Cap. 1 I precursori
La Sociologia del Diritto consiste nello studio dei rapporti tra diritto e società.
Si fa ora un’Analisi di quelli che possono essere considerati i precursori della sociologia del diritto.
Il giusnaturalismo o dottrina del diritto naturale.
Nell’analizzare questi precursori si evidenzia innanzitutto i punti in comune con da dottrina
del diritto naturale e quelli di differenza. I punti in comune si riferisco nono innanzitutto al
fatto che entrambi hanno il proposito di studiare un diritto diverso dal diritto positivo ( il
diritto positivo trova il suo fondamento nelle norme promulgate dal legislatore e nelle
sentenze emanate dal giudice), ma si distingue nettamente anche dal diritto naturale che ha
per oggetto un diritto assoluto e immutabile che trova il suo fondamento, a seconda dei
tempi e degli autori, nella natura, in Dio, o nell'uomo. La sociologia del Diritto, invece
segue la via dell'esperienza e ha per oggetto lo studio di un diritto relativo e variabile
indissolubilmente legato al contesto sociale.
Entrambi però poi finiscono per essere criticati dai sostenitori del positivismo giuridico ovvero cioè
da coloro che fanno coincidere il diritto col diritto positivo. Essi infatti ritengono che nonostante
tengano a diversificare il loro oggetto di studio finiscono poi per essere la stessa cosa , in quanto la
dottrina del diritto naturale finisce per identificare il diritto come diritto variabile e contingente la
sociologia del diritto finisce per studiare il diritto immutabile.
Al di la di questo , cmq i teorici della dottrina del diritto naturale, soprattutto della scuola moderna,
tra cui Hobbes, locke e Spinoza, possono essere considerati i precursori della sociologia del diritto
in quanto nelle loro opere essi evidenziano la storia dei rapporti tra diritto e società ( che è poi
l’oggetto di studio della sociologia del diritto), fissando l’attenzione su alcuni temi fondamentali:
tra cui LO STATO DI NATURA. Esso rappresenta la situazione originaria del genere
umano nella quale i singoli non sono ancora sottoposti ad alcun vincolo di legge o di
governo. Glia autori sopracitati interpretano questo stato di natura in diversi modi:
- per Hobbes, muovendo dal presupposto della natura egoistica dell’uomo e dalla sua
volontà di dominare e di nuocere, lo stato di natura è uno stato di guerra, in cui ciascuno
è in guerra contro tutti;
- per Locke, invece, che parte dalla socievolezza della natura umana, lo stato di natura è
uno stato in cui l’uomo ha la libertà di regolare le proprie azioni senza conflitti.
Altri temi affrontati da questi autori nelle proprie opere sono:
il sorgere del diritto nella società, ovvero ipl passaggio dallo stato di natura allo stato civile,
che avviene attraverso un contratto, che può essere inteso sia come contratto sociale, ovvero
contratto fra individui che si obbligano al reciproco rispetto e che stabiliscono attraverso le
norme i comportamenti da adottare, sia come contratto politico, ovvero contratto tra coloro
che si sottomettono a 1 o + uomini a cui viene dato il potere.
Tema dei diritti innati e soggettivi, che l’uomo possiede per sua natura senza che debbano
essere giustificati.
Tali dottrine del diritto naturale, possono essere considerate come precorritrici della sociologia del
diritto anche per i metodi che hanno utilizzato nella loro indagine sulla società e sul rapporto tra
questa e il diritto. Ad es. Hobbes che Locke per spiegare la loro concezione dello stato di natura si
sono avvalsi di alcune osservazioni sul comportamento dell’uomo in tutte le società che sono
metodi propri della psicologia.
Anche lo stesso Rousseau pur affermando che lo stato di natura non esiste, nella sua dottrina del
diritto naturale si è avvalso di strumenti di tipo sociologico.
Essi inoltre possono essere considerati come precursori della sociologia del diritto anche per la
funzione che danno al diritto: per hohhes la funzione dl diritto è quella di garantire la sicurezza e la
pace, per Locke, tutelare i diritti naturali della libertà, della vita e della proprietà.
Vico e Montesquie
Coloro che cercano di tracciare la storia della sociologia del diritto indicano tra i precursori non
tanto i maestri della scuola moderna del diritto naturale (essi affrontano sì i problemi del rapporto
diritto/società ma condividono ancora un certo razionalismo astratto e sono poco sensibili alle
esigenze del divenire storico e della realtà sociale) quanto invece Vico e Montesquieu.
G. VICO
Critica il pensiero cartesiano del razionalismo astratto come criterio della conoscenza ed oppone a
questo il criterio secondo cui si conosce soltanto quello che si fa. La storia è ciò che certamente è
stato fatto dagli uomini e quindi come tale è oggetto di conoscenza che solo gli uomini possono
studiare e conoscere.
In "La scienza nuova" egli descrive la linea generale dello sviluppo del diritto nel corso della storia
e divide questo corso in 3 epoche a cui corrispondono tre specie di natura, tre specie di diritto
naturale e tre specie di governi che Vico qualifica tenendo presente la storia di Roma:
1. La prima epoca corrisponde all’Epoca degli Dei: ovvero epoca dell’uomo primitivo
caratterizzata dalla fantasia e dall’irrazionalità e dalle passioni. Ad essa corrisponde l’epoca del
Diritto naturale divino, cioè il diritto degli uomini primitivi che credevano che tutto era in
ragione degli deiper quanto riguarda invece la tipologia dei governi ad essa corrisponde la
tipologia dei governi divini, o governi patriarcali, in cui il padre è allo stesso tempo il saggio, il
sacerdote , il re. È l’epoca degli oracoli.
2. Epoca degli Eroi: ovvero epoca degli eroi che si credono di origine divina e che vantano quindi
di una naturale nobiltà caratterizzato dalla forza e dalla astuzia . Vi corrispondono: il Diritto
naturale eroico (della forza ma prevenuto già dalla religione);ed i governi aristocratici, dove il
potere appartiene ai nobili perché creduti di origine divina.
3. Epoca degli Uomini: caratterizzata dalla ragione umana, pur nel riconoscimento della
trascendenza e della provvidenza.
Vi corrispondono:
- Diritto naturale umano ovvero diritto dei popoli civili che sorge dal presupposto
dell’uguaglianza di natura di tutti gli uomini;
- Governi umani (repubbliche libere o popolari, monarchie).
Vico spiega cosa avviene dopo che questo corso è giunto a compimento esponendo la sua
concezione ciclica della storia secondo la quale a ogni corso segue fatalmente un ricorso, cioè il
periodo in cui l'umanità entra in una forma di decadenza tanto grave da essere costretta a ripartire da
principio.
