già direttamente
l’assunzione, bensì la partecipazione ad un
"avviamento a selezione" con chiamata nominativa in vista di un inquadramento nei livelli
retributivo - funzionali per i quali non e’ richiesto il titolo di studio superiore a quello della
scuola dell’obbligo. Quindi in generale i lavoratori socialmente utili hanno diritto ad essere
richiesti dalle amministrazioni pubbliche con
chiamata nominativa, nel rispetto dell’art. 16
cit. (e in particolare della graduatoria circoscrizionale), per essere sottoposti a selezione
(tale e’ appunto l’avviamento a selezione) al
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. V, 28.11.2013, n. 5684
Pubblico impiego - atti - micro organizzazione - direttamente - unicamente - incidenti concreta gestione - rapporto - lavoro - giurisdizione - giudice ordinario.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, ai fini del riparto di giurisdizione nelle
controversie in materia di pubblico impiego occorre distinguere tra gli atti di macro – organizzazione (concernenti le linee fondamentali di
organizzazione degli uffici ed i modi di conferimento degli incarichi dirigenziali), assoggettati a principi e regole pubblicistiche, e atti di
micro – organizzazione, che si collocano al di
sotto della soglia di configurazione degli uffici
pubblici, con cui si dispone l’organizzazione
dei singoli uffici, regolati dalla disciplina privatistica (ex multis, CdS., sez. V, 16.1.2012, n.
138; 20.12.2011, n. 6705; 15,2.2010, n. 816):
appartengono alla giurisdizione del giudice
amministrativo le controversie concernenti i
primi (atti di macro - organizzazione), nei cui
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
trabile essendo i quesiti prescelti del tutto congruenti e pienamente attinenti alle materie
d´esame".
confronti, quali atti presupposti rispetto a quelli di organizzazione e gestione dei singoli rapporti di lavoro, sono astrattamente configurabili posizioni di interesse legittimo (potendo essi
produrre effetti immediatamente pregiudizievoli
per il dipendente ed essendo peraltro irrilevante – ai fini della giurisdizione – la loro incidenza riflessa sullo stesso rapporto di lavoro);
mentre gli atti di micro – organizzazione, direttamente ed unicamente incidenti sulla concreta
gestione del rapporto di lavoro, rientrano nella
giurisdizione del giudice ordinario (Cass.
SS.UU., 3.11.2011, n. 22733; 5.11.2005, n.
21592; 9.2.2009, n. 3052; 1.12.2009, n.
25254); Sulla base di tali principi il Consiglio
di Stato ha affermato che nel caso di specie la
controversia non concerne la legittimità di un
atto di macro – organizzazione nel senso delineato dalla ricordata giurisprudenza, bensì un
atto negoziale di gestione del rapporto di lavoro degli avvocati dipendenti dell’amministrazione regionale, concernente in particolare le concrete modalità di rilevazione delle presenze giornaliere, modalità, ad avviso degli interessati, estemporanee, non concordate, sproporzionate, irragionevoli e contrastanti con le
loro peculiari prestazioni lavorative e, come
tali, anche lesive della loro autonomia professionale; né è utilmente invocabile il precedente
reso dalle sezione (n. 730 del 2012) in quanto
relativo ad un atto di vera e propria macro –
organizzazione dell’intera area della dirigenza
della Provincia di Salerno. L´appello è stato,
quindi respinto, appartenendo la controversia
de qua alla giurisdizione del giudice ordinaria.
Consiglio di Stato Sez. V, 29.11.2013, n. 5715
Mansioni superiori - rientra – discrezionalità
- legislatore - individuare - concrete situazioni - svolgimento - mansioni superiori – titolo
- benefici - contenuto - economico – giuridico.
Secondo giurisprudenza pacifica, alla quale
può farsi riferimento per i fini di cui all’art. 74
del codice del processo amministrativo (CdS ,
VI, 27.7.2010, n. 4880; da ultimo CdS, III,
15.12.2011, n. 6576, che anzi dichiara
l’inammissibilità della pretesa di inquadramento fondata sulle mansioni superiori svolte se
svincolata dall’impugnazione dell’atto di conferimento della qualifica), nell´ambito del pubblico impiego lo svolgimento di fatto di mansioni superiori a quelle dovute in base all´atto
di inquadramento è del tutto irrilevante ai fini
sia economici che di progressione in carriera,
salvo che una norma non disponga diversamente, a causa dell´inapplicabilità al pubblico impiego dell´art. 13 della l. 20.5.1970, n. 300,
dell´art. 2103 c.c. e dell´art. 36 cost.,
l´operatività di quest´ultimo trovando un limite
invalicabile nel successivo art. 97. Quanto alla
pretesa alle differenze stipendiali, deve essere
rilevato come sia pacifica in giurisprudenza
anche l’affermazione secondo la quale
“nell´ambito del pubblico impiego lo svolgimento di fatto da parte del dipendente di mansioni superiori a quelle dovute in base
all´inquadramento è del tutto irrilevante, sia ai
fini economici, sia ai fini della progressione di
carriera, salva l´esistenza di un´espressa disposizione che disponga diversamente; né la domanda del dipendente, tesa ad ottenere la retribuzione superiore a quella riconosciuta dalla
normativa applicabile, per effetto dello svolgimento delle mansioni superiori, può fondarsi
sull´art. 36 cost. in quanto il principio della
corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e alla quantità del lavoro prestato non trova incondizionata applicazione nel
rapporto di pubblico impiego, concorrendo con
altri principi di pari rilievo costituzionale, quali quelli di cui agli art. 97 e 98; ovvero sugli
art. 2126 c.c., concernente solo l´ipotesi della
Consiglio di Stato Sez. V, 29.11.2013, n. 5722
Concorsi pubblici - giudice amministrativo non può sindacare - quesiti - scelti - Commissione - congruenti - attinenti - materie
d´esame.
Nella sentenza in esame la Quinta Sez.del CdS
ha ribadito il consolidato insegnamento della
giurisprudenza amministrativa a tenore del
quale "nei concorsi a posti di pubblico impiego
la determinazione del concreto contenuto delle
prove d´esame costituisce espressione di un
ampio potere tecnico discrezionale della Commissione, sindacabile solo per ragioni di assoluta illogicità o incongruenza manifesta, ciò
che nella specie non è oggettivamente risconGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
di costituzionalità. La questione deve essere dichiarata manifestamente infondata, per un ordine di ragioni assimilabile a quello che ha
condotto alle conclusioni sopra riportate. CdS,
VI, 22.1.2001, n. 177, condivisa dal Collegio,
ha affermato che l´art. 36 cost. non costituisce
fonte diretta di integrazione del rapporto di
pubblico impiego, per quanto concerne la determinazione dei compensi da corrispondere al
dipendente, ma un criterio di valutazione della
legittimità degli atti autoritativi adottati
dall´Amministrazione; pertanto, la norma de
qua non può essere invocata al fine di ottenere
un trattamento economico differenziato in caso
di svolgimento delle funzioni di qualifica superiore. Inoltre, i requisiti costituzionali di proporzionalità e di sufficienza della retribuzione
devono essere valutati, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, «non
già in relazione ai singoli elementi che compongono il trattamento economico, ma considerando la retribuzione nel suo complesso », sicché non può essere considerata sproporzionata
o insufficiente la retribuzione prevista da una
norma per il pubblico dipendente in possesso di
una certa qualifica, se questi svolga mansioni il
cui esercizio è consentito solo sulla base del
previo superamento del concorso. La sentenza
richiamata quindi ha rilevato che il solo svolgimento di mansioni superiori non è sufficiente
a fondare il diritto a percepire un trattamento
retributivo più favorevole in quanto tale elemento deve essere collocato nella più ampia
logica del trattamento stipendiale globalmente
inteso; inoltre, l’attribuzione di un trattamento
economico più favorevole sulla base di una mera situazione di fatto è in contrasto con l’art. 97
della Costituzione. Tale premessa consente di
affermare che rientra nella discrezionalità del
legislatore individuare le concrete situazioni
nelle quali lo svolgimento di mansioni superiori
dà titolo a benefici di contenuto economico o
giuridico. In altri termini, solo l’apprezzamento
compiuto dal legislatore consente di superare il
principio secondo il quale soltanto chi supera il
prescritto concorso può ricevere un determinato beneficio economico, superiore a quello
spettante in base alla qualifica in suo possesso.
retribuibilità del lavoro prestato sulla base di
atto nullo o annullato, e 2041 c.c. stante, per un
verso, la natura sussidiaria dell´azione di arricchimento senza causa e, per altro verso, la
circostanza che l´ingiustificato arricchimento
postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel
caso del pubblico dipendente che, come nel caso di specie, ha comunque percepito la retribuzione prevista per la qualifica rivestita; comunque, nel pubblico impiego, presupposto indefettibile per la stessa configurabilità dell´esercizio
di mansioni superiori è anche l´esistenza di un
posto vacante in pianta organica, al quale corrispondano le mansioni effettivamente svolte,
oltre che un atto formale d´incarico o investitura di dette funzioni, proveniente dall´organo
amministrativo a tanto legittimato, non potendo
l´attribuzione delle mansioni e il relativo trattamento economico essere oggetto di libere determinazioni dei funzionari amministrativi” (da
ultimo CdS , V, 19.11.2012, n. 5852). CdS ,
IV, 24.4.2009, n. 2626 ha poi precisato che “fino all´entrata in vigore del d.lgs. 29.10.1998 n.
387, che con l´art. 15 ha reso anticipatamente
operativa la disciplina dell´art. 56, d.lgs.
3.2.1993 n. 29, la retribuibilità delle mansioni
superiori svolte dal dipendente pubblico non
trovava base normativa in alcuna norma o
principio generale desumibile dall´ordinamento
e, quindi, non nell´art. 2126 c.c., che concerne
solo l´ipotesi della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di atto nullo o annullato, né
nell´applicazione diretta dell´art. 36 cost., la
cui incondizionata applicazione al pubblico
impiego è impedita dalle contrastanti previsioni
degli artt. 97 e 98 cost. né, infine, nell´art. 2041
c.c., in ragione della sussidiarietà dell´azione
di arricchimento senza causa”. Sulla base di
tale ricostruzione il Collegio condividendo
l’orientamento sopra riportato ha rilevato come nel caso di specie le mansioni superiori
vantate dall’appellante sarebbero state svolte
in un periodo precedente l’entrata in vigore del
d. lgs. 29.10.1998, n. 387, con la conseguenza
che la pretesa risulta in contrasto con la normativa appena richiamata. L’appellante sostiene peraltro che la stessa normativa, in particolare l’art. 15 del d. lgs. 29.10.1998, n. 387, non
è conforme agli art.i 3 e 36 della costituzione,
chiedendo quindi che venga sollevato incidente
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. IV, 22.11.2013, n. 5566
Retrodatazione - decorrenza economica -122-
Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
L´Amministrazione se vuole derogare al principio sancito dalla normativa secondo il quale la
tempestiva consegna della raccomandata
all’ufficio postale comporta il rispetto del termine stabilito dal bando di concorso, deve inserirlo univocamente nella “lex specialis” che, in
caso di dubbio, dovrà essere interpretata in
senso conforme alla normativa applicabile. E´
questo il principio sancito dalla Quinta Sez.
del CdS che è stata investita, appunto, di una
controversia riguardante la tempestività della
presentazione, da parte dell´appellante, della
domanda di partecipazione al concorso, riservato ai dipendenti degli enti della formazione
professionale della Regione Calabria per
l’inquadramento nel livello VII di cui alla legge
regionale 19.4.1990, n. 15, nella cui graduatoria egli si era collocato in posizione utile per
l’assunzione in ruolo. L’appellante è stato escluso in quanto la raccomandata con avviso di
ricevimento con la quale è stata trasmessa la
domanda è stata certamente consegnata
all’ufficio postale in data utile ma è pervenuta
all’Amministrazione in data successiva alla
scadenza del termine, previsto dal bando. Le
parti concordano sul fatto che, ordinariamente,
la tempestiva consegna della raccomandata
all’ufficio postale impone di considerare la medesima tempestiva; l’amministrazione, il cui
ragionamento è stato seguito dal primo giudice,
ritiene peraltro che, nel caso concreto, la “lex
specialis” imponesse, come consentito, di far
pervenire le domande all’amministrazione entro il termine di scadenza. La tesi, criticata
dall’appellante, non può essere condivisa. Deve
in primo luogo essere osservato che il principio
secondo il quale la tempestiva consegna della
raccomandata all’ufficio postale comporta il
rispetto del termine stabilito dal bando di concorso è espressamente statuito dalla normativa
vigente (art. 4, secondo comma, d.P.R.
9.5.1994, n. 487) ed è stato più volte affermato
dalla giurisprudenza (CdS., VI, 16.8.2001, n.
4409).
Di
conseguenza,
la
volontà,
dell’Amministrazione, di derogare al suddetto
principio (CdS IV, 1.6.2010, n. 3473) deve risultare univocamente dalla “lex specialis” che,
in caso di dubbio, dovrà essere interpretata in
senso conforme alla normativa applicabile. Deve essere condivisa l’osservazione dell’appellante il quale rileva come la clausola del
rapporto - pubblico impiego - piena reintegrazione giuridica - economica - dipendente
- prevista - illegittima - rapporto - atto mancata costituzione - ex novo - rapporto.
La Quarta Sez. del CdS con la sentenza in esame evidenzia come ha già avuto modo di chiarire che, ai fini del diritto alla retrodatazione
della decorrenza economica del rapporto di
pubblico impiego occorre distinguere tra illegittima interruzione del rapporto in atto, ed illegittima mancata costituzione ex novo del rapporto stesso, potendosi, solo nella prima ipotesi
riconoscere una piena reintegrazione giuridica
ed economica del dipendente. Per l’ipotesi di
ritardata costituzione del rapporto di lavoro,
invece, la fictio iuris della retrodatazione giuridica, non può far considerare come avvenuta
la prestazione del servizio cui l´ordinamento
ricollega il diritto alla retribuzione, ma può
porsi eventualmente solo come presupposto per
una azione risarcitoria (Cfr., da ultimo, CdS,
sez. V, 23/03/2009, n. 1752). Nel caso di specie
la domanda di risarcimento per equivalente è
stata respinta per insussistenza del requisito
soggettivo della colpa: segnatamente nella decisione si da atto che “dinanzi all’obiettiva incertezza esegetica del quadro normativo (avuto
riguardo,
come
sopra
accennato,
all’omogeneità del rapporto lavorativo da instaurare e di quello pregresso da far valere ai
fini dell’innalzamento del limite), l’amministrazione ha dapprima adottato un atto sulla
base di non implausibile opzione ermeneutica,
ha poi tenuto un comportamento teso ad elidere
le conseguenze dannose per il ricorrente ammettendo con riserva l’istante, infine arrestandosi nella procedura di arruolamento solo dinanzi ad una pronuncia giudiziaria che ha impresso un sigillo di legittimità alla sua azione”;
se ne ricava conclusivamente che “la scusabilità dell’errore in cui l’amministrazione è incorsa vale ad escludere la risarcibilità del danno
da provvedimento amministrativo, secondo un
principio costantemente ribadito dalla Sezione
(da ultimo, CdS sez. IV, 31.1.2012, n. 482)”.
Consiglio di Stato Sez. V, 20.11.2013, n. 5466
L´esclusione - concorso - tardiva ricezione –
raccomandata - contenente - domanda di
partecipazione - possibile - previsto univocamente - lex specialis.
Gazzetta Amministrativa
-123-
Numero 4 - 2013
Pubblico impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
del d.P.R. 9.5.1994, n. 487.
bando di cui ora si tratta non enuncia affatto,
quanto meno univocamente, tale volontà. Il
primo giudice ha ritenuto decisivo il fatto che
mentre la legge regionale 19 aprile 1990, n. 15,
ai sensi della quale è stata indetta la procedura
di cui si tratta, dispone che ogni concorrente
nel termine di decadenza ivi previsto “deve inoltrare” la domanda di partecipazione il bando di concorso prevede che entro lo stesso termine i candidati “devono avere presentato” la
domanda. Ad avviso del primo giudice, la differenza dei due enunciati deve essere valorizzati
attribuendo al primo un significato conforme al
disposto dell’art. 4, co. 2, del d.P.R. 9.5.1994,
n. 487, mentre il secondo avrebbe il diverso significato di imporre ai candidati non solo di
spedire ma di far pervenire all’amministrazione
la domanda entro il termine di decadenza. Atteso che, nonostante la differenza con il disposto
della legge regionale, il bando non è stato impugnato, il ricorso è stato ritenuto infondato e
respinto. L’impostazione del primo giudice non
può essere condivisa. Ai sensi dell’art. 1367 del
codice civile il contratto, ma il principio vale
per qualsiasi atto giuridico, deve essere interpretato nel senso in cui può avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno: principio del “magis valeat quam
non valeat” (in termini C. di S., V, 31.10.2012,
n. 5564). Applicando tale regola al caso di specie deve essere osservato come anche
nell’impostazione del primo giudice la disposizione del bando, letta in senso restrittivo, non è
conforme alla volontà espressa dal legislatore
regionale, tanto da affermare che la mancata
impugnazione del bando impone il rigetto della
censura. Peraltro, il bando non esprime affatto
una volontà univoca di derogare alla regola
generale secondo la quale la tempestiva spedizione della raccomandata comporta il rispetto
del termine. La frase “devono avere presentato” significa che entro la data stabilita i candidati devono avere completato le formalità di
presentazione della domanda di partecipazione
al concorso, ma non significa affatto che queste
comprendano la ricezione delle stesse da parte
dell’Amministrazione. Afferma, in conclusione,
il Collegio che nel caso di specie la normativa
del procedimento conformemente alla legge regionale da attuare non conteneva alcuna disposizione derogatoria dell’art. 4, secondo comma,
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. IV, 18.11.2013, n. 5459
Scorrimento - graduatoria – obbligo - Amministrazione - esclusi - difetto – requisiti soggetti - graduatoria - annullata - nomina incarico - conferita - procedere scorrimento graduatoria - incarichi - conseguente interpello - aspiranti - non nominati.
Per costante giurisprudenza la graduatoria costituisce atto inscindibile, come di recente ribaditosi nella decisione di questa Sez. Quarta del
CdS recante n. 1994/2012. Il principio non è
nuovo, essendosi in passato posto in luce che
(CdS Sez. VI Sent., 25.1.2008, n. 209 )”costituisce preciso obbligo dell´Amministrazione,
una volta esclusi, per difetto di requisiti, alcuni
soggetti da una graduatoria, ed annullata la
nomina di incarico conferita, procedere allo
scorrimento, ora per allora, della graduatoria
degli incarichi, con conseguente interpello di
tutti gli aspiranti a suo tempo non nominati e
divenuti nominabili successivamente a causa
dell´intervenuto depennamento e revoca. Pertanto, l´Amministrazione, nel procedere al dovuto scorrimento, non può prescindere dalla
situazione che emerge dalla graduatoria in relazione agli aspiranti che precedono il soggetto
che è stato l´unico, a suo tempo, a contestare la
graduatoria stessa in sede giurisdizionale. Infatti, nell´ipotesi di impugnazione di una graduatoria, che è atto amministrativo inscindibile, il giudicato relativo a tale atto inscindibile
conseguito da uno dei destinatari dello stesso,
giova anche agli altri, ancorché non abbiano
proposto impugnazione; e ciò a maggior ragione qualora siano stati contestati criteri e valutazioni attinenti la formazione della graduatoria medesima.” Lo specifico principio finora
esposto, si inquadra armonicamente con il più
generale orientamento giurisprudenziale secondo il quale (CdS Sez. III, 20.4.2012, n.
2350) “la decisione giurisdizionale di annullamento di un provvedimento amministrativo che per i limiti soggettivi del giudicato esplica
in via ordinaria effetti soltanto fra le parti in
causa - acquista efficacia erga omnes solo nei
casi in cui gli atti impugnati siano a contenuto
generale inscindibile, ovvero a contenuto normativo, nei quali gli effetti dell’annullamento
non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, es-124-
Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
per entrambi i profili, giacché trattasi di asserite illegittimità poste in essere nell´espletamento
di un concorso per l´assunzione ad un pubblico
impiego con pretese relative al periodo anteriore al 30 giugno 1998, nella vigenza della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di
pubblico impiego e nella sussistenza di un collegamento non occasionale tra il danno lamentato dall’aspirante ed il costituendo rapporto di
impiego (cfr.Cass.SS.UU.16.12.2008, n.29350 e
24.2.2000, n.17)".
sendosi in presenza di un atto sostanzialmente e
strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri “ (si veda anche CdS Sez. IV, 7.11.2000, n. 5972 e CdS
Sez. V , 17.9.2008, n. 4390:“si deve ritenere
che il principio di efficacia erga omnes delle
pronunce del Giudice amministrativo trovi applicazione solo nelle ipotesi in cui si tratti
dell´annullamento di atti normativi secondari o
amministrativi generali, ossia atti rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a
priori; soltanto in tali casi, infatti, l´efficacia
delle decisioni giurisdizionali si sottrae ai limiti
soggettivi del giudicato amministrativo” ). Alla
stregua dei superiori, condivisibili principi,
conclude il Collegio che i riuniti appelli devono
essere dichiarati improcedibili, atteso che
l’amministrazione impugnante non ha più alcun
interesse alla loro decisione, posto che gli atti
originariamente gravati in primo grado avevano certamente natura inscindibile; essi sono
stati annullati per motivi identici a quelli contenuti nei mezzi di primo grado in ordine ai
quali sono state rese le impugnate decisione;
dalla inscindibilità degli atti gravati discende
che l’annullamento regiudicato pronunciato dal
Tar riveste portata erga omnes, di guisa che
nessun effetto utile potrebbe sortire per
l’Amministrazione l’eventuale accoglimento
degli odierni appelli che devono essere, pertanto, dichiarati improcedibili.
Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.11.2013, n. 5377
Concorso pubblico - bando - requisiti di
ammissione - partecipante - procedimenti
penali in corso - richiesta - rinvio a giudizio determina - esclusione – procedura.
"Con la richiesta di rinvio a giudizio,
l’indagato diviene imputato e si passa dalla fase del procedimento penale a quella, ben più
pregnante, del processo penale. Il ricorrente, in
seguito alla richiesta di rinvio a giudizio, non
era quindi più solo indagato, ma imputato, sicché avrebbe dovuto, e a maggior ragione, essere escluso dalla procedura, dato che il primo e
decisivo ruolo di “filtro” compete anzitutto al
p.m. nel decidere se esercitare o meno l’azione
penale, valutando se sussistano di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio". E´ questo il principio sancito dalla Sesta Sezione del
CdS in virtù del quale è stata annullata la sentenza del Giudice di Prime cure che, appunto
ha male interpretato la disposizione del bando
nella parte in cui prevede, tra i requisiti di ammissione, “non avere procedimenti penali in
corso”. Rileva il Collegio che il TAR Puglia valorizza la centralità del decreto di rinvio a giudizio quale elemento discretivo o di “filtro”, sul
piano temporale, tra la fase pregressa del procedimento penale e quella successiva, rilevando
che tale provvedimento presuppone una prima
delibazione della notitia criminis e del materiale probatorio, che consente di escludere la necessità di procedere all’emanazione di una sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 425
c.p.p. L’adozione del decreto di rinvio a giudizio quale parametro per valutare se un soggetto
sia o meno interessato da un procedimento penale, per ammetterlo o non ammetterlo alla
procedura di gara, costituirebbe – ad avviso
del primo giudice – un punto di equilibrio ra-
Consiglio di Stato Sez. V,12.11.2013, n. 5416
Concorso - assunzione - pubblico impiego rientra - giurisdizione - giudice amministrativo - pretesa - risarcitoria - relativa - periodo anteriore al 30.6.1998.
Nel giudizio in esame il deducente chiede il risarcimento dei danni derivanti: - dal ritardo
nell’assunzione; - dalla interruzione del rapporto di lavoro (in esito alla decisione del CdS
n. 806/1995, confermativa delle ordinanze demolitorie del Co.re.co.:) sono alla data di riassunzione in servizio in forza della delibera
G.M. n. 307 del 29.5.1997, adottata in esito a
rinnovo della procedura concorsuale sulla
scorta dei suddetti rilievi del Co.re.co. come
confermati dalla citata decisione del CdS n.
806/1995). Il CdS ha affermato nella sentenza
in esame che "Il petitum risarcitorio rientra
nella giurisdizione del giudice amministrativo
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
gionevole tra le esigenze dell’Amministrazione
e l’aspirazione del concorrente a prender parte
alla procedura concorsuale. Ciò premesso,
quindi, il TAR ha rilevato, sul piano fattuale,
che, al momento in cui fu emanato l’atto impugnato, fosse stata depositata solo una richiesta
di rinvio a giudizio e, quindi, non fosse ancora
intervenuto il vero e proprio decreto di rinvio a
giudizio, che non è stato nemmeno esibito successivamente, in pendenza del giudizio avanti
al TAR stesso. La sentenza impugnata ha quindi
annullato, sulla scorta di tali considerazioni,
l’atto di esclusione del ricorrente dalla procedura. Ad avviso del Consiglio di Stato il ragionamento del primo giudice è viziato in radice
da error in iudicando, poiché l’espressione
“procedimento”, impiegata dal bando, si riferisce a tutte le ipotesi nelle quali un soggetto assuma la qualità di indagato nella fase delle indagini preliminari. L’Amministrazione non ha
usato questa espressione in senso atecnico, come dimostra il rilievo che essa ha tenuto ben
distinta l’ipotesi del “non aver riportato condanne penali”, ma facendo chiaro riferimento
al concetto di “procedimento” proprio del diritto processuale penale, al quale anche il giudice di prime cure avrebbe dovuto attingere,
senza introdurre impropri criteri discretivi, per
valutare il significato di tale espressione. Il
bando si riferisce a procedimenti penali in corso e non distingue tra notitiae criminis fondate
o infondate, vagliate o meno dall’autorità giudiziaria, inquirente o giudicante, ma al dato
formale che un soggetto risulti nell’attualità
almeno indagato nell’ambito di un procedimento penale. Non vi è dubbio che l’interesse del
candidato a partecipare alla procedura seletti-
va sia del tutto recessivo di fronte all’interesse
pubblico ad evitare che vi prendano parte soggetti indagati, non essendovi in questa ipotesi
alcuna necessità di tutelare una posizione lavorativa già consolidata, come invece accade nella diversa ipotesi, a questa non assimilabile,
della sospensione cautelare dal servizio, sulla
cui falsariga il giudice ha invece inteso istituire, in modo improprio, il parallelismo a fondamento dell’affermato bilanciamento degli interessi in gioco. Tale bilanciamento, peraltro,
non compete al giudice amministrazione, ma
alla pubblica amministrazione nel ponderato
esercizio della sua discrezionalità, di cui è appunto espressione la previsione del bando, peraltro non impugnata dallo stesso ricorrente in
prime cure. Aggiunge il Collegio che il criterio
discretivo adottato dal primo giudice, oltre che
arbitrario, è del resto in sé errato, poiché discende da una piana applicazione delle regole
processualpenalistiche che, allorquando il p.m.
esercita l’azione penale nelle più diverse forme
previste dal codice di rito e, nel caso di specie,
con la richiesta di rinvio a giudizio, l’indagato
diviene imputato e si passa dalla fase del procedimento penale a quella, ben più pregnante,
del processo penale. Il ricorrente, in seguito alla richiesta di rinvio a giudizio, non era quindi
più solo indagato, ma imputato, sicché avrebbe
dovuto, e a maggior ragione, essere escluso
dalla procedura, dato che il primo e decisivo
ruolo di “filtro”, se si vogliono usare le parole
del primo giudice, compete anzitutto al p.m. nel
decidere se esercitare o meno l’azione penale,
valutando se sussistano di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio (art. 125 disp. att.
c.p.p.).
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
collocamento a riposo previsto dal proprio
ordinamento (...)”. È noto al riguardo che la
originaria formulazione della norma, consistente nel solo primo periodo dinanzi riportato, riconosceva ai dipendenti civili dello Stato
e degli enti pubblici non economici (compresi
i professori universitari) una sorta di diritto
potestativo a permanere in servizio (CdS, IV,
21.2.2005, n. 573). Il co.7 dell’art. 72 del d.l.
112 del 2008 ha profondamente modificato
tale previsione, con l’aggiunta del secondo
periodo, il quale non riconosce più un diritto
soggettivo (potestativo) alla permanenza in
servizio del pubblico dipendente, ma prevede
che l’istanza, che egli ha facoltà di presentare,
vada
valutata
discrezionalmente
dall’amministrazione, la quale, a sua volta,
ha facoltà di accoglierla solo in presenza degli specifici presupposti individuati dalla disposizione,legati sia ai profili organizzativi
generali dell’amministrazione medesima (“in
base alle proprie esigenze organizzative e
funzionali” ) che alla situazione specifica
soggettiva e oggettiva del richiedente (“in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati
o specifici ambiti ed in funzione
dell’efficiente andamento dei servizi” ). Tale
lettura della disposizione è viepiù rafforzata
dalle ulteriori modifiche ad essa apportate
dal legislatore con l’art. 1, co.17, del d.l
138/2011, conv. con l.148/2011, che ha inteso
confermato il carattere assolutamente discrezionale
della
valutazione
operata
dall’amministrazione nel senso che il dipendente interessato deve presentare una “disponibilità al trattenimento”,e non più una
DOMANDA
La permanenza in servizio di professori e ricercatori universitari (Parere del 2.11.2013436034/7, CT 28352/13, Sez. VII Avv. Vincenzo Nunziata).
RISPOSTA
Con nota 11.5.2013 l’Università di Bologna
ha formulato a codesta Avvocatura richiesta
di parere in ordine alle modalità con cui dare
applicazione all’art. 16 del d.lgs. 30.12.1992,
n. 503, a seguito della nota Sentenza della
Corte Costituzionale n. 83/2013 che ha dichiarato la incostituzionalità dell’art. 25 della l.n. 240/2010; tale disposizione, come è
noto, escludeva docenti e ricercatori dalla facoltà di richiedere la proroga prevista dal richiamato art. 16. Ritiene questo G.U. di condividere le considerazioni svolte da codesta
Avvocatura. Dispone l’art. 16 che “È in facolta' dei dipendenti civili dello Stato e degli
enti pubblici non economici di permanere in
servizio, con effetto dalla data di entrata in
vigore della l. 23.10.1992, n. 421, per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di
età per il collocamento a riposo per essi previsti. In tal caso è data facoltà
all’amministrazione, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali, di trattenere
in servizio il dipendente in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita
dal dipendente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento
dei servizi. La disponibilità al trattamento va
presentata all’amministrazione di appartenenza dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
il collocamento a riposo) non ha natura perentoria, in quanto esso è posto nell’interesse
esclusivo dell’ammini-strazione e risponde
appunto alle esigenze di programmazione
della provvista di risorse umane. In tal senso,
specificamente, si è espresso il CdS (IV,
16.11.2011, n. 6051), sia pure con riferimento al trattenimento in servizio del personale
di magistratura: “Così stando le cose, è evidente che la previsione della necessità di presentare la domanda di trattenimento in servizio nell’arco di una “finestra” temporale
compresa tra i 24 e i 12 mesi antecedenti il
collocamento a riposo - come emerge anche
dalla sua introduzione contestuale alla ricordata trasformazione “ontologica” della posizione soggettiva del dipendente - viene a configurarsi non già come un onere imposto
all’interessato in vista della realizzazione di
un suo proprio interesse, ma piuttosto come
preordinata a garantire all’amministrazione
la possibilità di ponderare adeguatamente le
condizioni
che
possono
legittimare
l’accoglimento dell’istanza (e, in particolare,
le “proprie esigenze organizzative e funzionali”).Trattandosi dunque di termini sostanzialmente ispirati da esigenze di buon andamento riconducibili all’art. 97 cost., non è
ragionevole ritenere che il potere discrezionale così riconosciuto in capo all’amministrazione venga meno, o comunque non sia
più esercitabile, per il solo fatto che la richiesta di trattenimento in servizio sia stata depositata al di fuori dei termini medesimi:
l’unico limite a tale conclusione essendo
quello discendente dall’esigenza di evitare
che di tale discrezionalità sia fatto un uso irragionevole, discriminatorio o arbitrario (ciò
che, a tacer d’altro) contrasterebbe con
l’altro fondamentale canone costituzionale
dell’imparzialità”. Venendo agli ulteriori
quesiti posti dall’Università di Bologna, essi
sostanzialmente riguardano gli eventuali effetti retroattivi della sentenza della Consulta,
con riguardo ai docenti che: • sono già cessati e non hanno presentato istanza di biennio;
• sono cessati dopo aver presentato istanza di
biennio, non accolta in applicazione dell’art.
25 della l. 240/2010 ora dichiarato incostituzionale. È noto al riguardo che gli effetti della sentenza della Corte che dichiara la incostituzionalità di una norma non si estendono
“richiesta”: con ciò essendo ancora più evidente che ci si trova in presenza di
un’eccezionale deroga all’ordinaria estinzione del rapporto d’impiego per raggiunti limiti
di età, autorizzabile dall’amministrazione
all’esito di una propria valutazione ampiamente discrezionale. “Alla luce della richiamata disciplina è dato ricavare che l’istituto
del trattenimento in servizio ha ormai assunto
un carattere di eccezionalità in considerazione delle generali esigenze di contenimento
della spesa pubblica che hanno ispirato e informato l’intero impianto normativo sotteso
alla disciplina di cui al d.l. 112 cit., e segnatamente, alla disciplina di cui al Capo II di
tale decreto, nel cui ambito è collocato il più
volte richiamato art. 72” (così CdS, VI,
26.3.2013, n. 1672, che richiama CdS, VI,
2.2.2012, n. 2518, e VI, 24.11.2011, n. 479).
Ha poi affermato il giudice amministrativo
(1672/2013, cit.) che:“Poiché è questa la
ratio sottesa al richiamato intervento normativo, ne consegue che l’ipotesi ordinaria è
quella della mancata attivazione dell’istituto
del trattenimento (ipotesi ricorrendo la quale
l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione sarà limitata all’insussistenza di
particolari esigenze organizzative e funzionali le quali inducano a decidere in tal senso),
mentre all’ipotesi del trattenimento sarà da
riconoscere carattere di eccezionalità, con la
necessità di esplicitare in modo adeguato le
relative ragioni giustificatrici, conferendo rilievo preminente alle esigenze dell’amministrazione lato sensu intese”. Tale quadro
interpretativo è stato ampiamente richiamato
dal Consiglio di Stato anche nelle ordinanze
di rimessione alla Corte della questione di
costituzionalità e dallo stesso giudice delle
leggi, nella pronuncia di incostituzionalità
citata, ove si legge che l’art. 16, nel testo oggi vigente “realizza, per l’appunto,il suddetto
bilanciamento, affidando all’amministrazione
la facoltà di accogliere o no la richiesta del
dipendente, in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali e secondo i criteri
nella norma medesima indicati”. Tale essendo il quadro interpretativo, può confermarsi,
muovendo dal terzo dei quesiti posti, che il
termine entro il quale occorre presentare la
domanda (dai ventiquattro ai dodici mesi
precedenti il compimento del limite di età per
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Pubblico Impiego e Responsabilità
della Pubblica Amministrazione
ai rapporti ormai esauriti (cfr. Cass.
6.5.2010, n. 10958; CdS, VI, 18.10.2011, n.
5600). In entrambe le ipotesi suddette si è invece verificato il presupposto della cessazione dal servizio, sia nel caso di omessa presentazione della dichiarazione disponibilità,
che di suo mancato accoglimento, non impugnato, sulla base della norma vigente ratione
temporis.
In entrambi i casi è dunque da escludere che
la sentenza della Corte possa trovare applicazione, in ipotesi a seguito di istanza degli
interessati di riammissione in servizio. Sul
presente parere è stato sentito il Comitato
Consultivo dell’Avvocatura dello Stato che si
è espresso in conformità.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
PATTO DI STABILITÀ,
BILANCIO E FISCALITÀ
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
via libera al cosiddetto "redditometro", ma
ha prescritto all´Agenzia delle entrate
l´adozione di una serie di misure e
accorgimenti per ridurre al minimo i rischi
per la privacy delle persone e nel contempo
rendere lo strumento di accertamento più
efficace nella lotta all´evasione fiscale.
Ricorda poi il Garante che per calcolare lo
scostamento tra i redditi dichiarati e le spese
effettuate e per selezionare i contribuenti da
sottoporre a controlli, il nuovo redditometro
si fonda sul trattamento automatizzato di dati
personali in possesso dell´Agenzia delle
entrate - comunicati dallo stesso contribuente
o da soggetti esterni (es. società telefoniche,
assicurazioni) - e sull´imputazione anche di
spese presunte, determinate sulla base
dell´attribuzione automatica al contribuente
di un determinato "profilo". Questo tipo di
trattamento, che comporta la "profilazione"
dei contribuenti e presenta rischi specifici per
i diritti fondamentali delle persone, ha reso
necessaria la verifica preliminare del
redditometro da parte del Garante.
L´Amministrazione finanziaria ha scelto di
quantificare le spese presunte anche
ricorrendo alle cosiddette "spese medie Istat"
ricavate dall´appartenenza del contribuente
ad una specifica tipologia di famiglia e alla
residenza in una determinata aera
geografica. Nel corso della complessa e
approfondita verifica preliminare svolta dal
Garante sul sistema di accertamento sintetico
del reddito dei contribuenti, sono emersi,
anche a seguito di accertamenti ispettivi,
numerosi profili di criticità (derivanti,
peraltro, anche dallo stesso Decreto
ministeriale di attuazione del nuovo
redditometro) che rendevano il sistema non
conforme alle norme sulla privacy. In
particolare, riguardo: alla qualità ed
AGENZIA DELLE ENTRATE: 75
MILIONI DI EURO DI RIMBORSI
IRPEF PER CHI HA PERSO IL
LAVORO
Sono oltre 96mila i cittadini che riceveranno
le somme a dicembre 75 milioni di euro di
rimborsi fiscali sotto l’albero di Natale per
gli oltre 96mila contribuenti che, non avendo
più un datore di lavoro e vantando un credito
fiscale, hanno usufruito dell’opportunità
offerta dal Decreto del Fare (art. 51-bis del
Dl n. 69/2013) di presentare il modello 730
Situazioni particolari (Sp), lo scorso
settembre. L´Agenzia delle Entrate precisa,
infatti, che a partire dal 15 dicembre i
contribuenti che hanno comunicato il proprio
codice Iban riceveranno i rimborsi
direttamente sul proprio conto corrente. Per
tutti gli altri contribuenti, a partire dal 21
dicembre, saranno, invece, disponibili presso
gli uffici postali i rimborsi in contanti. A
partire dal 2014 i contribuenti che non hanno
più un posto di lavoro potranno presentare la
dichiarazione 730 non soltanto nel caso di
somme a credito, ma anche nel caso di
importi a debito (Agenzia delle Entrate del
14.11.2013).
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REDDITOMETRO BOCCIATO DAL
GARANTE PER LA PRIVACY. PRESCRITTE MODIFICHE ALL´AGENZIA
DELLE ENTRATE PER CONFORMARLO ALLA NORMATIVA SULLA
PRIVACY
Prescritte modifiche per rendere conforme lo
strumento antievasione alle norme sulla
privacy. Il Garante per la privacy ha dato il
Gazzetta Amministrativa
1
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
riscontrate nella banca dati o i
disallineamenti tra famiglia fiscale e
anagrafica. La corretta composizione della
famiglia è infatti rilevante per la
ricostruzione
del
reddito
familiare,
l´individuazione della tipologia di famiglia o
l´attribuzione del fitto figurativo. Informativa
ai contribuenti Il contribuente dovrà essere
informato, attraverso l´apposita informativa
allegata al modello di dichiarazione dei
redditi e disponibile anche sul sito
dell´Agenzia delle entrate, del fatto che i suoi
dati personali saranno utilizzati anche ai fini
del redditometro. Contraddittorio Nell´invito
al contraddittorio dovrà essere specificata
chiaramente al contribuente la natura
obbligatoria o facoltativa degli ulteriori dati
richiesti dall´Agenzia (es. estratto conto) e le
conseguenze di un eventuale rifiuto anche
parziale a rispondere. Dati presunti di spesa,
non ancorati ad alcun elemento certo e
quantificabili esclusivamente sulla base delle
spese Istat, non potranno costituire oggetto
del contraddittorio. E questo perché la
richiesta di tali dati - relativi ad ogni aspetto
della vita quotidiana, anche risalenti nel
tempo - entra in conflitto con i principi
generali di riservatezza e protezione dati
sanciti in particolare dalla Convenzione
europea dei diritti dell´uomo (Garante per la
Privacy del 21.11.2013).
esattezza dei dati utilizzati dall´Agenzia delle
entrate; all´individuazione in via presuntiva
della spesa sostenuta da ciascun contribuente
riguardo ad ogni aspetto della vita
quotidiana (tempo libero, libri, pasti fuori
casa etc.) mediante l´attribuzione alla
generalità dei soggetti censiti nell´anagrafe
tributaria della spesa media rilevata
dall´Istat; all´informativa da rendere al
contribuente. Alcune di queste criticità sono
state risolte già nel corso della verifica
preliminare mediante i correttivi apportati
dall´Agenzia delle entrate, anche su
indicazione del Garante. Ulteriori misure a
garanzia dei contribuenti sono state invece
prescritte dall´Autorità con il provvedimento
odierno. Ecco in sintesi le misure che
renderanno il nuovo redditometro conforme
alla normativa sulla privacy. Profilazione Il
reddito del contribuente potrà essere
ricostruito utilizzando unicamente spese certe
e spese che valorizzano elementi certi
(possesso di beni o utilizzo di servizi e
relativo mantenimento) senza utilizzare spese
presunte basate unicamente sulla media Istat.
Spese medie Istat I dati delle spese medie
Istat non possono essere utilizzati per
determinare l´ammontare di spese frazionate
e ricorrenti (es. abbigliamento, alimentari,
alberghi etc.) per le quali il fisco non ha
evidenze certe. Tali dati infatti, riferibili allo
standard di consumo medio familiare, non
possono essere ricondotti correttamente ad
alcun individuo, se non con notevoli margini
di errore in eccesso o in difetto. Fitto
figurativo Il cosiddetto "fitto figurativo"
(attribuito al contribuente in assenza di
abitazione in proprietà o locazione nel
comune di residenza) non verrà utilizzato per
selezionare i contribuenti da sottoporre ad
accertamento, ma solo ove necessario a
seguito del contraddittorio. Il "fitto
figurativo" dovrà essere attribuito solo una
volta verificata la corretta composizione del
nucleo familiare, per evitare le incongruenze
riscontrate dal Garante (che comportavano
l´attribuzione automatica a 2 milioni di
minori della spesa fittizia per l´affitto di una
abitazione). Esattezza dei dati L´Agenzia
dovrà porre particolare attenzione alla
qualità e all´esattezza dei dati al fine di
prevenire e correggere le evidenti anomalie
Gazzetta Amministrativa
«::::::::: GA :::::::::»
ANTIRECICLAGGIO: IL MEF NON
INTRODURRÀ ULTERIORI OBBLIGHI
PER GLI OPERATORI
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze
non ha in progetto di modificare la normativa
sull’antiriciclaggio introducendo ulteriori
obblighi di comunicazione al Cerved e di
verifica rafforzata della clientela. Con
apposito comunicato viene, infatti, precisato
che la
Direzione
V del
Tesoro,
istituzionalmente
competente
alla
predisposizione e all’aggiornamento dei
provvedimenti di rango primario e
secondario in materia di prevenzione del
riciclaggio e di finanziamento del terrorismo,
smentisce categoricamente la veridicità delle
notizie riportate nei giorni scorsi sulla
-131-
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
stampa specializzata circa l’intenzione del
Mef di prevedere nuove disposizioni che
graverebbero gli operatori di maggiori
adempimenti e sforzi di controllo (MEF n.
