Il nuovo TUSP e i vincoli di finanza pubblica

22/11/2016
Il nuovo TUSP e i
vincoli
di
finanza
pubblica
TIZIANO TESSARO
MAGISTRATO DELLA CORTE DEI
CONTI.
Direttore della Rivista
www.lagazzettadeglientilocali.it e
della Rivista Comuni d’Italia
Modena 21 novembre 2016
Tiziano Tessaro- riproduzione riservata
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LE DIREZIONI DEI VINCOLI
PUBBLICISTICI
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Nel parere del Consiglio di Stato 21.4.2016 sono stati
individuati i modelli di società esistenti prima della riforma,
distinguendosi società che si collocano in una prospettiva di
regolazione prevalentemente privatistica e società che si
collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente
pubblicistica.
 Il primo modello generale ricomprende le società a
partecipazione pubblica.
 Il secondo modello ricomprende le società in house, le
società strumentali e l’organismo di diritto pubblico in forma
societaria.
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Assimilazione delle
società in house agli
enti pubblici ?
oppure applicazione a certe
società a capitale pubblico aventi
determinati requisiti,
indipendentemente dalla
qualificazione formale in termini
di ente pubblico, di discipline
settoriali previste per i soggetti
pubblici?
labilità dei confini tra pubblico e privato
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VINCOLI SUGLI ORGANI
Vincolo su qualificazione compenso, numero, durata
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Il regime dei
compensi
• Individuali
• complessivi
Chi può
essere
nominato
La composizione
degli organi
LA VALORIZZAZIONE DEL MERITO…
• l'articolo 1, comma 734, legge 296/2006, che stabilisce che non può essere
amministratore di una società a partecipazione pubblica chi, ricoprendo incarichi analoghi
nei cinque anni precedenti, abbia chiuso in perdita tre esercizi consecutivi ,non e’ stato
abrogato dall'articolo 28 del Tusp
Norma rimasta in
vigore
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Art. 11, comma 15
Prorogatio degli
organi delle
societa’ in house
“agli organi di amministrazione e controllo
delle società in house si applica il decretolegge 16 maggio 1994, n. 293, convertito, con
modificazioni, dalla legge 15 luglio 1994, n.
444”,
L.444/1993, n. 293 prevede (art. 3) che gli organi amministrativi
non ricostituiti nel termine di cui all'art. 2 sono prorogati per
non più di quarantacinque giorni, decorrenti dal giorno della
scadenza del termine medesimo
nel periodo in cui sono prorogati, gli organi scaduti possono
adottare esclusivamente gli atti di ordinaria amministrazione,
nonché gli atti urgenti e indifferibili con indicazione specifica dei
motivi di urgenza e indifferibilità.
gli atti non rientranti fra quelli indicati nel comma 2, adottati
nel periodo di proroga, sono nulli (regola non valida per organi
rappresentativi delle regioni, delle province, dei comuni e delle
comunità montane e gli organi che hanno comunque rilevanza
costituzionale)
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Si era ritenuto che la proroga di organi amministrativi
prevista dall'art. 1, D.L. 239/1994, conv. con L.
444/1994, si applicasse anche nei confronti del
Presidente del C.d.A. di una Azienda speciale, poiché
l’azienda speciale ha personalità giuridica di diritto
pubblico ed è riconducibile alla categoria degli enti
pubblici economici ( Tar Calabria, Catanzaro, sentenza
12 marzo 2004 n. 622)
L’art. 11, c. 15
riconduce tali società alla
categoria degli enti pubblici
economici
o è esplicazione di una regola
volta ad applicare segmenti
di discipline pubblicistiche,
senza procedere alla
riqualificazione del soggetto
come ente pubblico
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Art. 14
Le societa' a
partecipazione
pubblica sono soggette
alle
disposizioni sul fallimento
e sul concordato
preventivo
Art. 12
Responsabilita’ e
giurisdizione della Corte
dei conti
GRAVI IRREGOLARITA’
Art. 13
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Le gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2409 del codice
civile
Profilo oggettivo
Tipizzazione in modo analitico dei comportamenti integranti gli estremi
della grave irregolarità
Profilo soggettivo
art 13 TUSP
art.14,comma 2 e 3 mancata
adozione di "provvedimenti
adeguati" quando emergano
"nell'ambito dei programmi
di valutazione del rischio
(…)indicatori di crisi
aziendale";
art. 16,comma 4, mancato
rispetto, da parte delle
società in-house, dei limiti di
fatturato nei confronti
dell'ente pubblico ;
art. 25,relativo alla violazione
delle regole speciali in tema
di gestione del personale
Qualsiasi
amministrazione
puo’ denunziare
Si applica anche
alle societa' a
controllo
pubblico costituite
in forma di societa'
a responsabilita'
limitata.