MONTESQUIEU
Anche questo autore può essere considerato come un precursore della sociologia del diritto anche se
in maniera differente rispetto a Vico. Mentre Vico infatti traccia le linee di un filosofia della storia,
Montesquieu Pone le basi per una scienza empirica della società, analizzando i rapporti che nei più
diversi paesi intercorrono tra le leggi e la concreta realtà sociale. Inoltre mentre Vico pone lo
sguardo al mondo classico e solo in parte al medioevo e al mondo moderno limitatamente ai paesi
europei, egli estende l'arco dei suoi interessi verso il Giappone, la Cina, l'India ecc. e si serve dei
metodi propri della ricerca empirica utilizzando tutto il materiale di cui potevano disporre gli
studiosi di quel tempo: notizie storiche, relazioni dei viaggiatori, osservazioni sul terreno, dati
statistici ecc.
Nella sua opera maggiore "L'Esprit de lois", afferma che le leggi devono aderire alle condizioni
reali dei paesi a cui si applicano. Egli sottolinea la necessità di adeguare le norme positive al
carattere generale di una società, la quale da un lato è concepita come condizionata dai suoi fattori
naturali (clima, risorse della terra, ecc.) dall’altro come costituita da costumi, tradizione, religione,
in breve dalle istituzioni sociali di cui quelle giuridiche non possono non tenere conto.
Il principio generale è che le leggi devono essere talmente adatte al popolo per il quale sono state
fatte che è un caso raro che le leggi di una nazione convengano a un’altra.
Egli quindi ,studiando i rapporti intercorrenti tra le leggi e le condizioni reali delle singole società,
può essere considerato come un precursore della sociologia del diritto.
I precursori della sociologia del diritto nelle concezioni della scuola storica e della scuola non
storica dell’ottocento
Nell’età del romanticismo possiamo considerare due correnti di pensiero che sono precursori della
sociologia del diritto, ovvero la scuola storica tedesca e la scuola non storica. La SCUOLA
STORICA il cui fondatore SAVIGNY che considera il diritto come una variabile dipendente dalla
società e La SCUOLA NON STORICA che lo considera come una variabile indipendente dalla
società.
SAVIGNY
Considera il diritto come un complesso di regole che sorgono spontaneamente dalla società e non
sono in alcun modo imposte ad essa dall'arbitrio di un legislatore.
Il diritto riveste il carattere particolare del popolo a cui appartiene così come la sua lingua, i suoi
costumi, la sua costituzione; anzi, esso è anzi indissolubilmente collegato a tutti questi diversi
elementi. Per tale motivo non può essere cristallizzato in un codice destinato a durare nel tempo ma
nasce e si modifica nel tempo. Ad es. nelle età primitive, il diritto si manifesta attraverso atti
simbolici e il compito principale degli antichi giureconsulti romani consisteva nel conservare e
nell'applicare quei medesimi atti.
Nelle età successive, col crescere della cultura, si evidenziano nuove figure quale quelle dei giuristi
e il diritto prende così un indirizzo scientifico.
Da questo momento si può quindi distinguere nella vita del diritto:
- un elemento politico, che rappresenta la dipendenza di esso dalla vita sociale del popolo;
- un elemento tecnico che rappresenta la sua vita separata e scientifica.
Secondo i temi e le situazioni di fatto, può prevalere in un popolo l'uno o l'altro elemento e il diritto
può quindi essere presso lo stesso popolo, in epoche diverse, diritto naturale (nel senso di diritto
popolare), o diritto scientifico, ma esso è sempre una forza interiore e tacitamente operosa e non
mai l'arbitrio di un legislatore.
scuola storica (da lui sostenuta) Vs scuola non storica.
BENTHAM
La dottrina di Bentham può costituire, insieme a quella dei giusnaturalisti, un esempio delle
concezioni che intendono il diritto come un sistema indipendente rispetto al sistema sociale, come
uno strumento di cui si serve il potere sovrano dello Stato per conservare o trasformare l'assetto
sociale esistente. Esso è il diritto è un complesso di comandi emanati dal legislatore investito di
quest'ufficio dal sovrano potere dello Stato e in quanto tale ci può essere un codice universale. Ma
Bentham respinge il fondamento metafisico del diritto a cui i giusnaturalisti fanno riferimento e
sostituisce ai concetti medesimi, sperimentalmente non verificabili, un principio a suo giudizio
sperimentalmente verificabile: il principio dell'utilità, per cui lo scopo della legislazione deve essere
quello di procurare la massima felicità al maggior numero possibile di individui. Egli quindi può
essere considerato un precursore della sociologia del diritto perche fa risiedere il fine del diritto in
scopi sociali pratici e non in posizioni astratte come fanno i giusnaturalismi. Nelle sue opere si
evidenziano gli studi sull’organizzazione giudiziaria ( ovvero numero dei tribunali, distribuzione del
carico del lavoro), sulla professione dei giudici. Si evidenzia inoltre il suo celebre progetto, il
“Panopticon”, progetto oggi tanto discusso, di un nuovo sistema penitenziario per custodire i
detenuti con maggior sicurezza ed economia, per assicurare la loro buona condotta, per provvedere
al loro reinserimento nella società; progetto ricco di interessanti considerazioni sociologiche sulla
distinzione dei sessi e delle classi fra carcerati, sulla loro vita di gruppo, sul tempo libero, ecc.
Dal naturalismo al positivismo
C. COMTE
il diritto è un sistema dipendente dalla società e sempre riducibile a fatti osservabili e verificabili. Si
sofferma poi su come debba essere considerata la legge.
Una legge è un potere che determina certe maniere di agire e di procedere, ma questo potere è
raramente un essere semplice. Esso si compone quasi sempre di una molteplicità di forze che
confluiscono verso uno scopo comune e che occorre esaminare separatamente se si vuole avere
un'idea dell'insieme:
- le forze che agiscono su un governo e che lo spingono sia ad ordinare certi comportamenti, sia a
proibirne degli altri;
- l'influenza esercitata da una parte della popolazione su di un'altra a mezzo dell'esempio e della
pubblica opinione;
- i bisogni, le passioni, le idee o i pregiudizi delle diverse frazioni di cui una popolazione si
compone;
- le opinioni religiose;
- le diverse condizioni naturali, fisiche e geografiche in cui gli uomini si trovano collocati.
Le scienze giuridiche e morali pur essendo meno progredite delle scienze fisiche e naturali debbono
avere sempre in comune con le scienze stesse il metodo che consiste nell'osservare e classificare i
fatti e nel conoscere e spiegare i fenomeni.
Sulla scia di Comte vi è un autore italiano ROMAGNOSI
Concezione naturalistica e deterministica del diritto: la natura, l’origine e l’importanza del diritto
sono unicamente create dallo stato naturale delle cose. Tutti i diritti sono risultati dei rapporti reali
degli esseri e degli uomini.
Con la sua "dottrina dell'incivilimento" egli mette in rapporto la sociologia, intesa come sistema di
conoscenze naturalistiche della società, e il diritto, inteso come sistema dei valori sociali.
Discepolo di Romagnosi, CATTANEO ha dato notevoli contribuito come precursore alla
sociologia del diritto soprattutto sul piano generale della filosofia, intesa come metodologia
generale del sapere. Per questo autore il diritto, così come religione, le istituzioni e tutte le scienze
sono creazioni del pensiero e, in ultima analisi, prodotti della società dato che il pensiero è l'atto più
sociale degli uomini. D’altra parte la filosofia si identifica con lo studio del pensiero umano.
