SOCIAL NETWORK E DEONTOLOGIA UN EQUILIBRIO POSSIBILE ASPETTI GIURIDICI E SUGGERIMENTI OPERATIVI Avv. Marisa Marraffino [email protected] [email protected] www.studiolegalemarraffino.com IULM, Milano 26 gennaio 2017 DATI NUMERICI 1) Secondo l'Osservatorio Facebook oggi in Italia gli iscritti sono oltre 27 milioni 2) Nel mondo gli utenti FB hanno superato un miliardo 3) In realtà i social Network attivi in Italia sono più di 200 2 DEFINIZIONE GIURIDICA Facebook può essere definito un servizio della società dell'informazione ai sensi dell'art. 1 par. 2 direttiva 98/48 CE. Il servizio avviene mediante trasmissione di dati su richiesta individuale. 3 FACEBOOK PER LA CASSAZIONE Facebook è un luogo aperto al pubblico, una piazza immateriale aperta all’accesso di chiunque utilizzi la rete, che consente un numero indeterminato di accessi. (Corte di cassazione 11.07.2014 n. 37596 con riferimento al reato di molestie, art. 660 c.p.) 4 IL CONTRATTO Il Contratto che gli utenti sottoscrivono al momento dell'iscrizione può essere considerato un contratto di licenza d'uso non esclusiva. Gli utenti cedono a Facebook e ai terzi cessionari pubblicitari tutto quello che pubblicano sul proprio profilo 5 FACEBOOK NON EQUIVALE ALLA STAMPA Facebook equivale alla stampa soltanto a fini sanzionatori Il titolare della bacheca non risponde per omesso controllo sui contenuti pubblicati da altri I contenuti diffamatori pubblicati su Facebook possono essere sequestrati Le pene per la diffamazione a mezzo FB sono le stesse della diffamazione a mezzo stampa: art. 595/3 c.p. Facebook è «un mezzo di pubblicità» 6 FACEBOOK NON EQUIVALE ALLA STAMPA «Facebook non è inquadrabile nel concetto di stampa, ma è un servizio di rete sociale, lanciato nel 2004 e basato su una piattaforma software scritta in vari linguaggi di programmazione; offre servizi di messaggistica privata ed instaura una trama di relazioni tra più persone all’interno dello stesso sistema». (Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza del 29.01.2015 n. 31022) 7 LE CONDOTTE POSTARE SULLA PROPRIA BACHECA POSTARE SULLA BACHECA ALTRUI POSTARE O LINKARE ARTICOLI (O POST) SCRITTI DA ALTRI 8 MIMI PIACE PIACE DIFFAMAZIONE A MEZZO SOCIAL NETWORK Prevista e Punita dall’art. 595/3 c.p. E NON aggravata dall’art. 1 della legge 47/48 (legge sulla stampa), come avveniva nei primi capi di imputazione. Corte di cassazione 8.06.2015 n. 24431 Anche se l’utente ha impostato i filtri per la privacy, consentendo la visione dei propri posta solo a una ristretta cerchia di «amici», i social network consentono di raggiungere una pluralità indistinta di persone Tribunale di Livorno sentenza 2/10/2012 n. 38912 La comunicazione su Facebook ha carattere pubblico in virtù dello spazio virtuale in cui si diffonde la manifestazione del pensiero del partecipante che entra in relazione con un numero indeterminato di utenti (…) la diffusione dei post, inoltre, è potenzialmente incontrollata 9 HATE SPEECH: L’IMPORTANZA DEL LINGUAGGIO NELL’ATTIVITA’ GIORNALISTICA FONTI: - D.lgs 215/93 (cosiddetta legge Mancino) - Art. 3 della costituzione (principio di uguaglianza) 10 LA LEGGE MANCINO NO • DISCRIMINAZIONE DIRETTA NO • DISCRIMINAZIONE INDIRETTA 11 IN CONCRETO 1) Discriminazione diretta (art.2 D.lgs 215/03) Quando per la razza o l’origine etnica una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in situazione analoga; 2) Discriminazione indiretta Quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone 12 LE CONSEGUENZE RISARCIMENTO DEL DANNO (anche morale) CESSAZIONE