NULLITÀ DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO DI GARANZIA
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Il Consiglio di Stato, Sezione III, nella recente pronuncia n. 3058 del 17 giugno 2014 ha
delineato una ipotesi di nullità per indeterminatezza dell’oggetto del contratto di
avvalimento che difettava dei necessari elementi per comprenderne esattamente contenuto,
limiti e condizioni.
In particolare, la pronuncia concerne il cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale
l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio
dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così lo spettro della responsabilità per la corretta
esecuzione dell’appalto.
Il Consiglio di Stato ha precisato che l’oggetto del contratto non deve rimanere astratto, cioè
svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe
l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale.
Infatti, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della
responsabilità da esecuzione dell’appalto, l’avvalimento di garanzia può spiegare la sua
funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidità
patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la
concreta disponibilità attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si dà mandato
all’ausiliata di avvalersi.
Pertanto, il contratto di avvalimento necessita di una puntuale individuazione del suo
oggetto: diversamente si configurerebbe una causa di nullità del contratto per
indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto. La pronuncia precisa, dunque,
che detto principio civilistico trova la propria essenziale giustificazione funzionale, connessa
alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non permettere agevoli
aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
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