227 del 22.11.2013).
oggettivo di rilevanza di un’operazione agli
effetti dell’imposta in esame. In particolare,
si configura un’operazione imponibile in
presenza di un rapporto giuridico nell’ambito
del quale il compenso ricevuto dal prestatore
costituisce il controvalore effettivo del
servizio prestato all’utente (cfr. Corte di
Giustizia CE, 23.3.2006, Causa C-210/04 e
sentenza 3.3.1994, Causa C-16/93). In
sostanza, il presupposto oggettivo di
applicazione dell’IVA può essere escluso, ai
sensi della normativa comunitaria, solo
qualora non si ravvisi alcuna correlazione
tra l’attività finanziata e le elargizioni di
denaro. Conformemente alle disposizioni
comunitarie, l’Amministrazione Finanziaria
si è espressa più volte, in diversi documenti di
prassi, con i quali ha chiarito che, in linea
generale, un contributo assume rilevanza ai
fini IVA se erogato a fronte di
un’obbligazione di dare, fare, non fare o
permettere, ossia quando si è in presenza di
un rapporto obbligatorio a prestazioni
corrispettive. In altri termini, il contributo
assume natura onerosa e configura
un’operazione rilevante agli effetti dell’IVA
quando tra le parti intercorre un rapporto
giuridico sinallagmatico, nel quale il
contributo
ricevuto
dal
beneficiario
costituisce compenso per il servizio effettuato
o per il bene ceduto. Ad esempio, si è ritenuto
sussistente un rapporto sinallagmatico ogni
qualvolta la proprietà dei risultati della
ricerca ovvero la proprietà dell’opera
finanziata sia trasferita in tutto o in parte
all’ente finanziatore; rilevano, inoltre, in tal
senso la previsione nella convenzione della
clausola risolutiva, essendo la risoluzione
applicabile soltanto ai contratti a prestazioni
corrispettive, nei quali il sacrificio di
ciascuna delle parti trova la sua
giustificazione nella controprestazione che
deve essere eseguita dall’altra (vincolo
sinallagmatico), e l’obbligo di risarcimento
del danno derivante da inadempimento, che
evidenzia un interesse patrimoniale da parte
del soggetto erogatore, senza, peraltro, che
l’aspetto meramente formale prevalga sul
sostanziale assetto voluto dalle parti . Di
contro,
l’esclusione
dal
campo
d’applicazione dell’IVA è stata ravvisata ogni
qual volta il soggetto che riceve il contributo
«::::::::: GA :::::::::»
CONTRIBUTI
EROGATI
DALLE
PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI: I
CRITERI GENERALI PER LA DEFINIZIONE GIURIDICA E TRIBUTARIA
DELLE EROGAZIONI, COME CONTRIBUTI O CORRISPETTIVI, CHIARITI
DALL’AGENZIA DELLE ENTRATE
Con la circolare n. 34/E del 21.11.2013
l´Agenzia delle Entrate precisa i criteri,
condivisi con la Ragioneria Generale dello
Stato, la cui applicazione consente di
individuare correttamente la natura delle
somme erogate, sia ai fini delle norme sulla
contabilità
pubblica
sia
ai
fini
dell’assoggettamento ad IVA. In particolare
la corretta qualificazione giuridica di ogni
rapporto tra la pubblica amministrazione ed
altri soggetti - pubblici o privati - in
occasione di erogazioni di danaro è
necessaria
al
fine
di
inquadrare
correttamente le operazioni connesse, sia dal
punto di vista amministrativo sia dal punto di
vista del trattamento tributario. Una
prestazione di denaro qualificata come
corrispettivo richiama infatti un insieme di
regole,
sia
per
il
comportamento
dell’amministrazione sia per il trattamento
fiscale, che è del tutto differente dall’insieme
di regole che disciplina erogazioni
qualificabili come contributi: in particolare,
dal punto di vista del trattamento tributario
ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, le
erogazioni qualificabili come contributi, in
quanto mere movimentazioni di denaro,
saranno escluse dall’imposta, mentre quelle
configurabili
come
corrispettivi
per
prestazioni di servizi o cessioni di beni
rilevanti ai fini dell’imposta in esame vi
saranno
assoggettate.
La
normativa
comunitaria (in particolare, gli articoli 2 e 73
della Direttiva CE 28.11.2006, n. 112), alla
luce dell’interpretazione della Corte di
Giustizia, definisce in modo ampio l’ambito
Gazzetta Amministrativa
1
-132-
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
rapporto di solidarietà passiva previsto
dall’art. 57 del TUR debba trovare
applicazione solo con riferimento alle parti
del processo coinvolte nel rapporto
sostanziale considerato nella sentenza, con
esclusione, pertanto, dei soggetti che a detto
rapporto risultano estranei (Circolare
dell´Agenzia delle Entrate n. 82/E del
21.11.2013).
non diventa obbligato a dare, fare, non fare o
permettere qualcosa come controprestazione.
Al fine di accertare se i contributi di cui
trattasi
costituiscano
nella
sostanza
corrispettivi per prestazioni di servizi, ovvero
si configurino come mere elargizioni di
somme di denaro per il perseguimento di
obiettivi di carattere generale, occorre fare
riferimento al concreto assetto degli interessi
delle parti. La corretta qualificazione di una
somma come corrispettivo o contributo
richiede,
inoltre,
un’attenta
analisi
dell’accordo/provvedimento che ne prevede
l’erogazione, al fine di verificare se il
soggetto che riceve il denaro sia tenuto
all’esecuzione dell’attività finanziata o
costituisca un mero tramite per il
trasferimento delle somme a terzi attuatori, e
di determinare se il soggetto erogante sia il
committente dei progetti sovvenzionati. La
problematica relativa alla qualificazione dei
contributi erogati a vario titolo da
amministrazioni pubbliche, sia nei confronti
di enti pubblici sia nei confronti di enti
privati, continua, tuttavia, ad essere
riproposta all’esame, sotto forma di istanze
di interpello ai sensi dell’art. 11 della l.
27.7.2000, n. 212, ai fini dell’individuazione
del corretto trattamento tributario agli effetti
dell’IVA. Di qui l´utilità di fornire un quadro
di riferimento per il corretto inquadramento
in una delle due fattispecie, che le numerose
istanze pervenute all´Agenzia delle Entrate
dimostrano essere non sempre agevole
(Agenzia delle Entrate n. 34/E del
21.11.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
TARES: I CHIARIMENTI DEL MEF
SULLE MODALITÀ DI VERSAMENTO
DEL TRIBUTO COMUNALE SUI
RIFIUTI E SUI SERVIZI
Con la risoluzione n. 10/DF del 2.12.2013 il
Ministero dell´Economia e delle Finanze
interviene a fornire chiarimenti in merito alle
modalità di versamento del tributo comunale
sui rifiuti e sui servizi (TARES) anche da
parte dei residenti all’estero. In particolare
viene precisato che i pagamenti del prelievo
sui rifiuti e della maggiorazione TARES
devono essere effettuati tramite modello F24.
A tal fine, per rendere disponibile con
immediatezza tale modalità di pagamento per
tutti i contribuenti, ivi compresi gli enti
pubblici, nonché per garantire la regolarità e
la tempestività dei flussi finanziari e
informativi destinati ai comuni, è necessario
che i pagamenti siano, comunque, effettuati
attraverso i codici istituiti con le risoluzioni
n. 37 del 27.5.2013 e n. 42 del 28.6.2013,
ossia con i codici 3944 e 365E per il tributo,
3950 e 368E per la tariffa e 3955 e 371E per
la maggiorazione. Ovviamente, i versamenti
in questione possono essere effettuati anche
mediante il bollettino di conto corrente
postale di cui al decreto direttoriale
14.5.2013. A questo proposito, viene poi
ribadito, indipendentemente dalle scelte
operate dai comuni in tema di copertura dei
costi relativi alla gestione del servizio di
smaltimento dei rifiuti ai sensi dell’art. 5 del
d.l. 31.8.2013, n. 102, convertito, con
modificazioni, dalla l. 28.10.2013, n. 124,
quanto chiarito nella risoluzione n. 9/DF del
9.9.2013, ossia che gli enti locali devono,
comunque, inviare ai contribuenti in
occasione dell’ultima rata il modello
«::::::::: GA :::::::::»
IMPOSTA DI REGISTRO: SOLIDARIETÀ PASSIVA DELLE “PARTI IN
CAUSA” PER LA REGISTRAZIONE
DEGLI ATTI GIUDIZIARI IN CASO DI
LITISCONSORZIO FACOLTATIVO
L´Agenzia delle Entrate con apposito parere
risponde all´istanza di interpello afferente la
corretta applicazione del principio di
solidarietà passiva dell’imposta dovuta per la
registrazione degli atti giudiziari rilevando
come in considerazione dei principi affermati
dalla giurisprudenza, deve ritenersi che il
Gazzetta Amministrativa
-133-
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
per i servizi gestiti in forma associata (in
conformità ai criteri e alle modalità stabilite
dal d.m. 1.9.2000, n. 318, modificato ed
integrato dal d.m. 1.10.2004, n. 289)
precompilato di pagamento del tributo,
costituito unicamente dal modello F24 e dal
bollettino di conto corrente postale di cui al
d. m. 14.5.2013, i quali prevedono la
separata indicazione delle somme dovute a
titolo di tributo o tariffa e maggiorazione. La
scadenza del versamento non può essere
stabilita oltre il termine del 16.12.2013. Per
quanto riguarda il versamento della TARES
da parte dei residenti all’estero viene
precisato che nel caso in cui tale versamento
non possa essere eseguito tramite modello
F24 (oppure modello F24 “enti pubblici”), i
contribuenti devono: • relativamente al
tributo o alla tariffa puntuale di cui al comma
29 dell’art. 14 del d.l. n. 201 del 2011,
contattare direttamente i comuni; •
relativamente alla maggiorazione TARES,
effettuare un bonifico direttamente in favore
della Banca d’Italia utilizzando il codice
IBAN IT80R0100003245348001150300, ai
fini dell’accreditamento delle somme al
bilancio dello Stato. E’ necessario, inoltre,
indicare il codice BIC “BITAITRRENT”,
corrispondente alla Banca d’Italia. Come
causale del versamento devono essere
indicati: - il codice fiscale o la partita IVA
del contribuente o, in mancanza, il codice di
identificazione fiscale rilasciato dallo Stato
estero di residenza, se posseduto; - la sigla
“MAGG. TARES”, il nome del Comune ove
sono ubicati gli immobili e il codice tributo
3955; - l’annualità di riferimento. La copia di
entrambe le operazioni deve essere inoltrata
al Comune per i successivi controlli. Le
medesime modalità di versamento del tributo,
della tariffa puntuale e della maggiorazione
TARES appena illustrate sono valide anche
per gli enti pubblici che non possono
utilizzare il bollettino di conto corrente
postale o il modello “F24 enti pubblici”
(F24-EP).
«::::::::: GA :::::::::»
CERTIFICAZIONE DI RENDICONTO
DI BILANCIO DEI COMUNI: LA SOLA
RICEVUTA DI INVIO DELLA CERTIFICAZIONE
TRAMITE
POSTA
ELETTRONICA CERTIFICATA NON È
SUFFICIENTE
AD
ASSOLVERE
L’ADEMPIMENTO
Il Ministero dell´Interno rende noto che alla
data del 11.12.2013, risultano ancora non
acquisite le certificazioni al rendiconto di
bilancio 2011 dei comuni riportatati nel
seguente Allegato, che si invitano pertanto a
provvedere. In proposito, si rammenta che la
sola ricevuta di invio della certificazione
tramite posta elettronica certificata non è
sufficiente ad assolvere l’adempimento,
atteso che trattasi di documento contabile
soggetto a riscontri circa controlli di
quadratura numerica, ma è necessario aver
ricevuto una comunicazione circa il buon
esito della stessa, come previsto nei decreti
ministeriali di approvazione dei modelli di
certificazioni
di
bilancio
(Ministero
dell´Interno del 11.12.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
ABITAZIONE PRINCIPALE: 2 MILIARDI DA CASSA DEPOSITI E PRESTITI
PER
MUTUI
PER
L´ACQUISTO
DELL´ABITAZIONE PRINCIPALE O
PER LA RISTRUTTURAZIONE E
MIGLIORAMENTO DELL´EFFICIENZA ENERGETICA A CONDIZIONI
PARTICOLARMENTE FAVOREVOLI
«::::::::: GA :::::::::»
Sono stati firmati i primi contratti tra Cassa
Depositi e Prestiti e le singole Banche che
vogliono aderire al Plafond Casa. Grazie al
Plafond Casa, Cassa Depositi e Prestiti
fornisce una provvista di 2 miliardi alle
banche che aderiscono all´iniziativa e tramite
i quali sarà possibile ottenere mutui per
l´acquisto dell´abitazione principale o per la
COMUNITÀ MONTANE: DISPOSTO IL
PAGAMENTO PER L’ANNO 2013 DEL
CONTRIBUTO PER I SERVIZI GESTITI
IN FORMA ASSOCIATA
Con provvedimento del 5.12.2013, è stato
disposto il pagamento per l’anno 2013 del
contributo assegnato alle Comunità Montane
Gazzetta Amministrativa
1
-134-
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
informativi relativi a finanziamenti con
provvista diversa, ma di analoga natura,
finalità, durata e tipologia di tasso (fisso o
variabile). QUANDO RIVOLGERSI AL
PLAFOND CASA. Quando si vuole
acquistare la prima casa - se appartiene
preferibilmente ad una delle classi
energetiche A, B, C o D, e/o quando si
vogliono attuare interventi di ristrutturazione
e accrescimento dell´efficienza energetica,
oltre agli incentivi fiscali già previsti per
queste categorie di interventi, sarà possibile
accedere anche al Plafond Casa. QUANTO
DURA E QUANTO FINANZIA IL PLAFOND
CASA. Il Plafond Casa prevede 3 diverse
durate temporali e 3 diversi importi limite: I
finanziamenti hanno il limite di 100 mila euro
per gli interventi ristrutturazione con
accrescimento dell´efficienza energetica, 250
mila euro per l´acquisto di una abitazione
principale senza interventi di ristrutturazione,
350 mila euro per l´acquisto di una
abitazione principale con interventi di
ristrutturazione
con
accrescimento
dell´efficienza energetica sulla stessa
abitazione. I finanziamenti possono essere
rimborsati a 10, 20 o 30 anni. Maggiori
informazioni e dettagli possono essere
richiesti alle banche aderenti (Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti del
12.12.2013).
ristrutturazione e miglioramento dell´efficienza energetica a condizioni particolarmente favorevoli. Più nel dettaglio: CHI
PUO´ AVERE ACCESSO AL PLAFOND
CASA? Tutti i cittadini, ma con una speciale
attenzione verso i "beneficiari prioritari"
identificati come giovani coppie, famiglie
numerose e nuclei familiari di cui fa parte
almeno un soggetto disabile. L´accesso al
plafond è regolato "a sportello", fino ad
esaurimento dello stesso (con un limite a 150
milioni di euro per ciascuna banca). Termini
e condizioni dei finanziamenti sono negoziati
e determinati dalle Banche nella loro
autonomia. La singola banca esamina le
richieste e decide l´eventuale concessione del
credito, assumendone il rischio. La Banca
esamina con priorità le domande di mutuo
formulate
dai
Beneficiari
Prioritari,
individuati dalla normativa. I procedimenti
istruttori e di delibera interni non sono in
alcun modo influenzati o monitorati da Cassa
Depositi e Prestiti. COME SI ACCEDE AL
PLAFOND CASA? Rivolgendosi a una delle
banche aderenti, sarà possibile ottenere
informazioni specifiche su questo strumento
di finanziamento. Ciascuna Banca aderente
deve fornire una adeguata pubblicità
all´iniziativa, sia nelle proprie filiali che
attraverso la diffusione cartacea e via web
per consentire un´immediata differenziazione
del Plafond Casa rispetto ad altri prodotti
standard. Inoltre, a fronte delle richieste di
finanziamento, le Banche sono tenute ad
informare la clientela dell´esistenza e delle
condizioni dei prodotti che si avvalgono di
questo strumento. PERCHE´ USUFRUIRE
DEL PLAFOND CASA? Perché grazie al
Plafond Casa sarà possibile ottenere tassi di
interesse particolarmente vantaggiosi rispetto
al mutuo standard della banca erogante. In
ciascun contratto di finanziamento deve
essere specificato che l´operazione è stata
realizzata utilizzando la provvista messa a
disposizione dalla CDP, indicandone il
relativo costo e durata, nonché il vantaggio
ottenuto in termini di riduzione del tasso
annuo nominale ("TAN"), espresso in punti
percentuali annui o in basis point annui,
prendendo a riferimento le condizioni
standard come determinate, alla data di
stipula del finanziamento, dai fogli
Gazzetta Amministrativa
«::::::::: GA :::::::::»
ENTRATE: NUOVO CUD E 770 SEMPLIFICATO
E’ on line sul sito dell’Agenzia delle Entrate
la bozza del nuovo Cud 2014 e del nuovo 770
Semplificato. Il Cud 2014 è la certificazione
unica che attesta i redditi di lavoro
dipendente, percepiti nel 2013. Il documento
ha una nuova veste grafica, istruzioni più
semplici e una copertina con un indice per
facilitarne la lettura e la compilazione. Nel
file c’è anche una nuova area con la quale il
sostituto comunica al dipendente, con
rapporto di lavoro a tempo inferiore all’anno
solare, di aver applicato le detrazioni per
carichi di famiglia solo per il periodo nel
quale si è svolto il rapporto di lavoro.
L´aliquota per le detrazioni a favore di Onlus
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
passa dal 19% al 24%. Il nuovo modello 770
Semplificato del 2014 ha dei nuovi campi
legati alla Comunicazione dati certificazioni
lavoro autonomo, provvigioni e redditi
diversi. Inoltre il prospetto SS consente di
aggiungere le addizionali comunali di
compartecipazione all’Irpef applicate sulle
somme percepite in relazione all’esercizio
diretto di attività sportive dilettantistiche. Sia
il nuovo Cud che il 770 Semplificato tengono
conto della sospensione, per i comuni della
Sardegna
colpiti
dall’alluvione,
dei
versamenti e degli adempimenti fiscali che
scadono nel periodo compreso tra il 18
novembre e il 20.12.2013, previsti dal
Decreto del Ministro dell’Economia del
30.11.2013 (Linea Amica del 12.12.2013).
vatori diretti o da IAP si calcola l’imposta
per l’intero anno e si sottrae l’importo che si
sarebbe dovuto pagare a giugno come prima
rata (e non si è pagato perché è intervenuto il
decreto che l’ha abolita). Il 16.1.2014 (il
termine potrebbe essere posticipato in sede di
approvazione della legge di stabilità 2014) è
la scadenza per versare la parte residua
dell’IMU sull´abitazione principale e relative
pertinenze, sui terreni agricoli posseduti e
condotti da coltivatori diretti o IAP, iscritti
nella previdenza agricola e sui fabbricati rurali strumentali. Si deve pagare anche la
prima rata 2014 della TASI (tributo sui servizi indivisibili) e la prima rata 2014 della
TARI (tassa sui rifiuti). Entro lo stesso termine deve essere versata la maggiorazione
TARES per il 2013, nel caso in cui il Comune
non abbia inviato il relativo bollettino in
tempo utile per far rispettare ai contribuenti
la scadenza del 16.12.2013. Sulle modalità di
calcolo e versamento viene precisato che ai
fini del versamento entro il 16.1.2014 della
parte residuale dell’IMU, il contribuente deve calcolare l’imposta totale per il 2013 sulla
base dell’aliquota e della detrazione fissate
dai Comuni (e pubblicate sul loro sito entro il
9.12.2013), quindi sottrarre l’imposta annuale calcolata applicando l‘aliquota di base e la
detrazione di base. Di questo importo differenziale il contribuente deve versare il 40%
utilizzando il modello F24 o il bollettino di
conto corrente postale IMU. Per la prima rata della TASI (il tributo si paga in quattro rate), si deve calcolare l’imposta applicando
l’aliquota di base dell’1 per mille e dividere
per quattro. Nel 2014 i Comuni possono aumentare l’aliquota fino al 2,5 per mille, quindi ,con l’ultima rata si dovrà effettuare
l’eventuale conguaglio. La Tari segue sostanzialmente la stessa modalità di calcolo della
Tares (che è stata in vigore fino al 2013)
(Presidenza del Consiglio dei Ministri del
12.12.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
FISCO: LE PROSSIME SCADENZE E
LE MODALITÀ DI CALCOLO PER IL
PAGAMENTO DELL´IMU, TASI, TARI
E TARES
Il 16.12.2013 è la scadenza fissata per il pagamento della seconda rata dell’IMU per gli
immobili diversi dall´abitazione principale e
relative pertinenze, e sui terreni agricoli non
posseduti da coltivatori diretti o da imprenditori agricoli professionali (IAP) iscritti nella
previdenza agricola (la prima rata dell’Imu
era stata abolita per tutti i terreni agricoli,
anche se non posseduti da coltivatori diretti o
IAP). Deve essere pagata la seconda rata
IMU anche per i fabbricati rurali ad uso abitativo che non siano adibiti ad abitazione
principale (anche questa tipologia di immobili è stata esonerata dalla prima rata). Ovviamente devono pagare la seconda rata
dell’IMU i possessori di abitazioni principali
di particolare pregio, accatastate nelle categorie catastali A1, A8 e A9. Quanto alle modalità di calcolo e versamento, per gli immobili diversi dall’abitazione principale si deve
fare riferimento alle aliquote deliberate dai
Comuni e pubblicate sui rispettivi siti istituzionali entro il 9.12.2013. Si calcola, quindi,
l’imposta dovuta per tutto il 2013 e si sottrae
quanto già corrisposto a titolo di prima rata.
Per i terreni agricoli non posseduti da coltiGazzetta Amministrativa
1
«::::::::: GA :::::::::»
REVISORI LEGALI: IN GAZZETTA
UFFICIALE LA DETERMINAZIONE
DELL´ENTITÀ E DELLE MODALITÀ
DI VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
“meccanismo di solidarietà” (Circolare n.
37/E dell´Agenzia delle Entrate del
20.12.2013).
ANNUALE
E´ stato pubblicato sulla G.U. n. 294 del
16.12.2013 il decreto del 20.9.2013 del MEF
recante "Determinazione dell´entita´ e delle
modalita´ di versamento del contributo
annuale degli iscritti al registro dei revisori
legali, per l´anno 2014". Con effetto a
decorrere dal 1° gennaio 2014 e´ previsto che
l´entità del contributo annuale a carico degli
iscritti nel Registro dei revisori legali, anche
nella separata Sezione dei revisori inattivi,
per l´anno di competenza 2014 e´
determinato nella misura di € 26,00 (Decreto
MEF - G.U. n. 294 del 16.12.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
IMPIANTI FOTOVOLTAICI: CHIARIMENTI SUI PROFILI CATASTALI E
ASPETTI FISCALI
Il mercato della produzione di energia
elettrica mediante fonti rinnovabili ha
suscitato l’attenzione degli operatori in
relazione agli adempimenti di carattere
fiscale riguardanti lo svolgimento di questa
particolare
attività.
L’Amministrazione
fiscale è intervenuta con documenti di prassi
per chiarire come rilevano ai fini delle
imposte dirette e dell’IVA gli incentivi erogati
ai titolari di impianti di energia da fonti
rinnovabili, e come sono inquadrati in ambito
catastale
gli
impianti
fotovoltaici.
Considerato che dagli operatori del settore
sono pervenute ulteriori richieste di
chiarimenti sull’argomento, l´Agenzia ha
adottato la circolare n. 36/E con l’obiettivo
di fornire risposta a tali richieste
completando e armonizzando le precisazioni
già rese in relazione agli impianti
fotovoltaici. Particolare attenzione viene
dedicata alla questione della qualificazione
mobiliare o immobiliare degli impianti
fotovoltaici e alle conseguenze che ne
derivano in materia catastale e tributaria. In
presenza di tematiche riguardanti anche
investimenti
nell’eolico,
le
soluzioni
prospettate sono applicabili, per quanto
compatibili,
anche
a
questi
ultimi
investimenti (Agenzia delle Entrate n. 36/E
del 19.12.2013).
«::::::::: GA :::::::::»
SOCIETÀ CALCISTICHE: L´AGENZIA
DELLE ENTRATE CHIARISCE TUTTI I
PROFILI FISCALI SU CALCIATORI,
SPONSOR, STEWARD E BIGLIETTI
OMAGGIO
Con la circolare n. 37/E l´Agenzia delle
Entrate esamina alcune questioni fiscali
emerse nel corso del Tavolo tecnico tra
Agenzia delle Entrate e rappresentanti della
Federazione Italiana Giuoco Calcio e delle
Leghe Nazionali Professionisti. In particolare
vengono analizzate le seguenti questioni: 1.1
Prima
sistemazione
dei
calciatori
professionisti; 1.2 Sede di lavoro dei
calciatori professionisti “tesserati” con le
società; Ritiri pre-campionato e ritiri prepartita; 1.4 Vitto nella giornata di
allenamento; 1.5 Biglietti omaggio; 1.6
Charter aereo utilizzato per le trasferte; 1.7
Beni assegnati in virtù di contratti con gli
sponsor; 1.8 Premi erogati dagli sponsor; 1.9
Provini di atleti minorenni; 1.10 Osservatori
di giocatori; 1.11 Servizi di assistenza e
controllo presso lo Stadio effettuato da
steward; 1.12 Ammortamento del diritto
pluriennale alle prestazioni sportive di un
calciatore; Cessione del contratto relativo
alle prestazioni dei calciatori - Momento di
effettuazione dell’operazione; Integrazione
successiva
del
prezzo
(additional
compensation); Trattamento del “premio di
preparazione”, del “premio alla carriera”,
dell’“indennità di formazione” e del
Gazzetta Amministrativa
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ENTI LOCALI: IN G.U. IL REGOLAMENTO SULLA COMPOSIZIONE E LE
MODALITÀ DI FUNZIONAMENTO
DELLA COMMISSIONE PER LA STABILITÀ FINANZIARIA
E´ stato pubblicato sulla G.U. n. 297 del
19.12.2013 ed entrerà in vigore il 17.2.2013
il d.P.R. 8.11.2013, n. 142 recante
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
che assicurino strutturalmente la copertura
finanziaria dei nuovi oneri. 6. La
Commissione, in relazione alle disposizioni
del testo unico, sulla base degli atti prodotti:
a) esprime il proprio parere sul piano di
estinzione delle passività, ai sensi
dell´articolo 256, comma 7, del testo unico, e
sulle procedure di cui agli articoli 268-bis e
268-ter, entro centoventi giorni dal
ricevimento. Decorso inutilmente tale
termine, il parere si intende espresso in senso
favorevole; b) fatto salvo quanto previsto al
co. 2, esprime il proprio parere sull´ipotesi di
bilancio stabilmente riequilibrato di cui agli
articoli 259, e seguenti, del testo unico, entro
centoventi giorni dal ricevimento. Decorso
inutilmente tale termine, il parere si intende
espresso in senso favorevole; c) approva o
nega l´approvazione ai provvedimenti in
materia di dotazioni organiche e di
assunzione di personale, entro novanta giorni
dal ricevimento. Decorso inutilmente tale
termine, i provvedimenti si intendono
approvati. 7. Della seduta e´ redatto apposito
verbale, sottoscritto dal presidente e dal
segretario. La segreteria, entro i dieci giorni
successivi alla riunione nella quale sono state
adottate
le
determinazioni
della
Commissione, ne da´ comunicazione, anche
attraverso posta elettronica, agli enti
interessati. Nel caso di decorso del termine
utile per il controllo, la segreteria comunica
altresi´ agli enti, entro cinque giorni, i
provvedimenti che s´intendono approvati o i
pareri che si intendono espressi in senso
favorevole per decorrenza del termine."
(d.P.R. 8.11.2013 in G.U. n. 297 del
19.12.2013).
"Regolamento concernente la composizione e
le modalita´ di funzionamento della
Commissione per la stabilita´ finanziaria
degli enti locali, a norma dell´art. 155, co. 2,
del d. lgs. 18.8.2000, n. 267". In particolare
l´art. 5 si occupa del "Procedimento del
controllo" stabilendo che "1. I provvedimenti
adottati dagli amministratori degli enti locali
e dagli organi straordinari della liquidazione
dei medesimi enti soggetti al controllo della
Commissione sono trasmessi alla segreteria
della Commissione. 2. La Commissione, ove
debba pronunciarsi sull´ipotesi di bilancio
stabilmente
riequilibrato,
esamina
preventivamente i provvedimenti concernenti
le
assunzioni
di
personale
e
la
rideterminazione della dotazione organica. 3.
La segreteria facente capo all´ufficio di
riferimento
provvede
all´istruttoria,
richiedendo, ove necessario, entro trenta
giorni dal ricevimento degli atti da
esaminare, ulteriori elementi utili per la
valutazione dei provvedimenti sottoposti a
controllo. In tal caso, gli enti locali
interessati sono tenuti a fornire gli elementi
integrativi entro trenta giorni dal ricevimento
della richiesta, se trattasi di rideterminazione
della dotazione organica o di assunzioni, ed
entro sessanta giorni, ai sensi degli articoli
256, 261 e 268-bis del testo unico, se trattasi
di
ipotesi
di
bilancio
stabilmente
riequilibrato, di piano di estinzione o di
prosecuzione del dissesto. Conseguentemente,
i termini di cui al comma 6 sono sospesi fino
al ricevimento degli elementi integrativi
richiesti. 4. La segreteria, conclusa
l´istruttoria relativa ai provvedimenti
trasmessi dagli enti locali, predispone, su
indicazione del presidente o del vice
presidente, l´ordine del giorno della seduta
nel rispetto dei termini di cui al comma 6. Il
presidente, avvalendosi della segreteria,
assegna i provvedimenti medesimi ai singoli
componenti, in qualità di relatori, ai fini della
formulazione di una proposta. 5. Il controllo
sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni
di personale si svolge prioritariamente sulla
base della verifica della compatibilità
finanziaria dei provvedimenti, accertando se
gli stessi comportano maggiori spese per gli
enti locali, nel qual caso gli enti devono
dimostrare di disporre di risorse finanziarie
Gazzetta Amministrativa
1
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ENTI LOCALI: ULTERIORE DIFFERIMENTO AL 20.1.2014 DEL TERMINE
PER LA PRESENTAZIONE DELLE
CERTIFICAZIONI DI BILANCIO DI
PREVISIONE 2013
E´ in corso di pubblicazione sulla Gazzetta
Ufficiale il decreto ministeriale del
18.12.2013 relativo al differimento dei
termini
per
la
presentazione delle
certificazioni di bilancio di previsione 2013
-138-
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
302 del 27.12.2013 il decreto 19.12.2013 del
Ministero dell´Interno con il quale è stato
differito al 28.2.2014 il termine per la
deliberazione del bilancio di previsione per
l´anno 2014 da parte degli enti locali
(Ministero dell´Interno del 19.12.2013 Gazzetta Ufficiale n. 302 del 27.12.2013).
degli enti locali (Ministero dell´Interno del
19.12.2013).
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LIBRI: DETRAZIONE FISCALE DEL
19% SUGLI ACQUISTI PER I PROSSIMI TRE ANNI
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Il Ministro dei Beni e delle Attività culturali e
del Turismo comunica che, nell’ambito di un
piano di misure per favorire la diffusione
della lettura, il Consiglio dei ministri ha
varato oggi una norma che prevede che ogni
cittadino possa avvalersi di una detrazione
fiscale del 19% delle spese sostenute nel
corso dell’anno solare per l’acquisto di libri
muniti di codice ISBN, per un importo
massimo di € 2000, di cui € 1000 per i libri
scolastici ed universitari ed € 1000 per tutte
le altre pubblicazioni. L’iniziativa congiunta
del Mibact, insieme al Ministero dello
Sviluppo Economico, sarà valida per il
prossimo triennio e prevede una detrazione
per i consumatori muniti di idonea
documentazione fiscale (Ministero dei Beni e
delle Attività culturali e del Turismo).
REVISORI DEI CONTI DEGLI ENTI
LOCALI: APPROVATO L´ELENCO DA
CUI VERRANNO ESTRATTI I NOMINATIVI DEI REVISORI A DECORRERE
DAL 1.1.2014
Con decreto del Ministero dell´interno del
23.12.2013 è stato aggiornato l’elenco dei
revisori contabili degli enti locali con
efficacia dal 1.1.2014, riferito agli enti locali
appartenenti al territorio delle regioni a
statuto ordinario. Dall’elenco saranno
estratti i nominativi dei revisori dei conti a
decorrere dal 1.1.2014 e fino al 31.12.2014.
Nel corso dell’anno 2014 verranno effettuati
gli ulteriori controlli, anche a campione, a
norma delle disposizioni di cui agli articoli
71 e seguenti del d.P.R. 28.12.2000, n. 445,
sulla veridicità delle dichiarazioni contenute
nelle domande di iscrizione in ordine al
possesso dei prescritti requisiti. Per accedere
alla consultazione dell´elenco stilato in
ordine alfabetico per ciascuna Regione
(Comunicato del Ministero dell´Interno).
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BILANCIO: DIFFERITO AL 28.2.2014 IL
TERMINE PER LA DELIBERAZIONE
DEL BILANCIO DI PREVISIONE PER
GLI ENTI LOCALI
E´ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
REDAZIONALI
LA CORTE COSTITUZIONALE INTERVIENE ANCORA
UNA VOLTA IN TEMA DI SOCIETÀ PUBBLICHE (NOTA A
CORTE COSTITUZIONALE 229/2013)
della Dott.ssa Alessandra Dominici
La Corte costituzionale dichiara incostituzionale l’art. 4, co. 1, 2,3, secondo periodo, 3 sexies e 8
nella parte in cui si applica alle società controllate dalle regioni e lo lascia, invece, in vigore per
le società controllate da altri enti locali. La sentenza offre, inoltre, alcuni chiarimenti sull’ambito
di applicazione soggettivo della norma e sulla sua incidenza in materia di affidamento dei servizi
strumentali secondo il modello dell’in house providing
The Constitutional Court has declared unconstitutional article 4 sections 1,2,3, second part, 3
sexies and as far as it is applied to companies controlled by regions, while it is has been kept in
force for the companies controlled by other local authorities. Moreover, The judgment has provided some clarifications about both the scope of the subjective application of this provision and
its impact on the entrustment process of “servizi strumentali” according to the In-house providing
mode
Sommario: 1. La sentenza. 2. Il divieto di affidamento in house delle prestazioni strumentali.
3.Precisazioni sull’ambito di applicazione soggettivo della disciplina. 4. La salvezza delle norme
in materia di governance e lavoro. 5. Conclusioni.
di amministrazione dei componenti di tali società e a dettare alcune prescrizioni relative al
rapporto di lavoro con i dipendenti.
In relazione al primo profilo, la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dei coo. 1,
2,3, secondo periodo, 3 sexies e 8 del suddetto art. 4, i quali prevedevano alternativamente
l’obbligo di dismissione o di liquidazione delle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni che avessero conseguito un fatturato
per l’anno 2011 da prestazione di servizi a
favore delle P.A. superiore al 90%, pena il
mancato rinnovo degli affidamenti diretti di
servizi, salvo ipotesi particolari espressamente individuate.
Tali norme sono dichiarate incostituzionali
solamente nella parte in cui si applicano alle
regioni a statuto ordinario perché, dettando
prescrizioni in materia di ”organizzazione e
funzionamento della Regione,” si pongono in
contrasto sia con l’art. 117, co. 4, cost. sia
con l’art. 119 cost. L'art. 4, co. 1,2,3 secondo
1. La sentenza.
Con la sentenza in commento la Corte costituzionale è ancora una volta chiamata a
pronunciarsi sul tema delle società pubbliche
per fare chiarezza sul complesso sistema
normativo in materia, il quale è frutto
d’interventi legislativi susseguitesi nel tempo
in maniera non sempre coerente e coordinata.
In quest’occasione la Corte si trova a vagliare l’eventuale incostituzionalità dell’art. 4
del d.l. 6.7.2012, 95 (Disposizioni urgenti per
la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi pubblici ai cittadini), c.d.
spending review, convertito con modificazioni dalla l. 7.8.2012, n.135 e più specificamente di due distinti nuclei normativi dello stesso
articolo: l’uno relativo all’obbligo di dismissione delle società partecipate dagli enti locali
per la produzione di beni e servizi strumentali
e il conseguente divieto di affidamento in
house di tali prestazioni, l’altro volto a individuare le modalità di formazione dei consigli
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
periodo, 3 sexies e rimangono, invece, in vigore per gli altri enti locali i cui profili organizzativi possono essere legittimamente disciplinati dal legislatore statale.
La Corte dichiara, invece, integralmente
infondate le questioni di legittimità costituzionale relative secondo nucleo normativo
dell’art. 4 d.l. 95/2012 (coo. 4, 5, 9, 10, 11 e
12) perché tali norme non determinano alcuna
invasione dell'autonomia regionale, in quanto
riferibili alla materia “ordinamento civile” riservata dall’art. 117, co.2, cost. alla competenza esclusiva dello Stato.
La sentenza si segnala perché nel dichiarare incostituzionale parte dell’art. 4 del d.l.
95/2012
offre
importanti
chiarimenti
sull’effettiva portata del suo contenuto precettivo e sul suo ambito di applicazione, chiarimenti quanto mai utili se si considera che la
norma, come detto, rimane ancora in vigore
per le società partecipate da Comuni e Province.
In particolare, come si vedrà, la Corte
chiarisce che l’art. 4 della spending review
vieta sostanzialmente agli enti locali di costituire e affidare secondo il modello dell’in
house providing1 (d’ora in poi “in house”)
prestazioni strumentali a società costituite o
costituende, in apparente contrasto con il disposto delle altre norme vigenti in materia.
Inoltre la Corte chiarisce che le società destinatarie di tale divieto sono le c.d. Società
strumentali di cui al d.l. 223/2006 (c.d. Decreto Bersani) e che esulano, invece, dallo
stesso le società che erogano servizi pubblici.
blemi interpretativi ad esso connessi.
I coo. 1, 2, 3 secondo periodo, 3 sexies
dell’art. 4 dl 95/2012, dichiarati (parzialmente) incostituzionali dalla Corte impongono lo
scioglimento o alternativamente l’alienazione
delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni
che abbiano conseguito nell’anno 2011 un
fatturato da prestazioni di servizi a favore di
pubbliche amministrazioni superiore al 90%
dell’intero fatturato. Tale obbligo può essere
evitato o qualora si ricada in una delle ipotesi
derogatorie testualmente previste dal co. 3,
oppure ove l’amministrazione predisponga un
apposito piano di ristrutturazione e razionalizzazione da sottoporre all’approvazione di
un commissario del governo, piano che deve
prevedere la riorganizzazione delle stesse in
società rispettose dei requisiti comunitari per
l’affidamento in house, che siano mirate esclusivamente allo svolgimento di attività
connesse all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’art. 118 cost..
Il co. 8 della suddetta norma prevede che,
a decorrere dal 1 gennaio 2014, l’affidamento
diretto delle prestazioni strumentali all'esercizio di funzioni istituzionali delle amministrazioni pubbliche possa avvenire solo a favore
di società a capitale interamente pubblico rispetto dei requisiti richiesti dalla giurisprudenza comunitaria per l’affidamento in house.
Tuttavia, il co. 7, sul quale la Corte non ha
ritenuto di estendere la propria declaratoria di
incostituzionalità nonostante espressa questione fosse stata sollevata dai ricorrenti, contiene l’opposto principio per cui “a decorrere
dal 1.1.2014 le pubbliche amministrazioni
devono acquisire sul mercato beni e servizi
strumentali alla propria attività mediante
procedure concorrenziali” e sembrerebbe,
dunque, escludere ogni possibilità di affidamento in house.
La lettura sistematica delle norme appena
illustrate, prima dell’intervento della Corte,
aveva dato adito ad un contrasto interpretativo sulla possibilità o meno per gli enti locali
di continuare ad affidare le prestazioni strumentali alla propria attività mediante il modello dell’in house.
Secondo un primo orientamento il combinato disposto dei coo. 1, 2, 3, 7, 8, dell’art. 4
2. Il divieto di affidamento in house.
Per meglio comprendere la portata chiarificatrice della pronuncia in commento occorre
ricostruire brevemente il quadro normativo su
cui la Corte è intervenuta e i principali pro1
La giurisprudenza comunitaria a partire dalla nota
sentenza Teckal, CGCE 18.11.1999, C- 107/98 in rivista di dir. pubbl. com., 2000, 1396, ss. ammette la possibilità per le pubbliche amministrazioni di affidare
direttamente prestazioni e servizi a società a totale partecipazione pubblicato purché sussistano i requisiti
fondamentali del controllo analogo e della destinazione
prevalente. Per un’ampia disamina sul punto sia consentito rinviare a D. DE BLASI, I servizi pubblici locali tra riforma e riedizione di vecchi modelli, Corriere del merito, rassegna monotematica, 3, 2011, 6 ss.
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
condurrebbe a ritenere che la regola generale
per le amministrazioni pubbliche sia quella
dell'affidamento delle prestazioni strumentali
alle proprie attività istituzionali tramite il ricorso al mercato, dovendosi intendere che
quella dettata dal co. 7 sia una prescrizione
eccezionale riservata alle sole ipotesi di società pubbliche già costituite ma esonerate
dall’obbligo di dismissione di cui al co. 1 (o
perché non dotte dei requisiti di fatturato ivi
indicati o perché rientranti nei casi di esclusione tassativamente indicati). Di conseguenza le amministrazioni dopo l’entrata in vigore
della spending review non potrebbero più costituire ex novo società pubbliche totalmente
partecipate per l’affidamento diretto di servizi
o prestazioni strumentali, neanche ove rispettassero i requisiti comunitari dell’in house.