DELLA CONDOTTA RIMOZIONE DEGLI EFFETTI 13 ESEMPIO CASO TESTO GIURIDICO EDIZIONE SIMONE PER LA PREPARAZIONE ALL’ESAME DA AVVOCATO. Parere sulla fattispecie di incauto acquisto art. 712 c.p. L’autore per distinguere l’incauto acquisto dalla ricettazione deve individuare gli indici del sospetto che la cosa acquistata provenga da reato e scrive così… 14 ESEMPIO «…quando ad esempio la cosa, nonostante il suo notevole valore, sia offerta in vendita da un mendicante, da uno zingaro o da un noto pregiudicato» 15 LA SENTENZA TRIBUNALE DI ROMA, Sentenza del 16.02.2015 - Dichiara il contenuto discriminatorio nei confronti della comunità Rom e Sinta; - Ordina il ritiro della pubblicazione e l’ eliminazione della parola zingaro nelle edizioni successive - Dispone il risarcimento danni di euro 1.000,00 a favore delle associazioni costituite 16 INSULTI RAZZIALI A MEZZO FB IL CASO Un consigliere leghista scrive sulla propria bacheca Facebook, rivolgendosi all’ex Ministro Kyenge: «Se ne torni nella Giungla dalla quale è uscita» Per il Tribunale di Trento integra il reato di diffamazione aggravata ex art. 3 L. 205/93. Condanna 2.500,00 € di multa e 2.000,00 € di danno morale per ciascuna parte civile costituita 17 L’IMPORTANZA DEL LINGUAGGIO E il C.D. HATE SPEECH La definizione del Consiglio d’Europa contenuta nel Protocollo addizionale alla Convenzione sul Cybercrime limita l’hate speech ai commenti razzisti, xenofobi, anti-semiti o altre forme di odio basata sull’intolleranza. • L’Anti Defamation League propone però una definizione di cyberhate più onnicomprensiva, definendolo come “qualsiasi uso di tecnologie di comunicazione elettronica per diffondere messaggi o informazioni anti-semite, razziste, bigotte, estremiste o terroriste. Queste tecnologie di comunicazione includono Internet (ad es. siti web, social networks, user- generated content (web 2.0), siti di appuntamenti, blogs, piattaforme di gaming online, instant messages e la posta elettronica) così come qualsiasi altra tecnologia basata sul computer o sui cellulari (ad es. i messaggi SMS)” 18 SOCIAL NETWORK E MINORENNI ESEMPI PRATICI Bulla di Muravera 18/10/2016 I minori sono visibili in chiaro su Youtube - Problemi giuridici - Problemi deontologici 19 ESEMPI PRATICI Bulla di Genova 6/03/2015 I minori sono visibili in chiaro su Youtube - Problemi giuridici Problemi deontologici Spettatori passivi/attivi La responsabilità del giornalista 20 ESEMPI PRATICI Arresto di Massimo Bossetti, 24/04/2015. Nel web circolano in chiaro le foto dei figli minorenni tratte da Facebook 21 TUTELA RAFFORZATA: I MINORENNI Il giornalista ha il dovere di considerare il diritto alla riservatezza del minore PRIMARIO. Non si possono pubblicare, anche nel caso di un loro coinvolgimento in un fatto di cronaca: 1) Nomi di minorenni; 2) Immagini; 3) Ogni altro particolare in grado di condurre all’identificazione di un minorenne (art. 7 codice deontologico dei giornalisti, carta di Treviso, T.U. Privacy, Convenzione di New York sui diritti del fanciullo) Cassazione penale 6 dicembre 2013 n. 27381 22 Carta di Treviso (aggiornata al 26.10.2006) «Va garantito l’anonimato del minore coinvolto in fatti di cronaca, anche non aventi rilevanza penale, ma lesivi della sua personalità, come autore, vittima o teste. Tale garanzia viene meno allorché la pubblicazione sia tesa a dare positivo risalto a qualità del minore e/o al contesto familiare in cui si sta formando» 23 Carta di Treviso (aggiornata al 26.10.2006) NO • Generalità dei genitori; indirizzo abitazione, scuola, parrocchia, ecc.. NO • Foto, filmati televisivi non schermati, contenuti facebook NO • Sentimento pietoso, sensazionalismo 24 Codice deontologico Art. 7/3 Il diritto del minore alla riservatezza deve essere sempre considerato come primario rispetto al diritto di critica e di cronaca; qualora, tuttavia, per motivi di rilevante interesse pubblico e fermo restando i limiti di legge, il giornalista decida di diffondere notizie o immagini riguardanti minori, dovrà farsi carico della responsabilità di valutare se la pubblicazione sia davvero nell'interesse oggettivo del minore, secondo i principi e i limiti stabiliti dalla «Carta di Treviso». I CODICI DEONTOLOGICI hanno valenza normativa avente funzione vincolante per il professionista (Corte di Cass, Sez. Unite, sentenza del 20.12.2007 n. 26810) 25 ESSENZIALITA’ DELLA NOTIZIA Art. 137 T.U. PRIVACY «In caso di diffusione o di comunicazione dei dati per le finalità di cui all'articolo 136 restano fermi i limiti del diritto di cronaca e, in particolare, quello dell'essenzialità dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico. Possono essere trattati i dati personali relativi a circostanze o fatti resi noti direttamente dagli interessati o attraverso loro comportamenti in pubblico» 26 Prostituzione minorile a Roma Avvertenza del Garante della privacy del 13 marzo 2014 CASO: Alcuni giornali hanno riportato il caso di una parlamentare, il cui marito sarebbe stato coinvolto nei fatti di cronaca riguardanti la nota vicenda della prostituzione minorile a Roma. In molti articoli comparivano i nomi dei figli minori della coppia. AVVERTENZA: «La tutela della riservatezza e della dignità personale deve essere garantita anche ai personaggi pubblici, che hanno diritto a vedere rispettata, seppure in forma attenuata, la loro sfera privata, evitando ogni forma di accanimento» 27 DETTAGLI ANATOMICI MORBOSITA’ DELLA NOTIZIA Integra la violazione dell’art. 137 T.U. PRIVACY la pubblicazione di dettagli anatomici relativi a ferite mortali riscontrate sul corpo della vittima in quanto quei dettagli sono «volti a suscitare nient’altro che una morbosa attenzione del lettore sui particolari dell’evento lesivo e quindi inutili rispetto allo scopo di informare su un evento di interesse pubblico già ampiamente noto nei suoi aspetti principali, con un effetto non rispettoso del principio di essenzialità dell’informazione e lesivo della dignità della persona». (Corte di Cassazione, sentenza del 16 aprile 2015 n. 7755/2015 con riferimento all’incidente di Lady D.) 28 LE FOTO ESTRATTE DAI SOCIAL NETWORK 1) PROBLEMI CONNESSI AL DIRITTO D’AUTORE (Sentenza Tribunale di Roma, 1 giugno 2015 n. 12076); 2) Esattezza dei dati trattati (art. 11, comma 1, lettera a) del TU PRIVACY; 3) NON basta la rettifica. Necessità di cancellare le foto «sbagliate» anche dall’archivio storico on line; 4) L’interessato può far valere i propri diritti anche in sede civile ed eventualmente penale 29 LE FOTO ESTRATTE DEI MINORI SU FB Tribunale di Livorno, sentenza del 17.01.2013 Il giudice ordina la disattivazione del profilo FB di un minore Il giudice ordina la rimozione delle foto della figlia dal profilo FB della madre 30 IL DIRITTO ALLA PRIVACY DEI MINORI FONTI Art. 136 T.U. Privacy Art. 137 T.U. Privacy Art. 6 Codice deontologico (essenzialità, richiamato dall’art. 139 T.U.) IL DIRITTO DI CRONACA ESSENZIALITA’ INTERESSE PUBBLICO ESATTEZZA 32 DIRITTO ALLA RISERVATEZZA LE INIZIALI NON SEMPRE SONO CONSENTITE SE UNITE AD ALTRI ELEMENTI IDENTIFICATIVI (FOTO IMMOBILE RESIDENZA, ECC…) IL