AMARI
afferma l'esigenza dell'uso del metodo sperimentale e l'utilità degli strumenti statistici per lo studio
delle leggi.
Cap. 2 Il contributo delle dottrine sociologiche
Con la rivoluzione industriale l’asse degli interessi si sposta dal campo giuridico-politico a quello
economico-sociale
Contributo dei padri della sociologia alla sociologia del diritto.
FRANCIA:
SAINT- SIMON
E
AUGUSTE COMTE
Il termine "positivo", da cui deriva positivismo, designa tutto ciò che è concreto, reale,
sperimentabile, in contrapposizione a ciò che è astratto e metafisico, ma anche ciò che è utile al
miglioramento materiale dell'uomo, in contrapposizione a ciò che appare inutile, infecondo, ozioso.
Con il positivismo si tratta allora di fondare una nuova scienza sulle basi delle leggi concrete della
natura e non sulle sterili teorie metafisiche.
SAINT-SIMON
Può essere considerato il vero fondatore delle sociologia.
Concepisce il Diritto come un qualcosa di dipendente dalla società. Per capire la concezione che
questo autore ha del diritto bisogna tener presente la dottrina generale dello sviluppo della società.
Secondo Saint- Simon la società vista nel suo complesso, si sviluppa attraverso il succedersi di due
epoche organiche e di una epoca critica:
-
Le Epoche organiche sono quelle in cui la vita si svolge armonicamente, sostenuta da un
sistema di idee ben costruite e universalmente accettate;
-
Epoca critica: è quella in cui le idee precedentemente sostenute vengono attaccate, contestate e
respinte, in cui l'ordine sociale vacilla e precipita e in cui i componenti dell'ordine stesso si
dibattono in contraddizioni e contrasti di ogni genere.
L'epoca critica ha avuto inizio con la rivoluzione francese, e a suo parere non si è ancora conclusa
per dar luogo all'avvento della società industriale 8 nuova epoca organica). Essa è caratterizzata dal
dominio dei metafisici e degli uomini di legge che hanno ispirato la rivoluzione e che anche negli
anni successivi hanno continuato a dominare la società senza dimostrare alcuna capacità di farla
uscire dalla situazione critica in cui si trovava per orientarla verso un'epoca organica. Essi infatti
sono più attenti alle forme che ai contenuti.
Affinché si passi dall’epoca critica all’epoca organica c’è bisogno che questi uomini sia sostituiti
dagli imprenditori e dai lavoratori, gli unici in grado di dare un’organizzazione più favorevole
all’industria.
C’è bisogno che anche la società sia organizzata come una grande industria, sostituendo un
parlamento di tipo politico con uno di tipo industriale. Ovvero deve essere composto di tre
camere:
la prima che predispone una serie di progetti atti a stimolare la produzione ( camera
dell’invenzione),
poi quella che esamina l’effettiva possibilità di attuazione dei progetti ( camera dell’esame)
poi la camera che prende le decisioni per la loro effettuazione ( camera esecutiva).
In una società così organizzata quindi il governo non deve più comandare ma amministrare avere
quindi una funzione direttiva.
Con l’epoca organica si risolverà definitivamente la questione sociale perché saranno gli industriali,
i produttori, a dirigere la politica, ad esercitare la funzione legislativa e ad organizzare
l'amministrazione degli affari nazionali.
E in questa nuova epoca organica ( società industriale) due sono gli elementi fondamentali per
dirigere la società: l'educazione e la legislazione.
L’educazione infatti ha lo scopo infatti di mettere in armonia la volontà individuale con i fini
generali della società e di fornire a coloro che la compongono le conoscenze specifiche necessarie
perché possano compiere i diversi lavori ed esercitare le diverse funzioni.
La legislazione, da parte sua ha lo scopo di regolare l'ordine sociale occupandosi dei fatti
eccezionali (anomici), che possono essere progressivi o regressivi, morali o immorali e assumendo
di fronte ai fatti stessi un atteggiamento punitivo o remunerativo. Il legislatore sarà quindi l'uomo
più capace di dirigere la società verso il proprio destino.
Questa sua concezione evidenzia quindi come la dottrina del diritto è strettamente connessa e
sostanzialmente dipendente dalla dottrina generale della società.
Un’ulteriore prova di questa commissione è data dall’esplicitazione di una parabola di
Saint_simon, dove evidenzia che per lui le strutture giuridico-politiche non costituiscono
l’aspetto essenziale della società nel suo complesso ma solo una parte di esse e sono subordinate
e dipendenti dalla società.
Egli infatti dice che se la Francia improvvisamente perdesse molti uomini che esercitano funzioni di
primo piano nella scienza e nell’industria, la Francia perderebbe la maggior parte delle sue forze
produttive e cadrebbe sotto il livello delle altre nazioni.. Se invece essa perdesse gli uomini che
occupano i posti più elevati nella struttura giuridica e politica dello Stato, quali i membri della
corte, i componenti del governo oppure i dirigenti della pubblica amministrazione, per quanto essa
fosse colpita nei sentimenti umani, non sarebbe comunque messa a rischio la sua prosperità.
Con questa parabola quindi l’autore mette in evidenza come il diritto e le strutture giuridicopolitiche sono un semplice prodotto della società industriale.
Auguste COMTE
Discepolo e diretto collaboratore di Saint-Simon, come lui considera il diritto in stretto
collegamento con la società o quasi confusa ad essa, con la politica e con la morale.
Ed è un tipo di diritto che non può essere soggettivo, inteso in termini di un complesso di norme
che non hanno nessun aggancio con la realtà ma emanate sulla base di principi astratti generali (
concetto invece concepito dagli uomini di legge e dai metafisici). Egli intende invece un diritto
che è subordinato alla politica, alla morale ed alla società: ovvero è un insieme di norme
oggettive che pone dei limiti ai diritti individuali sulla base di regole statuite dalla società a cui gli
individui appartengono, norme che devono essere seguite da tutti sia capi che operai. Gli uomini
non devono essere concepiti come esseri separati, ma come diversi organi di un solo grande essere.
L’individuo è subordinato alla collettività.
Come arriva a concepire questo diritto anti- individualistico ( quasi di tipo collettivo), subordinato
alla politica ed alla morale ed alla società?
Questo tipo di diritto anti individualistico si attua nella società industriale che rappresenta l’ultima
forma di organizzazione o stato di società tra quelle susseguitesi nelle diverse epoche.
Comte ritiene che lo sviluppo della società avvenga attraverso tre stati o organizzazioni in diverse
epoche: società teologica, società metafisica, società industriale.
Il passaggio da un’epoca all’altra avviene attraverso una evoluzione delle idee, una sorta di
rivoluzione intellettuale che fa si che ad ogni epoca o regime sociale corrisponda e si fonda su un
sistema filosofico di idee.