grave
irregolarità 2409
codice civile
VINCOLI ASSUNZIONALI
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La Corte Costituzionale (sent. 29/2006),
pronunciandosi sulla legittimità di una legge
regionale che imponeva alle società a capitale
interamente pubblico, affidatarie del servizio
pubblico, l’obbligo del rispetto delle procedure di
evidenza pubblica imposte agli enti locali per
l’assunzione del personale dipendente, ha affermato
che:
“la disposizione in esame non è volta a porre
limitazioni alla capacità di agire delle
persone giuridiche private, bensì a dare
applicazione al principio di cui all’art. 97 cost.
rispetto ad una società che, per essere a
capitale interamente pubblico, ancorché
formalmente privata, può essere assimilata, in
relazione al regime giuridico, ad enti
pubblici” Corte Costituzionale (sent. 29/2006),
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Estensione dei vincoli assunzionali alle
societa’ partecipate
Art. 19 comma 1
Estensione
automatica
Art. 19 comma 5 :
necessita’
di atto di
indirizzo
L’affidamento di
incarichi rimane
escluso dal regime
vincolistico
Confronto
con art. 18
dl 112/2008
Art. 170
comma 2
del Tuel
Art. 147
quater del
Tuel
Reinternalizzazione del personale
Art. 19 comma 8
Corte dei conti
Delibere
SSRR n. 3 ,4
,26, 27 del
2012

Le pubbliche amministrazioni titolari di partecipazioni di
controllo in societa', in caso di reinternalizzazione di funzioni o
servizi esternalizzati, affidati alle societa' stesse, procedono,
prima di poter effettuare nuove assunzioni, al riassorbimento delle
unita' di personale gia' dipendenti a tempo indeterminato da
amministrazioni pubbliche e transitate alle dipendenze della
societa‘ interessata dal processo di reinternalizzazione, mediante
l'utilizzo delle procedure di mobilita' di cui all'articolo 30 del
decreto
legislativo n. 165 del 2001 e nel rispetto dei vincoli in materia di
finanza pubblica e contenimento delle spese di personale. Il
riassorbimento puo' essere disposto solo nei limiti dei posti vacanti
nelle dotazioni organiche dell'amministrazione interessata e
nell'ambito delle facolta' assunzionali disponibil
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in caso di reinternalizzazione di funzioni
Amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo in societa',
prima di poter effettuare nuove assunzioni,
Riassorbimento di personale
gia' dipendenti a tempo indeterminato da amministrazioni pubbliche
e transitate alle dipendenze della societa‘ interessata dal processo di reinternalizzazione,
mediante l'utilizzo delle procedure di mobilita' di cui
all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001
e nel rispetto dei vincoli in materia di
finanza pubblica e contenimento delle spese di personale.
Il riassorbimento puo' essere disposto
solo nei limiti dei posti vacanti
nelle dotazioni organiche dell'amministrazione interessata
e
nell'ambito delle facolta' assunzionali disponibili
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IL VINCOLO DELL’EQUILIBRIO DI
BILANCIO
Tiziano Tessaro- riproduzione riservata
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Due profili attinenti al vincolo
Equilibrio di
bilancio
Obbligo di
accantonamento
in caso di risultato
negativo
Obbligo di
circolarizzazione
dei crediti e debiti
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L’accantonamento in caso di risultato negativo
L’accantonamento obbligatorio
ART. 21
“NORMA FINANZIARIE
SULLE SOCIETÀ
PARTECIPATE DELLE
AMMINISTRAZIONI
LOCALI”
1) DI PARI IMPORTO DELLA PERDITA
2) A PARTIRE DALL’ANNO SUCCESSIVO
3) IN PROPORZIONE ALLA QUOTA DI PARTECIPAZIONE
4) COMMISURATO AL RISULTATO DEL BILANCIO CONSOLIDATO (PER LE SOCIETÀ
CHE LO REDIGONO)
5) PARI ALLA DIFFERENZA TRA “VALORI & COSTI DELLA PRODUZIONE” PER LE
SOCIETÀ DI GESTIONE DEI SERVIZI «A RETE» A RILEVANZA ECONOMICA
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ART. 21
“NORMA FINANZIARIE
SULLE SOCIETÀ
PARTECIPATE DELLE
AMMINISTRAZIONI
LOCALI”
1) RIPIANO PERDITA
2) DISMISSIONE DELLA PARTECIPAZIONE
3) MESSA IN LIQUIDAZIONE DELLA PARTECIPATA
ART. 21
“NORMA FINANZIARIE
SULLE SOCIETÀ
PARTECIPATE DELLE
AMMINISTRAZIONI
LOCALI”
a) RIDUZIONE DEL 30% DEL COMPENSO DEI COMPONENTI DEGLI ORGANI DI AMMINISTRAZIONE SE NEL