PRESUPPOSTO DEL GARANTE E’ CHE LA DIFFUSIONE DEI DATI POSSA ARRECARE DANNO AL MINORE. IL RISCHIO NON SUSSISTE QUANDO IL SERVIZIO DA’ POSITIVO RISALTO AL MINORE E AL PROPRIO CONTESTO FAMILIARE. GIUDIZIO AFFIDATO IN PARTE ALLA DISCREZIONALITA’ DEL GIORNALISTA LE FOTO SCATTATE IN LUOGO PUBBLICO La legge sul diritto d’autore, LEGGE 633/1941, (art. 97), prevede un’esimente per le foto scattate in pubblico. Tale deroga non è prevista però dalla legge sulla Privacy con riferimento ai minori (D.lgs 196/2003). Le fotografie sono dati personali. In più il minore gode della tutela rafforzata accordata anche dalla Convenzione di New York, ratificata in Italia con la legge 27 maggio 1991 n. 176. 34 I PRECEDENTI Il diritto alla riservatezza del minore deve essere, nel giudizio di bilanciamento degli opposti valori costituzionali (diritto di cronaca e diritto alla privacy), considerato assolutamente preminente, secondo le norme richiamate dalla Convenzione sui diritti del fanciullo. (Corte di cassazione sentenza 5 settembre 2006 n. 19069) Caso della foto del minore sulla spiaggia in compagnia di una nota attrice e del padre 35 LA NORMA DI RIFERIMENTO Art. 3 Convenzione di New York: «In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche o private, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente» 36 SINTESI SI Foto di minori scattate in pubblico che non recano danno alla personalità (svago, gioco), giustificate da un interesse pubblico (se vi è il consenso dei genitori) Foto del minore che denotano il rapporto positivo col genitore famoso (acquisite senza inganno) Se la foto del minore può agevolare le indagini. Casi di bambini scomparsi NO Se la foto non è rilevante ai fini della descrizione del fatto Se la foto del minore Foto scattate in è pubblicata su un pubblico se ledono la social network, non dignità o il decoro del può minore automaticamente essere pubblicata su un giornale (cambiamento di 37 finalità) FOTO PUBBLICATE PER ERRORE - RIMOZIONE IMMEDIATA DELLA FOTO; - RISARCIMENTO DEL DANNO, RESPONSABILITA’ DEL DIRETTORE RESPONSABILE Danno morale transitorio, risarcibile in via equitativa (Tribunale di Roma, sentenza del 30 giugno 2015 n. 14847) 38 FOTO PUBBLICATE PER ERRORE GARANTE PRIVACY IL CASO: Durante il terremoto in Abruzzo un giornale pubblica la notizia di una donna morta sotto le macerie La foto viene tratta da Facebook Si tratta di un’omonima, non della vittima La fotografia viene mandata in onda anche nei TG 39 LE CONSEGUENZE Il Garante ordina la rimozione dell’immagine anche dagli archivi storici del giornale e di tutte le emittenti televisive coinvolte Trasmette il provvedimento all’Ordine dei Giornalisti per i provvedimenti del caso 40 LA RESPONSABILITA’ DEL PROVIDER Fin dove può arrivare la responsabilità di Facebook? Cosa sono obbligati a fare i provider in caso di contenuti illeciti? 41 LA RESPONSABILITA’ DEL PROVIDER Art. 16 D.lgs 70/2003 Il provider non è responsabile se: Non è a conoscenza dell’attività illecita Appena messo a conoscenza, rimuove il contenuto 42 FILTRI PREVENTIVI (art. 17 D.lgs 70/2003) L’ISP non ha un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza né ha un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite Sentenza SCARLET/SABAM Corte di Giustizia UE del 24.11.11 «ll diritto dell’Unione vieta un’ingiunzione di un giudice nazionale diretta ad imporre ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio per prevenire gli scaricamenti illegali di file» 43 IL CASO GOOGLE/VIVI DOWN Sentenza Tribunale di Milano 24.02.2010 condanna