Un secondo orientamento, a cui ha recentemente aderito anche la Corte dei Conti in un
parere di appena un mese antecedente alla
sentenza in commento2, ritiene che l’obbligo
di dismissione/liquidazione di cui al co.1 non
varrebbe per le società titolari di affidamento
in house alle quali sarebbe applicabile solo il
co.8, norma speciale capace di derogare sia
all’obbligo di dismissione del co.1, sia al
principio di affidamento mediante accesso al
mercato di cui al co. 7. In quest’ottica, anche
dopo l’entrata in vigore dell’art. 4 d.l.
95/2012 gli enti locali potrebbero continuare
ad affidare in house i servizi strumentali sia a
società costituite, sia a società di nuova costituzione.
A parte il fatto che quest’ultima tesi appare
in contrasto con lo stesso dato letterale della
norma laddove l’art. 4 co. 2, prevedendo come sanzione per l’inadempimento all’obbligo
di dismissione/liquidazione delle società il
mancato rinnovo degli affidamenti diretti,
presuppone che la norma si rivolga proprio
alle società destinatarie di tali affidamenti e
dunque alle società c.d. in house, la stessa
sembrerebbe ormai superata proprio dalla
sentenza in commento.
La Corte costituzionale, infatti, dichiara
incostituzionale l’art. 4 coo. 1, 2, 3, secondo
periodo, 3 sexies e 8, dl 95/2012 perché inva-
sivi della competenza regionale in materia di
“organizzazione e funzionamento” delle regioni proprio sul presupposto che le norme
impugnate escludano “la possibilità che pur
ricorrendo
le
condizioni
previste
dall’ordinamento dell’Unione europea, le
medesime amministrazioni continuino ad avvalersi di società in house”3.
Il Giudice costituzionale, dopo aver illustrato il contenuto delle suddette norme afferma, infatti, che in sostanza “le stesse precludono alle Regioni, titolari di competenza
legislativa residuale e primaria in materia di
organizzazione, costituzionalmente e statutariamente riconosciuta e garantita, la scelta di
una delle possibili modalità di svolgimento
dei servizi strumentali”. La Corte si riferisce
espressamente alla scelta delle amministrazioni regionali di continuare ad avvalersi di
quelle società che svolgono esclusivamente
attività amministrativa in forma privatistica
nei confronti delle P.A. e sono in armonia sia
con i vincoli costitutivi e funzionali previsti
dall’ordinamento nazionale, sia con quelli elaborati dalla giurisprudenza comunitaria.
E’ evidente che la Corte ha potuto ricondurre le disposizioni impugnate alla materia
“organizzazione e funzionamento” delle regioni unicamente partendo dal presupposto
che esse di fatto precludessero la scelta del
modello in house per lo svolgimento delle
prestazioni e dei servizi strumentali. Questo
sembra essere, infatti, nella motivazione della
Corte l’unico divieto che realmente violi
l’autonomia regionale.
Le medesime disposizioni se interpretate
secondo la prospettiva proposta dalla Corte
dei conti, e quindi nel senso di un’esclusione
delle società in house dall'abito di applicazione della norma, sarebbero, con molta probabilità, risultate conformi al dettato costituzionale e non avrebbero potuto essere dichiarate
incostituzionali.
Merita ancora sottolineare il passaggio della motivazione nel quale la Corte precisa che
la collocazione delle norme impugnate
all’interno della materia “organizzazione e
funzionamento” delle regioni non risulta totalmente assorbente, in quanto le stesse obbe-
2
Corte dei Conti, sez. contr., Liguria, 17.6.2013 n. 53
conforme a Corte dei conti, sez. contr, Campania,
9.05.2013, n. 188.
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3
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C. cost. 229/2013 punto 10.1
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
discono anche a finalità di contenimento della
spesa pubblica. Ciò è, d’altronde, incontestabile se si considera che il dl 95/2012 è, come
detto, una spending review che mira essenzialmente al ridurre il numero delle società
partecipate da enti pubblici in un’ottica di riduzione dei costi e degli sprechi di risorse
pubbliche4. La Corte riconduce, quindi, le
norme in esame anche alla materia di competenza concorrente “principi di coordinamento
della finanza pubblica” di cui all’art. 117, co,
2, materia che consente un intervento dello
Stato con norme di principio, le quali potenzialmente potrebbero ingerire anche in settori
riservati alla competenza esclusiva regionale.
Come già desumibile da consolidata giurisprudenza costituzionale, il legislatore statale
può porre limiti alla spesa degli enti pubblici
regionali solo se si tratta di “obiettivi di riequilibrio della medesima intesi nel senso di
un transitorio contenimento complessivo della spesa corrente” e comunque senza prevedere in modo esaustivo strumenti e modalità
per il perseguimento dei suddetti obiettivi5.
La Corte ritiene, tuttavia, che nel caso di
specie il legislatore statale non abbia rispettato i suddetti limiti poiché, non si è limitato a
dettare norme di principio e ha introdotto “una disciplina puntuale e dettagliata che vincola totalmente le amministrazioni regionali,
senza lasciar e alcun margine di adeguamento”6 In aperto contrasto anche con l'art. 117,
co. 2, cost..
A fronte delle rilevate violazioni
dell’autonomia delle regioni a statuto ordinario la Corte costituzionale afferma, invece,
che le norme impugnate non realizzano alcuna violazione né dell’autonomia delle regioni
a Statuto speciale, poiché esse sono escluse
dal loro campo di applicazione in forza
dell’art. 24 bis d.l. 95/2012, né per gli enti locali minori in quanto, come detto, la materia
ordinamento degli enti locali è costituzionalmente riservata allo Stato e non sussiste alcuna competenza regionale in materia.
3. Precisazioni sull’ambito di applicazione soggettivo della spending review.
L'esistenza o meno di un divieto per le
amministrazioni pubbliche di affidare le prestazioni strumentale secondo il modello
dell'in house providing non é l’unico nodo interpretativo sorto a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 4 d.l. 95/2012 su cui la Corte ha
fatto chiarezza.
In primo luogo occorre considerare che,
per il suo inserirsi un panorama normativo di
per se già articolato e complesso perché stratificatosi nel tempo senza un vero e proprio
coordinamento, la norma non permetteva
chiaramente di comprendere quali fossero le
società destinatarie dell’obbligo di dismissione di cui ai coo. 1 e 2.
La disposizione normativa parla testualmente di “società controllate direttamente o
indirettamente che abbiano conseguito un fatturato da prestazioni e servizi a favore di
pubbliche amministrazioni superiore al 90%
dell’intero fatturato”.
Già da una lettura meramente testuale della norma sorge subito il dubbio se per “controllo” sia sufficiente quello di cui all’art.
2359 del c.c. e quindi la norma sia riferibile
anche alle società solo parzialmente parteci-
4
Nella relazione del servizio studi della Camera dei
deputati n. 425/2012 si legge che “Il provvedimento
reca un ampio numero di interventi la cui comune finalità è il contenimento e la razionalizzazione della
spesa pubblica. Le principali misure in esso contenute
concernono il miglioramento dell’efficienza della spesa per beni e servizi delle Amministrazioni pubbliche,
il ridimensionamento degli organici di alcune categorie del pubblico impiego, un miglior utilizzo del patrimonio pubblico, nonché interventi in materia di società pubbliche, riduzioni alle spese per le amministrazioni centrali e gli enti territoriali, riduzione del numero delle province e, da ultimo, norme per il contenimento nel comparto sanitario e della spesa farmaceutica”, in
http://documenti.camera.it/leg16/dossier/testi/cost425.
htm. E nel preambolo del dl. 95/2012 si legge infatti
“Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni, nell'ambito dell'azione del Governo volta all'analisi ed alla revisione della spesa
pubblica, per la razionalizzazione della stessa, attraverso la riduzione delle spese per acquisti di beni e
servizi, garantendo al contempo l’invarianza dei servizi ai cittadini, nonché per garantire il contenimento e
la stabilizzazione della finanza pubblica, anche attraverso misure volte a garantire la razionalizzazione,
l’efficienza e l’economicità dell’organizzazione degli
enti e degli apparati pubblici”, in GU, 6.7.2012, n.
141.
5
C. cost. 289/2008, cfr. anche C. cost. 36/2013 e C.
cost. 211/2012 in www.cortecostituzionale.it
Gazzetta Amministrativa
6
-143-
C. cost. 239/2013 punto 10.1.
Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
pate da amministrazioni pubbliche (cd società
miste), oppure se debba riferirsi al “controllo
totalitario” necessario per l’affidamento diretto di servizi e prestazioni alle società pubbliche.
In assenza di una testuale esclusione delle
società miste gli interpreti hanno optato in
generale per l'applicabilità anche ad esse delle
prescrizioni di cui all'art. 4 d.l. 95/2012.
Occorre, inoltre, segnalare che la circostanza che la norma si riferisca a società che
svolgono prestazioni e servizi per le p.a. ha
indotto immediatamente gli interpreti a ritenere che si tratti delle c.d. società strumentali,
categoria codificata per la prima volta
dall’art. 13 d.l. 223/2006 (c.d. decreto Bersani)7 in contrapposizione con le società che erogano servizi pubblici.
Il profilo di distinzione tra le due tipologie
di società pubbliche è unicamente il destinatario della propria attività: le strumentali producono beni o servizi per la P.A. che poi li
utilizza per produrre a sua volta utilità verso i
cittadini, le società di servizi, al contrario, erogano direttamente prestazioni verso i cittadini. Peraltro, l’art. 27 della legge finanziaria
del 2008 (l. 24.12.2007, n. 244) ha precisato
che le uniche società pubbliche che gli enti
locali possono costituire (oltre a quelle che
svolgono servizi pubblici) sono proprio quelle
strumentali, non potendo creare società ad
hoc per l’esercizio di attività d’impresa sul
mercato
Tuttavia, tale identificazione tra le società
di cui all'art. 4, co.1 d.l. 95/2012 con le società strumentali del decreto Bersani presentava
diverse criticità per il contrasto evidente tra la
disciplina dettata nelle due fonti normative.
L’art. 13 decreto Bersani, infatti, impone alla
società strumentali di svolgere la totalità delle
proprie attività nei confronti delle pubbliche
amministrazioni di riferimento; al contrario
l’art. 4 d.l. 95/2012 impone lo scioglimento o
comunque al dismissioni di quelle società
pubbliche che proprio per aver svolto la totalità della propria attività nei confronti della
p.a. partecipante hanno realizzato nel 2011
più del 90% del fatturato grazie a tali attività.
Per risolvere questo evidente paradosso
autorevole dottrina8, partendo dal presupposto
che le società di cui all’art. 4 d.l. 95/2012 siano esattamente le stesse si cui al decreto Bersani, ha optato per un’interpretazione elastica
dell’obbligo di dismissione e scioglimento di
cui all’art. 4, co. 1 e 2 della spending review.
Si è a tal proposito ritenuto che tale prescrizione non abbia carattere cogente e che, dunque, fosse sostanzialmente rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione la scelta di
sciogliere/dismettere le strumentali costituite
nel pieno rispetto delle prescrizioni del decreto Bersani e della finanziaria del 2008. Le
amministrazioni, in alternativa allo scioglimento/dismissione potrebbero, infatti, optare
o per un piano di ristrutturazione delle società
secondo il disposto dell'art. 4, co. 4 dl
95/2012 oppure predisporre un’analisi di
mercato si sensi dell’art. 4, co. 3 d.l. 95/2012
in cui si dia atto delle motivazioni che non
rendono possibile un efficace ricorso al mercato per le prestazioni e i servizi strumentali.
Anche la Corte costituzionale nella pronuncia in commento sembra confermare
l’identità dell’ambito di applicazione soggettivo dell'art. 13 del decreto Bersani e dell’art.
4 spending review, ma non giunge ad un'interpretazione idonea a comporre la discrasia
tra i precetti normativi che le stesse contengono. La Corte stessa evidenzia il contrasto
tra due fonti la cui disciplina integra quello
che secondo i giudici costituzionali è “lo statuto speciale delle società pubbliche”. Si legge, infatti, nella sentenza che le norme impugnate lungi dal perseguire l'obiettivo del decreto Bersani9, ovvero di “di garantire che le
7
La giurisprudenza ha poi fornito elaborato precisi elementi definitori delle società strumentali. In particolare si è detto che il requisito della strumentalità sussiste quando le attività che le società siano chiamate a
svolgere siano rivolte agli stessi promotori o azionisti
della società per svolgere funzioni di supporto di tali
amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento
amministrativo in relazione al perseguimento dei propri fini istituzionali. In questo senso cfr. CdS., sez. V,
5.03.2010, n. 1282 e CdS., sez. V,12.06.2009, n. 3766.
Gazzetta Amministrativa
8
F. FRANCARIO, Le società a partecipazione pubblica strumentali dopo la c.d.” spending review” (alla
luce della sentenza C. cost. 229/2013), in Corriere del
merito,10, 2013.
9
Cfr. C. cost. 326/2008 che nel dichiarare infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 d.l.
Bersani afferma che “le disposizioni impugnate mirano
a separare le due sfere di attività per evitare che un
soggetto, che svolge attività amministrativa, eserciti
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
società pubbliche che svolgono servizi strumentali per le pubbliche amministrazioni
concentrino il proprio operato esclusivamente nell’attività amministrativa svolta in forma
privatistica per le predette amministrazioni
pubbliche...colpisce proprio le società pubbliche che hanno realizzato tale obiettivo”.
Tale contrasto rimane pertanto evidente e
merita essere posto all’attenzione del legislatore considerando che se il problema è risolto
per le società partecipate dalle regioni alle
quali l’art. 4 d.l. 95/2012 non è più applicabile a seguito della declaratoria d'incostituzionalità, lo stesso riamane ancora aperto per le
società partecipate dagli enti locali minori e
in particolar modo dai comuni che sono,
nell'attuale realtà economica i maggiori protagonisti del partenariato pubblico-privato.
Non può non segnalarsi che la Corte Costituzionale nella pronuncia in commento offre
anche un ulteriore chiarimento in relazione
all’ambito di applicazione soggettivo dell'art.
4 della spending review, eliminando ogni
dubbio sulla sua possibile applicazione alle
società che erogano servizi pubblici.
Sebbene l’art. 4, co. 3 del dl 95/2012 escluda espressamente dal divieto di cui ai
co.1 le “società che svolgono servizi
d’interesse generale” era sorto il dubbio se
tale espressione coincidesse o meno con la
nozione comunitaria di servizi di interesse
generale, comprensiva anche dei servizi pubblici locali10. Tale incertezza dipendeva prin-
cipalmente dalla circostanza che nel testo del
decreto legge era contenuta la diversa espressione “società che erogano servizi in favore
dei cittadini”, modificata poi in sede di conversione nella versione attuale.
Considerando che, come è noto, la caratteristica principale del concetto di servizio
pubblico è il dato finalistico della prestazione
rivolta alla collettività11, la circostanza che
proprio tale elemento fosse stato eliminato
nella nuova formulazione della norma ha ingenerato qualche dubbio sull’effettiva esclusione delle società che erogano servizi pubblici locali dal suo ambito di applicazione.
Quanto appena detto trova, peraltro, conferma nel fatto che diverse regioni, proprio
partendo dal presupposto dell'applicabilità
dell'art. 4 d.l. 95/2012 alle società che erogano servizi pubblici ne hanno proposto questione di legittimità costituzionale perché riproduttivo della disciplina delle modalità di
gestione dei servizi pubblici locali di cui
all’art. 23 bis d.l. 112/2008, già espunta
dall’ordinamento prima in via referendaria e
poi grazie ad una pronuncia della Corte costituzionale12.
Tali questioni di costituzionalità sono dichiarate infondate sulla base dell'esclusione
delle società che svolgono servizi pubblici
dall'ambito di applicazione della norma impugnata. La Corte, nella sentenza in commento, coglie così l'occasione per chiarire definitivamente che “posto che la definizione dei
servizi di interesse generale trova nella nor-
allo stesso tempo attività d’impresa, beneficiando dei
privilegi dei quali esso può godere in quanto pubblica
amministrazione. Non è negata la libertà di iniziativa
economica agli enti territoriali, ma è imposto loro di
esercitarle distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione
che il legislatore statale ha deputato distorsiva per la
concorrenza”. Si sono espressi in senso conforme
CdS., Ad. Pl., 4.8.2011, n. 17 e CdS., sez. V,
25.8.2008, n. 4080.
10
L’espressione servizi di interesse economico generale è contenuta negli artt. 14 e 16 del TFUE, i quali non
ne forniscono una definizione. Comunque già nel libro
verde del 21.5.2003, la allora Commissione delle Comunità europee rilevava che ”Nella prassi comunitaria
vi è ampio accordo sul fatto che l’espressione si riferisce a servizi di natura economica che, in virtù di un
criterio d’interesse generale, gli Stati membri o la
Comunità assoggettano a specifici obblighi di servizio
pubblico. Il concetto di servizi di interesse economico
generale riguarda in particolare alcuni servizi forniti
Gazzetta Amministrativa
dalle grandi industrie di rete quali i trasporti, i servizi
postali, l’energia e la comunicazione. Tuttavia, il termine si estende anche a qualsiasi altra attività economica soggetta ad obblighi di servizio pubblico”
11
Sulla nozione di servizio pubblico, cfr. tra i molti:
M. CALRICH, Manuale di diritto pubblico, Bologna,
2013, 364, ss.; D. SORACE, Il diritto delle pubbliche
amministrazioni, in giurisprudenza CdS. 14.02.2013,
n. 911, 158 ss.
12
C. cost. 199/2012 in www.cortecostituzionale.it, in
Urb. App. 11/2012, p. 1139 ss., con commento di G.
COCIMANO, L’illegittimità costituzionale dei limiti
all’in house nei servizi pubblici locali. Sul tema, cfr.
altresì i commenti di C. VOLPE, La “nuova normativa” sui servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Dalle ceneri ad un nuovo effetto “Lazzaro”. Ma è vera
resurrezione? In www.giust.amm.it e E. FURNO, Le
tortuose vie dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tra legislatore, referendum e corte costituzionale: “palla al centro”, in www.giustamm.it
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Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
in favore di società pubbliche”, il fatto che
tale statuto sia caratterizzato da peculiari aspetti pubblicistici non osta a che esso venga
ricondotto alla materia dell'ordinamento civile. Questa materia comprende, infatti, anche
“gli aspetti che ineriscono a rapporti di natura privatistica per i quali sussiste un'esigenza
di uniformità a livello nazionale”13.
E’ dunque evidente che l’art. 4 della spending review, anche dopo l’intervento della
Corte costituzionale, rimane un punto di riferimento per la disciplina della composizione
dei consigli di amministrazione delle società
pubbliche (controllate o totalmente partecipate da enti pubblici). Tuttavia occorre sottolineare che la norma se pur salvata dalla dichiarazione dell'incostituzionalità non è esente da profili di criticità.
Si deve, infatti, considerare che il d.l.
4.4.2013, n. 39 ha introdotto una serie di
norme volte a limitare le scelte relative ai
membri delle società a partecipazione pubblica, limitando in particolar modo la possibilità
per alcuni dipendenti pubblici di accedere a
cariche nei CDA delle società partecipate, fenomeno che, come si è visto, il summenzionato art. 4, d.l. 95/2012 tendeva ad incentivare.
In particolare, l’art. 11, co. 2 sancisce l'incompatibilità tra gli incarichi amministrativi
di vertice nelle amministrazioni regionali con
la carica di amministratore delegato o di presidente in enti di diritto privato in controllo
pubblico da parte della regione, e il co. 3 dichiara incompatibile gli incarichi di vertice di
una provincia o di un comune con popolazione superiore ai 1500 abitanti con la carica di
componente di organi di indirizzo negli enti
di diritto privato in controllo pubblico da parte di regione, province o comuni con più di
15.000 abitanti. L'art. 12 a sua volta ribadisce
in via generale l'incompatibilità tra incarichi
dirigenziali nelle P.A. e la carica di presidente
e amministratore delegato di enti di diritto
privato in controllo pubblico da parte della
regione.
Merita segnalare anche che l’art. 9 prevede
un’ulteriore forma di incompatibilità tra inca-
mativa europea i suoi fondamenti, e che, alla
luce di essa, tali servizi corrispondono ad attività (anche commerciali) orientate al bene
della collettività e pertanto vincolate a specifici obblighi di servizio pubblico da parte delle autorità, tra le quali si annoverano ad esempio i trasporti, i servizi postali, le telecomunicazioni, è agevole desumere che i servizi
pubblici locali rientrano a pieno fra i servizi
di interesse generale” e afferma dunque che
l’applicabilità delle norme in esame in riferimento ai servizi pubblici locali è “un presupposto interpretativo erroneo” che deve essere
abbandonato.
4. La salvezza delle norme in materia di
governance e lavoro.
Con riferimento al secondo nucleo di disposizioni contenute nell'art. 4 d.l. 95/2012
disciplinanti i profili interni all'organizzazione delle società a totale partecipazione pubblica o comunque controllate direttamente o
indirettamente da una pubblica amministrazione, la Corte costituzionale non ha rilevato
alcun profilo di violazione delle autonomie
costituzionalmente garantite alle regioni e agli enti locali minori.
I coo. 4 e 5 del predetto articolo determinano il numero massimo dei componenti dei
consigli di amministrazione e le modalità di
composizione imponendo che almeno una
parte degli amministratori sia costituita da dipendenti dell'amministrazione partecipante. I
coo. 9, 10, 11 e 12 dettano, invece, alcune
prescrizioni in materia di rapporto di lavoro e
trattamento economico dei dipendenti delle
società a partecipazione pubblica e prevedono
specifiche forme di responsabilità degli amministratori e dei dirigenti.
Tutti gli aspetti disciplinati dalle disposizioni appena illustrate, secondo la Corte, sono
riconducibili alla materia dell'”ordinamento
civile” riservata dall'art. 117, co.1, Cost. alla
competenza legislativa dello Stato e dunque
la normativa in esame non si pone in contrasto con il dettato costituzionale. Più precisamente la Corte afferma che “Una volta che la
regione abbia esercitato la sua autonomia
organizzativa, operando la scelta tra i vari
moduli possibili per lo svolgimento dei servizi
strumentali alle proprie finalità istituzionali
Gazzetta Amministrativa
13
C. cost 159/2008 cfr. anche C. cost. 51/2008;
438/2007; 401/2007; 29/2006
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Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
competenza concorrente in cui lo Stato ha il
potere di dettare i principi generali ovvero le
norme di indirizzo ai quali la Regione deve
attenersi senza, tuttavia, perdere completamente la sua autonomia, ovvero “sentendosi
libera di darvi attuazione nella varie leggi di
spesa, relativamente ai diversi comparti in
modo graduato e differenziato, purché il risultato complessivo sia pari a quello indicato
nella legge statale”14 .
Se l’intento dei giudici costituzionali è
pienamente condivisibile, qualche dubbio
sorge sulla piena coerenza tra la scelta delle
norme dichiarate incostituzionali e il principio affermato nella pronuncia. La Corte costituzionale sembra voler sanzionare la circostanza che una legge statale, anche attraverso
obblighi di dismissione/scioglimento, impedisca alle regioni di affidare le prestazioni o i
servizi strumentali alla propria attività istituzionale a società totalmente partecipate rispettose dei requisiti comunitari dell’in
house.
Preme, tuttavia, ricordare che gli obblighi
di dismissione di cui all’art. 4, co. 1, 2, 3 secondo periodo, 3 sexies e 8 si riferiscono in
generale alle società controllate direttamente
e indirettamente dalle P.A. e dunque, come
sopra chiarito, sia alle società miste che a
quelle a partecipazione totalitaria. Tali obblighi di dismissione non avevano alcun effetto
limitativo della possibilità di affidare prestazioni o servizi strumentali direttamente alle
società miste per la semplice ragione che tale
possibilità era ed è tutt’oggi preclusa alla p.a.
per l’esistenza di una consolidata giurisprudenza comunitaria. L’obbligo di dismissione
per le società miste che erogano prestazioni
strumentali non limita l’autonomia organizzativa delle regioni nel senso di precludere loro
la possibilità di costituire società miste per
l’affidamento di servizi strumentali; ciò è
tutt’ora possibile purché si pongano in essere
quelle procedure di evidenza pubblica idonee
a tutelare il mercato.
Si può quindi sostenere che la Corte avrebbe potuto ulteriormente limitare la portata della declaratoria di incostituzionalità
dell’art. 4, co. 1, 2, 3 secondo periodo, 3 se-
richi di vertice e dirigenziali comunque denominati nella pubbliche amministrazioni con
l’assunzione o il mantenimento di incarichi in
enti di diritto privato regolati o finanziati dalle regioni qualora l’incarico ricoperto nella
p.a. comporti poteri di vigilanza e controllo
sui suddetti enti di diritto privato. Considerando che il finanziamento è un indice che
può far desumere un controllo dell’amministrazione sulla società, è evidente che tale limite è potenzialmente applicabile anche
alle società controllate di cui all’art. 4 d.l.
95/2012.
La ratio delle norme illustrate è quella di
impedire il cumulo di incarichi in capo ai dirigenti pubblici. La loro interpretazione sistematica con i co. 4 e 5 dell'art. 4 del d.l.
95/2012 rischia di creare la situazione paradossale per cui i CDA delle società controllate da p.a. devono essere composti in gran parte da dipendenti delle amministrazioni partecipanti (comuni, regioni, province o Stato)
ma, non potendo i dirigenti assumere il ruolo
di amministratore delegato, e nel caso abbiano avuto poteri di indirizzo e controllo sulle
stesse società, neanche quello di amministratore senza deleghe, tali importanti e delicati
ruoli dovrebbero obbligatoriamente essere
svolte da dipendenti pubblici di livello inferiore alla dirigenza e quindi non dotati delle
qualifiche tecniche e professionali ad essa
connesse.
6.Conclusioni.
La sentenza in commento è apprezzabile in
quanto pone un freno alla continua tendenza
del legislatore statale ad invadere ambiti di
competenza regionale in nome di esigenze
economiche connesse alla contingente crisi
che, nel caso di specie, consistevano in un intento di riduzione complessiva della spesa
pubblica. La Corte, come detto, chiarisce che
precludere una delle possibili modalità di
svolgimento delle proprie funzioni, quale la
scelta di affidare l’erogazione di servizi e prestazioni strumentali a società controllate dalla
Regione, è un intervento eccessivamente limitativo dell’autonomia organizzativa regionale, il quale esula pertanto dalla competenza
statale in materia di coordinamento di finanza
pubblica. Si tratta, infatti, di una materia di
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14
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C. cost 211/2002 in www.Cortecostituzionale.it.
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Patto di Stabilità,
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quale, invece, sanciva la possibilità di affidare direttamente servizi e prestazioni strumentali dal 1.1.2014 solo alle società in possesso
dei requisiti comunitari dell’in house) abbia
optato per dichiarare incostituzionale il secondo, ma non anche il primo. Ciò appare
paradossale se si considera che l’intento delle
Corte è quello di sanzionare la scelta del legislatore Statale di impedire l’affidamento da
parte delle regioni di prestazioni strumentali
secondo il modello dell’in house providing e
che l’unico articolo che sembrerebbe porre
siffatto divieto è proprio l’art. 4, co. 7, rimasto apparentemente indenne dalle censure di
incostituzionalità.
xies restringendola alle sole società totalmente partecipate dalla regione in quanto, per tutte le altre gli obblighi di dismissione non avevano
motivo
di
essere
espunti
dall’ordinamento.
Un secondo profilo critico della sentenza
in esame attiene alla scelta delle norme dichiarate incostituzionali. In particolare stupisce che la Corte, malgrado fosse stata investita tanto della questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, co.7 (contenente il principio generale del ricorso al mercato per il reperimento di prestazioni e servizi strumentali
e dunque il divieto dell’affidamento in house)
tanto di quella relativa al successivo co. 8 (il
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
GIURISPRUDENZA
vata.
Nella sentenza in esame la Corte dei Conti ha
rigettato l´eccezione di difetto di giurisdizione
formulata da un privato cittadino citato innanzi
alla Corte dei Conti per risarcire al Ministero
per le Politiche Agricole e Forestali (MIPAF) il
danno derivante dall´indebita percezione di
contributi comunitari. La Corte ha richiamato
a tal fine la sentenza 1.3.2006, n.4511, delle
Sezioni Unite della Cass. che hanno chiarito
come la Corte dei conti può condannare anche
i soggetti privati che ricevono indebitamente
finanziamenti pubblici per la loro attività (pure
privata). Più in particolare, ha osservato la Suprema Corte che, in tema di riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice contabile, "… il baricentro si è spostato dalla qualità
del soggetto (privato o pubblico) alla natura
del danno e degli scopi perseguiti, cosicché ove
il privato, per sue scelte, incida negativamente
sul modo d’essere del programma imposto dalla pubblica amministrazione, alla cui realizzazione egli è chiamato a partecipare con l’atto
di concessione del contributo, e l’incidenza sia
tale da potere determinare uno sviamento dalle
finalità perseguite, egli realizza un danno per
l’ente pubblico (anche sotto il mero profilo di
sottrarre ad altre imprese il finanziamento che
avrebbe potuto portare alla realizzazione del
piano così come concretizzato ed approvato
dall’ente pubblico con il concorso dello stesso
imprenditore), di cui deve rispondere dinanzi al
giudice contabile". Analoghi concetti sono stati
espressi dalle medesime SS.UU. nelle successive pronunzie, 20.10.2006, n.22513 (sempre in
fattispecie di erogazione di contributi pubblici
a privati), 20.11.2007, n.24002, 18.11.2008,
n.19815 e, da ultimo, ord. n.10062 del
9.5.2011, mentre la giurisprudenza contabile è
ormai pacifica sul punto (cfr. per tutte Corte
dei conti, Sez. I Appello, 25.1.2011, n.20 e
13.6.2011, n.256).
Corte dei Conti, Sez. Regione Lazio,
25.10.2013, n. 708
Risponde di danno erariale - curatore fallimentare.
Nel giudizio in esame la Corte dei Conti ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione
del giudice contabile nei confronti del curatore
fallimentare richiamando al riguardo la concorde giurisprudenza contabile e del giudice
della giurisdizione secondo cui – ad integrare
un rapporto di servizio con soggetti estranei
all’amministrazione danneggiata, su cui si radica la giurisdizione del giudice contabile – è
sufficiente l’esistenza di una relazione funzionale che implichi la partecipazione del soggetto
alla gestione di risorse pubbliche e il suo conseguente assoggettamento ai vincoli ed agli obblighi volti ad assicurare la corretta gestione di
tali beni; nell’ambito del rapporto di servizio si
colloca dunque anche la figura del curatore
fallimentare, a cui l’ordinamento (art. 30 l. fallimentare: rd n.267/1942 ) attribuisce la qualifica di pubblico ufficiale, conferendogli un ruolo essenziale nell’amministrazione del patrimonio fallimentare; l’ampiezza dei poteri attribuitigli lo rende il cardine della gestione sì da
consentire la definizione di cooperatore della
Giustizia quale organo ausiliare del Giudice;
se a tale soggetto fa difetto l’appartenenza organica alla struttura pubblica, ricorre certamente per l’investito la qualità di compartecipe
fattivo dell’attività pubblica (v. Cass. SS.UU. 5
aprile 1993, n. 4060) e quindi un vero e proprio
inserimento funzionale, ancorché temporaneo,
nell’apparato gestionale dell’amministrazione,
quale organo tecnico e straordinario della stessa, con il conseguente assoggettamento alla responsabilità patrimoniale ed alla correlata
competenza giurisdizionale della Corte dei conti (Cass. SS.UU. n. 3358/1994; n. 15599/2009 ).
Corte dei Conti, Sez. Giur. Reggio Calabria,
19.11.2013, n. 342
Danno erariale - Corte dei Conti - condannare - soggetti privati - ricevono indebitamente - finanziamenti pubblici - attività priGazzetta Amministrativa
Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Calabria,
10.12.2013, n. 375
Danno erariale - condanna della P.A. - de-149-
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Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
pensi ed alle retribuzioni percepite. Precisa il
Procuratore regionale che sarebbero state violate con dolo le disposizioni di cui all’art.3 bis,
coo. 8 e 10 del d.lgs. n. 502/1992 che stabiliscono il principio di esclusività del rapporto di
lavoro del D.G. e l’incompatibilità con qualsiasi altro rapporto di lavoro dipendente e/o autonomo....Nel caso di specie dunque la condotta
del convenuto è stata posta in essere contravvenendo a puntuali previsioni legislative in materia onde tali condotte possono essere valutate
in altra sede ai fini della adozione di eventuali
sanzioni o provvedimenti disciplinari, come,
peraltro, risulta sia avvenuto da parte
dell’Azienda con apposito provvedimento poi
impugnato innanzi il Tribunale civile. Tuttavia
affinché la domanda possa essere accolta è necessaria la prova di un danno erariale non essendo prevista una ipotesi di danno in re ipsa
sulla sola scorta della presunta violazione di
una norma di legge, quale quella che disciplina
il regime delle incompatibilità. Più esattamente, come ricordato da questa Corte (Corte dei
conti, Sez. I, 17.5.2010, n.356), l’elemento oggettivo del danno non può essere “ritenuto conseguenza
automatica
dell’esercizio
di
un’attività extraistituzionale e identificato nella
(presunta) illecita sottrazione di energie lavorative ed intellettuali alla P.A. di appartenenza”, ma, al contrario, deve essere “positivamente e concretamente dimostrato attraverso la
prova di una riscontrata minore resa del servizio, con abbassamento quantitativo o qualitativo delle prestazioni lavorative (v., in proposito,
questa Sezione I app., 3.2.2009, n. 554, citata
anche dagli appellanti); si sarebbe dovuta accertare, ad esempio, una situazione di disordine
amministrativo o di inefficienza gestionale, riconducibili al direttore”. Nella vicenda che ne
occupa, tali evenienze non sono state in alcun
modo dimostrate (e neppure meramente dichiarate) da parte dell’attore, il quale non ha dato
dimostrazione del fatto che parte delle energie
lavorative del convenuto fossero distolte dalle
funzioni pubbliche di direttore generale per essere destinate alla società di cui era proprietario ed amministratore. Tale dimostrazione appare assolutamente imprescindibile e necessaria ai fini dell’accoglimento della domanda,
con la conseguenza che, in difetto, la domanda
va rigettata. Come già ha avuto modo di osser-
correnza - prescrizione - giurisprudenza da una parte - passaggio in giudicato - sentenza - effettivo pagamento - amministrazione – danneggiato.
Come unanimamente affermato dalla giurisprudenza contabile, la decorrenza della prescrizione deve essere collegata al perfezionamento della fattispecie dannosa, nozione che
comprende non solo l’azione illecita ma anche
l’effetto lesivo della stessa. Detta interpretazione, che ha preso l’avvio dalla paradigmatica
sentenza delle SS.RR. del 25.10.1996 la n. 62/A,
è assolutamente inconfutabile, atteso che, qualora l’azione illecita e l’effetto lesivo non coincidano temporalmente in quanto distanziati nel
tempo, è questo secondo momento che rileva,
poiché prima di esso il Procuratore non avrebbe alcun interesse ad agire. Ciò posto, con riferimento al danno di cui alla fattispecie concreta, originato da una condanna della p.a, la giurisprudenza ha sviluppato orientamenti
tutt’altro che univoci; da una parte, infatti,
l’evento dannoso si fa coincidere con il passaggio in giudicato della sentenza e dall’altra,
invece, con l’effettivo pagamento, da parte
dell’amministrazione, al danneggiato.
Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Calabria,
12.12.2013, n. 378
Danno erariale - assunzione - incarico - direttore generale - presenza - situazione di incompatibilità - svolgimento di attività imprenditoriale - automatica - esercizio di
un’attività - extraistituzionale - identificato illecita - sottrazione - energie lavorative - intellettuali - P.A. - appartenenza - provata in
concreto - minore resa - servizio.
La Procura regionale contesta al convenuto
l’assunzione dell’incarico di direttore generale
dell’Azienda sanitaria provinciale di Cosenza
pur in presenza di una situazione di incompatibilità discendente dallo svolgimento di attività
imprenditoriale e, segnatamente, di quella di
amministratore di una società commerciale. In
particolare il convenuto omettendo di dichiarare all’atto della presentazione della propria
candidatura alla Giunta regionale della Calabria, risalente al 14/9/2005, lo status di amministratore della società commerciale, avrebbe
conseguito illegittimamente l’incarico con conseguente danno erariale in misura pari ai comGazzetta Amministrativa
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Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
no repentinamente mutati tra la data del rilascio del certificato e quella della notifica. Così
come affermato anche dalla Corte dei conti, Sezione Sardegna, sentenza n. 1723/2008, “lo
scopo della notificazione, infatti, è unicamente
quello di far pervenire effettivamente l’atto al
destinatario, ovvero di porlo in condizione di
conoscerlo, a nulla rilevando la posizione soggettiva del notificante (in ipotesi, la sua buona
fede) o oggettiva (l’esatto adempimento della
procedura sulla base di una valutazione ex ante) (Cass.civ, sez. I, n. 5927/2007 e n.
9365/2005). Principio, questo, che è, per giunta, rafforzato nell’ipotesi di atti preordinati al
diritto di difesa, per i quali anche la discrezionalità del legislatore nel dettare le relative
norme trova un limite costituzionale (Corte Costituzionale, sent. n. 366/2007; n. 360/2003 e n.
346/1998)”.
vare la giurisprudenza contabile (Corte dei
conti, Sez. giur. Veneto, 15.6.2011, n.384) in
fattispecie del tutto analoga, il danno deve essere provato “nella sua esistenza concreta, oltre che nel nesso di causalità con il fatto illecito, non potendosene ritenere la sussistenza in re
ipsa”. Con riferimento alla posizione del convenuto nessuna prova viene fornita dall’attore
in relazione al danno erariale di cui si controverte né si forniscono gli elementi atti a provare il pagamento in eccesso rispetto alla prestazione resa, in relazione al fatto che questa si
discostò, per le modalità di espletamento, da
quanto contrattualmente stabilito.
Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Calabria
del 13.12.2013, n. 380
Processo contabile - invito a dedurre - presunto - responsabile - fornire deduzioni presupposto - azione - responsabilità - violazione - inammissibile - azione di responsabilità proposta.
Il Procuratore regionale, prima di emettere
l’atto di citazione, deve invitare il presunto responsabile del danno a depositare entro un
termine non inferiore a trenta giorni le proprie
deduzioni ed eventuali documenti (art. 5, comma 1 della l 19/94). Detto invito, per come
chiarito dalle SS.RR nella sentenza n. 7/98, ha
uno scopo indiretto di garanzia dell’invitato il
quale, con la sua partecipazione alla fase istruttoria assicura una completa acquisizione
dei fatti, anche a sua discolpa. Tanto premesso
l’invito a dedurre rappresenta un presupposto
dell’azione di responsabilità con la conseguenza che la violazione dell’obbligo di invitare il
presunto responsabile a fornire le deduzioni,
rende inammissibile l’azione di responsabilità
proposta. Tornando alla fattispecie, risulta dagli atti che l’Ufficiale giudiziario ha notificato
l’invito a dedurre, ai sensi dell’art. 140 del
c.p.c. alla v. Corrado Alvaro n. 4, mentre, al
momento dell’espletamento delle formalità di
notifica, il destinatario risultava essere residente, per effetto di una variazione di abitazione, in
via Albero Brasili n. 6....Tanto premesso, seppure la notifica sia stata disposta dal Sostituto
Procuratore sulla base di dati che risultavano
corretti al momento dell’invio del plico
all’ufficiale giudiziario, comunque deve essere
dichiarata nulla, anche se i dati anagrafici soGazzetta Amministrativa
Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale per il
Lazio del 30.12.2013, n. 914
Regione Lazio - Lusi - confessa - propria responsabilità - danno erariale - Corte dei
Conti - condanna a risarcire € 22.810.200,00.
E´ stata depositata in data odierna 30.12.2013
la sentenza della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Lazio che ha condannato il
Dott. Luigi Lusi per un danno erariale di euro
22.810.200,00 per illecita gestione, in qualità
di tesoriere, dei fondi ricevuti dal partito politico “Democrazia è Libertà-La Margherita” a
titolo di rimborso per le spese elettorali dei
partiti politici (l.n. 515/1993 e s.m.i.). In particolare il Collegio ha preso atto dell´assunzione
da parte del Lusi della propria assunzione di
responsabilità amministrativa che ha costituito
il presupposto dell’adozione dell’ordinanza ex
art. 186-bis c.p.c. Tale affermazione – confermata all’udienza dibattimentale - per la Corte
dei Conti assume il valore probatorio di confessione ai sensi dell’art. 115 c.p.c. e dell’art.
2733 c.c. esimendo la parte pubblica attrice
dall’onere probatorio ed il giudice dalla valutazione della fondatezza della responsabilità
erariale in base agli elementi di prova anteriormente forniti dalla Procura contestualmente al deposito dell’atto introduttivo del giudizio.
Sulla quantificazione del danno, precisa il Collegio che la somma non contestata è di euro
16.555.776,00 (già oggetto dell’ordinanza n.