In questo Comte pur essendo discepolo e collaboratore di saint- simon, si distacca dal maestro
perchè, a suo parere, l'avvento della nuova società industriale non avviene per mezzo di una
semplice azione politica, ma deve essere preparata e preceduta da una profonda rivoluzione
intellettuale e morale. (ogni regime sociale è fondato su un sistema filosofico l’unica rivoluzione
che ci compete è quella filosofica ).
Tutte le conoscenze principali infatti attraversano 3 stati teorici:
1. stato Teologico, o fittizio: la realtà è spiegata su fatti inventati;
2. Metafisico, o astratto: la realtà è spiegata facendo ricorso a principi astratti, soggettivi; è uno
stato ibrido che fa da transizione tra il 1° e il 3°;
3. Scientifico, o positivo: tutto è spiegato attenendosi alla ricerca empirica e alle leggi scientifiche
che da essa si possono trarre.
Il passaggio allo stato scientifico, o positivo, non avviene contemporaneamente in tutti i campi del
sapere: si compie prima per le scienze che studiano fenomeni più generali, semplici, astratti e
lontani dall'umanità e poi per le scienze che studiano fenomeni più particolari, complicati, concreti
e direttamente forniti di interesse per l'uomo. Egli spiega come soltanto i fatti sociali debbano
ancora diventare oggetto di una scienza positiva autonoma, alla quale egli diede in un primo tempo
il nome di "fisica sociale" e poi successivamente quello di sociologia.
Così quindi come le nostre conoscenze si sviluppano secondo la legge dei tre stati, anche la società
globale e le società particolari si sviluppano attraverso 3 successivi tipi di organizzazioni che si
manifestano in 3 epoche successive:
società Teologica e militare: basate sul sistema filosofico in cui predomina il fittizio ed i
fatti inventati, a cui corrisponde una classe dominante caratterizzata dai teologi e i guerrieri.
Società Metafisica e giuridica: basata sul sistema filosofico in cui predomina i principi
astratti e soggettivi, per cui questa società è dominata dai metafisici e gli uomini di legge
che si sostituiscono a quelli precedenti diventando da classi subordinate a classi dirigenti,
con lo scopo di metter in atto un ordine sociale attraverso la legislazione ( legislazione che
si basa cmq su principi astratti)
Società Positiva e industriale: basata su un sistema filosofico in cui predomina la ricerca
empirica e le leggi scientifiche ed in cui la classe dirigente non dovrà essere più quella degli
uomini di legge e dei metafisici, bensì quella degli scienziati e dei tecnici abituati ad usare
nei loro lavori e nelle loro ricerche i metodi dell'osservazione e della sperimentazione.
In questa società si attua quindi quella rivoluzione intellettuale in cui la società è organizzata
come se fosse un’industria ed in cui scompare il diritto soggettivo inteso in termini di norme
che non hanno nessun aggancio con la realtà ma emanate sulla base di principi astratti generali,
ma è ben evidente il concetto di diritto inteso come un complesso di ordinamenti oggettivi che
pone dei limiti ai diritti individuali sulla base di regole statuite dalla società a cui gli individui
appartengono. Gli uomini non devono essere concepiti come esseri separati, ma come diversi
organi di un solo grande essere. In questa epoca la parola diritto deve scomparire, nel senso che
tutti hanno dei doveri, verso tutti ma nessuno ha diritti propriamente detti, nessuno ha altro
diritto se non fare il proprio dovere.
Inghilterra : SPENCER
Mentre Comte in Francia ha posto le basi della SOCIOLOGIA POSITIVISTA, SPENCER in
Inghilterra ha posto le basi per una SOCIOLOGIA EVOLUZIONISTICA.
Sono stati spesso rilevati i punti di contatto tra Spencer e Comte:
importanza dell'industria e industriali come classe dirigente
importanza delle ricerche e delle indagini
comune relativismo e rinuncia a risolvere i problemi assoluti. Entrambi ritengono che non è
possibile conoscere tutto: vi sono delle cose inaccessibili ( origini dell’universo, religione
ecc.)
Malgrado questi punti di contatto, notevoli sono però le differenze tra i due autori:
Spencer segue un orientamento di carattere individualistico e liberale a differenza di Comte
e Saint Simon che invece seguono soprattutto tendenze anti-individualistiche e autoritarie.
Inoltre, Spencer assume un atteggiamento meno polemico e meno ostile degli altri due autori
nei confronti degli uomini di legge, i cosi detti metafisici.
Per poter capire l’orientamento individualistico e liberale di cui si parlava prima e per capire la
sociologia del diritto di questo autore bisogna considerare due cose: la sua teoria dell’evoluzione e
l’evoluzione del diritto da una società militare ad una industriale.
La teoria evoluzionistica.
Per Spencer tutto il mondo sociale è composto da tre elementi : dall’ inorganico, organico ( animali
e uomini) e super organico ( le parti della società tra cui anche il diritto).
Esso ( il mondo sociale) è retto dalla legge dell'evoluzione , ovvero la legge che permette legge il
passaggio dall'omogeneità indefinita e incoerente alla eterogeneità definita e coerente, attraverso la
lotta per l’esistenza e la selezione naturale.
Questa legge segue tendenze che sono diverse quando si applica al mondo organico e quando si
applica invece al mondo super organico a cui il diritto appartiene. Quando si applica al mondo
superorganico segue delle tendenze individualistiche. Egli spiega che mentre le parti di un animale
(m. organico) formano un tutto concreto, le parti di una società (m. super organico), formano un
tutto discreto. Ciò significa che le unità viventi che compongono il primo sono unite insieme in uno
stretto contatto, quelle che compongono il secondo sono libere, senza contatto e più o meno
disperse. Ciò comporta ancora che mentre nell’organismo vivente (persona o animale) la coscienza
è concentrata in un piccola parte del corpo, nell’organismo sociale essa è invece diffusa in tutto
l’aggregato che lo compone. Ciò comporta dunque che per poter star bene tutto l’aggregato deve
star bene ogni singola unità ( concezione individualistica).
Per quanto riguarda l’evoluzione del diritto da una società di tipo militare ad una società di tipo
industriale, per capire che cosa intende bisogna accennare alla concezione del diritto sviluppata
pochi anni prima da un altro studioso inglese, anch’egli sostenitore dell’evoluzionismo, ovvero
H.J.S. Maine e vedere come questa si colleghi a Spencer.
Questo autore ha a lungo studiato la genesi e lo sviluppo delle istituzioni giuridiche nelle società ed
ha evidenziato come in tempi moto remoti che chiama infanzia dell'umanità non si vi fosse alcuna
specie di legislazione e che questa fosse comparsa solo più tardi. Secondo questo autore le società
nel corso dei tempi sono passate da una condizione di Status ad una condizione di Contratto e con
esse anche il diritto si è evoluto passando dallo status al contratto.
La condizione di status è la condizione tipica delle società primitive in cui i rapporti personali si
riducono a rapporti di famiglia e in cui gli individui non sono liberi in quanto la loro posizione è
determinata dal solo fatto della loro nascita e non è possibile cambiarla con un atto personale di
volontà. Gli individui quindi nascono e muoiono all’interno di una determinata casta.