TRIENNIO PRECEDENTE ABBIANO CONSEGUITO UN RISULTATO NEGATIVO
b) REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI PER GIUSTA CAUSA IN CASO DI CONSEGUIMENTO DI RISULTATO
NEGATIVO PER 2 ESERCIZI CONSEGUTIVI
c) SALVO CHE IL RISULTATO NEGATIVO SIA COERENTE CON UN PIANO DI RISANAMENTO
PREVENTIVAMENTE APPROVATO DALL’ENTE CONTROLLANTE
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Equilibrio e circolarizzazione dei crediti /debiti
La circolarizzazione dei crediti e dei debiti
L’Art. 6, al co. 4 DL 95/2012 introduce l’obbligo, a partire dall’esercizio
finanziario 2012, per i Comuni e le Province di allegare al rendiconto
una ulteriore nota informativa contenente la verifica dei crediti e
debiti reciproci tra l'Ente e le società partecipate.
La predetta nota dovrà essere allegata a partire dall’anno prossimo in
occasione dell’approvazione del rendiconto 2012. Essa deve essere
asseverata dai rispettivi organi di revisione (dell’ente e della società
partecipata) e deve evidenziare analiticamente eventuali discordanze,
delle quali va data la motivazione. In quest’ultimo caso, il Comune o la
Provincia devono adottare senza indugio, e comunque non oltre il
termine dell'esercizio finanziario in corso, i provvedimenti necessari ai
fini della riconciliazione delle partite debitorie e creditorie.
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L’obbligo di dare dimostrazione delle conciliazione dei
rapporti debitori/creditori già previsto, per enti locali, dal d.l. n.
95/2012, è stato esteso a tutti gli enti territoriali (art. 11, co. 6,
lett. j, d.lgs. n. 118/2011, integrato dal d.lgs. n. 126/2014)
La verifica, per gli enti locali, è condizione per ricevere le
risorse per il pagamento dei debiti nei confronti delle proprie
partecipate (art. 31, co. 3, d.l. n. 66/2014)
IL VINCOLO DEL CODICE DEI
CONTRATTI
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si applica il codice
dei contratti Alle
società miste che
non sono organismi
di diritto pubblico
Sono costituite per la realizzazione
di un’opera o l’espletamento di un
servizio con socio detentore più
del 30 % (in virtù del comma 1
dell’art. 17)
Sono affidatarie dirette di un
appalto o concessione
si applica il codice dei contratti se dette società sono
autosufficienti per meno del 70% del valore dell’opera
stessa o del servizio
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Ma questa regola ricavabile a contrariis
dal comma 6 dell’art. 17, vale anche
per le società già costituite prima
dell’entrata in vigore del d.lgs. 175/16,
ossia alle società non costituite in base
all’art. 17 medesimo ?
Sembra di
il dato testuale (comma 1 dell’art. 17) parla di società costituite per
le finalità di cui all’art. 4, comma 1, lett. c), con disposizione che
richiama a sua volta l’art. 180 d.lgs. 50/16. Questa norma esprime
principi consolidati in materia di partenariato pubblico-privato: ma
perché si applichi l’art. 17 – e quindi anche la regola sopra enunciata occorrerà anche la (nuova) convenzione ai sensi dell’art. 180 del d.lgs.
50/2016
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LA NORMATIVA SULLA
TRASPARENZA
Le societa' a controllo pubblico
assicurano il massimo livello di
trasparenza sull'uso delle proprie
risorse e sui risultati ottenuti,
secondo le previsioni del decreto
art. 22, D. Lgs. 175/2016
legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
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L’ambito oggettivo
• il Dlgs 33/2013 e il Dlgs 39/2013 sono richiamati dal testo unico rispettivamente ex articolo 22 e 11, commi 1 e 14 - unicamente per le
società a controllo pubblico
• quindi, non sarebbero più applicabili alle società partecipate ma non
anche controllate da amministrazioni pubbliche, sebbene rientranti
nella definizione di «enti di diritto privato regolati o finanziati» ai
sensi delle predette normative
Quali sono i soggetti tenuti
assicurare il diritto di accesso?
ad
Amministrazioni pubbliche: persone
giuridiche dotate di personalità giuridica di
diritto pubblico
Altri soggetti comunque attratti dalla
sfera gravitazionale del “pubblico”, perché
svolgono funzioni pubbliche o perché
ricevono rilevanti finanziamenti della
propria attività da risorse di tipo pubblico.