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
173/13 adottata ai sensi dell’art. 186-bis
c.p.c.), mentre la richiesta risarcitoria della
Procura è di euro 22.810.200,000: la differenza, secondo il convenuto, non sarebbe dovuta in
quanto corrispondente all’ammontare delle imposte da lui pagate sui beni e sui valori che ha
dichiarato di voler trasferire allo Stato e che
andrebbero defalcate dalla quantificazione del
danno erariale in quanto il nuovo pagamento
costituirebbe un bis in idem produttivo di ingiustificato arricchimento da parte dell’amministrazione. Tale tesi non e´ stata condivisa dalla Corte dei Conti. In primo luogo perché i beni
oggetto di regolazione di imposta sono intestati
alle società TTT s.r.l. e Paradiso Immobiliare
s.r.l. per cui il rapporto tributario e ogni eventuale ipotesi di compensazione/riduzione vedrebbe come titolare dell’eventuale diritto la
società e non il Lusi; in secondo luogo, perché
l’obbligo tributario è afferito a beni di cui il
Lusi ha avuto la disponibilità ed utilizzato a fini
personali, per cui il pagamento di somme al fisco si pone in stretta correlazione con un beneficio già goduto nel quale il rapporto debitocredito tributario è sorto e nello stesso tempo
esaurito. Perché possa essere valutato positivamente dal giudice, ai fini della determinazione dell’entità del danno, l’esborso tributario
deve porsi in stretta correlazione con il danno
stesso. L’unico caso finora individuato dalla
giurisprudenza della Corte dei conti (peraltro
non univoca) è quello dell’illegittimo percepimento da parte del soggetto convenuto di retribuzioni, compensi o emolumenti sui quali abbia
regolarmente assolto la relativa imposta reddituale. Quando, cioè, la richiesta di risarcimento del danno consista nella restituzione di
somme (al netto degli interessi legali) sottoposte ad imposizione tributaria che, ove non calcolata nel quantum risarcitorio, costituirebbe
un
ingiustificato
arricchimento
per
l’amministrazione creditrice. Tale presupposto
giuridico – sussumibile nella determinazione
della misura del danno reale – non sussiste nei
casi in cui (come nella specie) il risarcimento
del danno non avviene attraverso la restituzione delle somme illegittimamente percepite (e
tributariamente onerate) ma con una dazione di
denaro che è solo la modalità del soddisfacimento del credito erariale a fronte di un danno
che ha avuto origine diversa da quella della
acquisizione di somme non dovute. Nella fattispecie di causa, la cessione di beni e/o valori (o
la monetizzazione derivante dalla loro vendita)
è solo una modalità con la quale il dott. Luigi
Lusi propone di dare copertura al risarcimento
del danno, che non è derivato da illegittimo
percepimento di finanziamenti pubblici (rimborsi elettorali) ma dallo sviamento del loro utilizzo dai fini istituzionali. L’assolvimento
dell’onere tributario sui beni che con il contributo pubblico sono stati illecitamente acquistati
è un adempimento estraneo al rapporto condotta dannosa-risarcimento e, non configurando
alcun ingiustificato arricchimento da parte
dell’amministrazione danneggiata, non può essere valutato ai fini della determinazione del
quantum risarcitorio.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
dall’art. 2389, co. 3 c.c. (“La rimunerazione
degli amministratori investiti di particolari
cariche in conformità dello statuto è stabilita
dal consiglio di amministrazione, sentito il
parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo
prevede, l’assemblea può determinare un importo complessivo per la remunerazione di
tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti
di particolari cariche”).Il legislatore, con
l’introduzione del co. 5 bis del detto art. 23
bis (ad opera dall’art. 2, co. 20 quater, lett.
b), d.l. n. 95/12, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 135/12), ha esteso tale previsione limitativa dei compensi ex art. 2389, co. 3
c.c. a tutte le società non quotate, direttamente o indirettamente controllate dalle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, co.2, del
d.lgs. 30.3.2001, n. 165 (e non solo dal
MEF), disponendo che il detto compenso
“non può comunque essere superiore al trattamento economico del primo presidente della Corte di cassazione. Sono in ogni caso fatte salve le disposizioni legislative e regolamentari che prevedono limiti ai compensi inferiori a quello previsto al periodo precedente”, con ciò introducendo un tetto specifico di
commisurazione massima dei detti emolumenti del quale l’Atto di Governo sembra avere fatto piena applicazione. Senza entrare
nel merito della metodologia utilizzata dal
Governo per la individuazione delle dette fasce dimensionali, allo stato la società Editalia S.p.A., controllata di IPZS, appare rientrare nella terza delle medesime, per la quale
il limite massimo degli emolumenti ai sensi
dell’art. 2389, co. 3, c.c. è stato fissato dal
detto Atto di Governo al 50% del trattamento
DOMANDA
Riconoscimento del compenso assembleare di
cui all’art. 2389, co. 1, c.c. in società controllate da pubbliche amministrazioni (Parere
del 19.12.2013-510784, CdS 41118/13, Sez
III, Avv. Fabio Tortora).
RISPOSTA
Con la nota a riscontro codesto Istituto chiede di sapere se, alla luce della disciplina introdotta dall’art. 23 bis d.l.. n. 201/11, come
convertito dalla l. n. 214/11 e nel testo oggi
vigente a seguito di ulteriori modifiche ed integrazioni,avente ad oggetto i “Compensi per
gli amministratori e per i dipendenti delle società controllate dalle pubbliche amministrazioni”, possa addivenirsi alla possibilità di
attribuire all’amministratore delegato della
controllata (...)S.p.A. il compenso assembleare di cui all’art. 2389, co. 1 c.c., o se lo stesso
debba intendersi riassorbito nella retribuzione percepita per il rapporto di lavoro ove
quest’ultima fosse superiore al limite stabilito
dalle fasce individuate nell’Atto di Governo
n. 27. Premesso che tale ultimo Atto, sottoposto a parere parlamentare, non è ancora efficace, con lo stesso il Governo, in ottemperanza al preciso disposto dell’art. 23 bis, comma
1, del detto d.l. n. 201/11, ha inteso individuare tre fasce dimensionali nelle quali includere le società controllate direttamente o indirettamente dal MEF, ad esclusione di quelle quotate e di quelle che emettono strumenti
finanziari quotati nei mercati regolamentati e
loro controllate, ciò al fine di parametrare in
misura differenziata e proporzionale la determinazione degli emolumenti previsti
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Patto di Stabilità,
Bilancio e fiscalità
modesta entità, poiché non remunerativa delle dette deleghe o dei particolari incarichi
svolti.Come tale, infatti, non viene considerato dall’intero disposto normativo dell’art. 23
bis D.L. n. 201/11, né dall’Atto di Governo
che a tale disposto dà attuazione. La norma
citata, infatti, fa riferimento a fini limitativi
(ed in più punti) ai soli emolumenti specificamente previsti dall’art. 2389, co. 3 c.c., in
quanto remunerativi di deleghe anche complesse esercitate da (alcuni dei) componenti
del Consiglio di Amministrazione, ma mai a
quelli “generici” di cui all’art. 2389, co. 1
c.c.. La ratio di tale norma limitativa, verosimilmente, appare quella di evitare che agli
amministratori delegati delle società controllate o a componenti del C.d.A. con particolari
incarichi possano attribuirsi compensi sproporzionati fuori del controllo dell’Assemblea,
ed in contrasto con le notevoli criticità economiche e finanziarie degli ultimi anni che
hanno indotto il legislatore ad intervenire
con numerosi provvedimenti di cd. spending
review a ritarare la spesa complessiva della
macchina amministrativa. Ciò non sembra
avvenire con il compenso semplice dei componenti del C.d.A., anche per il diverso meccanismo di controllo della sua determinazione (atto di nomina o assemblea), oltre che per
la sua tendenziale tenuità, dovuta come detto
alla sua natura non remunerativa di deleghe
o particolari incarichi svolti. Nessuna utile
argomentazione, in proposito, sembra poi potersi dedurre dalla lettura dei due pareri rilasciati dal CdS in materia, e richiamati puntualmente nel corpo dell’Atto di Governo (Adunanza Generale n. 559/13, e Adunanza della Sez. Consultiva per gli Atti Normativi n.
2648/13).Contrariamente a quanto ritenuto
da codesto Istituto nella parte finale della nota a riscontro, peraltro, è possibile rinvenire
anche in questo caso una norma limitativa
dei compensi assentibili per l’ipotesi, ricorrente in termini, di componente del Consiglio
di amministrazione che sia allo stesso tempo
anche dipendente della società medesima.Resta, infatti, fermo nella ipotesi specificata anche in relazione a tale compenso,pur
escluso dalla disciplina suddetta, il limite
massimo introdotto, con valenza generale per
tutte le società controllate, dal co. 5 ter del
detto art. 23 bis (anch’esso introdotto
economico vigente per il Primo Presidente
della Cass. Come messo in luce da codesto
istituto l’Atto di Governo, peraltro, aggiunge,oltre quanto disposto dalla norma primaria cui dà attuazione (id est art. 23 bis menzionato), una ulteriore indicazione precettiva,
laddove prevede all’art. 3 co. 3: “Nei casi in
cui l’amministratore con deleghe sia anche
dirigente della società, sulla base di un rapporto di lavoro instaurato prima del 28 settembre 2007, nella determinazione del compenso ex art. 2389, co. 3, ai fini del rispetto
del limite stabilito dai precedenti commi, si
computa anche la retribuzione percepita per
il rapporto di lavoro. Qualora la retribuzione
percepita per il suddetto rapporto di lavoro
risulti superiore al limite stabilito per la relativa fascia, tale retribuzione viene considerata corrisposta anche a titolo di compenso ex
art. 2389 co. 3”.Tale specificazione appare
applicabile al caso di specie, posto che
l’Amministratore delegato della Editalia
S.p.A. è, allo stato, direttore generale della
medesima, assunto nella qualità con contratto a tempo indeterminato in data antecedente
al 28 settembre 2007. Stante quanto sopra allora, ed in ossequio alle norme richiamate e
alle specifiche disposizioni dell’Atto di Governo, al medesimo soggetto indicato sembrano applicabili i limiti ivi previsti, dovendosi intendere che allo stesso non possa attribuirsi ulteriore compenso ex art. 2389,
comma 3 c.c. ove il suo trattamento sia già
superiore al limite stabilito per la relativa fascia (“Qualora la retribuzione percepita per
il suddetto rapporto di lavoro risulti superiore al limite stabilito per la relativa fascia, tale retribuzione viene considerata corrisposta
anche a titolo di compenso ex art. 2389 co.
3”).Tale interpretazione appare sufficientemente lineare e non necessita di ulteriore
specificazione. Altra e diversa conclusione,
invece, va rappresentata per il differente
compenso previsto dall’art. 2389, co. 1 c.c.
(“I compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina o
dall’assemblea”). Tale compenso, infatti, è
previsto per tutti i componenti del Consiglio
di Amministrazione, a prescindere dalle deleghe esercitate, e costituisce solitamente una
posta di valore decisamente minore, se non di
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Patto di Stabilità,
Bilancio e Fiscalità
dall’art. 2, co. 20 quater, lett. b), d.l. n.
95/12, convertito, con modificazioni, dalla l.
n. 135/12), che recita: “Il trattamento economico annuo onnicomprensivo dei dipendenti delle società non quotate di cui al comma 5-bis non può comunque essere superiore
al trattamento economico del primo presidente della Cass. Sono in ogni caso fatte salve le
disposizioni legislative e regolamentari che
prevedono limiti ai compensi inferiori a quello previsto al periodo precedente”.Essendo la
individuazione delle fasce funzionale e specificamente prevista per la determinazione del
solo compenso previsto dall’art. 2389, co. 3
c.c. come indicato dalla norma che la dispone, non appare possibile utilizzare tale parametro (la fascia di riferimento) anche per il
diverso compenso in discussione.
Sul parere, costituente questione di massima,
è stato sentito il Comitato Consultivo che,
nella seduta del 17.12.2013, si è espresso in
conformità.
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Giustizia e Affari Interni
GIUSTIZIA E
AFFARI INTERNI
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
siamo prevalentemente scesi nella classifica.
Con il decreto trasparenza, che obbliga le
amministrazioni a mettere on line spese degli
uffici e redditi di politici e dirigenti, inoltre è
aumentata la possibilità di controllo sociale
da parte dei cittadini. Certo, tutto ciò è
ancora soltanto un primo passo. Molto
ancora si potrà fare procedendo sul percorso
individuato dalla legge, per esempio con il
completamento del varo dell´autorità
anticorruzione. La lotta al fenomeno,
desidero infine ricordarlo, non è solo
un´opera che riguarda forze dell´ordine e
magistratura, ordine a cui mi onoro di
appartenere. È anche una battaglia culturale
che si combatte giorno per giorno sul terreno
della prevenzione."
USURA: FISSATA LA NUOVA MISURA
DEI TASSI D´INTERESSE USURARI
VALIDA PER IL PRIMO TRIMESTRE
2014
Con decreto del Ministero dell´Economia e
delle Finanze del 19.12.2013, pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale n. 303 del 28.12.2013
si è proceduto alla "Rilevazione dei tassi di
interesse effettivi globali medi ai fini della
legge sull´usura, relativamente al trimestre
1.7.2013 – 30.9.2013". Il decreto che entra in
vigore il 1.1.2014 prevede che a decorrere da
tale data e fino al 31.3.2014 ai fini della
determinazione degli interessi usurari, i tassi
riportatati nella tabella allegata al decreto
devono essere aumentati di un quarto, cui si
aggiunge un margine di ulteriore quattro
punti percentuali. La differenza tra il limite e
il tasso medio non può essere superiore a otto
punti percentuali (Decreto MEF - Gazzetta
Ufficiale n. 303 del 28.12.2013).
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ENTI
LOCALI:
IN
G.U.
IL
REGOLAMENTO SULLA COMPOSIZIONE E LE MODALITÀ DI FUNZIONAMENTO DELLA COMMISSIONE
PER LA STABILITÀ FINANZIARIA
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CORRUZIONE, L´ITALIA MIGLIORA
TRE POSIZIONI NELLA CLASSIFICA
DEL "CORRUPTION PERCEPTIONS
2013"
E' stato pubblicato sulla G.U. n. 297 del
19.12.2013 ed entrerà in vigore il 17.2.2013
il d.P.R. 8.11.2013, n. 142 recante "Regolamento concernente la composizione e le modalita' di funzionamento della Commissione
per la stabilita' finanziaria degli enti locali, a
norma dell'art. 155, co. 2, del d.lgs.
18.8.2000, n. 267". In particolare l'art. 5 si
occupa del "Procedimento del controllo" stabilendo che "1. I provvedimenti adottati dagli
amministratori degli enti locali e dagli organi
straordinari della liquidazione dei medesimi
enti soggetti al controllo della Commissione
sono trasmessi alla segreteria della Commissione. 2. La Commissione, ove debba pronun-
Il Sottosegretario alla Presidenza del
Consiglio Filippo Patroni Griffi con apposito
comunicato ha precisato che: "La legge
anticorruzione che con i ministri Cancellieri
e Severino riuscimmo a condurre in porto
giusto un anno fa sta dando i primi risultati.
L´Italia migliora tre posizioni nella classifica
sulla percezione del fenomeno, stilata dal
rapporto "Corruption perceptions 2013" a
cura di Transparency International. È un’
inversione di rotta dopo un decennio in cui
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1
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
ciarsi sull'ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato, esamina preventivamente i provvedimenti concernenti le assunzioni di personale e la rideterminazione della dotazione
organica. 3. La segreteria facente capo all'ufficio di riferimento provvede all'istruttoria,
richiedendo, ove necessario, entro trenta
giorni dal ricevimento degli atti da esaminare, ulteriori elementi utili per la valutazione
dei provvedimenti sottoposti a controllo. In
tal caso, gli enti locali interessati sono tenuti
a fornire gli elementi integrativi entro trenta
giorni dal ricevimento della richiesta, se trattasi di rideterminazione della dotazione organica o di assunzioni, ed entro sessanta
giorni, ai sensi degli art. 256, 261 e 268-bis
del testo unico, se trattasi di ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato, di piano di estinzione o di prosecuzione del dissesto. Conseguentemente, i termini di cui al comma 6
sono sospesi fino al ricevimento degli elementi integrativi richiesti. 4. La segreteria,
conclusa l'istruttoria relativa ai provvedimenti trasmessi dagli enti locali, predispone,
su indicazione del presidente o del vice presidente, l'ordine del giorno della seduta nel rispetto dei termini di cui al co. 6. Il presidente, avvalendosi della segreteria, assegna i
provvedimenti medesimi ai singoli componenti, in qualità di relatori, ai fini della formulazione di una proposta. 5. Il controllo sulle dotazioni organiche e sulle assunzioni di personale si svolge prioritariamente sulla base della verifica della compatibilità finanziaria dei
provvedimenti, accertando se gli stessi comportano maggiori spese per gli enti locali, nel
qual caso gli enti devono dimostrare di di-
sporre di risorse finanziarie che assicurino
strutturalmente la copertura finanziaria dei
nuovi oneri. 6. La Commissione, in relazione
alle disposizioni del testo unico, sulla base
degli atti prodotti: a) esprime il proprio parere sul piano di estinzione delle passività, ai
sensi dell'art. 256, co. 7, del testo unico, e
sulle procedure di cui agli art. 268-bis e 268ter, entro centoventi giorni dal ricevimento.
Decorso inutilmente tale termine, il parere si
intende espresso in senso favorevole; b) fatto
salvo quanto previsto al co. 2, esprime il proprio parere sull'ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato di cui agli art. 259, e seguenti, del testo unico, entro centoventi giorni dal
ricevimento. Decorso inutilmente tale termine, il parere si intende espresso in senso favorevole; c) approva o nega l'approvazione
ai provvedimenti in materia di dotazioni organiche e di assunzione di personale, entro
novanta giorni dal ricevimento. Decorso inutilmente tale termine, i provvedimenti si intendono approvati. 7. Della seduta è redatto
apposito verbale, sottoscritto dal presidente e
dal segretario.
La segreteria, entro i dieci giorni successivi
alla riunione nella quale sono state adottate
le determinazioni della Commissione, ne da'
comunicazione, anche attraverso posta elettronica, agli enti interessati. Nel caso di decorso del termine utile per il controllo, la segreteria comunica altresì agli enti, entro cinque giorni, i provvedimenti che s'intendono
approvati o i pareri che si intendono espressi
in senso favorevole per decorrenza del termine (d.P.R. 8.11.2013 in G.U. n. 297 del
19.12.2013).
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Giustizia e Affari Interni
REDAZIONALI
ANCORA SUL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA
DI AFFIDAMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI DA
PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
dell’Avv. Enrico Pierantozzi
Nel caso di procedimento amministrativo finalizzato all’attribuzione di incarichi dirigenziali di
fascia superiore, avviato con invito a presentare domande e comprovare titoli e requisiti professionali, secondo il TAR del Lazio la circostanza che l’Amministrazione abbia poi selezionato i
candidati senza svolgere una effettiva comparazione tra gli stessi e senza stilarne una graduatoria esclude l’applicabilità dell’art. 63, co. 4, del d.lgs. n. 165/2001 e comporta la giurisdizione
del giudice ordinario
In the case of administrative proceedings aiming at the appointment of senior management roles,
initiated through a tender to apply and to demonstrate licenses and professional qualifications,
according to the Latium Regional Administrative Courts (TAR), the fact that the Administrative
bodies have eventually selected candidates without carrying out an effective comparison and
elaborating a classification thereof, precludes the applicability of art. 63, co. 4, of the Legislative
Decree 165/2001 and determines the jurisdiction of the Ordinary Courts
Sommario: 1. Premesse. 2. La sentenza del T.A.R. Lazio n. 7843/2013 e il rischio di elusione della giurisdizione amministrativa. 3. Osservazioni e conclusioni.
zione ha dato luogo a controversie significative, essendosi in particolare sostenuto, da un
lato, che essa si applicherebbe soltanto in caso di prima assunzione nell’amministrazione,
e dall’altro, al contrario, che essa avrebbe ad
oggetto anche tutte le fattispecie di accesso a
nuove e superiori qualifiche.
Questa seconda interpretazione, che definisce in maniera estensiva l’ambito di applicazione dell’art. 63 co. 4, ha trovato consacrazione in una recente pronuncia del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (28.5.2012
n. 17), che ha riaffermato che la norma si riferisce “non solo alle procedure concorsuali
strumentali alla costituzione, per la prima
volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle
prove selettive dirette a permettere l’accesso
del personale già assunto ad una fascia o area superiore”.
Siffatta pronuncia non rappresenta del resto una novità, poiché si inserisce nel solco
tracciato dalla Corte Costituzionale, la quale
1. Premesse.
La questione concernente l’affidamento
degli incarichi dirigenziali nell’ambito della
pubblica amministrazione è stata più volte affrontata in giurisprudenza sotto il profilo della giurisdizione, da quando il legislatore ha
riformato la materia del pubblico impiego in
senso privatistico.
Come è noto, l’art. 63 del d. lgs. n.
165/2001 dispone al co. 1 che “sono devolute
al giudice ordinario, in funzione di giudice
del lavoro, tutte le controversie relative ai
rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (…), incluse le controversie concernenti (…) il conferimento e la
revoca degli incarichi dirigenziali”, mentre il
successivo comma 4 precisa che “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.
L’interpretazione di quest’ultima disposiGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
pertanto ricorso al giudice amministrativo
impugnando la circolare contenente l’avviso
di “concorso” e gli atti della procedura selettiva.
Il TAR Lazio ha rigettato il ricorso sotto il
profilo della carenza di giurisdizione, reputando che nella specie non trovasse applicazione l’art. 63, co. 4, del d. lgs. n. 165/2001.
L’argomento fondante è costituito, secondo il giudice amministrativo, dal fatto che
nella specie non ci si trovi di fronte ad una
vera e propria procedura concorsuale, nonostante si tratti del conferimento di incarichi di
fascia dirigenziale superiore, e dunque di attività che, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato sopra ricordata, andrebbe ricondotta all’ambito
dell’art. 63, co. 4, del d. lgs. n. 165/2001.
Il TAR, richiamando la nozione di procedura concorsuale “definita nella giurisprudenza della Cassazione come quella forma di
reclutamento caratterizzato da una fase di
individuazione degli aspiranti forniti dei titoli
generici di ammissione e da una successiva
fase di svolgimento delle prove e di confronto
delle capacità, diretta ad operare la selezione
in modo obiettivo e dominata da una discrezionalità (non solo tecnica, ma anche) amministrativa nella valutazione dei candidati”, ha
affermato che “per aversi una procedura
concorsuale è innanzitutto necessario che si
riscontri una valutazione comparativa tra i
candidati e che questa valutazione si traduca,
all’esito del procedimento, in una graduatoria”.
Rilevando che la valutazione comparativa
non risultava effettuata, e che l’amministrazione non aveva elaborato una graduatoria
dei candidati bensì si era limitata ad individuare gli assegnatari dei posti di dirigente di
prima fascia, il giudice ha dunque ritenuto
che la procedura fosse sottratta alla propria
giurisdizione.
(v. da ultimo Corte Cost. 10.11.2011, n. 299)
ha ribadito che il principio del concorso come
strumento di accesso all’impiego pubblico
(art. 97, co. 3, Cost.) comprende sia le procedure preordinate all’ingresso ex novo di personale nei ruoli dell’amministrazione sia
quelle finalizzate al passaggio dei dipendenti
ad una qualifica superore con effetto novativo
del rapporto precedentemente in essere.
Il contenuto novativo del rapporto a cui è
preordinato il procedimento amministrativo
di attribuzione di una qualifica superiore è
dunque l’argomento su cui si fonda
l’indirizzo ermeneutico della Corte Costituzionale a cui si è conformato il Consiglio di
Stato, con la conseguente affermazione della
giurisdizione del giudice amministrativo in
ordine alle procedure volte a sancire la progressione verticale interna, ossia il passaggio
tra diverse aree di inquadramento previste
dalla contrattazione collettiva.
2. La sentenza del TAR Lazio n.
7843/2013 e il rischio di elusione della giurisdizione amministrativa.
In un quadro giurisprudenziale così delineato si inserisce, in palese controtendenza, una
recente sentenza del T.A.R. Lazio, Sezione II
quater, depositata il 6.8.2013, avente ad oggetto l’assegnazione di incarichi dirigenziali
di livello generale presso il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali a dirigenti di seconda fascia già in servizio presso lo stesso
Dicastero. La procedura era stata aperta da un
avviso, mediante circolare, con il quale
l’Amministrazione invitava tutti gli interessati a presentare una domanda allegando il proprio curriculum vitae e l’elenco dei titoli e
degli incarichi svolti.
A seguito della scelta effettuata
dall’Amministrazione, una concorrente alla
quale non era stato attribuito alcuno degli incarichi disponibili lamentava che la propria
posizione fosse stata pretermessa ingiustamente, poiché non risultava che l’amministrazione avesse compiuto una verifica dei
titoli dei candidati né tanto meno una effettiva
comparazione tra le numerose domande pervenute, emergendo dagli atti del procedimento una sostanziale omissione di qualsiasi attività istruttoria al riguardo. Essa presentava
Gazzetta Amministrativa
3. Osservazioni e conclusioni.
In sostanza, la decisione sulla giurisdizione è stata ancorata non già alle caratteristiche
tipiche e allo scopo del procedimento avviato
dall’amministrazione, bensì alle modalità con
cui quest’ultima lo ha svolto e gestito in concreto. La giurisprudenza citata in premesse
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
aveva ritenuto dirimente l’elemento teleologico della procedura di reclutamento, individuando nel fine di assegnare incarichi di fascia superiore l’aspetto caratterizzante la procedura concorsuale.
La pronuncia del TAR del Lazio sembra
porsi in netto contrasto con l’orientamento
consolidato laddove assume quale elemento
decisivo per la decisione sulla giurisdizione
non già lo scopo al quale l’azione amministrativa è preordinata, bensì il modus operandi degli uffici, esaminato ex post. La sentenza
pecca di una sorta di eccesso di realismo, che
porta il giudice a trascurare il principio di tipicità dell’atto amministrativo per soffermarsi
unicamente sul mezzo scelto dall’amministrazione con un’autonomia che sfocia
nell’arbitrio.
Il paradosso della pronuncia si evidenzia
nella constatazione che i comportamenti che
erano stati lamentati quali vizi del procedimento, e pertanto erano stati sottoposti al vaglio del giudice amministrativo sotto i profili
dell’eccesso di potere e del difetto di istruttoria, diventano la ragione per cui lo stesso giudice denega la propria giurisdizione.
Le conseguenze dell’affermazione di un
simile principio appaiono pericolose sotto un
duplice profilo. In primo luogo, non è chi non
veda come l’amministrazione pubblica potrebbe condizionare l’ambito della giurisdizione, e in particolare sottrarsi all’esame del
giudice amministrativo, in base a scelte operative del tutto soggettive, legate al modo in
cui essa manifesta le proprie determinazioni
indipendentemente dallo scopo tipico al quale
è preordinato il procedimento amministrativo,
con una palese violazione, a danno di chi ne
contesta l’operato, del principio sancito
dall’art. 25 della Costituzione.
In secondo luogo, mentre il legislatore
sembra finalmente orientarsi a un maggior rigore nella definizione dei criteri che sovrintendono all’assunzione e alla progressione
delle carriere nel pubblico impiego, specie
per quanto riguarda i profili dirigenziali (si
consideri ad esempio l’intervento operato con
il pur discusso D. L.vo n. 150/2009, e in particolare le modifiche da esso introdotte al D.
L.vo n. 165/2001), la sottrazione dei procedimenti selettivi alle censure del giudice amministrativo rischia di offrire spazi inaspettati
alla prassi amministrativa caratterizzata da
comportamenti disinvolti e poco trasparenti,
finalizzati a privilegiare, nella scelta del personale da destinare ai più alti profili, ragioni
di appartenenza clientelare anziché capacità
professionali e titoli acquisiti sul campo.
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Giustizia e Affari Interni
GIURISPRUDENZA
Consiglio di Stato Sez. IV, 6.12.2013, n. 5823
Risarcimento - danni causati - dalla Pubblica
Amministrazione - al di fuori - di specifici
settori - come quello - appalti pubblici - non
c´è - responsabilità civile - amministrazione
per danno - provvedimento illegittimo - senza - concorso - elemento soggettivo.
Nel giudizio in esame il ricorrente agisce per
ottenere dal Comune di Lecce il risarcimento
dei danni subiti a seguito dell’annullamento in
autotutela - poi annullato dal TAR - di una
concessione edilizia. Il CdS ha evidenziato chesenza dover esaminare, nelle sue articolate
sfaccettature, il tema complesso della responsabilità della P.A., il Collegio esprime preliminarmente la propria convinta adesione
all’orientamento - peraltro largamente dominante - secondo cui, al di fuori di specifici settori (in primis: quello degli appalti pubblici),
non si dà responsabilità civile dell’amministrazione per danno da provvedimento illegittimo senza il concorso dell’elemento soggettivo,
normalmente identificato nella colpa (cfr. in
termini esaustivi CdS sez. IV, 31.1.2012, n.
482). L´illegittimità del provvedimento amministrativo, una volta accertata, costituisce solo
uno degli indici presuntivi della colpevolezza, a
valutare la quale vanno presi in considerazione
anche altri fattori, quali il grado di chiarezza
della normativa applicabile, la semplicità del
fatto, il carattere pacifico della questione esaminata, il carattere vincolato o a bassa discrezionalità dell´azione amministrativa.
di decreto, affermando che debbono considerarsimere irregolarità non vizianti sia il nomen
iuris, formalmente impresso al provvedimento
(quando risultino corretti, come nel caso di
specie, i contenuti ed i presupposti normativi
dell’atto, nonché la competenza dell’Autorità
emanante), sia la notifica del provvedimento
stesso in mera copia non autenticata e priva di
firma, ove il testo trasmesso sia conforme, con
validi effetti comunicativi, a un provvedimento
legittimamente emanato e regolarmente sottoscritto, che l’Amministrazione ha poi depositato
agli atti del giudizio (cfr. fra le tante, per il
principio: CdS, 29.12.2009, n. 8916,
28.12.2011, n. 6936 e 17.1.2013, n. 263).
Consiglio di Stato Sez. VI,6.12.2013, n. 5860
La notificazione - da parte dell´amministrazione - dell´atto - senza timbro - firma - in
copia - non autentica - e´ una mera - irregolarità.
Il CdS nella sentenza in esame ha ribadito le
conclusioni della sentenza appellata per quanto
riguarda la prospettata nullità dell’atto, notificato senza timbro e firma, in copia non autenticata, nonché in forma di determinazione e non
Consiglio di Stato Sez. VI, 26.11.2013, n. 5631
Notifica all´estero - atti giudiziari - ed extragiudiziari - inesistente - la notificazione - del
ricorso - in Polonia - per posta - a mezzo ufficiale giudiziario italiano - non tramite - ufficio giudiziario - polacco designato.
Secondo la Suprema Corte, l´art. 142 c.p.c., in
tema di notificazione a persona non residente,
nè dimorante, nè domiciliata nella Repubblica,
attribuisce il valore di fonte primaria alle con-
Gazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. IV, 25.11.2013, n. 5590
Ai fini della validità - procura - rilasciata su
foglio separato - è sufficiente - che essa - sia
stata notificata - unitamente all´atto - cui accede.
Secondo una giurisprudenza consolidata ai fini
della validità della procura rilasciata su foglio
separato è sufficiente che essa sia stata notificata unitamente all´atto cui accede, in quanto
la collocazione della procura, anche se contenuta in foglio separato, è idonea a conferire la
certezza circa la provenienza dalla parte del
potere di rappresentanza e a dar luogo alla
presunzione di riferibilità della procura al giudizio cui l´atto stesso fa riferimento (cfr. Cass.
civ., sez. II, 26.2.2008, n. 5033; CdS , sez. V,
12.12.2009, n. 7792).
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
gine ad uffici dello Stato di destinazione, o da
parte di uffici dello Stato di destinazione). Orbene, come ha avuto già modo di chiarire questo Consiglio (sez. IV, 13.2.2007, n. 604), in
adesione agli indirizzi della Cass. (Sez. I ,
7.4.2006, n. 8242; 8.8.2003, n. 11966), in tale
contesto, non vi è spazio perché possa trovare
applicazione l´art. 151 c.p.c., la cui portata,
ampia che sia, trova un limite insuperabile nella notifica da eseguirsi all´estero, allorché per
essa siano previste specifiche modalità da convenzioni internazionali intervenute tra gli Stati
interessati o alle quali essi abbiano aderito,
sottolineando, altresì, come la rilevanza imperativa di tali prescrizioni si desuma proprio
dalle disposizioni dell´art. 142 c.p.c. In altre
parole, la citata Convenzione dell´Aja è vincolante se la legge interna dello Stato del foro
stabilisca, ai fini della notificazione o comunicazione, il meccanismo che un atto deve seguire
per la sua trasmissione all’estero e, nel concreto, l’art. 142 c.p.c. precisa quanto sopra ricordato nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza. Tanto postula, in via dirimente, che
la notifica del ricorso di primo grado deve considerarsi inesistente, né sussistono i presupposti
individuati dalla giurisprudenza per la concessione dell´errore scusabile, stante la ricordata
imperatività della citata disposizione del codice
di procedura civile ed attesa la mancanza
nell’atto introduttivo notificato degli elementi
caratteristici del modello delineato dalla legge,
vale a dire la sua estraneità allo schema legale
tipico degli atti di notificazione in Polonia, secondo la Convenzione dell´Aja. La società appellata insiste sul fatto che la notifica eseguita
sia conforme al Regolamento CE n. 1393/2007,
relativo alla notificazione e alla comunicazione
negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale,
in particolare quanto alle previste forme di notifica alternative. E’ da osservare in contrario
che l’art. 1, co.1, del predetto regolamento ne
stabilisce l’applicabilità alla sola materia civile
e commerciale, con esplicita esclusione della
materia amministrativa.
venzioni internazionali, in difetto delle quali o
per il caso che sia impossibile applicarle - e solo allora - è dato ricorso alla disciplina codicistica sussidiaria e tra queste anche quella di
cui all´art. 151 c.p.c. (Cass. civ., Sez. Unite,
22.6.2007, n. 14570). Di conseguenza, nella
specie, contrariamente a quanto ritenuto dai
primi giudici, non si può prescindere, alla stregua della Convenzione dell´Aja del 1965, dalle
particolari modalità di notifica previste dalla
specifica normativa polacca (tramite uffici giudiziari) e queste non possono essere superate in
applicazione di forme sostitutive o di (generali)
canoni, quali il raggiungimento dello scopo e
l’effettività del contraddittorio, se la parte notificataria si costituisce per eccepire la regolarità del procedimento notificatorio e i suoi presupposti di operatività. In tal caso infatti la notificazione inficiata, non essendo entrata a far
parte della realtà dell´ordinamento, non è passibile di sanatoria né per mezzo della rinnovazione disposta dal giudice ai sensi dell´art. 291
c.p.c., né mediante la costituzione in giudizio
dell´altra parte (Cass. civ., Sez. I, 29.5.1997, n.
4746; Sez. II, 13.2.1996, n. 1084). D’ altronde,
la sanatoria per raggiungimento dello scopo
può concepirsi solo in relazione ad un atto nullo, non in relazione ad un atto inesistente, dato
che la situazione di effettiva conoscenza
dell´atto da parte del destinatario ottenuta senza l´impiego del prescritto procedimento di notificazione e con l´uso dello strumento previsto,
determinando l’assoluta divergenza rispetto alle dovute forme e modalità, non ne consente la
sussunzione nella sfera del rilevante giuridico e
la notifica eseguita deve essere considerata
tamquam non esset e, pertanto, insuscettibile di
sanatoria (Cass.civ., Sez. lavoro, 13.2.1999, n.
1195; Sez. II, 29.7.1995, n. 8372). Nella fattispecie la notificazione del ricorso è avvenuta
atipicamente in via diretta, per posta e anche a
mezzo ufficiale giudiziario italiano, ma non
tramite l’ufficio giudiziario polacco designato
(TAR). La l.6.2.1981, n. 42 ha reso esecutiva in
Italia la Convenzione dell´Aja del 15.11.1965,
relativa alla notifica all´estero di atti giudiziari
ed extragiudiziari in materia civile e commerciale, e la Polonia, nell’aderire a detta Convenzione, ha dichiarato di opporsi alle forme
alternative di notifica diretta previste dall’art.
10 (tramite posta, o da uffici dello Stato di oriGazzetta Amministrativa
Consiglio di Stato Sez. IV, 18.11.2013, n. 5458
Risarcimento - danni - cagionati dalla P.A privato - danneggiato - sufficiente - invocare
- illegittimità - provvedimento - quale indice
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
ne che "la rinuncia da parte dell’appellato totalmente vittorioso in prime cure al ricorso di
primo grado e agli effetti favorevoli della sentenza a lui favorevole integra una causa estintiva del giudizio che comporta - pur in mancanza, nel codice del processo amministrativo, di
una norma specifica analoga a quella
dell’abrogato art. 34, co. primo, della l.
1034/1971 - l’annullamento senza rinvio della
sentenza appellata, configurandosi come una
ipotesi di sopravvenuto difetto di interesse alla
decisione (v., sul punto, CdS , sez. V,
11.11.2011, n. 5971)."
- presuntivo - colpa - spetterà amministrazione - dimostrare - trattato - errore scusabile.
La giurisprudenza ha in passato osservato osservato che perché possa configurarsi la responsabilità della p.a. è sufficiente la colpa,
anche lieve dell´apparato amministrativo (CdS
sez. VI, 23.6.2006, n. 3981). E parimenti si è
avuto modo in passato di evidenziare il ridotto
onere dimostrativo che grava in subiecta materia sul privato, atteso che “fermo restando
l´inquadramento della maggior parte delle fattispecie di responsabilità della p.a., all´interno
della responsabilità extracontrattuale, non è
comunque richiesto al privato danneggiato da
un provvedimento amministrativo illegittimo un
particolare sforzo probatorio sotto il profilo
dell´elemento soggettivo. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di
un´espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa
dell´amministrazione per i danni conseguenti
ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione
semplice, di cui all´art. 2727 c.c., desunta dalla
singola fattispecie. Il privato danneggiato può,
quindi, invocare l´illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà, di contro, all´amministrazione
dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, ad esempio, in caso di contrasti giurisprudenziali sull´interpretazione di
una norma, di formulazione incerta di norme
da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.”(CdS ,
sez. VI, 23.6.2006, n. 3981)."
Consiglio di Stato Sez. III, 14.11.2013, n. 5438
Giustizia - ai fini - verifica - tempestività deposito del ricorso - non vanno - considerate - notificazioni - meramente facoltative fatte - ricorrente - ad abundantiam.
In relazione agli artt. 41 e 45 c.p.a., il CdS ritiene che quest’ultima disposizione (richiamata
dall’art. 94 c.p.a. per il giudizio di appello), nel
prevedere che il deposito del ricorso deve avvenire entro trenta giorni ( quindici nella fattispecie, versandosi nell’ipotesi di cui all’art. 87,
co. 3, c.p.a. ) dal momento in cui l´ultima notificazione si è perfezionata anche per il destinatario, si riferisce alle notifiche necessarie ai fini
dell´integrità del contraddittorio e non a quelle
meramente facoltative o fatte dal ricorrente ad
abundantiam, perché diversamente sarebbe in
potere della parte prolungare a proprio arbitrio il termine per il deposito del ricorso; pertanto, una notifica non prescritta dalla legge,
avente il mero significato di litis denuntiatio, è
inidonea ad impedire la scadenza del termine
di trenta giorni (quindici nella specie) per il
deposito del ricorso, che decorre dall´ultima
notifica utile (cfr. già CS, V, 23.11.2010, n.
8154; da ultimo CdS, V, 15.7.2013, n. 3801).
Tanto va posto in relazione con il condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo cui non
è necessario notificare l´atto di appello alla
parte cointeressata alla riforma della sentenza
di primo grado ( in tal senso: CdS VI,
23.12.2005, n. 7380; CdS, V, 26.7.2010, n.
4874 e, da ultimo, CdS, VI, 9.7.2012, n. 4011),
che, rivestendo la medesima posizione processuale dell’appellante, non è parte necessaria
del giudizio, sì che nei suoi confronti non occorre procedere all´integrazione del contrad-
Consiglio di Stato Sez. III, 15.11.2013, n. 5439
Processo amministrativo - rinuncia da parte
- dell’appellato - totalmente vittorioso - in
prime cure - ricorso - di primo grado - integra - causa estintiva - giudizio - comporta annullamento - senza rinvio - sentenza appellata.
La costante giurisprudenza del Consiglio ritieGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
concorrendo con quest’ultimo alla formazione
della regola di diritto applicabile al rapporto
amministrativo controverso. Ed infatti, presso
la giurisprudenza amministrativa costituisce
ormai ius receptum l’istituto del “giudicato a
formazione progressiva”, caratterizzato appunto dal fatto che il giudice dell’ottemperanza,
riempiendo gli spazi vuoti lasciati dal giudicato
formatosi in sede di cognizione “può adottare
una statuizione analoga a quella che potrebbe
emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che
comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione.” (CdS., sez. IV, 25.6.2010, n. 4131; in
termini Sez. VI, 17.5.2013, n. 2680 e 26.6.2013,
n. 3517).
dittorio ( in tal senso: CdS, VI, 9.2.2007, n.
531). Ne deriva che la stessa, rimasta integralmente soccombente in forza della sentenza oggetto del giudizio, con conseguente onere di
impugnare la sentenza medesima in via autonoma ovvero in via incidentale dopo la proposizione dell’appello ex art. 102, co. 1, c.p.a.
(CdS, III, 11.2.2013, n. 739), non può considerarsi parte interessata “a contraddire” ai sensi
dell’art. 95, co. 2, c.p.a., in tale giudizio, nel
quale, peraltro, non è legittimata ad intervenire
nemmeno per sostenere le ragioni dell’appellante ( CdS, IV, 16.5.2006, n. 2773 ). Non
potendo, in definitiva, ai fini della verifica della
tempestività del deposito del ricorso, esser presa in considerazione l’ultima notifica effettuata
nei confronti della cointeressata, l’appello, come già detto, va dichiarato irricevibile.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5375
Processo amministrativo - appello - avverso dispositivo – sentenza - improcedibile - per
sopravvenuta - carenza di interesse - esaurita
fase cautelare – a seguito - proposizione motivi - aggiunti - avverso sentenza.
La Quinta Sez. CdS nella sentenza in esame ha
precisato che l’appello avverso il dispositivo
della sentenza di primo grado ha carattere esclusivamente cautelare, ciò emergendo in modo inconfutabile dalla lettura delle disposizioni
processuali da ultimo richiamate. La conseguenza che da queste ultime la costante giurisprudenza di questa Sezione ha tratto è che tale
mezzo diviene improcedibile per sopravvenuta
carenza di interesse una volta esaurita la fase
cautelare ed a seguito della rituale proposizione di motivi aggiunti avverso la sentenza (da
ultimo: sentenza 15.7.2013, n. 3843; in precedenza, sotto il vigore dell´art. 23-bis, co. 7, l. n.
1034/1971: sentenze 21.10.2003, n. 6523 e
23.1.2000, n. 327). Se tuttavia questa è la conseguenza, è indubbio che il sopravvenuto difetto di interesse, se rende improcedibile
l’appello, non ne comporta certo la nullità,
rendendolo tamquam non esset, con l’effetto di
travolgere anche l’esposizione dei fatti in esso
contenuta. Non bisogna dimenticare che le
forme del processo ed i requisiti contenutistici
degli atti processuali sono dettati in vista del
raggiungimento di uno scopo (art. 156, co. 2,
c.p.c.). Ora, lo scopo tipico dell’esposizione dei
fatti è quello di far comprendere alle parti ed al
giudice adito i termini della controversia, così
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5380
Giudicato - formazione progressiva - giudice
dell’ottemperanza - riempiendo - spazi vuoti
- lasciati - giudicato - formatosi - sede di cognizione - può adottare - statuizione analoga
- a quella che - potrebbe emettere - in un
nuovo giudizio - cognizione.