tre dirigenti Google Italia per il reato di cui all'art. 167 d.lgs. 196/2003, per aver omesso del tutto l'informativa privacy art. 13 T.U. Privacy. Corte d’Appello Milano, sentenza 21.12.2012: assolve i tre dirigenti. Corte di Cassazione, sentenza 17.12.2013, conferma la sentenza della Corte di appello LA MOTIVAZIONE “E' la persona che crea, invia o carica i dati on line che deve essere ritenuto il titolare del trattamento dei dati e non il provider che fornisce gli strumenti” Conseguenze I dirigenti Google sono non rispondono del reato di cui all’art. 167 d.lgs 196/2003 Non esiste un generale obbligo di sorveglianza degli ISP La responsabilità penale ricade sugli utenti e sui giornalisti che eventualmente contribuiscono a diffondere contenuti illeciti IL PROBLEMA DELLA PROVA: LA CONSERVAZIONE DATI II dati di traffico telefonico (numero chiamato, data, ora, durata della chiamata, localizzazione del chiamante in caso di cellulare ecc.) e Internet (indirizzi e-mail contattati, data, ora, durata degli accessi alla rete ecc.) non riguardano il contenuto della comunicazione, ma sono comunque particolarmente delicati poiché consentono di ricostruire tutte le relazioni di una persona e le sue abitudini. La normativa vigente, art. 132 dlgs 196/2003, prevede infatti che i dati relativi al traffico telefonico siano conservati dal fornitore per 24 mesi dalla data di comunicazione, per finalità di accertamento e repressione dei reati, mentre, per le medesime finalità, i dati relativi al traffico telematico, siano conservati dal fornitore per dodici mesi dalla data della comunicazione. 47 SERVER AMERICANI E' possibile richiedere il contenuto delle conversazioni anche quando il server risiede in America (nel caso di facebook), ma i tempi di conservazione dei dati sono molto ridotti (30-90gg). NON E' NECESSARIA UNA ROGATORIA, MA E' SUFFICIENTE UN DECRETO MOTIVATO DEL PM 48 ACQUISIZIONE DEI FILE DI LOG In USA i file di log sono conservati per un periodo di tempo basso che va dai 30 ai 90 giorni. Nei casi dei reati commessi a mezzo Facebook è quest’ultimo che dovrebbe inviare al PM che ne fa richiesta i log inerenti l’invio dei messaggi. Importanza della rapidità nell’acquisizione della prova digitale. Per la Corte di cassazione, sentenza n. 18887 del 7.05.2014: «Accettare passivamente i tempi di data retention degli altri Stati costituisce una resa dello Stato di fronte alla complessità dell'accertamento penale». Importanza di attivarsi con tutti i mezzi di ricerca della prova. 49 PRIVACY E GIORNALISTICO: REGOLE DI CONDOTTA Il diritto d’autore e i social network PRIVACY CRONACA Un bilanciamento possibile tra interessi contrapposti DATI SENSIBILI E STAMPA: REGOLE GENERALI Dati sensibili e stampa Al giornalista è consentito divulgare dati sensibili senza il consenso del titolare né l'autorizzazione del Garante per la tutela dei dati personali, a condizione che la divulgazione sia "essenziale" ai sensi dell'art. 6 del codice deontologico dei giornalisti, e cioè indispensabile in considerazione dell'originalità del fatto o dei modi in cui è avvenuto. La valutazione avviene caso per caso (Cass. Civ. 12.10.2012). DIVIETO DI PUBBLICAZIONE E INTERCETTAZIONI Art. 114 codice di procedura penale Non possono essere pubblicati anche parziale o per riassunto di atti coperti dal segreto. Art. 329 codice di procedura penale Gli atti di indagine sono coperti dal segreto finché l’imputato non possa averne conoscenza e comunque non oltre le indagini preliminari DIVIETO DI PUBBLICAZIONE ARRESTI Art. 114/6bis codice