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Comma 2 , in quanto compatibile
a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
b) alle societa’ in controllo pubblico come definite dal decreto legislativo emanato in attuazione
dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le societa’ quotate come definite
dallo stesso decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015,
n. 124;
c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche
privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia
finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo
triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti
dell’organo d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. .».
Società controllate tenute all’applicazione
della normativa sulla prevenzione della
corruzione
1.Art. 2359 c.c.:
2.Sono considerate società controllate:
3. le società in cui un'altra società dispone della maggioranza
dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
4. le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per
esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
5. le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in
6.virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
7
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Delibera n. 8/2015 - per enti di diritto privato
Indici di “controllo” - in via esemplificativa:
1. l’istituzione dell’ente in base alla legge o atto dell’amministrazione interessata,
oppure la predeterminazione, ad opera della legge, delle finalità istituzionali o di
una disciplina speciale;
2. la nomina dei componenti degli organi di indirizzo e/o direttivi e/o di controllo
da parte dell’amministrazione;
3. il prevalente o parziale finanziamento dell’attività istituzionale con fondi pubblici
o il riconoscimento agli enti del diritto di percepire contributi pubblici. Ciò comporta
che la gestione finanziaria degli stessi sia soggetta al controllo della Corte dei conti
con le modalità previste dall’art. 2 della l. n. 259 del 1958 per la gestione finanziaria
degli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;
8
Delibera n. 8/2015 - per enti di diritto privato
Indici di “controllo” - in via esemplificativa
4. il riconoscimento in capo all’amministrazione di poteri di vigilanza, tra i
quali, ad esempio:
1.- l’approvazione, da parte dell’amministrazione, dello statuto, delle eventuali
delibere di trasformazione e di scioglimento;
2.- l’approvazione, da parte dell’amministrazione, delle altre delibere più
significative, come quelle di programmazione e rendicontazione economico –
finanziaria;
3.- l’attribuzione all’amministrazione di poteri di scioglimento degli organi e di
commissariamento e/o estinzione in caso di impossibilità al raggiungimento dei fini
statutari o in caso di irregolarità o gravi violazioni di disposizioni legislative nonché in
altri casi stabiliti dallo statuto;
4. la limitazione, da parte della legge, dell’apporto di capitale privato o della
partecipazione dei privati;
5. per le associazioni, la titolarità pubblica della maggioranza delle quote.
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Comma 2 , in quanto compatibile
(…..)
c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque
denominati, anche privi di personalita’ giuridica, con bilancio superiore a
cinquecentomila euro, la cui attivita’ sia finanziata in modo maggioritario per
almeno due esercizi finanziari consecutivi nell’ultimo triennio da pubbliche
amministrazioni e in cui la totalita’ dei titolari o dei componenti dell’organo
d’amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. .».
1
con bilancio superiore a
cinquecentomila euro
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2
le pubbliche amministrazioni
abbiano poteri di nomina di
componenti degli organi di
governo in cui la totalita’ dei
titolari
o
dei
componenti
dell’organo d’amministrazione o di
indirizzo
sia
designata
da
pubbliche amministrazioni.