La condizione di Contratto è la condizione caratteristica delle società complesse in cui gli
individui indipendenti e staccati dal proprio gruppo vengono a far parte di un'associazione
volontaria in cui possono occupare liberamente la propria posizione e determinare i propri rapporti
giuridici.
Sulla scia di Main anche Spencer evidenzia un’evoluzione da una Società militare organizzata in
regime di Status ad una Società industriale organizzata in un regime di Contratto, e con essa
anche il diritto.
La società di tipo militare è fondata sulla guerra, che è poi l’equivalente della lotta per la
sopravvivenza, via indispensabile all’evoluzione. La guerra viene vista in maniera positiva in
quanto ha permesso che l’umanità potesse civilizzarsi, portando alle prime forme di
differenziazione della società, facendo si che si creassero le prime specializzazioni di organi e
funzioni che pian piano hanno poi dato vita alla struttura politica delle società di tipo militare in
dove lo Stato assume un rigido controllo sulla vita dei singoli.
La società di tipo militare è superata e ad essa deve quindi subentrare ad essa la società industriale
fondata non più sul principio dello Status, ma su quello del Contratto. In essa gli individui sono
liberi e possono agire in maniera indipendente. Non è più necessaria un’azione collettiva che
subordini quella individuale, al contrario l’azione collettiva deve proteggere i diritti individuali.
Ogni uomo è libero di fare quello che vuole purché non leda la regola dell'uguale libertà di nessun
altro uomo. (posizione vicina agli illuministi).
Siccome Spencer fa risiedere l’evoluzione del fenomeno giuridico nel semplice passaggio dalla
società militare alla società industriale, senza considerare la possibilità di una fase intermedia che
Saint- Simon chiamava epoca critica e Comte stato metafisico, Spencer ha un atteggiamento
meno polemico di Comte e Sait-Simon nei confronti dei metafisici e degli uomini di legge. La sua
minor avversione sta anche nel fatto che a differenza di questi due autori egli non sente la loro
stessa avversione di ordine ideologico.
Quello visto fino ad adesso è la considerazione che Spencer fa del diritto visto nel suo complesso.
Egli però ha anche approfondito numerosi temi che appartengono in modo specifico alla
sociologia del diritto.
Ad es. spiega che il diritto è una forma cristallizzata di consuetudini che trae origine dalle
volontà espresse o presunte degli antenati;
spiega la nascita delle professioni legali: dopo aver osservato che le professioni legali erano
originariamente mescolate e confuse con quelle sacerdotali e che a poco a poco si erano
separate da esse addivenendo a una completa secolarizzazione spiega come, oltre alla
separazione tra giudici e avvocati, si sia giunti alla separazione tra coloro che sono
direttamente impegnati a trattare le cause nei tribunali e coloro che vi sono impegnati
indirettamente in quanto preparano il processo, raccolgono le prove, citano i testimoni.
TONNIES
La sua concezione del diritto è legata a due diversi tipi di società che egli chiama Comunità e
Società che danno vita rispettivamente ad un diritto di tipo comunitario ed un diritto di tipo
societario. Per poterli comprendere dunque bisogna capire entrambi i tipi di società.
Tonnies evidenzia come vi sia una profonda differenza tra la vita della comunità e la vita della
società ed espone queste sue concezioni nel libro "Comunità e Società" (1887):
La vita della comunità è un realtà naturale dell’uomo in cui vi è la piena unità della volontà degli
individui. Gli individui partecipano alla vita comunitaria in maniera istintiva e passionale, restando
unite di fronte alle difficoltà, offrendosi protezione e difesa reciproca. Essa si fonda sul consenso e
sul godimento di beni comuni. È il regno della concordia dove i rapporti sono pacifici di unione e di
perfetta integrazione.
La vita della società, invece, è caratterizzata dal fatto che gli uomini, come nella comunità, vivono
e abitano pacificamente uno accanto all'altro, ma non sono profondamente legati. Ogni individuo sta
per conto proprio e in stato di tensione di fronte agli altri; non esiste nessun bene comune e i
rapporti fra i singoli sono essenzialmente rapporti di scambio che trovano la loro espressione tipica
nel contratto. Essa è fondata sulla convenzione.
Successivamente nel secondo libro Tonnies passa a considerare questi due concetti dal punto di
vista psicologico, analizzando i due tipi di volontà individuale che stanno alla loro base:
Alla base della comunità vediamo una volontà essenziale, vista come un istinto vitale ; mentre alla
base della società vediamo una volontà arbitraria individuale, che nasce dalla volontà essenziale,
ma che è relativa all’autore che la elabora. L’individuo, mosso dalla volontà arbitraria, agisce sulla
base di uno specifico progetto pensato in precedenza, che si oppone in alternativa ad altre possibilità
di azione e necessariamente le nega.
La vita della comunità e la vita della società danno vita a due differenti tipi di diritto.
1.
Diritto Comunitario: ha le proprie forme determinate dal costume e riceve la sua
trasfigurazione e consacrazione dalla religione. Vi corrisponde la morale comunitaria;
2. Diritto Societario: ha i propri presupposti naturali nell'ordinamento convenzionale del
commercio e diventa valido ed efficace soltanto in virtù della volontà arbitraria sovrana e della
potenza dello Stato. Vi corrisponde la morale societaria, prodotto e strumento dell'opinione
pubblica.
Contrariamente alla posizione dei suoi contemporanei Tonnies afferma infatti la superiorità delle
norme di diritto comunitario su quelle di diritto societario ed auspica un’integrazione delle strutture
della società industriale, di cui riconosce l’importanza, con quelle della comunità, al cui spirito si
sente maggiormente vicino.
La caratteristica fondamentale del socialismo di Tonnies risiede nel suo tentativo di integrare e
correggere le strutture della società industriale con quelle della comunità.
DURKHEIM
Durkheim concepisce il diritto in relazione alla Solidarietà sociale, ovvero il simbolo visibile della
solidarietà sociale.
Con tale termine si intende il vincolo di associazione, organizzato e definito nel tempo che lega
l’individuo alla società.
Egli parla di questo rapporto nel suo libro la divisione del lavoro sociale. In esso afferma che
laddove la vita sociale ha una esistenza duratura per far fronte alle difficoltà legate alla convivenza
ai rapporti sociali ecc, tale vita sociale tende ad organizzarsi in una forma definita. Ed in tale forma
il diritto rappresenta proprio l’espressione più stabile di questa organizzazione definita. Il diritto
rappresenta dunque il simbolo visibile della solidarietà sociale.
Esistono due diverse forme di diritto a cui corrispondo no due diversi tipi di solidarietà sociale:
-
Diritto repressivo: costituito dalle sanzioni che tendono a far si che l’uomo espii le proprie
colpe. A questa forma di diritto appartiene il diritto penale di cui l'autore svolge un'ampia
analisi considerando
il reato: atto che offende gli strati forti e definiti della coscienza collettiva;
la pena: reazione passionale, di intensità graduale che la società esercita mediante un corpo
costituito su quelli dei suoi membri che hanno violato certe regole di condotta.