di procedura penale «E’ vietata la pubblicazione dell’immagine di persona privata della libertà personale ripresa mentre la stessa si trova sottoposta all’uso di manette ai polsi ovvero ad altro mezzo di coercizione fisica, salvo che la persona vi consenta» LE SANZIONI (art. 115 c.p.p.) Chiunque violi il divieto di pubblicazione è punito con due tipi di sanzioni Penale: art. 684 c.p. arresto fino a 30 giorni o ammenda da € 51 a € 258 Disciplinare IN CONCRETO Il giornalista può pubblicare il contenuto di un’ordinanza di custodia cautelare, comprensivo di intercettazioni, se l’ordinanza è conosciuta agli imputati e ai loro difensori. (Così di recente Corte di Cassazione Civile, sentenza del 10.10.2014 n. 21404) N.B. Attenzione alla tutela dei terzi non indagati REGOLA GENERALE Tutti gli atti e i documenti di natura extraprocessuale (fiscali, amministrativi, ecc…) acquisiti in un procedimento sono pubblicabili. (Sentenza Cassazione penale n. 346 del 4 aprile 2011) ESEMPI Sono pubblicabili: 1) Informazioni di garanzia; 2) L’interrogatorio dell’indiziato; 3) Intercettazioni conosciute dall’imputato; 4) Arresto e relativo verbale; 5) Notizie relative a una denuncia; 6) Tutto ciò che avviene in pubblica udienza (no in camera di consiglio) IN CONCRETO Pubblicare dati personali senza il consenso dell’interessato, quando si violano i limiti del diritto di cronaca (art. 21 Cost.) integra il reato di trattamento illecito dei dati personali (art. 167 D.Lgs. 196/2003) GIORNALISTI E TELECAMERE NASCOSTE Giornalisti e telecamere nascoste Il giornalista è sempre obbligato a dichiarare le proprie generalità e a rendere note le finalità della raccolta dei dati salvo che ciò comporti rischi per la sua incolumità o renda altrimenti impossibile l’esercizio della funzione informativa, nei limiti dell’essenzialità della notizia. (Art. 2 del codice deontologico dei giornalisti, Provvedimento del Garante della Privacy del 5 luglio 2007) PRIVACY E INTERFERENZE ILLECITE Art. 615 bis codice penale «Le immagini visibili senza l'ausilio di strumenti atti a migliorarne o a consentirne la percezione sono da considerarsi sottratte dalla tutela dell'art. 615 bis c.p. Per cui, non integra la condotta penalmente rilevante e sanzionata dall'art. 615 bis c.p. l'intervenuta videoripresa di scene chiaramente visibili anche ad occhio nudo». Cassazione penale, sentenza del 9 ottobre 2012, n. 45662 RIPRESE LECITE 1) riprese dell’interno automobili visibili ad occhio nudo (Corte di cassazione 18 marzo 2008 n. 12042); 2) riprese e/o foto dai parcheggi condominiali; 3) riprese delle persone visibili (anche a occhio nudo) effettuate dall’esterno delle finestre e/o dai giardini delle private abitazioni (se visibili dalla pubblica via). Sentenza Corte di cassazione del 25 gennaio 2012 n. 18035 I LUOGHI VIETATI SENZA IL CONSENSO DEGLI INTERESSATI. Art. 3 c. deontologico No • case private • giardini privati NO • ospedali • case di cura NO • carceri • altri luoghi di detenzione DRONI E PRIVACY Il nuovo regolamento ENAC del 16/7/2015 prevede che i droni fino a 300 grammi, con velocità inferiore a 60 km/h, possano volare senza una richiesta di autorizzazione all’ENAC e senza un attestato di pilotaggio. Basta una semplice dichiarazione all’Ente e la targhetta col nome del proprietario e di chi effettua le riprese. Non possono però volare sugli agglomerati urbani o con concentrazione di persone, a meno che non siano ancorati al suolo. Per il resto valgono le stesse regole in materia di privacy e interferenze illecite nella vita privata