3
le
pubbliche
amministrazioni, la cui attivita’
sia
finanziata
in
modo
maggioritario per almeno due
esercizi
finanziari
consecutivi
nell’ultimo triennio da pubbliche
amministrazioni
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Comma 3 . , in quanto compatibile
La medesima disciplina prevista per le pubbliche
amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto
compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti
all’attivita’ di pubblico interesse disciplinata dal diritto
nazionale o dell’Unione europea, alle
societa’ in partecipazione pubblica come
definite dal decreto legislativo emanato in
attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto
2015, n. 124,
e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di
diritto privato, anche privi di personalita’
giuridica, con bilancio superiore a
cinquecentomila euro, che esercitano funzioni
amministrative, attivita’ di produzione di beni e
servizi a favore delle amministrazioni pubbliche
o di gestione di servizi pubblici
Quindi anche associazioni, fondazioni ed enti di
diritto privato, anche privi di personalità
giuridica, non organizzati in forma societaria,
dovranno garantire l’accesso ai dati, a condizione che:
esercitino funzioni
amministrative
(in forza
dell’esternalizzazione di
funzioni amministrative
e correlato rapporto
contrattuale)
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svolgano attività di
produzione di beni o servizi a
favore delle amministrazioni
pubbliche
(contratti di servizio aventi ad
oggetto commesse di beni o servizi
rivolti all’ente pubblico costituente o
partecipante)
svolgano attività di
gestione di beni o servizi
pubblici
(servizi pubblici privi di rilevanza
economica possono essere
gestiti con accordi con soggetti
di diritto privato)
con bilancio superiore a
cinquecentomila euro
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IL RUOLO DELLA CORTE DEI
CONTI
5
24
7
Fini
conoscitivi
20
14 Piano di
risanamento
triennale
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Gli atti che vengono inviati alla corte dei conti
art. 5
art. 8
Costituzione e
acquisizione Acquisto
di partecipazioni in
societa' gia' costituite
rinvio anche qui pero’
l’art. 5 fa riferimento
anche all’acquisizione
art. 7?
Trasformazione della
societa’
Rinvio solo al comma
1
I piani di razionalizzazione art. 20
a) partecipazioni societarie che non rientrino in alcuna delle
categorie di cui all'articolo 4;
b) societa' che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero
di amministratori superiore a quello dei dipendenti;
c) partecipazioni in societa' che svolgono attivita' analoghe o
similari a quelle svolte da altre societa' partecipate o da enti
pubblici strumentali;
d) partecipazioni in societa' che, nel triennio precedente, abbiano
conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro;
e) partecipazioni in societa' diverse da quelle costituite per la
gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un
risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti;
f) necessita' di contenimento dei costi di funzionamento;
g) necessita' di aggregazione di societa' aventi ad oggetto le
attivita' consentite all'articolo 4.
29
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Cogenza dell’art. 20 ?
• Rappresenta un criterio vincolante o se ne puo’ discostare sulla base
di una adeguata motivazione ?
Razionalizzazione art 24
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I piani di razionalizzazione
previsti dall’art. 1
comma 611
della L. 190/2014
La norma dell’art. 1 comma 611
criteri di dismissione
a)
eliminazione delle società e delle partecipazioni societarie non indispensabili al perseguimento delle proprie finalità
istituzionali, anche mediante messa in liquidazione o cessione;
b)
soppressione delle società che risultino composte da soli amministratori o da un numero di amministratori superiore
a quello dei dipendenti;
c)
eliminazione delle partecipazioni detenute in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da
altre società partecipate o da enti pubblici strumentali, anche mediante operazioni di fusione o di internalizzazione delle
funzioni;
d)
aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica;
e)
contenimento dei costi di funzionamento, anche mediante riorganizzazione degli organi amministrativi e di controllo e
delle strutture aziendali, nonché attraverso la riduzione delle relative remunerazioni...».
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Ambito oggettivo
(Corte conti Veneto parere 205/2015)
Solo società e
non anche
consorzi e
aziende
partecipate
il Piano operativo di razionalizzazione delle società e delle partecipazioni societarie
pubbliche, a differenza di quanto avvenuto con L. 244/2007 – ed è questo uno degli
elementi di novità per quel che qui interessa della disciplina contenuta nella legge
190/2014 - non si dovrà limitare alle società ed alle partecipazioni societarie
direttamente possedute dalle PP.AA. richiamate nella norma (tra cui, gli enti locali),
ma dovrà estendersi, come sottolineato al punto 2, anche a quelle indirette.
Anche le
partecipazioni
indirette
alla luce dell’inequivoco dato testuale (per l’appunto di novità rispetto alla legge
244/2007 nella sua versione definitiva), ove il consorzio detenga partecipazioni
societarie, deve ritenersi che si debba operare la prescritta verifica di compatibilità
della partecipazione detenuta con il fine per il quale è stato costituito, cioè “la
gestione associata di uno o più servizi e l’esercizio associato di funzioni” degli enti
che lo costituiscono
SEMBREREBBE RAFFORZATO IL CONTROLLO SUL MANTENIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI
«NON NECESSARIE» (DIRETTE E INDIRETTE, QUESTE ULTIME DA INCLUDERE NEI PIANI DI RAZIONALIZZAZIONE,
ANCORCHÈ NON COMPRESE NELL’ART. 3, CO. 27, L. N. 244/2007, DOPO L’ART. 71, CO. 1, LETT. B, L. N. 69/2009;
ART. 1, CO. 569, L. N. 147/2013)
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