Diritto restitutivo: costituito la quelle sanzioni che prevedono il ripristino delle situazione o
dello stato di fatto antecedente alla trasgressione. Le sanzioni restitutive sono caratteristiche
dl diritto civile e commerciale.
A queste due diverse forme di diritto corrispondono due diversi tipi di solidarietà e due
diversi tipi di strutture della società.
a) Al diritto repressivo corrisponde la solidarietà meccanica e le società semplici, basate
sull’uniformità e l’uguaglianza delle funzioni. Gli individui che vivono in esse svolgono
funzioni lavorative scarsamente differenziate ad hanno poche possibilità di sviluppare delle
personalità autonome. In essa vi è poco individualismo e la coscienza collettiva prevale su
quella individuale. Durkheim definisce tale solidarietà “meccanica” proprio per mettere in
evidenza che le parti di essa sono fondamentalmente simili le una alle altre nella loro realtà e
nelle loro funzioni. Man mano che la popolazione cresce e si ha, come dice Durkheim, un
aumento della “densità morale”: la maggiore vicinanza fisica comporta anche maggiori
possibilità di interazione e proprio questo comporta a sua volta il superamento della società
fondata sulla somiglianza delle funzioni e la necessità della divisione del lavoro su cui è
basata, invece, l’altro tipo di solidarietà.
b) Al diritto restituivo corrisponde la solidarietà organica – che è propria delle società
complesse nel senso che vi è in essa una più alta differenziazione dei ruoli lavorativi (=
divisione del lavoro). La divisione del lavoro di per sé produce solidarietà anche se si tratta
di una solidarietà diversa da quella delle società più semplici. Poiché le diverse funzioni
lavorative sono tutte utili al mantenimento, al buon funzionamento dell’insieme (come le
funzioni di ogni singolo organo per l’organismo) ne deriva che la divisione del lavoro
comporta essa stessa solidarietà. Nella solidarietà organica, senza dubbio c’è la possibilità di
sviluppare la personalità individuale, di differenziarsi.
Differenza Durkheim - Spencer
Anche per Dukheim dunque l’evoluzione della società deriva dalla divisione del lavoro in classe (
quindi dalla progressiva differenziazione). Anche x Spencer la progressiva differenziazione era il
nucleo centrale della sua sociologia. Tra i due però c’è una differenza:
Spencer aveva presupposto alla base del contratto l’individualismo egoistico, l’interesse
personale sacrificando quindi l’idea che, comunque, alla base di ogni società c’è la
solidarietà. Per Spencer la solidarietà deriva dal contratto mentre per Durkheim il contratto
è possibile là dove c’è la solidarietà questa dunque precede il contratto.
Successivamente questa differenza viene rimarcata ancora di più tanto che l’importanza data al
Solidarismo non è lontana dal socialismo e se ne distingue da esso in quanto non accetta mezzi
violenti e le lotte di classe proprie del socialismo. Il suo solidarismo cerca di risolvere i
problemi per via pacifica e specialmente attraverso la creazione di gruppi professionali e
gruppi secondari che funzionino come organi intermedi fra lo stato e gli individui.
Queste sono tutte concezioni importanti del suo pensiero politico e giuridico
Differenza Durkheim - Tonnies
La differenzia riguarda il metodo seguito di 2 autori:
Tonnies distingue due forme di società e fa corrispondere ad essi due forme di diritto. Fa
dunque prima una discussione di sociologia generale e poi di sociologia del diritto.
Durkheim invece parte dal presupposto di un indissolubile legame tra diritto e società e
distingue direttamente 2 tipi di società e 2 tipi di diritto, per cui dispiega contemporaneamente la
sua sociologia generale e la sociologi del diritto.
Inoltre pur parlando di forme di diritto diverse, la differenza tra i tipi di diritto è più apparente
che reale.
GUMPLOWICZ e la teoria conflittuale del diritto.
Fa riferimento alla teoria conflittuale del diritto. Lo Stato nasce dall'assoggettamento di un gruppo
sociale da parte di un altro gruppo il quale ultimo organizza il potere per dominare il gruppo
assoggettato. Il domino, essendo esercitato da una minoranza su una maggioranza, è sempre
instabile. Per rimediare a questa instabilità e per trasformare in pacifica e duratura la situazione
creata da una forza soverchiante sorge appunto il diritto. Esso deriva dalla contrattazione tra le due
parti in opposizione.
Secondo l’autore la morale (o il costume) a differenza del diritto, si fonda sull'uguaglianza e
consiste nella convinzione instillata dal gruppo nella mente dei suoi membri della validità del
comportamento che il gruppo stesso impone loro.
OPPENHEIMER
Anche questo autore si ispira alla teoria conflittuale del diritto.
Egli evidenzia come la società e la divisione di questa in classi e strati sociali non avvenga per via
pacifica dell’economia ma attraverso la sopraffazione del vincitore sul vinto. Lo stato ed anche il
diritto nascono nel in cui, nelle epoche primitive ( le cui società erano formate da pastori e
cacciatori), i pastori trasformatisi in guerrieri più robusti degli stessi cacciatori, riescono a
sottomettere sia i contadini che i cacciatori per sfruttarli per i propri scopi. Lo Stato ed il diritto
quindi nascono nel momento in cui il vincitore risparmia il vinto con il fine di sfruttarlo in modo
permanente.
Questo modo di vedere il diritto quindi lo avvicina a Gumplowitch anche se poi se ne allontana
perché l’opera di questi è intrisa di pessimismo che contrasta invece con l’ottimismo di
Oppenheimer. Questi infatti è fiducioso che questo conflittualismo primitivo si attenui e vi sia il
superamento dei contrasti. D’altronde nella società a lui contemporanea evidenzia dei segni di
superamento di questo conflitto quali l’affermarsi di classi di funzionari create per difendere gli
interessi collettivi conto gli interessi di parte.
Egli chiude la sua opera esprimendo la speranza che in un prossimo avvenire un diritto naturale
fondato sulla giustizia e la pace prenda il posto del diritto vigente nato dalla lotta e dalla
sopraffazione.
Questo ottimismo sarà poi deluso dalla barbarie della prima guerra mondiale.
Cap. 3 Il contributo delle dottrine politiche
Riferimento anche alle dottrine politiche alle luce dell’indissolubile legame che unisce sociologia e
politica, verranno considerate solamente le dottrine socialiste (non quelle conservatrici…e quelle
che hanno un riferimento metafisico).
MARX ( 1818-1883)
Secondo Treves non è semplice esporre il pensiero di Karl Marx sui rapporti del diritto e dello stato
sia con la società che con l’economia perché su questo argomento egli non ha mai direttamente
scritto un’opera specifica.