La Quinta Sez. del CdS richiama nella sentenza
in esame quanto affermato dall’Adunanza plenaria (sentenza 15.1.2013, n. 2) secondo cui
l’azione di ottemperanza per “l’attuazione”
delle sentenze del giudice amministrativo non si
riduce alla mera esecuzione delle stesse, potendo essa implicare anche la risoluzione di questioni di interpretazione della portata del giudicato in relazione al riesercizio dell’attività
amministrativa, e quindi assumendo le caratteristiche di un’azione di “chiara natura cognitoria”. Il corollario che l’organo di nomofilachia
della giurisdizione amministrativa ha tratto da
questa ricostruzione è che le questioni relative
all’esatta attuazione del giudicato devono essere necessariamente proposte mediante l’azione
ex art. 112 e ss. c.p.a. davanti al loro “giudice
naturale”, che è appunto quello dell’ottemperanza. L’ulteriore conseguenza che questo Collegio reputa di ricavare è che l’azione di
ottemperanza è suscettibile di condurre alla
formazione del giudicato sostanziale, ogniqualvolta il giudice con essa adito abbia risolto
questioni concernenti il significato e la portata
del titolo formatosi nel giudizio di cognizione,
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
giudice – del quale - contesto dell´appello –
contesta – giurisdizione
Non è più sollevabile l´eccezione di difetto di
giurisdizione dalla parte che vi ha dato luogo
agendo in primo grado mediante la scelta del
giudice del quale, poi, nel contesto
dell´appello, disconosce e contesta la giurisdizione. Questo il principio ribadito dalla Quinta
Sez. CdS che nella sentenza in esame rileva
come ritenere il contrario, infatti, si porrebbe
in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe, in caso di domanda proposta al
giudice carente di giurisdizione non rilevata
d´ufficio, attribuire alla parte la facoltà di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in
ragione dell´esito negativo della controversia
(cfr. CdS, Sez. V,10.3.2011,n. 1537 ). Ed a tale
approdo ermeneutico si deve giungere “oltre
che in ragione delle modificate regole processuali che governano la rilevazione del difetto di
giurisdizione, anche in funzione del principio
generale che vieta, anche in sede processuale,
ogni condotta integrante abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da
ragioni meramente opportunistiche .Le Sezioni
Unite della Cass. (sentenza 15.11.2007,n.
23726) e l´Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23.3.2011,n. 3) hanno, infatti,
riconosciuto la vigenza, nel nostro sistema, di
un generale divieto di abuso di ogni posizione
soggettiva, divieto che, ai sensi dell´articolo 2
Cost. e dell´art. 1175 c.c., permea le condotte
sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto” (cfr. CdS , Sez. V,
7.2.2012 n. 656). In particolare la Cass. ha efficacemente affermato che “l´abuso del diritto,
lungi dall´integrare una violazione in senso
formale, delinea l´utilizzazione alterata dello
schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore. È ravvisabile, in sostanza, quando nel collegamento tra il
potere conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva
dell´atto rispetto al potere che lo prevede. Come conseguenza di tale eventuale abuso,
l´ordinamento pone una regola generale nel
senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi esercitati in violazione delle corrette re-
da consentire alle prime l’articolazione compiuta delle proprie difese ed al secondo di esercitare con cognizione di causa i propri poteri
decisori. Ebbene, una volta introdotti i fatti attraverso l’appello contro il dispositivo, il suddetto scopo è definitivamente raggiunto, anche
se non vi è più luogo ad esaminare i motivi in
esso contenuti. L’improcedibilità infatti concerne solo questi ultimi, come si evince anche
dall’art. 35, co. 1, lett. c), c.p.a., in cui si precisa che tale statuizione va emessa quando nel
corso del giudizio sopravviene “il difetto di interesse delle parti alla decisione”, e cioè
all’esame nel merito dei motivi di impugnazione. E’ vero poi che si usa dichiarare
l’improcedibilità dell’intero atto, ma si tratta
evidentemente di una sineddoche, giacché solo
i motivi di impugnativa costituiscono la causa
petendi sulla quale la decisione deve essere resa. Come accennato sopra, diverso sarebbe stato il discorso se l’appello fosse stato dichiarato
nullo, poiché con tale rilievo si accerterebbe
l’assoluta improduttività di effetti dello stesso e
dunque anche dell’esposizione dei fatti in esso
contenuta. Ma tale nullità discende da un vizio
intrinseco all’atto, ed in particolare, come si
evince anche dall’art. 44, co. 1, lett. b) cod.
proc. amm., dall’ “incertezza assoluta (…)
sull’oggetto della domanda”, in ipotesi determinata dall’oscura o carente esposizione dei
fatti di causa, tale appunto da impedire alle
parti ed al giudice di comprendere i termini
della controversia. Rispetto a tale vizio è cosa
ben diversa la dichiarazione di improcedibilità,
la quale consegue ad un elemento esterno
all’atto, vale a dire l’interesse alla pronuncia
nel merito, del tutto inidoneo ad inficiare il
contenuto dell’atto medesimo. Ed alla luce di
quest’ultima considerazione si rende manifesto
l’eccessivo formalismo della tesi qui in esame,
poiché il suo accoglimento condurrebbe ad una
pronuncia in rito ancorché nessuna concreta
lesione al diritto di difesa sia stato arrecato,
come del resto si evince dalle compiute difese
articolate dalla stessa nel presente giudizio
d’appello.
Consiglio di Stato, Sez. V, 12.11.2013, n. 5420
Non è – sollevabile - eccezione di difetto giurisdizione – della parte - dato luogo - agendo - primo grado - mediante - scelta Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
care un aggravio della sfera della controparte,
sì che il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo. Si giunge,
così, all´elaborazione della figura dell´abuso
del processo quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti
strategie di difesa.
In conclusione, in applicazione delle regole
processuali di cui al d.lgs. n. 104/ 2010 ed in
funzione del principio generale che colpisce il
divieto dell´abuso del diritto con la sanzione
del rifiuto della tutela, volta ad impedire il conseguimento dell´obiettivo non correttamente
perseguito, risulta inammissibile il rilievo con
cui le odierne appellanti, ricorrenti in primo
grado, hanno sollevato il difetto di giurisdizione del giudice adito.
gole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva. E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possono essere conseguiti o
conservati i vantaggi ottenuti - ed i diritti connessi - attraverso atti di per sé strutturalmente
idonei, ma esercitati in modo da alterarne la
funzione, violando la normativa di correttezza,
che è regola cui l´ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata”. Alla stregua delle coordinate
tracciate dall´indirizzo interpretativo in esame,
il divieto di abuso del diritto, in quanto espressione di un principio generale che si riallaccia
al canone costituzionale di solidarietà, si applica anche in ambito processuale, con la conseguenza che ogni soggetto di diritto non può esercitare un´azione con modalità tali da impli-
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
gnavano la sentenza "di interpretazione" con
ricorso per difetto di giurisdizione alle
SS.UU. della Cassazione che accoglievano il
ricorso, ritenendo che con la sentenza impugnata si era "inteso pregiudicare, in maniera
vincolante, una decisione da adottare in altra
sede giurisdizionale", cassava senza rinvio la
sentenza della C. Conti. Tutti i destinatari
dell’atto di rigetto (compreso il Gen.(...)) lo
avevano, intanto, impugnato con distinti ricorsi innanzi al TAR Lazio, ricorsi tutti rigettati dal TAR Lazio con distinte pronunce.
Mentre l'istante non impugnava la sentenza
che lo riguardava (che così passava in giudicato) gli altri colleghi, invece, ricorrevano in
appello al CdS il quale accoglieva i ricorsi e
riformava le sentenze del TAR dichiarando
espressamente il diritto al rimborso e annullando la nota dell'11.10.2007 indirizzata ad
essi ed anche al Gen. (...). Alle decisioni del
CdS faceva seguito l'invio delle notule alla
Scrivente da parte di codesta D.G. per i relativi pareri di congruità di questa Avvocatura
sui singoli rimborsi. Il Gen. (...), prendendo
atto che suddette pronunce del CdS avevano
espressamente annullato la nota impugnata
dai colleghi e conseguentemente affermato il
diritto degli originari istanti al rimborso in
questione, ha inviato in data 7.2.2013 apposita istanza (sottoscritta anche dal proprio legale) con cui chiede: 1) in via principale,
l'accoglimento ora per allora dell'istanza
6.3.2007 per il rimborso delle spese legali relative al primo e al secondo grado del processo subito innanzi alla C.Conti, ritenendo
che le sentenze del CdS(rese in giudizi vertenti sul medesimo fatto e sulle stesse questioni
DOMANDA
Istanza rimborso spese legali nel caso di un
“atto plurimo” di diniego (Parere del
2.12.2013-480871, al 45095/07, Sez. V, Avv.
Enrico De Giovanni)
RISPOSTA
Con riferimento alla nota cui si risponde si
rappresenta quanto segue. Il Gen. (...) (insieme con altri ufficiali) è stato processato ed
assolto dalla Corte dei Conti - con compensazione delle spese del giudizio - dall'accusa
di aver causato danno erariale nell'ambito
del disastro di Ustica, con sentenza della Sez.
Giurisdizionale per la Regione Lazio della
Corte dei Conti (confermata in appello con
sentenza della Prima Sez. Centrale d'Appello), giudizio cui aveva dato corso la Procura
Contabile ancor prima della conclusione del
procedimento penale dinanzi alla Corte di
Assise di Roma, poi conclusosi con il proscioglimento di tutti gli imputati (tra cui l'istante in argomento). Il Gen. (...) (così come
gli altri colleghi assolti) inviava richiesta di
rimborso delle spese a codesta Direzione Generale che, però, con atto cumulativo (indirizzato a tutti gli istanti) dell’11.10.2007 rigettava l'istanza. Nella vicenda del rimborso
delle spese legali si instaurava un giudizio di
interpretazione della Corte dei Conti, Sezione
Giurisdizionale Centrale sulla parte del dispositivo delle sentenze di proscioglimento
riguardante la compensazione delle spese e,
anche, sulla spettanza del richiesto rimborso,
giudizio definito con sentenza affermante la
non spettanza del rimborso. Tutti gli interessati, compreso l'ufficiale in oggetto, impuGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
ratamente ciascun destinatario. Di conseguenza l'annullamento dell'atto da parte del
G.A. va a beneficio dei soli destinatari che lo
abbiano impugnato, mentre esso rimane efficace nei confronti degli altri. Perciò, quanto
chiesto in via principale non può essere accolto. B) Quanto alla domanda proposta in
via subordinata si osserva che nella specie,
anche considerato l’elevato importo richiesto, non sembrano sussistere concrete e attuali “ragioni di interesse pubblico” (che, ex
art. 21 nonies, l. n. 241/90, costituiscono requisito essenziale per qualsiasi annullamento
d’ufficio), che vadano al di là di un generico
interesse alla legalità, né sopravvenuti motivi
di interesse pubblico o altre sopravvenienze
di fatto o di diritto, che possano legittimare
una revoca dell’atto di diniego, istituto comunque applicabile ai soli provvedimenti di
durata (e non al mero diniego). In ogni caso,
a un suo accoglimento osta il fatto
dell’intervenuto giudicato negativo sulla medesima istanza. In particolare, il TAR del Lazio ha statuito che “è proprio la sentenza della C. Conti ad affermare, in modo deciso,
chiaro e tassativo, che è mancato un accertamento definitivo sulla responsabilità amministrativa di parte ricorrente” per cui difetta
“la condizione normativa imposta dalla fonte
paradigmatica occorrendo, affinché le spese
legali sostenute dai soggetti sottoposti al giudizio della C. Conti siano rimborsate
dall’Amministrazione di appartenenza, il definitivo proscioglimento dell’agente nel merito” (sent. n. 21751/10). In tale situazione,
qualunque sia la natura (paritetica o provvedimentale) che voglia attribuirsi all’atto di
diniego, non può pensarsi ad un annullamento (e tanto meno a revoca) d’ufficio, in quanto il relativo atto, andando in diretto contrasto con il giudicato, sarebbe affetto da nullità, ex art. 21 septies, L. n. 241/90 (“1. E’ nullo il provvedimento amministrativo che sia
stato adottato … in violazione o elusione del
giudicato” ): trattasi di un principio dettato
dal doveroso rispetto del pronunciato giurisdizionale, risalente alla l. n. 1865, n. 2248
All. E (art. 4) e che trova applicazione in tutti
i campi del diritto (v. d.m. 11.2.1997, n. 37,
art. 2: “Non si procede ad annullamento
d’ufficio … per motivi sui quali sia intervenuta sentenza passata in giudicato favorevole
di diritto) abbiano "eliminato dall'ordinamento giuridico" la nota di diniego
dell'11.10.2007; 2) in via subordinata, l'annullamento o revoca in via di autotutela della
suddetta nota (rispettivamente ex art. 21 octies o ex art. 21 quinquies co. 1 della l.
241/1990) ed il conseguente accoglimento
ora per allora della predetta istanza per il
rimborso delle spese legali. All’istanza viene
allegata anche una lettera dell’avv. S.G. con
cui si dichiara di rinunciare, nei confronti del
proprio cliente, agli importi dovuti per i giudizi successivi alle sentenze di assoluzione
della C. Conti (giudizio di interpretazione,
ricorso alle SS.UU., ricorso al TAR), quantificati in una parcella pro forma pure allegata, e si precisa che residuano “i soli importi
di cui alla nota pro forma del 2007, ridotti
alla metà”. Su quanto chiesto dall'istante si
chiede il parere della Scrivente. Ciò posto,
l’istanza in questione, anche come sopra delimitata, non può essere accolta, sotto alcun
aspetto. Va premesso che l’istanza non sarebbe in ogni caso accoglibile (anche se non
fosse stata rinunziata) nella parte in cui essa
si riferisce a giudizi che non hanno avuto ad
oggetto la responsabilità (o meno) dell’alto
Ufficiale (cioè quelli di interpretazione avanti
alla C. Conti e di impugnazione alle SS.UU.),
non potendo comunque rientrare nell’ambito
dell’art. 18 d.l. n. 67/97 e nella parte in cui si
riferisce al giudizio avanti al TAR promosso
contro il diniego di codesto Ministero, avente
ad oggetto il rimborso, ma conclusosi con
sentenza sfavorevole all’istante, non appellata e quindi passata in giudicato, per cui a tale
titolo nulla potrebbe essere dovuto (le spese
sono regolate, in tale ipotesi, dal giudice).
Limitandoci pertanto all’effettivo oggetto
dell’istanza di rimborso si osserva: A) Quanto richiesto in via principale non merita accoglimento. Infatti, l'annullamento della nota
dell'11/10/2007 da parte di più decisioni del
C.d.S. non comporta l'automatico annullamento di essa per tutti i destina-tari di essa.
Tale nota, infatti, non è un atto generale,
bensì un atto plurimo (il medesimo contenuto
è destinato a più soggetti individuati a priori). Come ogni atto plurimo la nota in questione è scindibile in tanti atti quanti sono i
destinatari, atti che, pur avendo contenuto
identico, riguardano individualmente e sepaGazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Giustizia e Affari Interni
all’amministrazione finanziaria”).
D’altra parte, non si potrebbe nemmeno estendere il favorevole pronunciato, formatosi
sull’appello degli altri Ufficiali interessati,
ipotizzabile solo allorchè il pubblico dipendente non abbia partecipato al giudizio, ciò
integrando una chiara elusione del giudicato
suddetto ed ostandovi comunque il “divieto a
tutte le amministrazioni pubbliche di cui agli
artt. 1, co. 2 e 70, c. 4, d.lgs 30.3.2001, n.
165, e succ. modif., di adottare provvedimenti
per l’estensione di decisioni giurisdizionali
aventi forza di giudicato o comunque divenute esecutive, in materia di personale
dell’amministrazioni
pubbliche”
(L.
30.12.2004, n. 311, art. 2, co. 132; d.l..
30.12.2008, n. 207, art. 41). Si ritiene pertanto, allo stato, che l’istanza di rimborso non
possa essere accolta per insussistenza dei
presupposti ed ostandovi l’intervenuto giudicato sul diniego a suo tempo disposto. Sulla
questione si è pronunciato in conformità il
Comitato consultivo dell’Avvocatura Generale dello Stato nella seduta del 21.11.2013.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
INCENTIVI E SVILUPPO
ECONOMICO
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
visualizzare il d.m. attuativo ed i relativi
allegati.
MARCHI, BREVETTI E DISEGNI: IL
VIDEO INFORMATIVO DEL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO
SU COME DEPOSITARE E REGISTRARE GLI STRUMENTI DI TUTELA
DELLA PROPRIETÀ INDUSTRIALE
«::::::::: GA :::::::::»
NUOVE OPPORTUNITÀ PER LE
PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI NEL
BANDO "PREMIO NAZIONI UNITE PER
LA PUBBLICA AMMINISTRA-ZIONE EDIZIONE 2014"
Il Ministero dello Sviluppo Economico ha
realizzato un video informativo su come
depositare marchi, brevetti e disegni. La
produzione multimediale, semplice e diretta,
comunica attraverso 3 personaggi animati
tutti i passaggi necessari al deposito e alla
registrazione degli strumenti di tutela della
proprietà industriale (marchio, brevetto e
disegno). (Comunicato MISE).
La Presidenza del Consiglio – Dipartimento
Funzione Pubblica ha segnalato l’avviso del
Dipartimento Affari Economici e Sociali delle
Nazioni Unite inerente il bando di concorso
per assegnare un premio per le pubbliche
amministrazioni che sarà destinato a quattro
diverse categorie di Istituzioni, ovvero:
amministrazioni centrali, amministrazioni
locali, università/scuole, organizzazioni non
governative e associazioni professionali.
L’intento è quello di premiare le istituzioni
che contribuiscono a dare visibilità ad
esperienze di buona amministrazione
rinnovando i propri servizi resi a cittadini e
imprese.
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ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO E
ONLUS: LINEE GUIDA 2013 A CURA
DEL MINISTERO DEL LAVORO E
DELLE POLITICHE SOCIALI
Sono state emanate dal Ministero del Lavoro
e delle Politiche Sociali le Linee guida 2013 e
relativi modelli di domanda che le
Associazioni di Volontariato nonché le Onlus
devono adempiere, nei casi di presentazione
di apposite istanze, ai fini delle richieste di
contributi per l’acquisto di ambulanze e beni
strumentali da donare a strutture sanitarie
pubbliche, ai sensi dell’art. 96 della l. n.
342/2000 e del d.m. attuativo n. 177/2010.
Tali domande devono essere inviate a mezzo
Racc. A/R al Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali – Direzione Generale per il
Terzo settore e le formazioni sociali –
Divisione III – Volontariato – via Fornovo 8
(pal.C) – 00192 Roma, entro il 31.12.2013.
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Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
REDAZIONALI
COMMENTO ALLA SENTENZA DEL TAR LAZIO, I,
7.5.2013: LA RILEVANZA ANTITRUST DELLA PARTECIPAZIONE IN ATI SOVRABBONDANTE NELLE GARE PER
L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE
DEL GAS
dell’Avv. Anna Romano
Il distorsivo utilizzo di uno strumento previsto dall’ordinamento e pertanto legittimamente utilizzabile (nella specie: R.T.I.) deve incontrare adeguata emersione dimostrativa nelle ricadute effettuali che il relativo impiego sia stato suscettibile di determinare: pena, altrimenti la conclusione,
invero paradossale, della illiceità in sé dell'accordo
The improper use of a tool provided for the judicial system and therefore legitimately employable
(in this case: R.T.I. or Raggruppamento Temporaneo di Imprese) shall meet appropriate demonstration in the special effects that its use was likely to lead to: on pain of the paradoxical illegality
of the agreement itself
Sommario: 1. Premessa. 2. La fattispecie. 3. Il mercato rilevante. 4. La partecipazione in ATI sovrabbondante.
Mercato (di seguito Autorità o Agcm), che,
come si dirà, ha sanzionato due Società, attive
nel servizio della distribuzione del gas, sul
presupposto che l’ ATI da quest’ultime costituita fosse piegata al perseguimento di finalità
anticoncorrenziali.
Di segno opposto, invece, sono state le valutazioni espresse dai giudici ammi-nistrativi
che hanno smontato l’impianto accusatorio
dell’Agcm, riconoscendo la legittimità
dell’ATI sovrabbondante in quanto strumento
di promozione, e non di limitazione, della
concorrenza, soprattutto in mercati, come
quello del gas, connotati da un elevato margine di rischio ed un basso tasso di redditività
della gestione del servizio.
Prima di esaminare più nel dettaglio queste
tematiche, al fine di consentire una migliore
comprensione dei principi espressi dalla sentenza, è necessario soffermarsi brevemente
sulla fattispecie vagliata dai giudici amministrativi.
1. Premessa.
La sentenza in esame afferma alcuni principi importanti, che sono oggi di particolare
attualità in considerazione dell’imminente
avvio delle gare per l’affi-damento del servizio di distribuzione del gas, previsto per febbraio 2014. Essa infatti tratta due questioni di
indubbio rilievo sia per gli enti che sono
chiamati a bandire le gare, sia per gli operatori che intendono parteciparvi, singolarmente o
in forma associata.
La prima questione riguarda l’individuazione del mercato rilevante e la sua possibile identificazione con la singola gara per
l’affidamento del servizio. La seconda, invece, l’ammissibilità dell’ATI, c.d. sovrabbondante o non necessaria, costituita da operatori
già in possesso dei requisiti richiesti dal bando e pertanto legittimati a partecipare singolarmente alla procedura selettiva.
Questa particolare forma di raggruppamento è stata ritenuta anticoncorrenziale
dall’Autorità Garante della Concorrenza e del
Gazzetta Amministrativa
-172-
Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
2. La fattispecie.
Con delibera del 24.6.2010, il Comune di
Casalmaggiore, quale capofila di un gruppo
di otto Comuni della provincia di Cremona 1,
bandiva una gara informale per l’affidamento
del servizio di distribuzione del gas.
2iGas Infrastruttura italiana Gas S.r.l (di
seguito 2iGas; all’epoca dei fatti già E.ON.
Rete S.r.l) e Linea Distribuzione S.r.l. (di seguito, LD), concessionari uscenti nei Comuni
messi a gara2, pur possedendo singolarmente i
requisiti richiesti dal bando, partecipavano in
forma associata alla procedura, costituendo
un’ATI sovrabbondante. Nessun altro operatore, seppure invitato, prendeva parte alla selezione e l’ATI 2iGas - LD si aggiudicava la
commessa.
E’ da precisare che il disciplinare di gara,
al fine di garantire la massima partecipazione
alla selezione e quindi l’apertura del mercato
alla concorrenza, consentiva la partecipazione
di raggruppamenti sovrabbondanti. L’art. 14
prevedeva infatti che i requisiti erano computati cumulativamente in capo al raggruppamento, ancorché posseduti dalle singole imprese raggruppate .
Ciononostante, a seguito di una segnalazione del Comune di Casalmaggiore, l’Agcm
avviava un provvedimento istruttorio per intesa anticoncorrenziale nei confronti di 2iGas
e LD3. Nella ricostruzione dell’Autorità,
l’ATI costituito dalle due Società era espressivo di un coordinamento per la ripartizione
del mercato: il raggruppamento non aveva lo
scopo di incrementare l’efficienza della ge-
stione degli impianti, ma di mantenere inalterato lo status quo, assicurando ai due operatori la gestione dei bacini precedentemente serviti.
L’Autorità fondava questa ricostruzione su
alcuni indici semantici, cui riconosceva un elevato valore probatorio, quali, ad esempio, la
non necessarietà del raggruppamento, l’assenza di giustificazioni di carattere industriale, l’imminente apertura del mercato alla concorrenza, la volontà dei gestori di mantenere
le precedenti gestioni, la scarsa redditività del
concessioni messe a gara ecc.
Concludeva, dunque, per l’esistenza di
un’intesa anticoncorrenziale e disponeva
l’irrogazione di una sanzione pecuniaria 4. Di
qui, il ricorso giurisdizionale proposto dalle
Società condannate.
3. Il mercato rilevante.
La prima questione affrontata dai giudici
amministrativi riguarda il mercato rilevante e
più precisamente la possibilità di identificare
tale mercato con la singola gara per
l’affidamento del servizio di distribuzione del
gas.
Secondo la ricostruzione dell’Agcm, il
servizio di distribuzione del gas è caratterizzato da condizioni di monopolio legale ed è
svolto in condizioni di monopolio dalle imprese di distribuzione. Per tale ragione, il
mercato avrebbe una dimensione geografica
locale, coincidente con l’area messa a gara.
Diversa invece è la tesi dei giudici amministrativi. Più precisamente, la sentenza, pur
non negando in termini assoluti che il mercato rilevante possa coincidere con una singola
gara, afferma però che tale coincidenza debba
essere verificata in concreto tenendo in considerazione le caratteristiche specifiche del
mercato oggetto della gara. Sotto tale profilo,
la sentenza censura il provvedimento sanzionatorio per due ragioni sostanziali.
La prima riguarda l’autonomia del merca-
1
Comune di Casalmaggiore, Comune di Rivarolo del
Re, Comune di San Martino del Lago, Comune di Solarolo Rainerio, Comune di Spineda, Comune di Motta
Baluffi, Comune di Torricella del Pizzo e Comune di
Voltido.
2
In particolare, 2iGas (all’epoca E.ON. Rete S.r.l) aveva gestito il servizio di distribuzione del Comune di
Casalmaggiore, del Comune di Rivarolo del Re, del
Comune di San Martino del Lago, del Comune di Solarolo Rainerio e del Comune di Spineda, mentre LD
era gestore uscente del Comune di Motta Baluffi, del
Comune di Torricella del Pizzo e del Comune di Voltido.
3
Il procedimento sanzionatorio aveva coinvolto anche
le Società controllanti di E.ON Rete S.r.l. e LD, rispettivamente E.On Italia S.p.A. e Linea Group Holding
S.r.l.
Gazzetta Amministrativa
4
Linea Group Holding S.r.l., Linea Distribuzione
S.r.l. sono state condannate in solido ad una sanzione
amministrativa pecuniaria complessiva pari a 129.675
euro. E.ON Italia S.p.A. e 2iGas Infrastruttura Italiana
Gas S.r.l. invece, sono state condannate in solido ad
una sanzione amministrativa pecuniaria complessiva
pari a 1.205.308 euro.
-173-
Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
detta da Consip per l’affidamento dei servizi
di buoni pasto, il Consiglio di Stato aveva riconosciuto che tale gara costituiva un mercato autonomo e rilevante posto che essa concentrava gran parte della domanda proveniente dalla pubblica Amministrazione e si svolgeva a livello centralizzato (CdS, VI,
2.3.2004 n. 926). Più di recente, con riferimento alle gare per l’affidamento del servizio
idrico, il Consiglio di Stato ha ribadito che
“la coincidenza tra mercato rilevante e gara
non può essere né affermata né negata in
termini assoluti, dovendosi indagare in concreto le caratteristiche del mercato oggetto
della gara (CdS, Sez. VI, 2.3.2001 n. 1191
Imprese di assicurazione). Ciò non significa
affatto ad ogni gara pubblica corrisponde un
mercato a sé stante, anche in considerazione
della circostanza che l’intesa restrittiva deve
riguardare l’intero mercato nazionale, o una
sua <parte rilevante>. Sicché un pubblico
appalto costituisce mercato rilevante se assume dimensione nazionale o riguardi comunque una parte rilevante del territorio nazionale” (CdS, VI, 24.9.2012, n. 5067).
to. Sebbene sia incontroverso che i gestori
operino in una situazione di monopolio legale, ciò non consentirebbe di distinguere il singolo ambito territoriale messo a gara da quelli
contigui. La gara di Casalmaggiore, invero,
non presenta alcuna peculiarità rispetto ai
6.500 mercati locali presenti sul territorio nazionale, né l’Autorità ha dimostrato che, nello
specifico, i servizi richiesti dal Comune di
Casalmaggiore hanno caratteristiche tali da
far sì che la gara assuma i caratteri di un mercato separato.
A conferma di ciò, la sentenza richiama un
recente provvedimento dell’Autorità (provvedimento n. 23824 del 8.8.2012), concernente
le gare di livello sovracomunale che a breve
saranno bandite dagli ambiti territoriali minimi
(c.d. ATEM) ai sensi del d.m.
12.11.2011 n. 226. Con riferimento ad esse,
l’Autorità, diversamente da quanto asserito
con riferimento alla gara di Casalmaggiore,
ha riconosciuto l’esistenza di un unico mercato di dimensione nazionale, anziché di più
mercati distinti, non riscontrando elementi
idonei a differenziare i singoli ambiti territoriali che saranno messi a gara.
La seconda ragione, invece, riguarda la rilevanza del mercato. A questo proposito la
sentenza afferma che, anche a volere considerare la gara di Casalmaggiore come mercato
autonomo, essa non avrebbe la consistenza di
un mercato rilevante in quanto i punti di riconsegna messi a gara (9.200 in totale) corrispondono ad una quota minima (pari a circa il
5%) dei punti di riconsegna della provincia di
Cremona e ad una quota ancora inferiore (minore dell’1%) di quelli presenti a livello nazionale.
In definitiva, dunque, la sentenza, muovendo dalle caratteristiche proprie del mercato, pur riconoscendo in astratto che esso possa coincidere con una singola gara, esclude
che la gara di Casalmaggiore abbia
un’autonoma rilevanza ai fini antitrust, sia
perché parte di un mercato più ampio, di dimensione nazionale, sia perché di estensione
così ridotta, da non incidere in alcun modo
sulla concorrenza.
Tali conclusioni si allineano ad orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa. Già con riferimento alla gara inGazzetta Amministrativa
4. La partecipazione in ATI sovrabbondante.
Come è noto, in più occasioni l’Autorità
ha manifestato forti perplessità sui raggruppamenti c.d. ‘sovrabbondanti’, considerandoli
facili strumenti di distorsione della concorrenza 5. Nella segnalazione AS251 del
7.2.2003 6, ad esempio, l’Agcm ha invitato le
5
Si vedano, sul punto, le segnalazioni AS623 del
20.10.2009 - Affidamento del servizio di brokeraggio
assicurativo da parte di pubbliche amministrazioni, in
Boll. n. 40/09; AS251 del 30.1.2003, Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici –
Consip S.p.A., in Boll. n. 5/03 e AS187 del
17.12.1999, Bandi di gara in materiaappalti pubblici,
in Boll. n. 48/99.
Il tema dell’ATI è stato affrontato anche nell’ambito
di procedimenti istruttori, si veda, ad esempio, il provvedimento n. 19251 dell’11.12.2008 - InailAffidamento Servizio Di Cassa, in Boll. n. 47/08. Più
di recente, ma solo in modo incidentale, il problema
dell’ATI è stato affrontato con il provvedimento n.
24320 del 17.4.2013 Italgas - Acegas-Aps/Isontina reti
gas, in Boll n. 17/13.
6
Segnalazione AS251 del 7.2.2003 - Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici Consip s.p.A in Boll. n. 5/03.
-174-
Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
stazioni appaltanti a limitare la costituzione di
tali raggruppamenti, perché contrari alla ratio
della gara e quindi all’esigenza di assicurare
un confronto competitivo tra gli operatori 7.
Queste considerazioni sono state ribadite
in termini ancora più chiari nel parere reso
all’AVCP sulla tipizzazione delle clausole di
esclusione 8. In tale occasione, l’Agcm ha dichiarato che l’intervenuta modifica dell’art.
46, co. 1 bis, del d.lgs 12.4.2006 n. 163 non è
di ostacolo all’introduzione nel bando di
clausole di esclusione dei raggruppamenti sovrabbondanti, trovando tali clausole un preciso fondamento normativo nelle disposizioni
comunitarie ed in quelle nazionali a tutela
della concorrenza 9. Ne sarebbe prova l’art. 4,
co.11, lett. d) d.l. 13.8.2011 n. 138, conv. in
l. 14.9.2011 n. 148 che, sebbene con riferimento ai soli servizi pubblici locali, consente
alle stazioni appaltanti di escludere forme di
aggregazione tra soggetti singolarmente in
possesso dei requisiti di partecipazione alla
gara.
Da ultimo, con riferimento alla recente gara indetta da Consip per l’affidamento dei
servizi di buono pasto, l’Autorità, con parere
del 16.9.2012 10, ha invitato l’amministrazione ad adottare clausole escludenti i
raggruppamenti sovrabbondanti in ragione
della struttura oligopolistica del mercato messo a gara 11.
Nel quadro appena delineato, si colloca il
provvedimento sanzionatorio contro 2iGas e
LD. Quest’ultimo, tuttavia, si distingue rispetto ai provvedimenti sopra richiamati perché l’Autorità assume – almeno apparentemente - una posizione mero rigida nei confronti delle ATI. Se fino a questo momento,
ha assunto un atteggiamento di estremo rigore, arrivando ad invitare le stazione appaltanti
ad escludere tout court i raggruppamenti sovrabbondanti 12, nel caso di specie riconosce
l’astratta vocazione pro – concorrenziale di
queste forme di cooperazione. Precisa però
subito dopo che esse sono spesso utilizzate
per alterare gli equilibri del mercato e che è
necessario accertare le finalità cui sono preposte, muovendo da indici esterni.
Nel caso di specie, l’Agcm individua una
serie di elementi, ritenuti univoci e concordanti, che proverebbero in modo certo le finalità anticoncorrenziali dell’ATI 2iGas - LD.
In particolare, la non necessarietà del raggruppamento, l’assenza di giustificazioni di
carattere industriale, l’imminente apertura del
mercato alla concorrenza, la volontà dei gestori di mantenere le precedenti gestioni ecc.,
dimostrerebbero che l’unica finalità perseguita dalle due Società era quella di dividersi il
mercato locale, mantenendo inalterato lo status quo ante. Dice al riguardo l’Autorità che
7
L’Autorità ha chiarito che “tenuto conto, pertanto,
della ratio anti-monopolistica e pro-concorrenziale
del RTI, volta ad ampliare il novero degli offerenti ed
accentuare, per tale via, il confronto concorrenziale in
sede di gara, appare legittimo che le stazioni appaltanti, e nella fattispecie CONSIP, pur nel silenzio della legge, limitino la possibilità di associarsi in RTI da
parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici
per poter partecipare alla gara. D’altra parte,
l’imposizione di limiti al ricorso all’istituto del RTI è
conforme alla stessa ragion d’essere della gara, che è
quella di garantire che la fornitura pubblica abbia
luogo alle condizioni che emergono come risultato di
un confronto concorrenziale tra una pluralità di fornitori alternativi”.
8
Segnalazione AS880 del 28.9.2011, Codice dei contratti pubblici:tipizzazione delle cause di esclusione, in
Boll. n. 44/2011.
9
A questo proposito, l’Autorità afferma “Quanto
all’inserimento di una clausola esplicita di esclusione
nel bando di gara, l’esperienza maturata dall’Autorità
e le recenti modifiche normative suggeriscono
l’adozione di un approccio più dinamico rispetto a
quanto già suggerito in passato alle stazioni appaltanti. La possibilità di escludere i raggruppamenti temporanei a seguito di un’analisi che tenga conto della
struttura e delle dinamiche caratterizzanti il mercato
interessato, nonché di qualsiasi altro elemento da cui
possa desumersi una precisa volontà anticoncorrenziale delle imprese coinvolte, appare sicuramente più
aderente alla ratio dell’art. 101 del Trattato e
all’esigenza di tutelare gli acquisti pubblici dalle inefficienze ricollegabili a possibili comportamenti collusivi delle imprese ”.
Gazzetta Amministrativa
10
Segnalazione AS995 del 16.10.2012, Bando di gara
Consip 6 - Servizio di fornitura dei buoni pasto, in
Boll. n. 47/2012
11
In termini simili anche Segnalazione AS754 del
14.7.2010, Comune di Verona – Bando di gara per il
servizio di brokeraggio assicurativo, in Boll. 35/10
12
Di recente, l’Agcm ha predisposto un vademecum
da inviare ai soggetti che bandiscono le gare perché
segnalino all’Autorità anomalie tipiche di comportamenti potenzialmente distorsivi della concorrenza. Fra
tali anomalie, l’Autorità include anche la partecipazione alle gare di ATI sovrabbondanti.
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Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
nell’ATI 2iGas - LD non vi è traccia di finalità sinergiche, volte alla razionalizzazione o
miglioramento del servizio, ma solo di sinergie territoriali, ripartitorie, di suddivisione
delle concessioni.
Di segno contrario invece sono le valutazioni espresse dai giudici amministrativi. La
sentenza in esame, infatti, pur condividendo
alcune delle argomentazioni dell’Autorità,
giunge a conclusioni diametralmente opposte13.
In particolare, essa muove dalla constatazione secondo cui la normativa vigente, sia
comunitaria che nazionale, non pone alcun
limite alla costituzione dell’ATI sovrabbondante. Afferma quindi che l’ATI è strumento
di promozione della concorrenza, soprattutto
in particolari settori in cui le gare sono complesse ed articolate. Tuttavia, riconosce che
esso può essere piegato al perseguimento di
finalità illecite, ma esclude con fermezza che
ogni raggruppamento sovrabbondante sia collusivo per il solo fatto di partecipare ad un gara. Su tale aspetto la sentenza è chiarissima:
la prova del carattere anticoncorrenziale
dell’ATI deve essere certa e deve essere desunta da elementi esterni al raggruppamento.
Questo è un punto cruciale della sentenza.
Se nelle forme tradizionali di accordo illecito
fra due o più imprese, la prova dell’intesa può
essere ricavata da elementi endogeni, collegati alla condotta intrinseca degli operatori (ad
esempio, mancanza di spiegazioni alternative
del proprio comportamento), e esogeni, ovvero riscontri esterni dell’esistenza di una collusione 14, nell’ipotesi di intesa perfezionatasi
con la costituzione di un’ATI sovrabbondante, la prova va ricercata esclusivamente in elementi esterni all’ATI. Diversamente, si finirebbe per far coincidere la prova dell’intesa
con la costituzione del raggruppamento, ovvero con la stipula di un contratto previsto e
consentito dalla legge15. In considerazione di
ciò, la sentenza censura il provvedimento
dell’Autorità per due motivi.
Innanzitutto, per non aver provato l’uso
distorsivo dell’ATI. Secondo i giudici amministrativi, l’Autorità ha fondato l’intero impianto accusatorio esclusivamente su ragioni
di politica imprenditoriale di per sé prive di
alcuna rilevanza. Così, ad esempio, l’esigenza
delle due Società di preservare il proprio bacino di affidamenti o di razionalizzare il proprio portafoglio di concessioni non costituiscono altro che forme di strategia di impresa
tese alla creazione di utili sinergie ed alla riduzione dei costi. Allo stesso modo, la non
necessarietà del raggruppamento e l’assenza
di giustificazioni di carattere industriale sono
mere asserzioni di natura economica che non
provano alcunché. Né peraltro l’Autorità ha
fornito elementi idonei ad escludere che
l’ATI fosse finalizzata a sostenere i rischi e
gli investimenti della gestione. Circostanza
che è invece assai concreta, se si tiene conto
che l’ATI sovrabbondante era ammessa dal
bando e che il mercato messo a gara si connotava per un elevato margine di rischio ed un
basso tasso di redditività della gestione del
servizio, tale da incentivare la partecipazione
in forma associata alla gara.
In secondo luogo, la sentenza censura la
ricostruzione dell’Autorità per non aver provato nemmeno gli effetti derivanti dall’uso
distorsivo dell’ATI. A questo proposito, la
sentenza - pur dando atto che ai fini antitrust,
gli effetti dell’intesa anticoncorrenziale rilevano unicamente per la graduazione della
sanzione - precisa che, nel caso in cui l’intesa
si sia perfezionata attraverso strumenti di cooperazione previsti dall’ordinamento, l’uso
13
La giurisprudenza amministrativa si è espressa in
termini favorevoli alla partecipazione alla gara di Ati
c.d. sovrabbondanti. Così, ad esempio, il CdS, VI,
29.12.2010 secondo cui: “Il Collegio non intende discostarsi dall’orientamento della sezione (espresso da
CdS., VI, 20.2.2008, n. 588), secondo cui è ammissibile la riunione in a.t.i. di imprese che anche da sole sono in possesso dei requisiti, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso.
La Sezione ha ritenuto in proposito irrilevante il parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato 7 febbraio 2003 n. AS251, ove si sottolinea il rischio che il modello del raggruppamento possa evolvere a strumento di collaborazione restrittivo della
concorrenza, attuale o potenziale, in quanto detto parere è finalizzato a suggerire alle stazioni appaltanti,
“pur nel silenzio della legge”, di “limitare la possibilità di associarsi in RTI da parte di due o più imprese,
che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i
requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla
gara”.
Gazzetta Amministrativa
14
15
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CdS, VI, 2.3.2001, n. 1191
CdS, VI, 2.3.2001, n. 1189
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Incentivi e Sviluppo Economico
distorsivo di tali strumenti deve essere provato, se non tramite elementi esogeni, quantomeno attraverso la dimostrazione degli effetti
anticoncorrenziali derivanti dal loro utilizzo.
Né l’una, né l’altra prova sono state fornite
dall’Autorità.
Nella logica della sentenza, dunque,
l’impianto accusatorio dell’Agcm risulta
sfornito di alcun elemento probatorio, non
essendo stato dimostrato, al di là delle singole
ragioni di politica economica, un più ampio
intendimento strategico volto ad alterare ed
a restringere la concorrenza sull’intero mercato. Tale prova, precisano i giudici amministrativi, non può desumersi, in modo pressoché automatico, dalla mera costituzione del
raggruppamento, trattandosi di una forma di
cooperazione
consentita
e
promossa
dall’ordinamento. Il riferimento, come è ovvio, è al principio di non contraddizione.
In tal senso d’altronde si pongono sia le
indicazioni della Comunità europea (Linee
direttrici sull’applicabilità dell’articolo 81 del
Trattato CE agli accordi di cooperazione orizzontale) - secondo cui è necessaria una
concreta prova dell’intento anticoncorrenziale
nel caso in cui rilevino strumenti di cooperazione previsti dagli ordinamenti nazionali –
sia il d.m. 12.11.2011 n. 226, recante il regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell'offerta per l'affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, che
non contiene alcun divieto circa la partecipazione alla gare dei raggruppamenti sovrabbondanti
E’ da rilevare infine che la sentenza si allinea ad altre due pronunce adottate nello stesso periodo dal TAR Lazio e relative alle c.d.
clausole antitrust, ossia alle clausole dei bandi
che proibiscono o limitano la partecipazione
di ATI sovrabbondanti 16. In particolare, la
prima sentenza (TAR Lazio, III, 9.4.2013 n.
3558), ha dichiarato la nullità di tali clausole
in considerazione dell’intervenuta tipizzazione delle cause di esclusione dalla gara (art.
46, co. 1 bis, del d.lgs. 12.4.2006 n. 163). La
seconda (TAR Lazio, III, 15.4.2013 n. 3811)
invece, ne ha riconosciuto l’illegittimità per
una ragione diversa ovvero perché
l’esclusione automatica degli ATI sovrabbondanti, fondata su una mera presunzione
dell’ intento anticoncorrenziale, sarebbe lesiva del principio di “favor partecipationis” alla gara 17.
In
conclusione,
il
provvedimento
dell’Agcm è stato annullato per due concomitanti ragioni che attengono, l’una, più in generale, alla ricostruzione del mercato interessato dalla presunta intesa, l’altra, invece, più
specifica, alla prova della condotta anticoncorrenziale e quindi ad una possibile lesione
della concorrenza
idonea a giustificare
l’irrogazione della sanzione.