Nelle sue diverse opere però ci sono diversi concetti che possono farci capire il suo pensiero rispetto
a tali temi. Questi concetti sono:
Egli concepisca la società come divisa in classe , ovvero classe dominante , borghese e capitalista e
classe operaia ( classe operaia e borghese ) e caratterizzata dalla lotta tra classi e tra i diritti di
queste classe.
la critica all’idealismo di Hegel : la critica è su diversi punti della filosofia del diritto di
hegel
Dapprima sostenitore di Hegel se ne distacca soprattutto dal suo idealismo. Muovendo
dall’insegnamento di Feurbach, Marx critica Hegel in quanto l’idealismo hegeliano ha
rovesciato i rapporti reali, ponendo l’astratto prima del concreto, mentre invece dovrebbe
essere il contrario. In questo modo l’uomo e la realtà rischiano di essere spiegati in base a
pochi principi astratti mentre essi non possono essere compresi con una teoria astratta.
Trasportando questa critica ai rapporti tra la famiglia e la società civile da un lato e lo stato
dall’altro, Marx ritiene che sia la famiglia che la società civile non sono delle astrazioni, ma
sono delle parti reali e concrete dello stato, a differenza di quanto sosteneva Hegel.
Altra critica mossa ad Hegel è sul tema delle classi sociali e sul conflitto tra esse. Mentre
Hegel sostiene che questi contrasti potevano essere sanati nello stato, Marx invece sostiene
che questo non possa succedere perchè è proprio nello stato che sorgono i conflitti.
Le 11 tesi su Fauerbach
Se per criticare Hegel Marx muove dall’insegnamento di Feuerback, successivamente se ne distacca
ed espone le sue concezioni al riguardo nelle 11 tesi su Feuerbach, scritte ne 1845 e pubblicate da
Engel dopo la sua morte. In esse l’attenzione è sulla filosofia della prassi. In tutte le tesi viene
ribadito il concetto dell’unità della teoria e della prassi, anche nell’ultima quando afferma che fino
ad ora i filosofi si sono limitati ad interpretare il mondo ognuno a modo proprio, ma nessuno ha
tentato di cambiarlo, che invece è ciò che si dovrebbe fare.
Materialismo storico
Comincia ad evidenziarsi dunque la concezione rivoluzionaria di Marx ( ripresa anche da Engels) e
la concezione del materialismo storico, espresse dapprima nel libro IDEOLOGIA TEDESCA,
scritto insieme ad Engels e poi nel MANIFESTRO DEL PARTITO COMUNISTA. In essi i due
autori parlano del materialismo storico, ovvero di come la storia della società non sia altro che la
storia della lotta tra le diverse classi sociali, ovvero tra la classe dominate (quella borghese e
capitalista) e quella operaia.
Tale lotta è derivata da contrasti di interessi economici, dietro cui vi sono anche contrasti tra
diverse ideologie, costruite in funzione di questi interessi. Inoltre la classe dominante per esercitare
il suo potere necessita di essere supportata dalle istituzioni politiche e dal potere statale ( lo stato
dunque è uno stato borghese) Essi, dunque, insieme al diritto, non sono altro che la volontà della
classe dominante che è diventata legge . Dietro questi, ma anche dietro la religione e la morale si
nascondono interessi borghesi.
Egli ritiene che questa lotta tra le classi e le idee corrispondenti può finire quando i partiti operari
formeranno il proletariato in una classe la quale attraverso la rivoluzione abbatterà il dominio
della classe borghese ( e conseguentemente della proprietà privata e della famiglia fondata sul
capitale) e conquisterà il potere politico. In questo modo lo Stato diventa Stato proletario ed
abolisce con la forza il vecchio stato borghese.
Tutto questo dunque mette in evidenza come per Marx ed Engels il Diritto e lo Stato dipendano da
quella parte della società che detiene il potere, che ha maggior forza ed essi quindi sono delle
sovrastrutture che si appoggiano e nascono dalle strutture economiche e sociali della società.
ENGELS
Le concezioni di Eengels sono da riferirsi a quelle di Marx ( Materialismo storico e le lotte di
classe).
Di questo autore però consideriamo anche un altro scritto, ovvero “L’origine della famiglia, della
proprietà privata e dello stato” che può essere considerato come un classico della sociologia e
dell’antropologia del diritto.
In esso l’autore evidenzia come le istituzioni sociali in cui gli uomini vivono in una determinata
epoca sociale sono condizionati da due fattori, ovvero dallo stadio di sviluppo del lavoro e dalla
famiglia. Quanto meno sviluppato è il lavoro e quindi meno sviluppata la società, più l’ordinamento
sociale è dominato dai vincoli di parentela.
Engel tiene presente la classificazione delle diverse epoche nello sviluppo storico fatta da Morgan,
per evidenziare come nel corso del tempo vi sia stata un’evoluzione ed una trasformazione della
famiglia ed allo stesso tempo vi sia stata anche una evoluzione della proprietà unitamente ad essa.
lo sviluppo e le trasformazioni subite dagli istituti della famiglia e della proprietà.
Ad ogni epoca corrisponde un determinata tipologia di famiglia e di proprietà:
1. Epoca dello Stato selvaggio: è caratterizzato dalla famiglia consanguinea, in cui i gruppi
matrimoniali sono separati per generazioni. Il primo progresso consiste nell'esclusione di
genitori e figli dal reciproco commercio sessuale e il secondo nell'esclusione di fratelli e sorelle.
A quest’epoca corrisponde la proprietà comune.
2. Epoca della Barbarie: è caratterizzata dalla famiglia di coppia, unione tra uomo e donna. La
poligamia è considerata come una occasionale infedeltà ed è concessa solo agli uomini. Vi
corrisponde la proprietà comune.
3. Epoca della Civiltà: è caratterizzata dalla famiglia monogamica fondata sul dominio dell'uomo
con l'esplicito scopo di creare figli di paternità incontestata in modo che questi un giorno
possano entrare in possesso del patrimonio paterno. A quest’epoca corrisponde la proprietà
privata.
L’evoluzione della proprietà comune in proprietà privata ha portato al sorgere dello stato. Esso
infatti è sorto per preservare la proprietà privata e per assicurare il predominio della classe che
detiene il potere su quella che non lo detiene, che si trova quindi in posizione subalterna.
Lo stato quindi è qualcosa di transitorio perché non vi era nelle epoche precedenti, è nato solo ad un
determinato stadio dello sviluppo economico, ovvero quando si è istituita la proprietà privata
nell’epoca civile, quando cioè la società, con la divisione del lavoro si è divisa in classi.
Lo stato però, è destinato a scomparire in quanto anche la famiglia monogamica dell’epoca della
civiltà è destinata ad evolversi e con essa la proprietà privata che diventerà proprietà sociale ( lo
stato quindi non avrebbe più ragione di esistere).
Questo potrà accadere quando il comunismo prenderà il posto delle vecchie classi borghesi,
attraverso un processo rivoluzionario.
LASSALLE
Appartiene al gruppo del socialismo democratico. Contemporaneo di Marx è fondatore e capo
dell’associazione generale dei lavoratori tedeschi. Si distingue da Marx sia per gli orientamenti
politici che per gli interessi culturali ma soprattutto perché Marx era un economista, Lassalle è
essenzialmente un giurista.