17
In termini simili, CdS, III, 5.2.2013, n. 689 secondo
cui “il divieto va interpretato secondo gli ordinari canoni di valutazione di coerenza della fonte con le regole ed i principi costituzionali e comunitari, ossia
precludendo siffatta partecipazione con riguardo alle
evidenze del mercato proprio dell’appalto e nei soli
limiti in cui ciò è necessario. Da ciò discende il carattere non immediatamente escludente della clausola, a
nulla rilevando che la Società appellata la intenda in
modo differente, giacché non v’è evidenza, né a priori,
né a seguito dell’effettiva partecipazione di essa alla
gara nella forma aggregativa prescelta, che l’ATI sovrabbondante stia creando un’aggregazione anticoncorrenziale.
Pertanto, se è in sé legittima l’inserzione della citata
clausola nel bando, negli ovvi limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la relativa applicazione,
per esser reputata legittima, non può mai prescindere
dal concreto accertamento dell’effetto anticoncorrenziale che quella e solo quella ATI sovrabbondante
possa produrre in quella ed in quella singola procedura di gara”.
16
Sull’ammissibilità di tali clausole CdS, VI,
19.6.2009 n. 4145
Gazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
GIURISPRUDENZA
alle esenzioni dalla tassa medesima disposte
dall’art. 1, coo. 226 e 236, della stessa l. n. 296
del 2006 per l’acquisto di veicoli meno inquinanti, i cosiddetti ecoincentivi). Tale riserva
violerebbe gli artt. 36, co. 1, dello statuto della
Regione siciliana e 2, c. 1, del d.P.R. n. 1074
del 1965, in quanto sarebbe stata disposta in
mancanza del presupposto della specifica destinazione dell’incremento di gettito alla copertura di oneri diretti a soddisfare particolari finalità contingenti o continuative dello Stato,
presupposto che avrebbe consentito di derogare al generale regime statutario di integrale
spettanza alla Regione siciliana di tutte le entrate tributarie erariali riscosse nell’ambito del
suo territorio, dirette o indirette, comunque denominate.
In secondo luogo, la ricorrente si duole del fatto che il meccanismo di indebita acquisizione
allo Stato del maggior gettito netto, mediante
equivalente decurtazione – in caso di mancato
spontaneo versamento del dovuto – dei trasferimenti erariali di finanziamento della spesa
sanitaria
regionale,
le
precluderebbe
l’erogazione delle prestazioni sanitarie, risultando così violati, unitamente ai parametri
poc’anzi citati ed in combinato disposto con essi, anche gli artt. 17, lettera c), e 20 dello statuto della Regione siciliana, che attribuiscono al
Presidente ed agli Assessori regionali le funzioni esecutive ed amministrative in materia di
«assistenza sanitaria». 2. – Il Presidente del
Consiglio
dei
ministri
eccepisce
l’inammissibilità del conflitto, per non essere
stata impugnata in via principale la legge di cui
il decreto sarebbe mera attuazione, e, nel merito, nega di aver riservato a sé il maggior gettito
netto della tassa automobilistica – in quanto
formalmente percepito dalle Regioni – salva la
soggezione di queste ultime alla riduzione dei
trasferimenti per il corrispondente ammontare.
A suo dire, il particolare regime statutario della Regione siciliana avrebbe indotto lo Stato a
prevedere che la stessa subisca suddetta decurtazione solo in caso di mancato spontaneo versamento di quanto dovuto. Ciò non pregiudi-
Corte costituzionale 17.6.2013 n. 144
Giudizio per conflitto di attribuzione tra enti
- decreto del Direttore generale delle finanze
e del Ragioniere generale dello Stato - innovazione.
1. – La Regione siciliana ha proposto conflitto
di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione al decreto del Ministro dell’economia e
delle finanze (rectius: del Direttore generale
delle finanze e del Ragioniere generale dello
Stato) 2.4.2012 (Determinazione del maggior
gettito della tassa automobilistica da riservare
allo Stato, al netto del minor gettito dello stesso
tributo da riconoscere alle regioni ed alle province autonome di Trento e di Bolzano, per gli
anni 2006 e 2007, ai sensi dell’art. 1, coo. 235
e 322, della l. 27.12.2006, n. 296), emanato di
concerto con il Ministro delle infrastrutture
(rectius: con il Capo del Dipartimento per i
trasporti terrestri del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) e con il Ministro per la
pubblica amministrazione e l’innovazione (rectius: con il Capo del Dipartimento per la digitalizzazione della pubblica amministrazione e
l’innovazione tecnologica del Ministero per la
pubblica amministrazione e l’innovazione),
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 25.7.2012, n. 172. Ad avviso della ricorrente, il decreto in questione
violerebbe le competenze ad essa attribuite dagli art. 36, co. 1 del regio d. lgs. 15.5.1946, n.
455 (Approvazione dello statuto della Regione
siciliana), e 2, primo comma, del decreto del
Presidente della Repubblica 26.7.1965, n. 1074
(Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia finanziaria), anche in
combinato disposto con gli artt. 17, lett. c), e 20
dello statuto della Regione siciliana. La Regione si duole in primo luogo dell’acquisizione da
parte dello Stato della differenza tra il maggior
gettito della tassa automobilistica (dovuto
all’aumento delle relative tariffe, disposto
dall’art. 1, co. 321, della l. 27.12.2006, n. 296,
recante «Disposizioni per il bilancio annuale e
pluriennale dello Stato – legge finanziaria
2007») ed il minor gettito della stessa (dovuto
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Incentivi e Sviluppo Economico
cherebbe l’erogazione regionale delle prestazioni sanitarie, in difetto di compiuta prova al
riguardo. 3. – L’eccezione d’inammissibilità
sollevata dalla difesa dello Stato è fondata. 3.1.
– Questa Corte ha già sottolineato
l’inammissibilità dei ricorsi per conflitto di attribuzione proposti contro atti meramente consequenziali (confermativi, riproduttivi, esplicativi, esecutivi, etc.) rispetto ad atti anteriori,
non impugnati, con i quali sia già stata esercitata la competenza contestata. In questi casi
viene, infatti, a determinarsi la decadenza
dall’esercizio dell’azione, dal momento che non
può
essere
consentita,
attraverso
l’impugnazione dell’atto meramente consequenziale della norma non impugnata, la contestazione di quest’ultima, in ordine alla quale
è già inutilmente spirato il termine fissato dalla
legge (sentenze n. 207 del 2012 e n. 369 del
2010). Nella fattispecie in esame, l’art. 1, co.
321, della l. n. 296 del 2006, determinando un
incremento di gettito relativo alle tasse automobilistiche attraverso l’aumento delle relative
tariffe, ha espressamente previsto, all’ultimo
periodo, che: «I trasferimenti erariali in favore
delle regioni o delle province autonome di cui
al periodo precedente sono ridotti in misura
pari al maggior gettito derivante ad esse dal
presente comma». Detta disposizione si riferisce in modo indifferenziato (così come il successivo comma 322 dello stesso articolo) sia
alle «regioni» che alle «province autonome»,
con incontrovertibile implicita inclusione degli
enti territoriali dotati di autonomia speciale
come la ricorrente. Si deve pertanto escludere
che le lamentate violazioni statutarie e delle
norme di attuazione possano essere determinate dal decreto in esame, atto meramente consequenziale della disposizione di legge non impugnata, la quale ha previsto l’attribuzione allo
Stato del maggior gettito relativo alla tassa automobilistica regionale, al netto del minor gettito della stessa dipendente dalle esenzioni do-
vute agli ecoincentivi (art. 1, co. 235, della medesima legge n. 296 del 2006). Il decreto direttoriale 2.4.2012 si è limitato ad indicare
l’entità delle riduzioni ed a definire le modalità
concrete dell’acquisizione del maggior gettito
netto della tassa automobilistica regionale, così
come previsto dall’art. 1, co. 322, della l. n.
296 del 2006, secondo cui: «Con decreto del
Ministero dell’economia e delle finanze, da adottare entro tre mesi dalla data di entrata in
vigore della presente legge, d’intesa con la
Conferenza permanente per i rapporti tra lo
Stato, le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano, sono effettuate le regolazioni finanziarie delle maggiori entrate nette
derivanti dall’attuazione delle norme del comma 321 e sono definiti i criteri e le modalità per
la corrispondente riduzione dei trasferimenti
dello Stato alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano».In tale contesto
normativo non può assumere rilievo la clausola
di salvaguardia contemplata dall’art. 1, co.
1363, della l. n. 296 del 2006, secondo cui: «Le
disposizioni della presente legge sono applicabili nelle regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e
delle relative norme d’attuazione». Essa infatti
non può operare nelle ipotesi, come quella in
esame, in cui una inequivocabile disposizione
normativa – nel caso di specie non impugnata
nei termini – preveda la sua diretta ed immediata applicabilità agli enti ad autonomia speciale (sentenza n. 241 del 2012). Alla stregua
delle considerazioni che precedono, dalla mancata impugnazione dell’atto legislativo presupposto discende l’inammissibilità del conflitto. 4.
– La suddetta inammissibilità impedisce di
prendere in esame la questione incidentale di
legittimità costituzionale formulata nel ricorso
dalla Regione siciliana (sentenza n. 319 del
2011), avente ad oggetto l’art. 1, coo. 321 e
322, della l. n. 296 del 2006.
«:::::::::GA:::::::::»
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Incentivi e Sviluppo Economico
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
“compensi” spettanti al dipendente pubblico
per l’attività di collaudo in sede di contratti
di lavori, servizi e forniture;2) “se debba ritenersi applicabile il disposto di cui all’art.
61, co. 9, D.L. n. 112/2008, in caso di erogazione dell’incentivo di cui all’art. 92 del
d.Lgs 163/2006”;3) “se la convenzione stipulata fra Expo 2015 s.p.a. ed il Provveditorato
Interregionale alle OO.PP. per la Lombardia
e la Liguria, per effetto delle previsioni normative di cui al d.P.C.M. 22.10.2008 e ss.
modificazioni, costituisca di fatto espletamento di compiti di istituto”, posto che l'espletamento di compiti di istituto rappresenta il
presupposto imprescindibile per l'assegnazione degli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006. Al riguardo si osserva quanto segue. 1-2) I primi due quesiti formulati dal
Provveditorato Interregionale alle OO.PP.
per la Lombardia e la Liguria impongono di
valutare se, in definitiva, gli incentivi di cui
all’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, siano assimilabili ai "compensi" di cui all’art. 61, co.
9, d.l. n. 112/2008, convertito in legge
133/2008, ai fini dell’applicazione della ritenuta del 50 % prevista da quest’ultimo disposto. D'altra parte, questa valutazione si impone dal momento che la ritenuta prevista
espressamente per gli incentivi ex art. 61, co.
8, d.l. n. 112/2008, è stata abrogata dall'art.
1, co. 10-quater, lett. b), d.l. n. 162/2008; si
chiede dunque di verificare se, abrogata la
ritenuta di cui all'art. 61, co. 8, d.l. n.
112/2008, non sia forse applicabile quella di
cui all'art. 61, co. 9, tuttora vigente.Ciò detto,
occorre preliminarmente osservare che gli
incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006,
DOMANDA
Oneri ed Incentivi ex Art. 92, co. 5, D.Lgs. n.
163/2006 (Parer del 21.12.2013-513720/23,
CdS 4955-6145/13, Sez. VII, Avv Marco Stigliano Messuti).
RISPOSTA
Con due diverse note vengono sottoposti diversi quesiti attinenti agli incentivi ed ai
compensi per collaudo statico, per collaudo
tecnico-amministrativo,per l’espletamento di
attività di segreteria tecnico-amministrativa
unificata, in regime di convenzione con altri
enti.Con la nota prot. n. 12970 del 5.12.2012,
il Provveditorato Interregionale alle OO.PP.
per la Lombardia e la Liguria fa riferimento
ad una convenzione tra il medesimo Provveditorato e la Società di Gestione Expo 2015SOGE s.p.a. per l’espletamento di attività di
collaudo e di attività di segreteria tecnicoamministrativa unificata, premesso che, ai
sensi dell’art. 4, co. 9, d.P.C.M. 22.10.2008,
“la SOGE, sulla base di convenzioni può anche avvalersi degli uffici tecnici e amministrativi degli enti pubblici interessati e può
disporre di personale comandato degli stessi”.Il Provveditorato chiede quindi:1) “se
l’incentivo alla progettazione ex art. 92 del
D. Lgs. n. 163/2006 possa considerarsi giuridicamente un emolumento retributivo ovvero
un compenso per prestazioni occasionali, ancorché di carattere professionale, poiché prestate
da
dipendenti
appartenenti
all’Amministrazione”, tenendo presente che,
ai sensi dell’art. 61, co. 9, d.l. n. 112/2008,
viene riassegnato ad apposito capitolo di bilancio l’importo corrispondente al 50% dei
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Incentivi e Sviluppo Economico
nendo che essa possa essere destinata solo
nella misura dello 0,5 per cento alla finalità
di incentivo prevista dal codice dei contratti
pubblici, dovendo invece, nella misura
dell'1,5 per cento, essere «versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato». Il legislatore ha in séguito abrogato la
disposizione impugnata (con l'art. 1, co. 10quater, lettera b), del d.l. n. 162 del 2008),
salvo reintrodurre, in un momento ancora
successivo (con l'art. 18, co. 4-sexies, del d.l.
n. 185 del 2008), una disposizione identica a
quella abrogata, che è attualmente contenuta
nel vigente co. 7-bis dell'art. 61”. Il co. 9
dell’art. 61 riguarda, invece, i compensi spettanti ai dipendenti pubblici perarbitrati o collaudi. La norma dispone che sia versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio
dello Stato il 50 per cento dei compensi spettanti ai dipendenti pubblici per l’attività di
componente o di segretario del collegio arbitrale e per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. La
disposizione precisa che il predetto importo è
riassegnato al fondo di amministrazione per
il finanziamento del trattamento economico
accessorio dei dirigenti ovvero ai fondi perequativi istituiti dagli organi di auto-governo
del personale di magistratura e dell'Avvocatura generale dello Stato ove esistenti”
(C.Cost., 30.12.2009, n. 341). In secondo
luogo, invece, gli incentivi ex art. 92, co. 5,
d.lgs. n. 163/2006, sono diversi rispetto ai veri e propri compensi professionali, ancorché
entrambi possano avere ad oggetto l'attività
di collaudo. D'altra parte, l'incentivo viene
corrisposto in ragione della partecipazione
del pubblico dipendente alla complessiva attività
di
progettazione,
pianificazione,collaudo, ecc., al di là della sua qualifica
professionale, nell’ambito dei compiti di istituto e durante l’orario di lavoro, sempre che
l'attività svolta costituisca un valore aggiunto
rispetto alle prestazioni attese dal dipendente
medesimo (ARAN, Orientamenti applicativi,
RAL1081).Per contro, il compenso viene corrisposto in ragione della qualifica professionale posseduta dal pubblico dipendente ed in
ragione della sua effettiva, specifica ed occasionale partecipazione all’attività di progettazione, pianificazione,collaudo, ecc., al di
fuori dell’orario di lavoro ed al di là dei
possono essere assegnati per l'attività di segreteria tecnico-amministrativa unificata,
soltanto se questa attività ha ad oggetto un
"contributo intellettuale e materiale all'attività del responsabile del procedimento, alla redazione del progetto, del piano della sicurezza, alla direzione dei lavori ed alla loro contabilizzazione" (art. 4, co. 4, lett. g), del d.m.
Infrastrutture e Trasporti del 17.3.2008, n.
84). Occorre motivare i provvedimenti di riconoscimento e di ripartizione degli incentivi
in tal senso. Ad ogni buon conto, nonostante
la natura retributiva degli incentivi ex art. 92,
co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (Cass. Sez. lav.,
8.11.2012,n. 19328; 27 luglio 2010, n.
17536), gli stessi non sono assimilabili ai
"compensi" di cui all'art. 61, co. 9, d.l. n.
112/2008, ai fini dell'applicazione della ritenuta del 50 % da destinare ad apposito capitolo di bilancio.In primo luogo, infatti, è soltanto il co. 8 dell'art. 61, d.l. n. 112/2008,
che, prima della sua abrogazione, riguardava
espressamente gli incentivi ex art. 92, co. 5,
Cod. Contr. Pubbl., destinandoli “nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla
medesima disposizione e, nella misura
dell’1,5 per cento, è versata ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato”.
Per converso, l'art. 61, co. 9, d.l. n. 112/2008,
riguarda i compensi per attività professionali
del pubblico dipendente, espletate occasionalmente,al di fuori dei compiti di istituto e
dell'orario di lavoro.Tali conclusioni sono
avvalorate da alcuni obiter dicta della
C.Cost., per cui: “Il co. 8 dell’art. 61 si riferisce all’incentivo, «non superiore al due per
cento dell’importo posto a base di gara di
un’opera o di un lavoro», che, ai sensi
dell'art. 92, co. 5, del d.lgs 12.4.2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), «è ripartit[o], per ogni singola opera o lavoro, con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati
della redazione del progetto,del piano della
sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori». Il
censurato co. 8 dell'art. 61, a decorrere dal
1.1.2009, ha ridotto tale percentuale, dispoGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
cro, con sede in Lombardia e operativi a livello regionale, nei cui organi direttivi vi siano rappresentanti designati dagli enti locali
interessati, ovvero delle persone giuridiche
da questi controllate”.Tutto ciò premesso, al
fine di valutare se le attività di collaudo e di
segreteria tecnico-amministrativa unificata
rientrino tra i compiti di istituto del Provveditorato alle OO.PP., occorre esaminare: a)
cosa debba esattamente intendersi per compiti di istituto e se, in particolare, questi ultimi
equivalgono agli interessi affidati ex lege alla
cura di una determinata amministrazione o di
un determinato ente pubblico; b) se la SOGE
s.p.a. sia una società in house,la quale esercita un'attività prevalentemente nei confronti
delle pubbliche amministrazioni interessate,
tra le quali si annovera il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; c) se l'avvalimento dei Provveditorati alle OO.PP. da parte
della SOGE s.p.a. corrisponde ad una comunanza di interessi pubblici tra i soggetti in
questione; d) se le convenzioni stipulate dai
Provveditorati con la SOGE s.p.a. rappresentino misure attuative dell'avvalimento, nonché accordi ex art. 15, l. n. 241/1990, con cui
le amministrazioni disciplinano “lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”.Con riferimento alla questione
sub a), i compiti di istituto equivalgono agli
interessi affidati ex lege alla cura di una determinata amministrazione o di un determinato ente pubblico (CdS, Sez. VI, 19.7.2007,n.
4060; Sez. V, 9.9.1999, n. 1027). Inoltre, ai
sensi del comb. disp. dell'art. 9, co. 2 l.c),
d.P.R. n. 211/2008, e dell'art. 42, co. 1, lett.
a), b), d-bis), d-ter), d-quater), d.lgs.n. 30 luglio 1999, n. 300, tra i compiti di istituto dei
Provveditorati alle OO.PP. rientra, inter alia: a) l'attività di supporto su base convenzionale nella programmazione,progettazione
ed esecuzione di opere anche di competenza
di amministrazioni non statali, anche ad ordinamento autonomo, economico e non, nonché di enti ed organismi pubblici; b) la programmazione, finanziamento,realizzazione e
gestione in proprio delle reti infrastrutturali
di interesse nazionale, come quelle relative
ad Expo 2015, ai sensi dell'art. 1, co. 1, allegato 1, d.P.C.M. 6.5.2013.Con riferimento
alla questione sub b), la SOGE s.p.a., organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 3,
compiti di istituto cui è assegnato il pubblico
dipendente medesimo. Sulla distinzione tra
incentivi ex art. 92, co. 5, Cod. Contr. Pubbl.,
ed i compensi per attività professionali (cfr.
C. Conti Piemonte, Sez. contr., delibera, 30
agosto 2012, n. 290); Cass., 16.6.2009, n.
13941; sui presupposti per il riconoscimento
di compensi professionali a favore dei dipendenti,(cfr. CdS , Sez. V, 9.9.1999, n. 1027; 2
novembre 1998, n. 1571).Pertanto, la natura
retributiva degli incentivi ex art. 92, co. 5,
d.lgs.n. 163/2006, non osta a che: a) gli incentivi medesimi non siano strutturalmente
assimilabili ai compensi per attività professionale prestata dal pubblico dipendente; b)
l’art. 61, co. 9, D. L. n. 112/2008, riguardi i
soli compensi per attività professionali, e non
pure gli incentivi di cui trattasi, ricordando
come le prestazioni patrimoniali imposte dal
decreto delegato del 2008 devono essere sottoposte ad interpretazione restrittiva, ai sensi
dell’art. 23 Cost. Da quanto esposto emerge
che, ai fini dell’applicazione dell’art. 61, co.
9, d.l. n. 112/2008, gli incentivi ex art. 92, co.
5, d.lgs. n. 163/2006, non sono assimilabili a
compensi per prestazioni professionali, né
sono soggetti alla ritenuta del 50 %, da destinare ad un apposito capitolo del bilancio dello Stato come misura di contenimento dei costi per realizzare obiettivi di finanza pubblica. 3) Con il terzo quesito, il Provveditorato
Interregionale alle OO.PP. per la Lombardia
e la Liguria chiede di verificare se, ai fini
dell’applicazione del-l’art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, l’espletamento di attività di collaudo e di segreteria tecnico-amministrativa
unificata rientri tra i compiti di istituto di codesto Provveditorato, ai sensi e per gli effetti
della disciplina dettata dal d.P.C.M.
22.10.2008 e ss. modificazioni. Preliminarmente occorre osservare che il d.P.C.M.
22.10.2008 e ss. modificazioni è stato abrogato dal d.P.C.M. 6.5.2013. Ad ogni modo,
specularmente rispetto a quanto prevedeva
l’art. 4, co. 9, del d.P.C.M. 22.10.2008, anche l’art. 5, co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013, stabilisce che: “La Società EXPO 2015 p.a., sulla
base di convenzioni, può anche avvalersi degli uffici tecnici e amministrativi degli enti
pubblici interessati e può disporre di personale comandato dagli stessi, nonché può avvalersi degli enti fieristici, senza scopo di luGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
fronti è esercitata l'attività prevalente della
società (CdS , Sez. V, 28.12.2007, n.
6736).L'in house, invece, si definisce frantumato quando molteplici enti pubblici partecipano al capitale della società, senza che nessuno di essi abbia singolarmente il controllo
della stessa. In questo caso il controllo analogo è comunque assicurato dal coordinamento degli enti in esame per quanto attiene
alla determinazione della strategia aziendale
(Corte di Giustizia dell'UE, 29.11.2012, Econord spa c. Comune di Varese; Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 13.11.2008,
Coditel Bradant Sa; Consiglio di Stato, Sez.
V, 8 marzo 2011, n. 1447; 9 marzo 2009, n.
1365; 29 dicembre 2009, n. 8970; 31 marzo
2009, n. 5082).Ne deriva che, sotto il profilo
del controllo analogo, la SOGE s.p.a., organismo di diritto pubblico, è altresì una società in house (frantumato) in quanto:a) il capitale sociale è suddiviso tra Ministero dell'Economia e delle Finanze,Regione Lombardia,
Provincia di Milano, Comune di Milano e
Camera di Commercio di Milano, i quali sono enti interessati ad Expo 2015 (art. 6,
d.P.C.M.
6.5.2013;
art.
5,
d.P.C.M.22.10.2008, sui tavoli interistituzionali tra gli enti interessati), secondo le quote
stabilite con decreto del MEF (art. 5, co. 2,
d.P.C.M. 6.5.2013; art. 4, co. 2, d.P.C.M.
22.10.2008); la frantumazione del capitale
sociale non impedisce che i diritti di voto relativi alle quote azionarie siano esercitati secondo un'unica direttrice strategica,come dimostra la regolamentazione dei tavoli interistituzionali tra gli enti interessati ex art. 6,
d.P.C.M. 6.5.2013;b) l'atto costitutivo e lo
statuto sono predisposti dal Commissario
Straordinario del Governo (art. 5, co. 1,
d.P.C.M. 6.5.2013; art. 4, co. 1, DPCM 22
ottobre 2008), mentre l'oggetto sociale è predeterminato per via regolamentare nel senso
che la SOGE "realizza e fa realizzare le opere per la migliore riuscita di Expo 2015 [...] e
organizza e gestisce Expo 2015" (art. 5,co. 4,
d.P.C.M. 6.5.2013; art. 4, co. 4, d.P.C.M.
22.10.2008);c) il numero dei membri del consiglio di amministrazione (5) è fissato per via
regolamentare e per via regolamentare sono
fissate anche le modalità di nomina del
management (art. 5, co. 3, d.P.C.M.
6.5.2013; art. 4, co. 3, d.P.C.M.
d.lgs. n. 163/2006, è altresì una società in
house.Secondo la giurisprudenza Teckal della
Corte di Giustizia dell'Unione Europea,nonché secondo la giurisprudenza amministrativa, una società è in house se l'amministrazione pubblica esercita sulla stessa un
controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, nonché se la società svolge la sua
attività prevalentemente con l'ente o gli enti
pubblici che la controllano (Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sez. V, Teckal
srl c. Comune di Viano e Azienda Gas - Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia,
18 novembre 1999, causa C-107/98; CdS,
Sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5).Elementi sintomatici del controllo analogo sono: a) la totalità della partecipazione pubblica al capitale
sociale, con annessa incedibilità delle azioni
a privati; b) la derivazione dello statuto e
dell'atto costitutivo della società in house da
un provvedimento autoritativo o legislativoregolamentare; c) il potere di nomina di una
parte consistente del management e del collegio sindacale da parte del soggetto controllante pubblico; d) il potere del soggetto controllante pubblico di determinare le scelte
strategiche della società in house (Corte di
Giustizia delle Comunità Europee, Parking
Brixen, 13.11.2005, causa C-458/04; Agusta
spa, 8.4.2008, causa C-337/05; CdS Sez. V,
30.9.2010, n. 7214; 24.9.2010, n. 7092;
9.3.2009, n. 1365; 3.2.2009, n. 591; CGA,
4.7.2007, n. 719).Per contro, si ha lo svolgimento di attività prevalentemente nell'interesse delle amministrazioni quando, sia con
riguardo all'oggetto sociale, sia con riguardo
all'attività concretamente esercitata, la società realizza lavori, servizi e forniture in misura quantitativamente e qualitativamente preponderante per e per conto dell'amministrazione controllante (Corte di Giustizia delle
Comunità
Europee,
Grande
Sezione,
12.12.2002, causa C-270/99; Sez. II,
17.7.2008, causa C-371/2005).Si dice che l'in
house è convenzionato quando un ente pubblico affida, con convenzione ex art. 15 l. n.
241/1990, un appalto a favore di una società
controllata da un altro ente. In tale ipotesi,
l'affidamento in house senza gara è stato ritenuto illegittimo, perché vi deve essere coincidenza tra l'ente pubblico che esercita il
controllo analogo ed il soggetto nei cui conGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
versi livelli, statale, regionale e locale. Di
questo modulo organizzativo si avvalgono,
tramite convenzioni, tutte le amministrazioni
in questione per realizzare compiti di istituto
in vista di un evento eccezionale. Specularmente, tramite le medesime convenzioni, la
SOGE s.p.a. si avvale, ai sensi dell'art. 5, co.
9, d.P.C.M. 6.5.2013, delle amministrazioni
pubbliche interessate, come i Provveditorati
alle OO.PP.Così, in un caso analogo, la
Cass.ha ritenuto che sussistesse la giurisdizione della C.Conti sugli amministratori della
società per la candidatura di Trieste ad ospitare l’Esposizione Universale, posto che le
amministrazioni locali, anche tramite convenzioni, si avvalevano di tale organismo di
diritto privato per perseguire finalità istituzionali loro proprie(trattasi di compiti di istituto: Cass., Sez. Un., ordinanza, 9 maggio
2011, n. 10063).Ciò detto, se da una parte la
SOGE è società in house che svolge strutturalmente attività nell'interesse esclusivo delle
pubbliche
amministrazioni
controllanti,dall'altra, vi è una coincidenza tra gli interessi/i compiti di istituto di queste ultime e
l'oggetto sociale della SOGE medesima. D'altro canto, sotto il profilo letterale, è lo stesso
art. 5, co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013, a sancire una
comunanza di interessi e di compiti istituzionali tra la SOGE e gli "enti pubblici interessati" di cui la stessa può avvalersi.In particolare, la SOGE s.p.a., partecipata anche dallo
Stato, ha tra i suoi compiti istituzionali la realizzazione delle opere pubbliche per Expo
2015. Al contempo, i Provveditorati Interregionali alle OO.PP. hanno sempre, come funzioni loro proprie, l'attività di supporto su
base convenzionale nella programmazione,progettazione ed esecuzione di opere anche di competenza di amministrazioni non
statali, anche ad ordinamento autonomo, economico e non, ovvero di Enti ed organismi
pubblici, nonché la programmazione, finanziamento,realizzazione e gestione in proprio
delle reti infrastrutturali di interesse nazionale, come quelle relative ad Expo 2015.Con
riferimento alla questione sub c), l'avvalimento dei Provveditorati alle OO.PP. da parte di altri enti è disciplinato: a) in via generale, dall'art. 90, co. 1, lett. c), d.lgs. n.
163/2006 (già art. 19, co. 3, l. quadro n.
109/1994); b) in modo particolare, dall'art. 5,
22.10.2008);d) la SOGE è tenuta a presentare un rendiconto periodico, anche finanziario,sulle opere da realizzare, mentre il rendiconto generale finanziario è approvato dal
Ministro per l'Economia e le Finanze (art. 5,
co. 5 e 7, d.P.C.M. 6.5.2013; art. 4, co. 5 e 7,
d.P.C.M. 22.10.2008).Ugualmente, sotto il
profilo dell'attività svolta prevalentemente
nell'interesse delle amministrazioni, la SOGE
espleta la propria attività nell'esclusivo interesse degli enti pubblici che la controllano.
Trattasi dunque di una società in house.Per
converso, per quanto attiene al rapporto tra
la SOGE ed il Provveditorato alle OO.PP., il
quale si fonda su una convenzione tra i due
enti, si esula dalla figura dell'in house convenzionato, istituto ritenuto illegittimo dal
CdS.In effetti, l'in house convenzionato ha
luogo quando la società non è controllata
dall'ente pubblico affidante l'appalto, mentre
svolge attività per quest'ultimo in base ad una
convenzione. Nel caso all'attenzione della
scrivente, invece, lo Stato (in cui il Provveditorato si inserisce) controlla la SOGE insieme ad altre amministrazioni (in house frantumato); inoltre, la SOGE svolge la sua attività esclusivamente nell'interesse delle pubbliche amministrazioni controllanti, incluso
lo Stato, in vista della realizzazione di Expo
2015.Senza dimenticare come la convenzione
tra il Provveditorato e la SOGE non è volta
ad affidare ai dipendenti di quest'ultima o del
MIT lo svolgimento di attività professionali.
Al contrario, siffatta convenzione viene stipulata in virtù del potere/dovere di avvalimento
delle amministrazioni interessate, ai sensi
dell'art. 5, co.9, d.P.C.M. 6.5.2013. Tali amministrazioni, però, non esercitano attività
professionale esterna per conto della SOGE
(art. 90, co. 1, lett. d) e ss., d.lgs. n.
163/2006), il che sarebbe illegittimo (CdS,
Sez. VI, 5.9.2011, n. 5003). Piuttosto, le amministrazioni (e non i loro dipendenti presi
singolarmente) concorrono, nell'ambito dei
compiti di istituto, alla realizzazione di Expo
2015, insieme alla SOGE. In breve, la SOGE
spa, la quale ha una soggettività giuridica distinta da quella delle amministrazioni, rappresenta un modulo istituzionale ed organizzativo ad hoc per il coordinamento e la realizzazione degli interventi connessi ad Expo
2015, i quali riguardano enti pubblici su diGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
va e di legittimità ha pacificamente ammesso
l'eventualità che accordi ex art. 15, l. n.
241/1990, possano essere stipulati tra
un'amministrazione ed una società in house,
frantumato o meno (Cass., Sez. Un., ordinanza, 9.5.2011, n. 10063; CdS, Sez. V,
28.12.2007, n. 6736).Dunque, laddove la
SOGE spa è una società in house che può avvalersi ex lege del Provveditorato, stipula con
quest'ultimo una convenzione attuativa del
potere di avvalimento (art. 5, co. 9, d.P.C.M.
6.5.2013). Questa convenzione, la quale pone
su un piano di parità un'amministrazione ed
una società in house, è un accordo ex art. 15,
l. n. 241/1990. Con questo accordo, il Provveditorato e la SOGE regolano attività di interesse comune, la quale può a sua volta essere regolata per via convenzionale solo in
quanto entrambi gli enti coinvolti (incluso il
Provveditorato) abbiano come compito di istituto la materia oggetto della convenzione
medesima.
Da quanto esposto emerge che l'espletamento
di attività di collaudo e di segreteria tecnicoamministrativo unificata per conto della
SOGE costituisce, nella specie, un compito di
istituto del Provveditorato alle OO.PP., ai
sensi dell'art. 5, co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013.
In primo luogo, infatti, i compiti di istituto
coincidono con gli interessi che la legge affida alle cure delle amministrazioni e degli altri enti pubblici. In particolare, i Provveditorati alle OO.PP. provvedono all'attività di
supporto su base convenzionale nella programmazione, progettazione ed esecuzione di
opere anche di competenza di amministrazioni non statali, anche ad ordinamento autonomo, economico e non, nonché di enti ed
organismi pubblici.In secondo luogo, sotto il
profilo letterale, l'art. 5, co. 9, d.P.C.M.
6.5.2013,
menziona
espressamente
l'"interesse" degli enti pubblici, tra i quali i
Provveditorati, rispetto alle attività che costituiscono l'oggetto sociale della SOGE s.p.a.
(realizzazione delle opere e predisposizione
dei servizi per Expo 2015).In terzo luogo, la
SOGE s.p.a. è una società in house che, secondo la giurisprudenza Teckal della Corte
di Giustizia delle Comunità Europee, espleta
la propria attività prevalentemente nell'interesse delle amministrazioni pubbliche partecipanti al capitale sociale. Ne deriva una co-
co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013.L'istituto dell'avvalimento corrisponde ad un rapporto tra due o
più amministrazioni in cui, in base ad una
previsione legislativa o regolamentare (ad
es., l'art. 90, d.lgs. n. 163/2006; l'art. 19, co.
3, l. n. 109/1994; l'art. 5, co. 9, d.P.C.M.
6.5.2013), una amministrazione od un ente ha
il potere (simile ad un diritto potestativo sostanziale) di utilizzare le strutture di una seconda amministrazione, sulla quale incombe
il dovere specifico di fornirle, senza potersi
rifiutare (C.Conti, Sez. contr., 12 giugno
1996, n. 87). La materia oggetto di avvalimento, quindi, rientra tra i compiti di istituto
della seconda amministrazione, posto che il
dovere specifico di fornire le proprie strutture, ai sensi dell'art. 90, d.lgs. n. 163/2006,
deve essere previsto dalla legge o da un regolamento e posto che il regolamento o la legge
individuano le funzioni, i compiti, i doveri
delle varie amministrazioni e dei vari enti
pubblici,in ossequio al principio di legalità ex
art. 97 Cost..Ne deriva che, se ai sensi
dell'art. 5, co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013, la SOGE
si avvale delle strutture del Provveditorato
per attività di collaudo e di segreteria tecnico-amministrativa unificata, questa materia è
oggetto di un dovere specifico, di una funzione, di un compito di istituto stabilito direttamente dalla legge a carico del Provveditorato
medesimo.Con riferimento alla questione sub
d), un accordo ex art. 15 l. n. 241/1990 può
essere definito come il patto tra più amministrazioni od enti sostanzialmente pubblici
che, su un piano di parità, regolano l'attività
di interesse comune, ad esempio in virtù del
potere di avvalimento affidato dalla l. ad una
di esse (C.Conti, Sez. contr., 12 giugno 1996,
n. 87). Con gli accordi,in definitiva, le parti
contraenti compongono in un quadro unitario
gli interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice (C. Conti, Sez. Giur.
Reg. Puglia, 21.3.2003, n. 244). Entrambe le
amministrazioni contraenti, però, devono essere competenti ed avere ex lege la cura di
interesse pubblico tale da legittimare la stipula dell'accordo (CdS , Sez. V, 12.4.2007, n.
1707), sempre che la convenzione ex art. 15
cit. non si risolva nell'acquisizione senza gara di servizi presso un soggetto professionista/imprenditore (CdS, Sez. III, 25.1.2012, n.
324). Inoltre, la giurisprudenza amministratiGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
di ingegneri ed architetti, posto che, ai sensi
dell’art.120, co.2-bis, del d.lgs. n. 163/2006,
“nell’ipotesi di carenza di organico
all’interno della stazione appaltante di soggetti in possesso dei necessari requisiti,accertata e certificata dal responsabile del
procedimento, ovvero di difficoltà a ricorrere
a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici con competenze specifiche in materia, la
stazione appaltante affida l’incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente
della commissione collaudatrice a soggetti
esterni scelti secondo le procedure e con le
modalità previste per l’affidamento dei servizi; nel caso di collaudo di lavori
l’affidamento dell'incarico a soggetti esterni
avviene ai sensi dell'art. 91. Nel caso di interventi finanziati da piùamministrazioni aggiudicatrici, la stazione appaltante fa ricorso
prioritariamente a dipendenti appartenenti a
dette amministrazioni aggiudicatrici sullabase di specifiche intese che disciplinano i rapporti tra le stesse”.Al riguardo si osserva
quanto segue. 4) Con riferimento al primo
quesito formulato dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per l’Emilia Romagna e
le Marche, occorre valutare se il principio di
onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti subisce deroghe in relazione ai compensi per attività professionali oltre i compiti
di istituto,nonché in relazione agli incentivi
ex art. 92, co.5, d.lgs. n.163/2006, strutturalmente connessi all'espletamento di compiti di
istituto. Sul punto, il d.m. Infrastrutture e
Trasporti del 17.3.2008, n. 84, reca le norme
per la ripartizione dell'incentivo di cui all'art.
92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006. Questo decreto
ministeriale nulla dispone in ordine alla spettanza dell'incentivo a favore dei dirigenti.Inoltre, la giurisprudenza amministrativa,
civile e contabile è concorde nell’affermare
che “il principio di onnicomprensività (art.
24, d.lgs. n. 165/2001), che concerne tutti gli
incarichi conferiti ai dirigenti pubblici in ragione dell’ufficio o su designazione dell'amministrazione di appartenenza, trattandosi di
attività connesse in maniera più o meno diretta al rapporto organico,tra dipendente pubblico ed amministrazione, il cui svolgimento
può fra l’altro riflettersi direttamente sul
raggiungimento degli obiettivi assegnati al
medesimo dirigente, non esclude che gli stessi
munanza di interessi pubblici e compiti di istituto tra la SOGE e le amministrazioni medesime, ivi compresi i Provveditorati, i quali
sono ovviamente interessati alla realizzazione
delle opere per Expo 2015.In quarto luogo,
l'avvalimento di un'amministrazione pubblica
da parte di un altro ente pubblico o di una
società a partecipazione pubblica è sintomatico di una comunanza di interessi e compiti
di istituto.In quinto luogo, le convenzioni attuative del potere di avvalimento o del dovere
di concedere l'avvalimento sono veri e propri
accordi ex art. 15, l. 241/1990, strutturalmente volti a disciplinare attività di interesse comune. Ne deriva che, se le attività di collaudo
e di segreteria tecnico-amministrativa unificata sono ad oggetto di una convenzione tra
il Provveditorato e la SOGE, tali attività costituiscono, altresì, attività di interesse comune, nonché compiti di istituto della SOGE e
del Provveditorato medesimi. Con la nota
prot. n. 16332 del 30.11.2012, il Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per l’Emilia
Romagna e le Marche fa riferimento ad una
convenzione tra il medesimo Provveditorato,
l’Università degli Studi di Parma ed il Comune di Parma-Assessorato ai Lavori Pubblici per la ristrutturazione ed il restauro
dell’ex carcere di San Francesco, destinato
ad ospitare strutture dell’ateneo parmense.Il
Provveditorato chiede dunque:4) se, per i dirigenti delle pubbliche amministrazione, i
compensi per incarichi di collaudo statico
ovvero tecnico-amministrativo rientrino o
meno nel trattamento economico dirigenziale,
tenendo presente il principio di onnicomprensività della retribuzione spettante ai dirigenti
medesimi;5) chi debba intendersi per membro
interno ovvero esterno alla stazione appaltante ai fini dell’applicazione rispettivamente
degli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, ovvero dei compensi per le attività
professionali
di
collaudo
tecnicoamministrativo, ai sensi dell'art. 90, co. 1,
lett. d) e ss.,d.lgs. n. 163/2006, nonché degli
articoli 210, DPR n. 554/1999, e 238, d.P.R.
n. 207/2010;6) se, per le attività di collaudo
tecnico-amministrativo svolte da dipendenti
pubblici sulla base di convenzioni tra più
amministrazioni, si debba fare riferimento in
deroga rispetto agli incentivi ex art. 92, co. 5,
Cod. Contr. Pubbl. alle tariffe professionali
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vare, in proposito, che il principio dell'onnicomprensività, di cui si discute, risulta ispirato al soddisfacimento di una pluralità di esigenze,ed in ispecie risulta legato con un rapporto di stretta conseguenzialità alla particolare posizione che assumono i dirigenti,
nell'ambito dell'organizzazione della pubblica amministrazione, specie dopo la riforma
relativa alla "privatizzazione" del rapporto di
pubblico impiego, di cui al d.lgs. 3.2.1993, n.
29, e successive modificazioni e integrazioni.
Come è noto, in base alla normativa suddetta
ai predetti dirigenti è stata attribuita la diretta responsabilità in materia di gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa, restando
demandata agli Organi di governo la funzione di definire gli obiettivi ed i programmi da
attuare, nonché di verificare la rispondenza
dei risultati della gestione amministrativa alle direttive generali impartite. Un simile mutamento di prospettiva, quindi, ha sensibilmente accentuato l’ambito delle pur ampie
responsabilità già attribuite alla dirigenza
dal d.P.R. 30.6.1972, n. 748, e la disciplina
mediante lo strumento contrattuale dei singoli rapporti ha coerentemente consentito non
solo di rapportare la retribuzione all'impegno
ed alla complessità dei compiti connessi alle
diverse posizioni organiche,ma anche di corrispondere un trattamento economico accessorio collegato ai risultati effettivamente conseguiti nell'espletamento dell'attività. In ogni
caso va opportunamente sottolineato che il
carattere contrattuale del rapporto di impiego implica necessariamente un incontro della
volontà delle parti, anche per quanto riguarda la determinazione del compenso, che non
viene ora rapportato a parametri rigidamente
predeterminati per legge, come avveniva precedentemente pure per la categoria della dirigenza. Trattandosi, d'altronde, di un impegno di carattere esclusivo, nell'espletamento
del quale il funzionario deve prestare tutta la
sua opera (con le sole eccezioni previste per
gli incarichi non compresi nei compiti e doveri d’ufficio, autorizzabili ai sensi dell’art.
53 del citato d.lgs n. 165 del 2001), la corresponsione di un trattamento economico onnicomprensivo appare coerente con i fondamentali principi di correttezza e di trasparenza che debbono caratterizzare l'organizzazione dei pubblici uffici, e si palesa, altresì,
dipendenti possano espletare incarichi retribuiti a titolo professionale dall’amministrazione, ove ne ricorrano i presupposti legali e sempre che non costituiscano comunque espletamento di compiti di istituto” (inter
alia, cfr. CdS, Sez. V, 21.3.2011, n. 1733). Le
deroghe al principio di onnicomprensività del
trattamento economico dirigenziale sono comunque soggette ad un regime applicativo
restrittivo, mentre i compiti o finalità di istituto sono interpretati in modo estensivo (cfr.
Cass., Sez. lav., 24.2.2011, n. 4531; Cons.
Giust. Amm. Sic., 20.12.2010, n. 1504).Ciò
detto, occorre distinguere tra i compensi per
attività professionale e gli incentivi. Anzitutto, come si è osservato nella risposta al quesito n. 1), i compensi per attività professionale vengono corrisposti soltanto nel caso in cui
non siano espletati compiti di istituto. Dal
mancato espletamento di siffatti compiti discende automaticamente l'estraneità dei
compensi in esame rispetto alle mansioni ordinarie del dirigente ed al principio di onnicomprensività della retribuzione ex art. 24,
d.lgs. n. 165/2001. Più complesso è il caso
degli incentivi ex art. 92, co.5, d.lgs. n.
163/2006, i quali vengono assegnati se si espletano compiti di istituto.In questo caso, infatti, occorre verificare se, ai sensi dei contratti collettivi applicabili ratione temporis,
siano previste altre forme di incentivazione
che non rimangano assorbite nel trattamento
economico accessorio dei dirigenti, rappresentato dalla retribuzione di posizione e di
risultato.Sul punto, indipendentemente da
quanto concerne i dirigenti del comparto regioni ed enti locali, i quali hanno un diverso
contratto collettivo, con parere n. 173/2004
del 4.5.2005, l'Adunanza della Commissione
Speciale Pubblico Impiego del Consiglio di
Stato ha definitivamente affermato che, nelle
amministrazioni statali e negli enti previdenziali, il principio di onnicomprensività della
retribuzione assorbe qualsiasi compenso sia
per gli incarichi affidati ai dirigenti nell'esercizio delle loro specifiche mansioni (ad esempio il ruolo di RUP), sia per gli incarichi
ulteriori affidati discrezionalmente dall'amministrazione statale in virtù di specifiche
qualifiche professionali possedute (ad esempio l'incarico di collaudatore o di progettista): "La Commissione speciale deve osserGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
quanto osservato dal Dipartimento della funzione pubblica in ordine alla irrilevanza del
carattere non continuativo dell’impegno richiesto, ai fini dell’assoggettamento del relativo compenso al regime della onnicomprensività. Nell'ipotesi di compensi dovuti dai terzi per incarichi aggiuntivi, dunque, ogni dubbio in proposito dovrebbe essere senz'altro
superato con riguardo alla complessiva congruità del trattamento economico spettante al
dirigente. Deve tenersi conto, inoltre, dalla
previsione, di cui all'art.14, co.2, del contratto collettivo per la dirigenza sottoscritto il 5
aprile 2001, già sopra ricordato,secondo cui,
allo scopo di remunerare il maggiore impegno e la maggiore responsabilità dei dirigenti
che svolgono detti incarichi aggiuntivi, viene
loro corrisposta, ai fini del trattamento accessorio, oltre alla retribuzione di posizione e
di risultato, una quota, in ragione del loro
apporto, fino al 30% della somma che confluisce nel fondo di attuazione del principio di
onnicomprensività.Può ritenersi, infatti, che
una simile previsione, consentendo un trattamento differenziato e di particolare favore
per i dirigenti maggiormente impegnati, sia
comunque idonea a soddisfare le esigenze di
carattere sostanzialmente perequativo segnalate dall'Amministrazione riferente". Inoltre,
è principio pacifico in giurisprudenza che gli
incentivi ex art. 92 Cod. Cod. Contr. Pubbl.
siano riconosciuti previa adozione di un
provvedimento ampiamente discrezionale di
accertamento, da parte del dirigente di prima
fascia o da parte del dirigente seconda fascia
delegato, in ordine all'attività di progettazione espletata ovvero in ordine alla sua perdurante effettiva utilità per l'amministrazione
(Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., 12.4.2011, n.
8344; Trib. Napoli, 6.7.2012, L.A. e altri c.
Università degli Studi di Napoli "Federico II"
e altri; cfr. art. 5, co. 1, d.m. Infrastrutture
17.3.2008, n. 84). Secondo questa prospettiva, il dirigente generale o di I° fascia non ha
poteri di controllo sulle performances dei dirigenti di II° fascia eventualmente delegati
(fatto salvo il potere di sostituzione in caso di
inerzia; art. 16, d.lgs. n. 165/2001). Dunque,
laddove il dirigente di II° fascia dovesse realizzare progetti,sarebbe egli stesso a dovere
valutare i presupposti per il riconoscimento
degli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
maggiormente rispondente all'opportunità di
consentire un più equo e favorevole trattamento previdenziale e pensionistico per il
personale in questione. Tenuto conto di quanto sopra, non appaiono fondate le perplessità
prospettate dal Ministero riferente (cui si è
associato anche il Ministero dell'economia e
delle finanze) in ordine alla applicazione del
principio della onnicomprensività pure con
riguardo agli incarichi ulteriori, comunque
conferiti dall'Amministrazione. Anzitutto è da
escludere che possa configurarsi, in una simile fattispecie, una prestazione imposta per unilaterale volontà di una delle parti, atteso
che trattasi pur sempre di incarichi che debbono essere accettati dall'interessato e
quest'ultimo, pertanto, può liberamente determinarsi nel senso di rifiutare l'ulteriore
aggravio del carico di lavoro. Né appare pertinente l'obiezione secondo cui un simile rifiuto potrebbe riflettersi negativamente sulla
valutazione finale dell'attività svolta, atteso
che il conferimento di ampi poteri amministrativi e gestionali ai dirigenti comporta, inevitabilmente, la responsabilizzazione dei
medesimi con riguardo a tutte le scelte ed alle opzioni effettuate nel corso dello svolgimento delle funzioni di competenza, anche
con riferimento alla individuazione delle iniziative da intraprendere e alle attività da
svolgere in concorrenza o in alternativa con
altre, ai fini del conseguimento degli obiettivi
di pubblico interesse da perseguire in base
alle direttive generali impartite dagli Organi
di governo. Per quanto concerne il rispetto
del canone costituzionale relativo alla proporzionalità della retribuzione alla quantità e
qualità della prestazione lavorativa che, in
ogni caso, deve essere sufficiente ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia “una
esistenza libera e dignitosa”, si rammenta
che, come sottolineato dalla C. Cost. e come
ampiamente ribadito dalla giurisprudenza
amministrativa, la proporzionalità e sufficienza della retribuzione vanno valutate considerando la retribuzione nel suo complesso,
e non in base ai singoli elementi che compongono il trattamento economico (Cfr.
C.Cost. 20.6.2002, n. 263; 12.3.2004, n. 91;
CdS , Sez. IV, 2.11.2004, n. 7101). Per quanto riguarda specificamente l’aspetto della durata degli incarichi, poi, deve convenirsi con
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Incentivi e Sviluppo Economico
97/2008 del 16 settembre 2008, il CSLP dissentiva dall'avviso espresso dall'AVLP. In
particolare, il CSLP affermava che, in alcuni
casi, negli appalti di lavori pubblici, la figura
del collaudatore tecnico-amministrativo non
coincide con quella del collaudatore statico.
Pertanto, secondo il Consiglio Superiore, non
era corretto l'assunto dell'AVLP circa la
coincidenza delle figure del collaudatore statico e del collaudatore tecnicoamministrativo,
con conseguente inapplicabilità degli incentivi al collaudatore statico.Ciò nondimeno, ai
fini dell’applicazione dell’art. 92, co.5,
d.lgs.n.163/2006, è irrilevante la distinzione
tra collaudo statico (ex articoli 7, l.n
1086/1971, 25 e 67, DPR n. 380/2001) che
attiene alla conformità dell’opera rispetto alle normative tecniche ed il collaudo tecnicoamministrativo o di conformità dell’opera alla legge, alle regole d’arte, al progetto ed ai
capitolati, al contratto.D’altra parte, con la
determinazione n. 43/2000, l'AVLP ha individuato la coincidenza tendenziale tra il collaudatore statico e quello tecnicoamministrativo come ulteriore, ma non unico,
indice sintomatico circa l'inclusione delle due
figure nell'ambito di applicazione degli incentivi, come dimostra l'uso della congiunzione "peraltro".Inoltre, per quanto attiene
alla ratio logico-giustificativa, l'art. 92, co. 5,
d.lgs. n. 163/2006, si riferisce all'attività di
"collaudo" nel complesso esercitata e disciplina unicamente l'aspetto economico della
retribuzione dei dipendenti pubblici per l'espletamento di compiti di istituto. Sul punto
non rilevano le ipotesi di non coincidenza tra
la figura del collaudatore statico e quella del
collaudatore tecnico amministrativo, come
quando quest'ultimo non possiede le qualifiche per effettuare il collaudo statico (art.
238, d.P.R. n. 207/2010; art. 187, d.P.R. n.
554/1999). Tale distinzione, infatti, non concerne l'aspetto economico della retribuzione,
ma l'affidamento di incarichi all'interno
dell'amministrazione. Infine, sul fronte
dell'oggetto dell'attività di collaudo, ai sensi
dell’art. 215, co. 1, DPR n. 207/2010 (già art.
187, DPR n. 554/1999), avviene che: “Il collaudo [affidato ex articoli 90, 91 e 120, D.
Lgs n. 163/2006] ha lo scopo di verificare
che l’opera o i lavoro siano stati eseguiti a
regola d’arte, secondo il progetto approvato
163/2006. Sembrerebbe determinarsi, così,
un potenziale conflitto di interessi tra il dirigente che esegue opere di progettazione ed il
medesimo dirigente che deve valutarne, ad
esempio,la perdurante utilità.Ciò è ancor più
vero per quanto attiene ai dirigenti generali,
anch'essi soggetti al principio di onnicomprensività della retribuzione ex art. 24,
D.Lgs. n. 165/2001, ed ancor di più sottratti
al controllo sulle performances, anche in
termini di ritiro della delega.Dunque, il
comb. disp. degli articoli 24, d.lgs. n.
165/2001, e 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006,
sembrerebbe doversi interpretare nel senso
che i dirigenti siano esclusi dall'ambito di
applicazione degli incentivi ex art. 92, comma 5, cit., anche perché, all'interno della retribuzione onnicomprensiva ex art. 24, d.lgs.
n. 165/2001, si colloca il trattamento economico di risultato in base agli obiettivi raggiunti, pure in termini di progettazione, collaudo, ecc. 5- 6) Gli ultimi due quesiti formulati dal Provveditorato alle OO.PP. per
l’Emilia Romagna e le Marche meritano una
trattazione unitaria ed impongono di valutare
se: a) per quanto attiene gli incarichi di collaudo
statico
ovvero
tecnicoamministrativo,siano applicabili discipline
distinte, in conformità al parere del
C.Superiore dei LL.PP. n. 97/2008, per cui
gli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, non sarebbero riferibili all’attività
di collaudo statico; b) per gli incarichi di collaudo tecnico-amministrativo, siano applicabili gli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, ovvero i compensi per attività professionale, laddove siano state stipulate convenzioni tra più amministrazioni a norma
dell’art. 120, ult. Co., Cod. Contr. Pubbl.
Con riguardo al punto sub a), con determinazione n. 43/2000, l'Autorità di Vigilanza sui
Lavori Pubblici affermava che, ai fini
dell'applicazione degli incentivi, "per incaricato di collaudo, ai sensi dell'art. 18, co.1,
della l. n. 109/1994 (cfr. ora l'art. 92, co. 5,
D.Lgs. n. 163/2006), deve intendersi non solo
il redattore del certificato di collaudo finale o
certificato di regolare esecuzione, bensì anche l'incaricato del collaudo statico, il quale,peraltro, coincide con il primo oppure con
uno dei tre membri della suddetta commissione".Successivamente, con parere n.
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Incentivi e Sviluppo Economico
d.lgs. n. 163/2006, e non pure i compensi per
attività professionale.In primo luogo, infatti,
dissentendo dall'avviso espresso da codesto
Provveditorato,non rileva quanto disposto
dall'art. 120, Cod. Contr. Pubbl., il quale rinvia alle convenzioni per la disciplina dei rapporti intersoggettivi tra amministrazioni,ma
non ammette esplicitament e deroghe, da parte dell'autonomia negoziale, rispetto alle previsioni legislative imperative, come nel caso
dell'art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006.In secondo luogo, gli appalti finanziati e realizzati
da più amministrazioni in regime di convenzione ai sensi dell'art. 120, d.lgs.n. 163/2006,
sono definiti "appalti complessi integrati". In
questo caso, secondo l'AVCP, le diverse amministrazioni coinvolte espletano compiti di
istituto e trovano applicazione gli incentivi ex
art. 92, co.5, d.lgs. n. 163/2006, e non pure i
compensi per attività professionale, un tempo
parametrati rispetto alle tariffe professionali
di ingegneri ed architetti (AVCP, deliberazione n. 77, 1.8.2012; determinazione n. 2, 25
febbraio 2009).In terzo luogo, l'Università si
avvale per legge delle strutture del Provveditorato,ai sensi degli artt.52, co. 1, l. n.
388/2000, 19, co.3, l. n. 109/1994 (cfr. oggi
l'art. 90, co. 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006).
Come si è evidenziato nella risposta al quesito n. 3), l'avvalimento riflette una comunanza
ed una ripartizione di compiti di istituto tra le
amministrazioni coinvolte, l'Università ed il
Provveditorato.In quarto luogo, la Convenzione tra l'Università, il Comune ed il Provveditorato attua il potere/dovere di avvalimento e rientra tra gli accordi ex art. 15, l.
241/1990, con cui si disciplinano attività di
interesse comune. Pertanto, anche sotto questo profilo, l'attività di collaudo ad oggetto di
una convenzione stipulata rientra tra i compiti di istituto del Provveditorato alle OO.PP.
In quinto luogo, si potrebbe prospettare una
violazione delle regole della concorrenza,
laddove i dipendenti pubblici con qualifiche
professionali fossero retribuiti con compensi
per attività professionale determinati ex d.m.
Giustizia n. 140/2012, sulla base di una convenzione e senza il previo espletamento di
una procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento di incarichi al di sopra della soglia
per gli interventi in economia.D'altro canto,
la giurisprudenza di matrice europea:a) ha
e le relative prescrizioni tecniche, nonché le
eventuali perizie di variante, in conformità
del contratto e degli eventuali atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati.
[…] Il collaudo comprende altresì tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore”.Sulla compatibilità e coincidenza tra collaudo statico e collaudo-tecnico amministrativo negli appalti di OO.PP., cfr. inter alia
Cass., Sez. I, 23.11.1993, n. 11560. Ne deriva
che, concordemente rispetto all'avviso espresso nella determinazione n. 43/2000
dell'AVLP, gli incentivi ex art. 92, co.5, d.lgs.
n. 163/2006, si applicano sia al collaudo statico,
sia
al
collaudo
tecnicoamministrativo.Per quanto concerne il punto
sub b) e come già precisato nella risposta al
quesito n. 1, gli incentivi ex art. 92, co.5,
d.lgs. n. 163/2006, sono diversi dai compensi
per attività professionale di collaudo ex art.
120, d.lgs. n. 163/2006. Da un lato, infatti,
l’incentivo viene corrisposto in ragione della
partecipazione del pubblico dipendente
all’attività di collaudo nell’ambito dei compiti di istituto e durante l’orario di lavoro.Dall'altro, invece, il compenso viene corrisposto in ragione della qualifica posseduta
anche dal pubblico dipendente ed in ragione
della sua effettiva, specifica ed occasionale
partecipazione all’attività di collaudo, al di
fuori dell’orario di lavoro ed al di là dei
compiti di istituto cui è assegnato il pubblico
dipendente medesimo. Il compenso, peraltro
ed a differenza dell'incentivo, viene determinato a norma del d.m. Giustizia del
20.7.2012, n. 140, il quale ha introdotto i
nuovi criteri per la determinazione giudiziale
e stragiudiziale dei compensi per le professioni regolamentate, dopo che il d.l. n.
1/2012, conv. con modificazioni dalla l. n.
27/2012, ha abrogato le tariffe professionali
(sul punto, cfr. Corte Costituzionale,
31.5.2013, n. 115).Inoltre, come si è già osservato nella risposta al quesito n. 4, i compiti di istituto coincidono con gli interessi affidati ex lege alla cura di una determinata
amministrazione.Tutto ciò premesso, ai dipendenti pubblici che svolgono attività professionale nell'ambito dei compiti di istituto
delineati dalla Convenzione tra l'Università,
il Provveditorato ed il Comune di Parma si
applicano i soli incentivi ex art. 92, co. 5,
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centivi ex art. 92 d.lgs. n. 163/2006 siano in
violazione della concorrenza: a) in quanto
sono distribuiti presso il personale dipendente dell'amministrazione utilizzato in regime di
insourcing (come accade nell'in house providing); b) in quanto sono quantitativamente
inferiori ai compensi professionali che sarebbero corrisposti a soggetti esterni ai sensi del
D.M. Giustizia n. 140/2012; c) in quanto sono ipso jure relativi all'esercizio di compiti di
istituto, i quali non possono essere espletati
da soggetti esterni, se non in caso di assenza
o di indisponibilità di personale dipendente
pubblico qualificato (art. 90, d.lgs. n.
163/2006).In seconda istanza, viola le regole
europee in tema di concorrenza l'affidamento
diretto di incarichi professionali a personale
non specificamente inquadrato come ingegnere-architetto (ad esempio, sono inquadrati
in tal senso i funzionari esperti del MIT di categoria F6 od F7), in base a convenzioni od
accordi ex art. 15, l. n. 241/1990. Così, da un
lato, la C.Conti, Sez. contr., con pronuncia
del 12 giugno 1996, n. 87, ha stabilito che è
"legittima una convenzione tra il comune e il
Provveditorato regionale alle opere pubbliche con la quale quest'ultimo assume compiti
inerenti la progettazione esecutiva e il collaudo di opere pubbliche da realizzare per
conto del Comune”. Ciò nondimeno, per la
recente sentenza del CdS, Sez. III, n.
324/2012, l’accordo o la convenzione intersoggettiva ex art. 15, l. n. 241/1990, non deve
risolversi in una violazione della concorrenza
attraverso l’acquisizione di servizi presso
soggetti pubblici imprenditori e/o professionisti (cfr. anche CdS, Sez. VI, 8.4.2002, n.
1902).In tal senso, desta perplessità l'art. 8
della Convenzione tra il Provveditorato alle
OO.PP. per l'Emilia Romagna e le Marche,
l'Università degli Studi di Parma ed il Comune di Parma.In base a questo articolo, "l'Università provvederà a nominare, d'intesa con
il
Provveditorato,
i
collaudatori
[...]".Ebbene, il presente disposto potrebbe
essere in grado di violare la concorrenza
nell'affidamento di incarichi professionali,
laddove i collaudatori scelti non siano inquadrati, come dipendenti pubblici del Provveditorato, alla stregua di ingegneri ed architetti,
i quali per specifica mansione possono svolgere l'attività di collaudo per conto dell'am-
qualificato le Università come operatori economici (C.giust.CE, sentenza CoNISMA, C305/08);b) ha affermato che persino il rimborso di spese integra il requisito di onerosità dell'appalto (C.giust.CE, ASL Lecce e Università degli Studi del Salento c. Ordine degli
Ingegneri di Lecce et al., 19.11.2012, causa
C-159/11);c) ha sancito che gli affidamenti
onerosi di lavori, servizi e forniture a favore
di operatori economici universitari tramite
accordi ex art. 15, l. n. 241/1990, violano le
regole di concorrenza di cui alla direttiva n.
2004/18/CE, laddove:tali convenzioni non
abbiano ad oggetto servizi di interesse economico generale, tali convenzioni non corrispondano ad attività di interesse pubblico
comune,ancorché graduato in attività finali
ed attività strumentali;siano in grado di alterare la concorrenza quando non siano previste gare a valle per l'affidamento di incarichi
a professionisti privati (da ultimo, cfr. Corte
di Giustizia dell'UE, Sez. X, ord., 16.5.2013,
causa C-564/11; cfr. anche Presidenza del
Consiglio dei Ministri, Dipartimento della
Protezione Civile, Ufficio del Consigliere
Giuridico, parere pro t. n. CG/0025732 del
30/04/2013: allegato).Dunque, in prima istanza, se gli incarichi di collaudo a favore di
pubblici dipendenti fossero pagati alla stregua di compensi per attività professionale, si
potrebbe determinare una violazione delle
regole concorrenziali. In effetti, se il pubblico
dipendente fosse pagato con compensi per attività professionali ex d.m. Giustizia n.
140/2012, questi verrebbe considerato e pagato alla stregua di un professionista privato,
senza il previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica a monte. Pertanto, è
necessario fare ricorso agli incentivi ex art.
92, d.lgs. n. 163/2006, i quali, comunque, sono strettamente connessi all'espletamento di
compiti di istituto, ricordando come il ricorso
al personale dipendente per l'espletamento di
funzioni istituzionali esclude ipso jure il ricorso a professionisti esterni, ai sensi
dell'art. 90, comma 6, D.Lgs. n. 163/2006.Per
completezza, bisogna valutare se gli stessi incentivi, aventi natura retributiva (cfr. la risposta al quesito 1), costituiscano forme di
trattamento economico in violazione delle regole concorrenziali rispetto ai professionisti
privati.In questa sede si esclude che gli inGazzetta Amministrativa
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Incentivi e Sviluppo Economico
n. 4)"Se, per i dirigenti delle pubbliche amministrazione, i compensi per incarichi di
collaudo
statico
ovvero
tecnicoamministrativo rientrino o meno nel trattamento economico dirigenziale, tenendo presente il principio di onnicomprensività della
retribuzione spettante ai dirigenti medesimi".Ai sensi del comb. disp. degli articoli 24,
d.lgs. n. 165/2001, e 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, in base all'orientamento del CdS
espresso in sede consultiva, si ritiene che i
pubblici dirigenti siano da escludere dall'ambito di applicazione degli incentivi ex art. 92,
co. 5, cit.. Ad ogni modo, si auspica un intervento chiarificatore del legislatore ovvero
l'adozione di clausole normative ad hoc in
sede di contrattazione collettiva. Quesiti nn. 5
e 6 "chi debba intendersi per membro interno
ovvero esterno alla stazione appaltante ai fini
dell’applicazione rispettivamente degli incentivi ex art. 92, co.5, d.lgs. n. 163/2006, ovvero
dei compensi basati sulle tariffe professionali
di ingegneri ed architetti per le attività di collaudo tecnico-amministrativo,ai sensi dell'art.
90, co. 1, lett. d) e ss., d.lgs. n. 163/2006,
nonché degli artt.210, d.P.R. n. 554/1999, e
238, DPR n. 207/2010"."Se, per le attività di
collaudo tecnico-amministrativo svolte da dipendenti pubblici sulla base di convenzioni
tra più amministrazioni, si debba fare riferimento - in deroga rispetto agli incentivi ex
art. 92, co. 5, Cod. Contr. Pubbl. - alle tariffe
professionali di ingegneri ed architetti".Con
riferimento all’attività di collaudo statico,
ovvero tecnico-amministrativo, - regolarmente autorizzata dall'amministrazione - svolta
dal Provveditorato nell’ambito di una convenzione con altra amministrazione, non si
esula dai compiti di istituto e si applicano gli
incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006,
a nulla rilevando la distinzione tra collaudo
statico e collaudotecnico-amministrativo. Tali incentivi, comunque, si applicano sempre
laddove l’attività di collaudo rientra tra i
compiti di istituto, ad esempio in attuazione
di una convenzione stipulata dal Provveditorato in attuazione del dovere di concedere
l'avvalimento. Per converso, il pubblico dipendente-collaudatore riceve un compenso,
parametrato secondo le modalità previste dal
d.m. Giustizia n. 140/2012, nel solo caso residuale in cui l’attività viene espletata al di
ministrazione. Soltanto in questo modo l'attività di collaudo, retribuita con i meri incentivi ex art. 92, d.lgs. n. 163/2006, viene espletata all'interno dei compiti di istituto, senza
implicare l'esercizio di una professione extra
moenia, anche da parte del pubblico dipendente. Conclusivamente:Quesito n. 1) “Se
l’incentivo alla progettazione ex art. 92 del
d.lgs. n. 163/2006 possa considerarsi giuridicamente un emolumento retributivo ovvero un
compenso per prestazioni occasionali, ancorché di carattere professionale, poiché prestate
da
dipendenti
appartenenti
all’Amministrazione".Nonostante
abbiano
natura retributiva, gli incentivi ex art. 92, co.
5,d. lgs. n. 163/2006, non equivalgono ai
compensi per attività di collaudo svolta fuori
dai compiti istituzionali e dall'orario di lavoro, occasionalmente, anche dal pubblico dipendente-professionista.Quesito n. 2)“Se
debba ritenersi applicabile il disposto di cui
all’art. 61, co. 9,d.l. n. 112/2008, in caso di
erogazione dell’incentivo di cui all’art. 92 del
d.Lgs 163/2006”.La ritenuta del 50 %, prevista dall’art. 61, co. 9, D.Lgs. n. 112/2008, è
inapplicabile agli incentivi ex art. 92, co. 5,
d.lgs. n. 163/2006. Gli incentivi spettano anche per l'attività di segreteria tecnicoamministrativa unificata soltanto se quest'ultima ha ad oggetto un "contributo intellettuale e materiale all'attività del responsabile del
procedimento, alla redazione del progetto,del
piano della sicurezza, alla direzione dei lavori ed alla loro contabilizzazione". Occorre
motivare in tal senso i provvedimenti di riconoscimento e di ripartizione degli incentivi.Quesito n. 3)“Se la convenzione stipulata
fra Expo 2015 s.p.a. ed il Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la Lombardia e
la Liguria, per effetto delle previsioni normative di cui al d.P.C.M. 22.10.2008 e ss. modificazioni, costituisca di fatto espletamento di
compiti di istituto”.Ai fini dell’applicazione
degli incentivi ex art. 92, co. 5, d.lgs. n.
163/2006, rientra tra i compiti di istituto
l’attività di collaudo e di segreteria tecnicoamministrativo unificata, svolta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. per la
Lombardia e la Liguria in attuazione della
convenzione con la SOGE spa, ai sensi
dell’art. 5, co. 9, d.P.C.M. 6.5.2013, il quale
ha abrogato il d.P.C.M. 22.10.2008. Quesito
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Incentivi e Sviluppo Economico
fuori delle funzioni istituzionali e dell’orario
di lavoro.Infine, l'art. 8 della Convenzione tra
il Provveditorato, l'Università ed il Comune
di Parma, deve essere interpretato nel senso
che l'Università ed il Provveditorato concordano sulla scelta dei collaudatori o di altri
professionisti tecnici esclusivamente nell'ambito dei dipendenti del Provveditorato medesimo che siano inquadrati come ingegneriarchitetti.Sul presente parere è stato sentito il
Comitato Consultivo che, nella seduta del
17.12. 2013, si è espresso in conformità.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Comunicazione e Innovazione
COMUNICAZIONE E INNOVAZIONE
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
LEGGI IN MATERIA DI STUPEFACENTI E SOSTANZE PSICOTROPE
E LA GUIDA SOTTO L´EFFETTO DI
ALCOOL O DROGHE SONO I REATI
PIÙ SENTENZIATI
SCUOLA: 15 MILIONI DI EURO PER
POTENZIARE LE CONNESSIONI WIRELESS
Il Ministro dell´Istruzione, dell´Università e
della Ricerca ha firmato il decreto che spiega
alle scuole come accedere al finanziamento
di 15 milioni di euro (5 per il 2013 e 10 per il
2014) previsto dal decreto legge ´L´Istruzione
riparte´ per il potenziamento delle loro
connessioni wireless. I fondi serviranno per
realizzare o ampliare infrastrutture di rete.
L´obiettivo principale dello stanziamento è
incrementare l´uso di contenuti digitali in
aula da parte degli insegnanti e, soprattutto,
degli studenti per innovare e rendere più
interattiva la didattica. Potranno candidarsi
al finanziamento tutte le scuole secondarie
statali.
Sarà
data
la
priorità
nell´assegnazione dei fondi a quelle di II
grado. Gli Istituti potranno mettersi in rete
fra loro per ottenere risorse. Sarà possibile
candidarsi al finanziamento di una delle
seguenti tipologie di progetto: ampliamento
dei punti di accesso alla rete WiFi,
potenziamento
del
cablaggio
fisico,
realizzazione o adeguamento dell’infrastruttura di rete (Lan/Wlan) di edificio o
campus. ll finanziamento sarà proporzionato
al tipo di progetto presentato, come spiega
nel dettaglio l´Avviso pubblicato sul sito del
Miur in contemporanea con il decreto
ministeriale. Ogni scuola potrà presentare un
solo progetto. Le istituzioni scolastiche
interessate potranno presentare la loro
domanda di partecipazione, con progetto
allegato, esclusivamente on line dal 6
dicembre 2013 al 16.12.2013 (comunicato
MIUR del 13.11.2013).
Nel 2011 risultano iscritte al Casellario
Giudiziale Centrale circa 342 mila sentenze
per delitto o contravvenzione, pari a 569,4
persone per 100.000 abitanti condannate con
sentenza irrevocabile. Dal 2000 al 2011 il
numero delle persone condannate con
sentenza irrevocabile è in calo del 4,8%. I
condannati per delitto, cioè per reati per cui
sono previste pene come l´ergastolo, la
reclusione, la multa, sono stati 238.501,
corrispondenti a 397 per 100.000 abitanti,
mentre i condannati per contravvenzione, per
cui è prevista la pena dell´arresto e/o
dell´ammenda,
sono
stati
103.187,
corrispondente a 172 per 100.000 abitanti.
Dal 2000 al 2011 diminuisce la quota di
quanti hanno riportato condanne definitive
per delitti (dall´81,6% al 69,8%) mentre
aumenta la quota complementare dei
condannati per contravvenzione (dal 18,4%
al 30,2%). I condannati sono soprattutto
maschi (85%) e di nazionalità italiana (70%),
ma aumenta la componente straniera rispetto
al 2000. I condannati hanno prevalentemente
un´età compresa tra i 25 e i 54 anni.
All´inizio del decennio, tra i condannati
stranieri nelle prime tre posizioni si
collocano i nati in Marocco, Albania e ExJugoslavia. Dal 2003 al 2011, invece,
aumentano i condannati di origine romena,
fino a divenire i più numerosi negli ultimi due
anni. Si registra anche la crescita della quota
di condannati nati in Cina. Rispetto al 2000,
diminuiscono, sul totale dei reati sentenziati,
i furti (dal 16,7% all´11,4%), mentre
aumentano le violazioni delle leggi in materia
di stupefacenti (dal 5,6% all´11,4%) e il reato
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ISTAT: FURTI, VIOLAZIONI DELLE
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Comunicazione e Innovazione
di guida sotto influenza di alcool o droghe
(dal 16,8% al 36,7%). Il furto, le violazioni
delle leggi in materia di stupefacenti e
sostanze psicotrope e la guida sotto l´effetto
di alcool o droghe sono i reati più sentenziati.
Tra gli uomini prevalgono proprio i delitti di
violazione delle leggi in materia di droga e
sostanze psicotrope (12,3% nel 2011) insieme
a quelli di furto (10,8%, in netta diminuzione
dal 2000). Per le donne, al primo posto i
delitti di furto (14,6%), e di omesso
versamento di ritenute previdenziali (12,1%).
Nel Mezzogiorno sono più diffusi l´omicidio
volontario (ma in calo dal 2000, -15,6% nelle
regioni del Sud e -27,5% nelle Isole), la truffa
(+113,4% dal 2000), il reato di associazione
di stampo mafioso, anch´esso in diminuzione,
soprattutto nelle Isole (-35,4%). Al Nord è
più diffusa la violazione delle norme
sull´immigrazione (in forte aumento dal
2000, soprattutto nelle regioni del Nord-est
+466,8%) e delle leggi in materia di droga e
sostanze psicotrope, in aumento in tutta
Italia. Le durate medie di pronunciamento
della sentenza dalla data di commesso reato
sono maggiori per i reati di associazione di
tipo mafioso, omicidio volontario e evasione
d´imposta sui redditi e sul valore aggiunto;
minori i tempi di condanna per i reati di
stalking e quelli relativi all´immigrazione e
alla guida sotto l´effetto di alcool o droghe.
Le sentenze per omicidio volontario
comportano una reclusione superiore ai 10
anni. Per la maggior parte degli altri delitti
considerati la durata della reclusione è
inferiore a un anno (Comunicato Istat).
RIUSO: ONLINE IL PROGRAMMA PER
L’EROGAZIONE DI SERVIZI AI
CITTADINI
L´Agenzia per l´Italia Digitale rende noto che
nel catalogo del Riuso è disponibile un nuovo
programma realizzato dal Comune di Salerno
per la gestione e l’erogazione di servizi ai
cittadini quali ad esempio richieste di
certificati, autocertificazioni, servizi di
annona e altri ancora. Il Sistema informativo
Multicanale Enti Locali 2 (S.M.E.L..2) si
basa su una banca dati unica ed è stato
sviluppato completamente in open source.
L’applicativo si caratterizza per le interfacce
complete che consentono all’utente di
interagire con le pagine in modo rapido ed
efficiente (Comunicato dell´Agenzia per
l´Italia Digitale del 12.12.2013).
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NATALE E CAPODANNO: APERTURA
STRAORDINARIA DEI MUSEI E
DELLE AREE ARCHEOLOGICHE
Il Ministero dei Beni e delle Attività culturali
e del Turismo rende noto che il 25 dicembre e
il 1 gennaio oltre 250 tra musei, aree e
parchi archeologici statali osserveranno
apertura straordinaria. In molti dei siti sarà
possibile inoltre partecipare a eventi e
iniziative quali visite guidate, esposizioni
speciali e accessi a luoghi solitamente chiusi
al pubblico (Ministero dei Beni e delle Attività culturali e del Turismo del 20.12.2013).
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Comunicazione e Innovazione
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
gli Uffici tecnici erariali sono stati suddivisi
in quattro sezioni: I) Demanio e consulenze
tecniche erariali; II) Imposte di fabbricazione; III) Stime; IV) Conservazione del catasto.
Con il successivo r.d.l. 16.6.1938, n. 962, sono stati istituiti gli Uffici tecnici delle imposte
di fabbricazione (U.T.I.F.), cui sono stati attribuiti “tutti i servizi attualmente disimpegnati dagli uffici tecnici erariali a mezzo della loro sezione 2°, a termini dell’art. 3 del regio decreto 22.10.1936, n. 2007 e dell’art. 30,
n. 11, del decreto ministeriale 1° dicembre
1936” (art. 2), ovvero i servizi precedentemente assegnati alla sezione Imposte di fabbricazione degli Uffici tecnici erariali.
Un’ulteriore tappa del percorso normativo,
rilevante ai fini della risoluzione della questione sottoposta, è rappresentata dal decreto
legislativo 105/1990 che ha istituito,
nell’ambito del Ministero delle Finanze, il
Dipartimento delle Dogane e delle Imposte
Indirette. A detto dipartimento viene riconosciuta autonomia organizzativa e funzionale;
ai sensi dell’art. 16, co. 3, lett. a) di tale decreto - in attuazione di quanto prescritto dalla l. delega 349/1989 all’art. 3, lett. e) - le
competenze degli Uffici tecnici delle imposte
di fabbricazione sono stati trasferiti agli Uffici tecnici di finanza (U.T.F.), incardinati nel
Dipartimento delle Dogane. Infine, con il decreto legislativo 300/1999, le competenze del
Dipartimento delle Dogane sono confluite
nell’Agenzia delle Dogane, oggi Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato.Dalla successione degli atti legislativi appena ricostruita si evince quindi che l’odierna Agenzia
delle Dogane e dei Monopoli di Stato abbia
DOMANDA
Il suggellamento degli apparecchi televisivi a
seguito di disdetta dell’abbonamento R.A.I.
(Parere del 17.10.2013-412985, CdS
19702/13, Sez. III, Avv. Giuseppe Albenzio).
RISPOSTA
La questione sottoposta a questa Avvocatura
concerne l’individuazione dell’autorità competente a svolgere le operazioni di suggellamento descritte dall’art. 10, r.d.l. 21.2.1938,
n. 246, convertito in l. 4.6.1938, n. 880. Ai
sensi di questa disposizione, in caso di disdetta dell’abbonamento R.A.I., l’apparecchio atto o adattabile alla ricezione di radioaudizioni deve essere racchiuso in un apposito involucro in modo da impedirne il futuro funzionamento, salva la facoltà dell’abbonato di
cedere l’apparecchio a terzi.
L’individuazione dell’autorità competente a
svolgere le operazioni di cui sopra deve necessariamente prendere le mosse da
un’attenta ricognizione delle fonti normative:
in questo caso, il regio decreto legge
246/1938 che ancora oggi costituisce parte
integrante del reticolato normativo vigente in
materia di abbonamenti R.A.I. Ai sensi
dell’art. 12, l’autorità competente a svolgere
le operazioni di chiusura e riapertura degli
apparecchi nei casi indicati all’art. 10 è individuata negli Uffici tecnici erariali. Com’è
noto, infatti, con il r.d. 22.10.1936, n. 2007,
gli Uffici tecnici di finanza hanno assunto la
denominazione di Uffici tecnici erariali, lasciando peraltro inalterate le prerogative già
attribuite a quelle amministrazioni periferiche dello Stato. Con il citato atto legislativo,
Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Comunicazione e Innovazione
ereditato soltanto parte delle competenze
precedentemente riconosciute agli Uffici tecnici erariali, segnatamente quelle rientranti
nella sezione II (Imposte di fabbricazione),
istituita con il r.d. 2007 del 1936. Al fine di
poter accertare quindi se l’Agenzia abbia ereditato dagli Uffici tecnici erariali anche
l’obbligo di eseguire le operazioni di suggellamento di cui all’art. 12 cit., risulta determinante stabilire a quale delle quattro sezioni
degli U.T.E. fosse stata assegnata
l’esecuzione delle operazioni di chiusura e
riapertura
degli
apparecchi.
Da
un’approfondita ricognizione delle fonti normative, infatti, risulta che la norma attributiva di competenza contenuta nell’art. 12, r.d.l.
246/1938 non sia stata abrogata.Una indicazione di primaria importanza, a tal fine, è
fornita dal “Regolamento di servizio per gli
uffici provinciali dell’amministrazione del catasto e dei servizi tecnici erariali”, approvato
con decreto ministeriale del 1° dicembre
1936, n. 6888. L’art. 30, rubricato “Ordinamento degli Uffici tecnici erariali”, esplica le
specifiche competenze affidate a tali uffici,
ripartendole per ciascuna delle quattro sezioni. Orbene, un’attenta lettura delle singoli
voci induce ad escludere che le operazioni di
suggellamento potessero essere fatte rientrare nella sezione I (Demanio e consulenze tecniche erariali), III (Stime) e IV (Conservazione del catasto). Oltre che per una mera argomentazione a contrario, si ritiene convincente ricondurre le operazioni di suggellamento alla sezione II in quanto questa, benché denominata “Imposte di fabbricazione”,
è chiamata a svolgere anche “servizi fiscali
in materia di radiofonia, secondo le vigenti
disposizioni di legge ed istruzioni ministeriali” (art. 30, n. 11, lett. c), decreto ministeriale
1 dicembre 1936, n. 6888): una voce cui
senz’altro possono essere ricondotte le ope-
razioni di suggellamento come disciplinate
dalla normativa in materia di radioaudizioni
(r.d.l. 246/1938).Ad ulteriore dimostrazione
che la competenza in materia di operazioni di
suggellamento abbia seguito il percorso normativo prima indicato (segnatamente dagli
Uffici tecnici erariali agli Uffici tecnici delle
imposte di fabbricazione ed, infine, agli Uffici
tecnici di finanza) vi è la circostanza che nel
successivo “Regolamento di servizio per gli
uffici provinciali dell’amministrazione del catasto e dei servizi tecnici erariali”, approvato
con decreto ministeriale del 30.6.1945, n.
1441 (quindi, successivo, sia all’attribuzione
delle competenza in materia di operazioni di
suggellamento ex art. 12, r.d.l. 246/1938, sia
al trasferimento di competenze operato
dall’art. 2 del r.d.l. 962/1938), non solo non
compaia più la voce relativa ai “servizi fiscali in materia di radiofonia” - ormai devoluti
agli U.T.I.F. - ma non vi sia alcuna altra voce
che indichi le permanenza in capo agli Uffici
tecnici erariali della competenza a svolgere
le operazioni di suggellamento. In conclusione, ad avviso di questa Avvocatura, gli atti
legislativi sopra citati, così come si sono succeduti nel tempo, inducono a ritenere che ad
oggi gli Uffici tecnici di finanza, già incardinati nel Dipartimento delle Dogane e delle
Imposte Indirette e, ora, nell’Agenzia delle
Dogane e dei Monopoli, abbiano ereditato
dagli Uffici tecnici erariali la competenza ad
eseguire le operazioni di suggellamento, che
andrebbe così ascritta tra gli “altri compiti a
loro [gli Uffici tecnici di finanza] devoluti da
leggi speciali”, come richiamati dall’allora
vigente art. 16, comma 3, lett. a), decreto legislativo 105/1990. Il presente parere è stato
sottoposto all’esame del Comitato Consultivo
di questa Avvocatura Generale che si è espresso in conformità nella seduta del
14.10.2013.
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Sanità e Sicurezza Sociale
SANITÀ E SICUREZZA SOCIALE
NOTIZIE E AGGIORNAMENTI
SIGARETTE, PHILIP MORRIS ITALIA
VARIA IL TENORE DI NICOTINA DI
ALCUNE MARCHE
TRASPORTI: IN G.U. LA NUOVA
REGOLAMENTAZIONE PER L´INSTALLAZIONE DELLE LUCI DI
MARCIA DIURNA SUI VEICOLI IN
CIRCOLAZIONE
Diana Rossa, Diana Rossa 100´s, Diana Blu
e Diana Blu 100´s sono queste le marche di
sigarette che riporteranno su un lato di
ciascun pacchetto una tenore di nicotina
diverso mentre i prodotti già fabbricati
verrano
commercializzati
fino
ad
esaurimento delle scorte. Le analisi eseguite
dal laboratorio dell’Agenzia delle dogane e
dei monopoli, peraltro hanno confermano che
i tenori in nicotina, catrame e monossido di
carbonio dichiarati dalla citata Società sono
in linea con le disposizioni comunitarie in
materia (Monopoli del 13.11.2013).
E´ stato pubblicato sulla G.U. n. 271 del
19.11.2013 il decreto 6.11.2013 del Ministero
delle Infrastrutture e dei Trasporti che
disciplina le modalita´ di installazione delle
luci di marcia diurna sugli autoveicoli in
circolazione, nonche´ le procedure di
aggiornamento delle relative carte di
circolazione (Ministero delle Infrastrutture e
Trasporti in G.U. n. 271 del 19.11.2013).
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 4 - 2013
Sanità e Sicurezza Sociale
REDAZIONALI
IL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL'INDENNITÀ
PER FERIE NON GODUTE SOGGIACE ALLA PRESCRIZIONE ORDINARIA DECENNALE
dell’Avv. Salvatore Russo
Il compenso sostitutivo per mancata fruizione delle ferie spettanti al prestatore di lavoro costituisce credito di natura risarcitoria e non retributiva
The compensation for the lack of use of the due annual leave to the worker is a refunding and not
a wage credit
Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha ribadito il carattere risarcitorio dell'indennità per ferie non godute da parte del dipendente e ha conseguentemente confermato
che il diritto alla corresponsione di tale indennità soggiace alla prescrizione ordinaria
decennale in luogo di quella quinquennale
prevista per i crediti retributivi.
La vicenda in parola prende le mosse dal
ricorso di un ex dipendente comunale, il quale
adiva il TAR Campania per la declaratoria del
diritto al compenso sostitutivo per le ferie annuali relative agli anni 1982-1987 e non godute per eccezionali ragioni di servizio.
Il citato Giudice Amministrativo, con Sentenza TAR Campania n. 3182/1999, dichiarava inammissibile il ricorso ritenendo realizzata la prescrizione quinquennale del diritto
all'ottenimento del compenso sostitutivo. Secondo l’Organo Giudicante, infatti, il ricorrente, pur avendo dimostrato di non avere usufruito delle ferie, non aveva azionato il diritto al compenso sostitutivo entro il termine
di cinque anni dalla maturazione del credito.
Il dipendente, successivamente, impugnava la menzionata Sentenza del TAR Campania e il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza del 1.10.2013 n. 4878, nel pronunciarsi
sulla natura del diritto del prestatore
all’indennità per ferie non godute, qualificava
tale spettanza quale “credito risarcitorio”
piuttosto che “retributivo” deducendo, perGazzetta Amministrativa
4
tanto, la sottoposizione di tale diritto alla prescrizione ordinaria decennale, anziché alla
prescrizione quinquennale prevista per i crediti retributivi.
La sentenza in commento sposa l'orientamento della precedente giurisprudenza amministrativa che aveva già sancito tale principio ricordando che “Il prestatore che non abbia goduto delle ferie per esigenze di servizio
ha diritto al compenso sostitutivo; e il credito
relativo, avendo natura non retributiva ma
risarcitoria, ha termine di prescrizione decennale (cfr CdS, Sez. V, 22.10.2007, n.
5531; 19.10.2009, n. 6415)”.
I precedenti richiamati in sentenza, infatti,
avevano individuato nella mancata corresponsione dell'indennità sostitutiva delle ferie
non godute un inadempimento di natura puramente contrattuale da parte del datore di lavoro, “che obbliga quest'ultimo (quando l'adempimento in forma specifica sia divenuto
impossibile) al risarcimento del danno, che
comprende, in primo luogo, la retribuzione
dovuta per il lavoro prestato nei giorni destinati alle ferie o al riposo (nonché la riparazione di eventuali ulteriori danni) e che soggiace alla prescrizione ordinaria decennale
prevista dall'art. 2946 c.c., e non già a quella
quinquennale di cui all’art. 2947 c.c. (concernente la prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilità extracontrattuale)”. (cfr CdS 19.10.2009, n. 6415)
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Numero 1 - 2014
Sanità e Sicurezza Sociale
Il Consiglio di Stato ha, pertanto, voluto
porre l'accento sulla fondamentale importanza
del diritto del lavoratore a fruire del periodo
di ferie e sulle conseguenze derivanti dalla
violazione di tale diritto. Non va dimenticato,
infatti, che l'irrinunciabilità alle ferie è principio di rango costituzionale (art. 36 Cost., co.
3) volto a garantire il “diritto del lavoratore a
fruire di congruo periodo di riposo con conseguente sottrazione al lavoro sicché egli
possa ritemprare le energie psico-fisiche usurate dal lavoro e possa altresì soddisfare le
sue esigenze ricreativo-culturali e più incisivamente partecipare alla vita familiare e sociale”. (cfr C. cost., n. 616/87).
Giova a tal proposito ricordare come la
stessa Corte Costituzionale abbia più volte ribadito l’assunto secondo cui “L'art. 36, terzo
comma, Cost. pone il principio della irrinunciabilità delle ferie che si traduce in quello
della effettiva fruizione delle stesse. Lo stesso
diritto è consacrato nell'art. 2109 cod. civ.
che, correlato all'art. 36 Cost., deve avere un
contenuto reale ed effettuale” (C. cost.
616/87) e che il diritto del lavoratore alle fe-
rie annuali soddisfa lo scopo di proteggerne le
energie psico-fisiche (cfr C. cost n. 66/1963).
La violazione del diritto costituzionalmente
garantito alla protezione delle energie psicofisiche del lavoratore, dunque, comporterebbe
un danno diretto all’integrità fisica e allo stato
di salute del lavoratore con conseguente ed
eventuale violazione dell'art. 32 Cost.
In conclusione il Consiglio di Stato con la
sentenza n. 4878/2013 tiene a ribadire che il
diritto alla corresponsione dell'indennità per
ferie non godute soggiace alla prescrizione
ordinaria decennale in luogo di quella quinquennale in quanto il relativo credito ha natura concretamente risarcitoria e non retributiva.
La sentenza in commento richiama opportunamente in tal senso la precedente giurisprudenza che già aveva apprezzato come “Le
ferie rappresentano, infatti, un diritto insopprimibile del lavoratore e vanno perciò risarcite in via sostitutiva qualora il dipendente
non ne abbia fruito per cause imputabili al
datore”. (cfr C.d.S., Sez. V, 22.10.2007, n.
5531).
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Gazzetta Amministrativa
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Numero 1 - 2014
Sanità e Sicurezza Sociale
GIURISPRUDENZA
danti gli allevamenti, ciò per contemperare le
esigenze di pubblico interesse con quelle pur
rispettabili dell´attività produttiva. Peraltro,
come ha già sancito il Consiglio (CdS, sez. V,
19.4.2005, n. 1794), gli art. 216 e 217 r.d.
27.7.1934, n. 1265, conferiscono al Comune
ampi poteri in materia di industrie insalubri,
anche prescindendo da situazioni di emergenza
e dall´autorizzazione a suo tempo rilasciata, a
condizione però che siano dimostrati, da congrua e seria istruttoria, gli inconvenienti igienici e che si sia vanamente tentato di eliminarli; nel caso di specie, in riferimento all’ampia
ed articolata relazione dell’ASL, sussistono le
condizioni individuate dalla giurisprudenza
predetta per l’esercizio del potere cautelativo
qui in contestazione. La tesi dell’appellante secondo la quale l’allevamento di animali de qua,
per le deiezioni e l’impatto ambientale che produce, può essere oggetto di catalogazione come
industria insalubre soltanto ove abbia caratteristiche, appunto, industriali per la quantità dei
capi e per il ciclo produttivo a cui essi sono sottoposti, è smentita dal fatto che, in generale,
l´allevamento di animali è considerato dalle
norme del testo unico delle leggi sanitarie industria insalubre di prima classe e, pertanto, ai
sensi dell´art. 216 t.u. 27.7.1934, n. 1265,
l´allevamento deve comunque essere isolato
nelle campagne e tenuto lontano da abitazioni
(cfr., anche, CdS, Sez. V, 17.4.2002, n. 2008).
Pertanto, non è sostenibile, sulla scorta
dell’orientamento giurisprudenziale surriferito,
la tesi secondo cui la nozione di allevamento di
animali sarebbe stata utilizzata per i grandi allevamenti che forniscono all’industria alimentare la materia prima per le lavorazioni di prodotti alimentari. Peraltro, proprio perché si è
in presenza di una stalla di bovini con meno di
venti capi, ovvero una tipica stalla rurale, condotta dal coltivatore diretto unitamente alla
propria personale piccola azienda rurale, è stato consentita la prosecuzione dell’attività, con
il solo onere di rispettare una serie di prescrizioni concrete, emanate dalla competente autorità tecnica sanitaria, per consentire una conci-
Consiglio di Stato Sez. V, 27.12.2013, n. 6264
Allevamento di animali - Sindaco è titolare
di un´ampia potestà di valutazione della tollerabilità delle lavorazioni provenienti dalle
industrie cd "insalubri" - adozione in via
cautelare interventi per impedire la continuazione di attività potenzialmente pericolose
Come ha già chiarito la giurisprudenza del
Consiglio di Stato, ribadita nella sentenza in
esame, in base agli artt. 216-217 t.u. sanitario
(r.d. 27.7.1934, n. 1265), non modificati ma ribaditi dall´art. 32 d.P.R. 24.7.1977, n. 616 e
dall´art. 32, co. 3, l. 28.12.1978, n. 833, spetta
al Sindaco, all´uopo ausiliato dalla struttura
sanitaria competente, il cui parere tecnico ha
funzione consultiva ed endoprocedimentale, la
valutazione della tollerabilità, o meno, delle lavorazioni provenienti dalle industrie cosiddette
"insalubri", l´esercizio della cui potestà potendo avvenire in ogni tempo e potendo esplicarsi
mediante l´adozione, in via cautelare, di interventi finalizzati ad impedire la continuazione o
l´evolversi di attività aventi carattere di pericolosità (per esempio, esalazioni, scoli, rifiuti,
ecc., specie se riguardanti l´allevamento di animali). Rientra, quindi, nei poteri del Sindaco,
ex art. 216 t.u. sanitario r.d. 27.7.1934, n. 1265
ingiungere ad un´impresa, che esercita
un´industria cosiddetta "insalubre", di presentare un progetto preordinato ad eliminare un
temuto pericolo alla sanità pubblica e di mettere in funzione l´impianto entro un dato termine,
anche sulla scorta del parere all´uopo reso dalla struttura sanitaria competente, senza che ciò
implichi di per sé alcun difetto di motivazione o
d´eccesso di potere. Inoltre, in base agli art.
216 e 217 t.u. l. sanitaria, il Sindaco è titolare
di un´ampia potestà di valutazione della tollerabilità o meno delle lavorazioni provenienti
dalle industrie, classificate "insalubri" e può
estrinsecarsi con l´adozione in via cautelare di
interventi finalizzati ad impedire la continuazione o l´evolversi di attività che presentano i
caratteri di possibile pericolosità, per effetto di
esalazioni, scoli e rifiuti, specialmente riguarGazzetta Amministrativa
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Sanità e Sicurezza Sociale
liazione fra le esigenze igienico-sanitarie e le
esigenze socio-economiche, anch’esse di indubbia valenza e natura pubblica, prescrizioni
da ritenersi ragionevoli e compatibile con il potere di ordinanza come sopra descritto. Tali
prescrizioni, che sono state il frutto di
un’attività amministrativa posteriore agli atti
oggetto del presente giudizio, non possono ritenersi inficianti di questi ultimi, poiché logica-
mente e ragionevolmente il Comune ha in primis disposto in via cautelare la chiusura della
stalla per bovini a tutela della salute e sulla base di un’idonea istruttoria (parere della competente struttura sanitaria); in seconda battuta,
esaurita l’impellenza cautelativa, ha emanato
una serie di atti successivi per consentire comunque il mantenimento dell’attività agricola,
in modo soddisfacente per le parti.
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Sanità e Sicurezza Sociale
PARERI
Questa sezione della Gazzetta Amministrativa raccoglie la pareristica redatta dall’AVVOCATURA DELLO STATO
conseguenza dell’accettazione, la Struttura
presta acquiescenza ai medesimi provvedimenti e, per l’effetto, rinuncia alle azioni già
intraprese e/o a futuri contenziosi avverso gli
atti e/o provvedimenti suddetti”; che codesto
Ufficio Legislativo ritiene di poter condividere la ricostruzione della normativa e della
giurisprudenza rilevanti sul tema in oggetto,
illustrata nella nota della Direzione generale
della programmazione sanitaria, nonché la
proposta di riformulazione del secondo comma della clausola; che da quanto riferito nella citata nota e sulla base dell’esame della
giurisprudenza rilevante, emerge che tale
clausola è stata oggetto di impugnativa da
parte delle strutture interessate e la giurisprudenza sul punto è oscillante. Le impugnative si basano su due ordini di motivi, e più
precisamente sulla lesione dell’autonomia
privata da una parte (art. 41 cost.), e sulla
lesione del diritto di difesa (art. 24 cost.)
dall’altro;Codesta Amministrazione chiede
quindi parere sui seguenti profili: a) se sia
condivisibile la tesi esposta in ordine alla
conservazione del primo comma della clausola, o se invece si ritenga che anche tale comma possa comunque essere causa di ulteriori
contenziosi; b) se sia condivisibile la proposta di riformulazione del secondo comma della clausola, illustrata nella richiesta della
suddetta Direzione e riportata nella nota a
riscontro, o se si ritenga, invece, che, per non
esporsi a ulteriori contenziosi, tale comma
debba essere soppresso; c) più in generale,
va considerato che in alcune realtà regionali
e segnatamente nella regione Abruzzo, come
segnalato dal Presidente della Regione le
DOMANDA
La clausola di salvaguardia nei contratti di
acquisto di prestazioni sanitarie da strutture
private accreditate (Parere del 28.10.2013 428589, CdS 33457/13, Sez. V, Avv. Gesualdo
D’Elia).
RISPOSTA
Codesta Amministrazione chiede il parere di
questa Avvocatura in relazione all’ammissibilità della clausola di salvaguardia nell’ambito dei contratti per l’acquisto di prestazioni sanitarie da strutture private accreditate, ed espone, in fatto, che: in data
18.7.2013 è pervenuta all’Ufficio Legislativo
del Ministero della Salute una nota della Direzione generale della programmazione sanitaria con cui si chiede il parere del suddetto
Ufficio sulla medesima questione; che si tratta di un tema di portata generale in quanto
concerne aspetti problematici riguardanti le
procedure e le condizioni per la stipulazione
dei contratti con le strutture sanitarie accreditate, la cui soluzione dovrebbe poi essere
estesa per uniformità a tutte le regioni e in
particolare a quelle in piano di rientro; la
clausola, che è stata inserita dal 2008 nei
contratti stipulati dalle regioni in piano di rientro con le strutture private accreditate recita: “1. Con la sottoscrizione del presente accordo la struttura accetta espressamente,
completamente ed incondizionatamente il
contenuto e gli effetti dei provvedimenti di determinazione dei tetti di spesa, di determinazione delle tariffe e ogni altro atto agli stessi
collegato o presupposto, in quanto atti che
determinano il contenuto del contratto. 2. In
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Sanità e Sicurezza Sociale
zione delle prestazioni previste nei programmi di attività delle strutture accreditate, così
come definiti dall’art.8 quinquies”. Inoltre, il
primo co. dello stesso art. da una parte subordina, tra l’altro, l’accreditamento delle
strutture richiedenti “alla loro funzionalità
rispetto agli indirizzi di programmazione regionale” e dall’altra impone alle regioni di
definire il “fabbisogno di assistenza secondo
le funzioni sanitarie individuate dal Piano
sanitario regionale per garantire i livelli essenziali e uniformi di assistenza”. Tutto ciò è
diretto all’individuazione dei criteri “per la
verifica della funzionalità rispetto alla programmazione nazionale e regionale”. Con
specifico riferimento agli accordi, l’art. 8
quinquies prevede che essi debbano indicare,
tra l’altro “il volume massimo di prestazioni
che le strutture presenti nell’ambito territoriale della medesima unità sanitaria locale, si
impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità di assistenza” e “il corrispettivo preventivato a fronte delle attività
concordate, globalmente risultante dalla applicazione dei valori tariffari e della remunerazione extra-tariffaria delle funzioni incluse
nell’accordo”. È opportuno qui richiamare
anche l’art. 32, co. 8 della l. n. 449/1997 il
quale prevede che “Le regioni, in attuazione
della programmazione sanitaria ed in coerenza con gli indici di cui all'art. 2, co. 5, della l. 28.12.1995, n. 549, e successive modificazioni, individuano preventivamente per ciascuna istituzione sanitaria pubblica e privata,
ivi compresi i presidi ospedalieri di cui al co.
7, o per gruppi di istituzioni sanitarie, i limiti
massimi annuali di spesa sostenibile con il
Fondo sanitario e i preventivi annuali delle
prestazioni, nonché gli indirizzi e le modalità
per la contrattazione di cui all'articolo 1,
co.32, della l. 23.12.1996, n. 662”. Da questo
quadro normativo la giurisprudenza amministrativa ha tratto le seguenti conclusioni interpretative. È utile, innanzi tutto, richiamare
sul punto la sentenza del CdS n. 7236/2009 la
quale dichiara che “Il valore autoritativo e
vincolante delle determinazioni in tema di limiti delle spese sanitarie di competenza delle
regioni ai sensi dell'art. 32 co. 8 l.
27.12.1997 n. 449 esprime la necessità che
l'attività dei vari soggetti operanti nel sistema
sanitario si svolga nell'ambito di una pianifi-
strutture sanitarie si rifiuterebbero di sottoscrivere la clausola nella formulazione attuale, in quanto non intendono rinunciare alle
precedenti impugnative, o anche ad eventuali
impugnative future, avverso gli atti di determinazione dei tetti di spesa e delle tariffe, e
che, in conseguenza di ciò, le regioni dovrebbero attivare la procedura di sospensione
dell’accreditamento già rilasciato (ai sensi
dell’art. 8 quinquies, co. 2 quinquies del
d.lgs. 502/1992); ciò posto, si chiede se si ritenga che la conservazione della clausola,
eventualmente anche modificata nel senso illustrato, possa poi esporre le amministrazioni
regionali o le ASL (o i Commissari ad acta
nelle regioni in piano di rientro) ad ulteriori
contenziosi - anche sub specie di richiesta di
risarcimento danni - laddove i giudizi pendenti o futuri sugli atti di determinazione dei
tetti di spesa e delle tariffe dovessero risolversi in senso favorevole ai ricorrenti, successivamente
all’avvenuta
sospensione
dell’accreditamento per la mancata sottoscrizione del contratto. Questa Avvocatura osserva quanto segue. Per quanto riguarda il
punto a) - premesso che è impossibile stabilire a priori se una norma potrà essere oggetto
di controversia (anche la norma “perfetta”
può esserlo) - si ritiene di poter condividere
l’ipotesi di conservazione del primo comma
della clausola. Non vi è dubbio sul fatto che
l’autonomia privata possa subire dei limiti.
Lo stesso art. 41 cost., dopo aver stabilito che
l’iniziativa economica privata è libera, pone
ad essa alcuni limiti espliciti. Infatti, l’art. 41
stabilisce al secondo comma che l’iniziativa
economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale” e al terzo che “La
legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica
e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. Esaminando la legislazione
ordinaria, si nota che il d. lgs. n. 502/1992
prevede all’art. 8 quater, secondo comma,
che “la qualità di soggetto accreditato non
costituisce vincolo per le aziende e gli enti
del servizio sanitario nazionale a corrispondere la remunerazione delle prestazioni erogate, al di fuori degli accordi contrattuali di
cui all’art.8 quinquies.
I requisiti ulteriori costituiscono presupposto
per l’accreditamento e vincolo per la definiGazzetta Amministrativa
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Sanità e Sicurezza Sociale
rivare alla successiva fase degli accordi, il
contenuto dei quali viene inevitabilmente
condizionato. Infine, è opportuno evidenziare
che non si ravvisa nessuna costrizione da
parte dell’Amministrazione sanitaria nel procedimento teso alla conclusione degli accordi. Siccome questi ultimi si concludono unicamente nel caso dell’incontro delle due volontà, basterebbe la mancanza della volontà
delle strutture accreditate per evitare la sottoposizione a qualsiasi “imposizione” da
parte dell’Amministrazione. Fa parte anche
questo del concetto di autonomia privata e
forse ne costituisce il nucleo essenziale. In
merito al punto b) si ritiene di poter condividere l’illustrata proposta di riformulazione
del secondo comma della clausola. Nella attuale formulazione, infatti, tale clausola, a
prescindere dalle eventuali valutazioni di merito, appare radicalmente nulla, tanto da doversi avere per non apposta (si può considerare cioè tamquam non esset). C’è quindi una
palese violazione del diritto di difesa stabilito
dall’art. 24 cost.. La giurisprudenza sul punto
è abbastanza chiara. Si veda al riguardo la
sentenza del TAR Lazio n. 7978 del
17.10.2011, la quale dichiara che “lo schema
contrattuale si manifesta, per quanto espressamente previsto dalla clausola di rinuncia
alle azioni intraprese e future, palesemente in
contrasto con i principi posti dalla Costituzione a tutela del diritto di difesa”. In senso
analogo si esprime il TAR Sicilia rilevando
che clausole di questo tipo, “subordinando la
sottoscrizione degli accordi alla rinuncia al
contenzioso - attuale o potenziale - su detti
atti, mira ad impedire l’esercizio di un diritto
costituzionalmente garantito: quello al sindacato della legittimità di provvedimenti amministrativi (incidenti sulla determinazione della struttura della spesa sanitaria), in violazione degli art. 24 e 113 cost..)” e che “nel
porsi principalmente - e dichiaratamente contro il contenuto precettivo delle dichiarate
disposizioni costituzionali, tralascia di considerare la ricostruzione del sistema, e la qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive sottostanti (e del connesso regime anche
costituzionale)”. Nella medesima sentenza il
TAR Sicilia richiama una decisione del CdS
(n. 8/2006) la quale afferma che “La determinazione da parte dell’Amministrazione del
cazione finanziaria, con la conseguenza che
tale imprescindibile funzione programmatoria, tendente a garantire la corretta gestione
delle risorse disponibili, deve intervenire in
ogni caso, perché la fissazione dei limiti di
spesa rappresenta comunque l'adempimento
di un preciso ed ineludibile obbligo che influisce sulla possibilità stessa di attingere le
risorse necessarie per la remunerazione delle
prestazioni erogate (CdS, Sez. V, 25.1.2002 ,
n. 418). Le Regioni, nell’esercitare questa potestà programmatoria, godono di un ampio
potere discrezionale, che deve bilanciare interessi diversi, quelli al contenimento della
spesa, quelli relativi alla pretesa degli assistiti a prestazioni sanitarie adeguate, quelli degli operatori privati che, nel sistema sanitario
si muovono con logica imprenditoriale, quelli
dell’efficienza delle strutture pubbliche che
costituiscono un pilastro del sistema sanitario
universalistico, ben potendo in una determinata fase storica accentuare l’esigenza di
contenimento della spesa ed in un’altra
l’esigenza di rafforzamento della tutela sanitaria, essendo l’atto programmatorio in esame quello che condiziona l’esercizio del diritto sociale alla salute compatibilizzandolo con
il suo costo finanziario” e che “Il piano annuale preventivo di programmazione sanitaria, che riguarda sia i soggetti pubblici sia i
soggetti privati accreditati, ha carattere autoritativo in quanto la regione fissa unilateralmente il tetto massimo annuale di spesa
sostenibile dal fondo nazionale per ogni singola istituzione o per gruppi di istituzioni e i
preventivi annuali delle prestazioni, nonché
le direttive da seguire nella successiva negoziazione dei piani annuali”. Come si evince
chiaramente dal quadro normativo e dalla
giurisprudenza, l’autonomia privata può subire i limiti derivanti dalle esigenze di programmazione e di gestione efficiente delle risorse da destinarsi alla spesa sanitaria.
Quest’ultima, se si tiene conto della congiuntura economica negativa che da alcuni anni a
questa parte ha imposto dolorosi tagli in molti settori, diventa una necessità impellente.
Dunque, la definizione dei tetti di spesa e delle tariffe costituisce non solo un diritto
dell’amministrazione ma anche e soprattutto
un dovere imposto dalla legge. Tali provvedimenti sono poi indispensabili per poter arGazzetta Amministrativa
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Sanità e Sicurezza Sociale
tetto di spesa e la suddivisione di essa tra le
attività assistenziali, costituisce esercizio del
potere di programmazione sanitaria, a fronte
del quale la situazione del privato è di interesse legittimo” e, aggiunge il TAR, “non si
vede sulla base di quale motivazione possa
escludersi con atto amministrativo la tutela
giurisdizionale di siffatti interessi legittimi,
costituzionalmente garantita”. Particolarmente rilevante sul punto appare poi la recentissima sentenza del CdS n. 5966 del
27.11.2012 la quale afferma che “la acquiescenza ad un provvedimento amministrativo
esige un'esplicita e inequivoca manifestazione di piena accettazione, mediante il compimento di atti o comportamenti univocamente
rivelatori della volontà di accettarne gli effetti, posta in essere in un momento successivo a
quello in cui si sia verificata la lesione
dell'interesse legittimo azionato, nessuna acquiescenza o rinuncia preventiva alla tutela
giurisdizionale dell'interesse legittimo apparendo configurabile, quando lo strumento di
tutela non è ancora azionabile per mancanza
dell'attualità della lesione”. Si ritiene, dunque, che si possano trascurare le pronunce di
diverso avviso del TAR Calabria n. 1245 del
19.9.2011e n. 981 del 22.12.2011 in quanto si
riferiscono ad ipotesi più specifiche. Nella
prima si afferma che “Non è nemmeno ravvisabile la pretesa lesione del diritto di difesa
con riferimento alla clausola contrattuale di
cui all’art. 13 dello schema di contratto. Si
rileva, infatti, da un lato, la mancanza di attualità della lesione denunciata, la quale, allo
stato, è semmai solo potenziale, dovendosi
verificare in concreto l’effettiva portata ed
operatività della clausola stessa, dall’altro,
che la detta clausola contrattuale rappresenta acquiescenza ai tetti di spesa, ai quali, comunque, l’erogatore ha accettato di sottostare (e, quindi, di rispettare) con la sottoscrizione del contratto”; mentre nella seconda si
dice: “l’adozione di simili clausole - a natura
transattiva e conciliatoria - costituisce attuazione di una delle condizioni per il Piano di
rientro, che è dipendente, in concreto,
dall’accertamento dei debiti pregressi, dal
loro ripianamento e dalla conciliazione con i
creditori (si veda a tal proposito l’art. 4, co.
2 bis del d.l. 1.10.2007, n. 159, conv. in l.
29.11.2007, nr. 222, richiamato dalla l.r. n.
11/2009), e, conseguentemente, risulta sorretta da gravi ragioni di interesse pubblico, tradotte in una speciale conformazione degli atti
imperativi che hanno sostanzialmente concretizzato i termini ed i contenuti delle convenzioni-tipo, a fronte delle quali la clausola in
esame non è irragionevole, dal momento che
è riferita solo alle liti relative ai tetti di spesa
2009”. Come si vede, a parte il fatto che le
due pronunce si riferiscono specificamente a
regioni in piano di rientro, il ragionamento
sviluppato non appare coerente, da un lato
perché la non attualità della lesione non giustifica la rinuncia ex ante alla tutela giurisdizionale (il che potrebbe rilevare anche sotto
profili di violazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo), dall’altro perché
detta rinuncia non è consentita nemmeno dalla necessità di rispettare i limiti di spesa. In
conclusione, sembra senz’altro opportuno
modificare la clausola n. 2 sopprimendo il riferimento ai contenziosi futuri, ferma rimanendo la rinuncia (che già si deduce dal tenore
della
clausola,
che
dichiara
l’acquiescenza) ai contenziosi instaurabili
contro i provvedimenti già adottati e conosciuti dal contraente. Per quanto riguarda il
punto c) - fermo restando che non è possibile
prevedere l’entità e i motivi sottostanti ad eventuali contenziosi futuri - si ritiene, per tutte le ragioni finora illustrate, che la conservazione della clausola n. 2 nella versione riformulata non dovrebbe, ragionevolmente,
dar luogo ad eventuali contenziosi futuri che
possano apparire fondati in diritto, essendo
essa, nella proposta riformulazione, pienamente legittima e difendibile. Sulla questione
è stato sentito, nella seduta del 14.10.2013, il
Comitato Consultivo dell’Avvocatura dello
Stato, che si è espresso in conformità.
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Dichiarazione sull’Etica, sulle pratiche scorrette e Regolamento sulle modalità di valutazione dei contributi scientifici pubblicati in Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana
Sezione di ricerca scientifica
della
“Gazzetta amministrativa della Repubblica Italiana”
Al fine di garantire un elevato standard della qualità scientifica dei documenti pubblicati, la Rivista ha sempre effettuato un’attività di valutazione scientifica preventiva, da parte del Direttore,
dei membri della Direzione, del Comitato scientifico e dei Direttori dei focus, dei contributi pubblicati. Di tale attività di valutazione (che spesso permette arricchimenti e correzioni del contributo, specie se proveniente da giovani studiosi e ricercatori) viene regolarmente conservata traccia
dalla redazione della Rivista.
Attualmente, al fine di soddisfare in modo ottimale i parametri per la valutazione scientifica dei
contributi da pubblicare, la Rivista svolge una sistematica attività di referaggio.
A tal proposito è stato creato un comitato di referees composto da 80 esperti, compresi i membri
del Comitato scientifico, ossia un numero superiore a tre volte il numero delle uscite annuali. I
componenti sono scelti tra professori universitari italiani e stranieri in settori disciplinari e scientifici di interesse della rivista, magistrati, dirigenti pubblici, avvocati.
L’attività di valutazione scientifica dei contributi si differenzia a seconda del tipo di documento
da pubblicare:
Presentazione del contributo:
Il contributo deve essere inviato in appositi templates forniti dalla redazione all'indirizzo e-mail
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3) una formale richiesta (v. allegato a) di pubblicazione comprensiva delle seguenti dichiarazioni
da parte dell'Autore:
a) che il lavoro sia esclusivo frutto dell'Autore e sia stato redatto nel rispetto delle norme
del diritto d'autore e della riservatezza delle informazioni anche con riferimento alle fonti utilizzate;
b) che l'Autore non ha già pubblicato ovvero non ha chiesto la pubblicazione dello scritto
ad altra rivista telematica sia scientifica che di informazione;
c) che le posizioni espresse impegnano l'Autore e non la rivista;
d) che l'Autore esonera la rivista da ogni responsabilità con riguardo alla scelta di pubblicare, in parti separate, non pubblicare lo scritto oltre che di rimuovere il contributo dalla rivista in
caso di violazione di norme di legge.
Esame preliminare:
La redazione, su proposta del Direttore o del Vice Direttore, svolge un esame preliminare dello
scritto e, in particolare, ne valuta:
a) l'attinenza del tema trattato con quelli oggetto della rivista;
b) la qualificazione, anche sulla base dell' espressa richiesta dell'Autore, tra le diverse tipologie di contributi di cui alla classificazione U-Gov Miur;
c) la presenza dei requisiti minimi di accettabilità anche con riguardo alle informazioni
rese dall'Autore all'atto della richiesta di pubblicazione di cui ai punti da a) a d);
d) l’eventuale modifica dell’ area tematica;
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e) qualora lo scritto venga classificato come contributo di “attualità” finalizzato
all’aggiornamento professionale, il successivo invio per la valutazione finale da parte di due componenti del Comitato di redazione.
Referaggio:
L’Autore di "saggi e contributi scientifici", in caso di esito positivo dell'esame preliminare, riceverà la comunicazione che lo scritto sarà sottoposto a referaggio.
L'attività di valutazione scientifica dei contributi è differenziata a seconda del tipo di contributo
da pubblicare:
a) Referaggio di saggi e contributi scientifici:
Nel caso di collocazione dello scritto nella categoria "saggi e contributi scientifici", il lavoro sarà
sottoposto alla valutazione di due revisori fra i componenti del Comitato di referee, italiani o
stranieri, esperti della materia o del tema oggetto dello scritto medesimo, di cui almeno un professore ordinario, che saranno in rapporto esclusivamente con la Direzione della rivista.
È adottato, in via preferenziale, il sistema di valutazione c.d. doublé blind peer review: il contributo è inviato dal Direttore della Rivista ai due revisori in forma anonima e all'autore non sono
rivelati i nomi dei revisori, i quali sono vincolati (alla pari del Direttore della Rivista) a tenere
segreto il loro operato. La segretezza dell'identità dei revisori, anche in caso di giudizio positivo,
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In via residuale e a discrezione del Direttore, può essere utilizzato anche il sistema di valutazione
del peer review c.d. open, in cui si garantisce la forma anonima della valutazione, ma i soggetti
chiamati ad effettuare la valutazione potranno conoscere l'identità dell'autore del contributo sottoposto a valutazione.
b) Referaggio di contributi di “attualità” finalizzati all’aggiornamento professionale:
Per i contributi classificati sotto la categoria "attualità", la valutazione del lavoro sarà effettuata da
due componenti del comitato di redazione della rivista. In ogni caso, a garanzia di una maggiore
indipendenza del giudizio, la valutazione del contributo avverrà sempre in forma rigorosamente
anonima e l'autore non potrà conoscere l'identità dei soggetti chiamati a valutare il contributo. Per
garantire la celere pubblicazione di un documento di estrema attualità, la valutazione del contributo potrà essere effettuata anche dal Direttore.
c) Referaggio di note a sentenza e recensioni:
In ragione del loro carattere più o meno snello, note a sentenza e recensioni possono essere assoggettate, a scelta del Direttore, alla procedura di cui sub a ovvero sub b.
d) Referaggio di saggi e contributi di autori di riconosciuta autorevolezza scientifica:
In via eccezionale, su proposta del Direttore accolta dal comitato di Direzione, i contributi di autori di riconosciuta autorevolezza scientifica possono essere pubblicati senza referaggio preventivo, ferma rimanendo la responsabilità del Direttore.
Valutazione del contributo:
La valutazione del contributo avviene sulla base dei seguenti criteri:
a) la rigorosità dell'impostazione metodologica;
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riferimenti bibliografici;
c) la chiarezza espositiva;
d) l’apporto di novità fornito allo stato di avanzamento degli studi sull'argomento; nelle
note a sentenza, il contributo di novità è quello apportato alla motivazione della sentenza stessa,
in senso critico o migliorativo.
Esito del referaggio
L'esito del referaggio può comportare:
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b) l'accettazione subordinata a modifiche migliorative, che sono sommariamente indicate
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In caso di valutazione divergente dei due valutatori, la decisione finale è presa dal direttore della
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II revisore selezionato che non si senta qualificato alla revisione del manoscritto assegnato, o che
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L'autore di riferimento deve garantire che tutti i relativi co-autori siano inclusi nel manoscritto,
che abbiano visto e approvato la versione definitiva dello stesso e che siano d'accordo sulla presentazione perla pubblicazione.
Conflitto di interessi
Un conflitto di interessi può sussistere quando un autore (o la sua istituzione), un referee o un
membro della redazione hanno rapporti personali o economici che possono influenzare in modo
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inappropriato il loro comportamento. Questo conflitto può esistere anche se il soggetto ritiene che
tali rapporti non lo influenzino. Sta alla direzione della rivista gestire nel miglior modo possibile
eventuali conflitti di interessi (ad esempio tramite il sistema dei referees anonimi in doppio cieco), e agli autori può venire richiesta una dichiarazione in merito.
HANNO PARTECIPATO
Avv. Giuseppe Albenzio, Dott. Francesco Colacicco, Avv. Gabriella d’Avanzo, Avv. Enrico De
Giovanni, Avv. Gesualdo D’Elia, Dott. Salvatore Del Vasto, Dott.ssa Alessandra Dominici, Avv.
Sergio Fifi, Avv. Ettore Figliolia, Avv. Donato Iannone, Avv. Vincenzo Nunziata, Avv. Enrico
Pierantozzi, Dott. Paolo Romani, Avv. Salvatore Russo, Avv Marco Stigliano Messuti, Avv. Fabio Tortora.
Chiuso in redazione il 30 dicembre 2013
Finito di stampare nel dicembre 2013
presso la Tipografia Spedim – Montecompatri (Rm)
Presidente Onorario: Dott. Pasquale de Lise
(Presidente emerito del Consiglio di Stato)
Presidente del Comitato dei Saggi: Avv. Ignazio Francesco Caramazza
(Avvocato Generale emerito dello Stato)
CONSIGLIO SCIENTIFICO
Presidente: Prof. Alberto Romano
Vice Presidenti: Dott. Luca Palamara, Avv. Massimo Mari e Dott. Ing. Massimo Sessa
Componenti del Consiglio Scientifico Nazionale: Prof. Edoardo Ales, Dott. Andrea Baldanza, Prof. Enzo Baldini, Prof.
Antonio Bartolini, Prof. Salvatore Bellomia, Pres. Franco Bianchi, Prof. Antonio Briguglio, Prof. Roberto Caranta, Prof.
Agostino Cariola, Prof.ssa Lucia Cavallini, Prof. Roberto Cavallo Perin, Prof. Guido Corso, Prof. Enrico Follieri, Prof.
Fabio Francario, Prof. Carlo Emanuele Gallo, Prof. Vincenzo Caputi Iambrenghi, Prof. Giovanni Leone, Prof. Fiorenzo
Liguori, Prof. Bernardo Giorgio Mattarella, Prof. Francesco Merloni, Prof. Fabio Merusi, Pres. Filippo Paone, Prof.
Nino Paolantonio, Pres. Calogero Piscitello, Prof.ssa Paola Piras, Prof. Aristide Police, Dott. Giuseppe Rotondo, Prof.
Mario Sanino, Prof. Salvatore Raimondi, Dott. Alfredo Storto, Prof. Antonio Romano Tassone, Dott. Andrea Paolo
Taviano, Prof. Luciano Vandelli.
Componenti del Consiglio Scientifico Internazionale: Prof. Vicente Alvarez Garcìa, Prof. Rodolfo Carlos Barra, Prof.
Andrea Biondi, Prof. Alejo Hernandez Lavado, Prof. Emanuele Lobina, Prof. Dimitris Xenos.
COMITATO DI REFEREE
Componenti: Prof.ssa Francesca Angelini, Prof. Raffaele Bifulco, Prof.ssa Paola Chirulli, Prof. Alfredo Contieri, Pres.
Dott. Pasquale de Lise, Prof. Francesco De Leonardis, Prof. Roberto Miccù, Prof. Fulvio Pastore, Prof. Marco
Prosperetti, Prof. Emilio Paolo Salvia, Prof. Filippo Satta, Prof.ssa Elisa Scotti, Prof. Stefano Vinti.
COMITATO DI DIREZIONE
Direttore: Prof. Enrico Michetti
Vicedirettori: Avv. Valentina Romani, Avv. Paolo Pittori e Avv. Rodolfo Murra
Coordinatore Ufficio di Direzione: Avv. Domenico Tomassetti
Caporedattore: Avv. Emanuele Riccardi
Componenti: Dott.ssa Anna Cinzia Bartoccioni, Dott. Antonio Cordasco, Dott. Michele de Cilla, Dott. Angelo Domini,
Dott. Federico Mazzella, Prof. Salvatore Napolitano, Prof. Stefano Olivieri Pennesi, Dott. Francesco Palazzotto, Dott.
Paolo Romani.
REDAZIONE
Direttore Responsabile: Dott.ssa Marzia Romani
Coordinatore Osservatorio riforme istituzionali ed amministrative: Pietro Marrazzo
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Redattori: Dott. Davide Ambroselli, Prof. Maurizio Asprone, Avv. Luca Baccarini, Avv. Giulio Bacosi, Dott. Filippo
Barbagallo, Dott. Marco Benvenuti, Avv. Sergio Caracciolo, Avv. Gaetano Cammarano, Avv. Fabrizio Casella, Dott.
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Fabrizio De Castris, Avv. Giovanna De Maio, Avv. Maurizio Dell’Unto, Avv. Stefano Di Giovan Paolo, Avv. Paolo
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Carmine Medici, Dott. Fabrizio Pagniello, Avv. Giuseppe Petretti, Avv. Gianluca Piccinni, Avv. Enrico Pierantozzi,
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Gianluca Montanari Vergallo, Dott. Gennaro Napolitano, Avv. Mario Nigro, Avv. Andrea Perrotta, Avv. Giuseppe
Petrillo, Avv. Marcello Anastasio Pugliese, Avv. Anna Romano, Prof.ssa Maria Rosaria Salerni, Dott. Fernando
Santoriello, Avv. Stefano Sassano, Avv. Francesco Scittarelli, Dott. Michele Scognamiglio, Dott.ssa Claudia Tarascio,
Avv. Michela Urbani.
N° 4
Anno
2013
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Numero 4
Anno 2013
Autorizzazione del Tribunale
di Roma n. 374/2010
GAZZETTA AMMINISTRATIVA
DELLA REPUBBLICA ITALIANA
pareristica a cura dell’
TRIMESTRALE DI INFORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Fondatore Enrico Michetti
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IN QUESTO NUMERO
DIRITTI DI ROGITO E COMPARTECIPAZIONE
DEL POTERE DI DELEGA E DEL DOVERE DI CONTROLLO DEL SINDACO
SULL’OBBLIGO DI DICHIARARE IL SOGGETTO SUBAPPALTATORE NELL’OFFERTA
LA RETRIBUZIONE “EXTRA” DEL PUBBLICO DIPENDENTE
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LA CORTE COSTITUZIONALE INTERVIENE ANCORA UNA VOLTA IN TEMA DI SOCIETÀ PUBBLICHE
(NOTA A CORTE COSTITUZIONALE 229/2013)
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ANCORA SUL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI AFFIDAMENTO DI INCARICHI DIRIGENZIALI
DA PARTE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
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COMMENTO ALLA SENTENZA DEL TAR LAZIO, I, 7.5.2013: LA RILEVANZA ANTITRUST DELLA
PARTECIPAZIONE IN ATI SOVRABBONDANTE NELLE GARE PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI
DISTRIBUZIONE DEL GAS
IL DIRITTO ALLA CORRESPONSIONE DELL'INDENNITÀ PER FERIE NON GODUTE SOGGIACE ALLA
PRESCRIZIONE ORDINARIA DECENNALE
DIREZIONE REDAZIONE E SEDE LEGALE: VIA G. NICOTERA, 29 - 00195 ROMA
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Numero 4 - Anno 2013