Nella sua opera principale Lassalle pone le basi per una sociologia del diritto naturale. Evidenziava
infatti come il diritto naturale ( diritto assoluto) e il diritto positivo ( diritto che trova il suo
fondamento nelle norme del legislatore) possono trovare il loro fondamento comune nello spirito
generale del popolo. Il diritto positivo è alla sua nascita diritto naturale e per questa ragione bisogna
cercare di riprodurre lo spirito da cui è nato.
Un altro concetto importante per Lassalle è l’evoluzione storica del diritto ( come si è evoluto il
diritto nella storia) . Questa evoluzione ( del diritto privato) rappresenta una limitazione sempre
maggiore della proprietà privata.
Illustra quindi l’evoluzione della proprietà.
All’inizio della storia, l’uomo non conosce limite alla sua proprietà trattando perfino gli dei come
sua proprietà. Successivamente il sacro viene sottratto alla proprietà dell’uomo, anche se l’uomo
stesso rimane ancora per molto tempo oggetto di proprietà degli altri uomini. Ad esempio un
prigioniero di guerra era proprietà del suo vincitore, la donna era proprietà del marito, il figlio
proprietà del padre ( vi è ancora quindi un diritto di proprietà sulla vita dell’uomo).
Con il passare del tempo questo diritto di proprietà sulla vita dell’uomo si affievolisce ( quindi
anche la schiavitù) e si trasforma in diritto di utilizzare la forza lavoro altrui ( i servi della gleba).
Con la rivoluzione francese vi è poi l’abolizione di ogni di ogni forma di proprietà che abbia per
oggetto la volontà umana.
Ad oggi però rimane ancora il capitalismo che è comunque sfruttamento indiretto dell’uomo e delle
sue forze produttrici. La piena libertà sarà possibile solo con l’abolizione completa della proprietà
privata.
Seguendo la stessa via Lassalle esamina anche il diritto di successione evidenziando come
esistano diversi sistemi dei diritti di successione nelle diverse nazioni che dipendono dal modi in
cui le nazioni concepiscono la sopravvivenza dell’uomo dopo la morte. Giunge poi alla conclusione
che questo diritto di successione con il passare del tempo tenderà sempre più a socializzarsi e a
diventare istituzione dello stato per cui poi sarà lo stato stesso a provvedere all’assegnazione dei
beni dopo la morte ( socializzazione dell’eredità ).
Con questo quindi cerca di metter in evidenza come le concezioni del diritto naturale e le istituzioni
del diritto positivo abbiano un fondamento storico e sociale. Coerentemente con questo
orientamento afferma anche l’esigenza che le istituzioni stesse, e in primo luogo la Costituzione
dello Stato, siano costruite sulla base della realtà sociale esistente. Così egli distingue:
Una Costituzione reale, buona e durevole, fondata sui reali rapporti tra le forze esistenti in una
società;
E una costituzione scritta su un foglio di carta, fondata sul niente.
Lo stato deve ispirarsi all’idea di una classe operaia come classe dominante, ma il mezzo della lotta
politica non deve essere il conflitto ma il suffragio universale diretto, come mezzo per appianare i
contrasti.
Il movimento del Socialismo Giuridico
MENGER
Appartiene alla generazione successiva a Marx e Lassalle e si distingue da loro in quanto non è
stato un uomo d’azione, un uomo politico, ma essenzialmente uno studioso. Ha scritto numerosi
testi in cui si evidenzia la sua critica contro Marx, soprattutto la nota tesi di Marx secondo cui lo
stato e il diritto sarebbero una sovrastruttura delle condizioni economiche della società, il diritto è
invece, secondo Menger una variabile indipendente di fronte alla società, ma si impone ad essa
attraverso l’esercito e la polizia organizzata, che sono organi di potere al servizio della classe
borghese. Essendo quindi questi al servizio della classe borghese e quindi anche il diritto al suo
servizio, è necessario una riforma del diritto che tenga conto delle esigenze della classe lavoratrice.
Per fare ciò quindi è necessario che i giuristi abbandonino il formalismo giuridico e dimostrino
maggior interesse e sensibilità per i problemi sociali. Essi quindi devono osservare attentamente i
rapporti di potere tra le classi opposte e sulla base di questi proporre le soluzioni più opportune.
Il socilalismo giuridico in Italia
Il movimento del socialismo giuridico si è poi diffuso anche in Italia e tale diffusione è stata
facilitata dall’accoglienza negli ambienti culturali dell’idea (discutibile ma non certo errata) della
convergenza del socialismo con la sociologia, e quindi anche del socialismo giuridico con la
sociologia del diritto.
In Italia, ci sono molti autori che si soffermano sul diritto latente e sul diritto in formazione ( che
è poi l’oggetto della nostra materia) tra questi:
Biagio BRUGI che afferma l'esigenza di adattare il diritto alle condizioni reali del consorzio
sociale.
Alessandro LEVI, invece analizzando i conflitti sociali dell’epoca ( 1905) mette in rilievo i
difetti sociali della legislazione e afferma che come il diritto latente e in formazione, così
anche le idealità giuridiche hanno le loro origini nella coscienza popolare.
Oltre a questi temi i sostenitori del socialismo giuridico in Italia, approfondiscono problemi
specifici che riguardano il diritto privato e il diritto penale.
Per quanto riguarda il diritto privato ci sono numerosi scritti:
CIMBALI ad es. in alcuni suoi scritti, prende posizione contro il formalismo giuridico e
cerca di porre le basi di una scienza del diritto che sia fondata sulla concreta esperienza dei
rapporti della vita sociale e abbia il compito di dare sistemazione organica e oggettiva a tali
rapporti.
SALVIOLI, invece denuncia il carattere classista del codice civile del 1865 e propone
riforme atte a rispondere alle richieste del solidarismo e della giustizia sociale. Riforme che
si riferiscono all’igiene, al lavoro delle donne, agli infortuni sul lavoro ecc.
Nel 1891 VADALA' PAPALE lancia l'idea di un codice privato sociale da opporre al
vecchio e superato codice di diritto privato individuale.
VIVANTE, invece osserva che il movimento riformista non tende a modificare la struttura
elementare del contratto, ma a rinforzare la posizione reciproca dei contraenti e soprattutto
quella dei contraenti più deboli mediante la contrattazione per gruppi (sindacati, leghe,
cooperative).
Relativamente al diritto penale
Enrico FERRI pose le basi per la sociologia criminale.
la sociologia criminale è impegnata a individuare i fattori del reato che vanno suddivisi in 3
categorie:
1. Individuali o antropologici;
2. Fisici o cosmici;
3. Sociali.
La categoria dei fattori sociali comprende tutte le categorie dell'ordine economico che è certo di
gran lunga il più importante, ma che non è il solo perché vi sono l'ordine politico, amministrativo,
religioso, familiare, intellettuale e morale i quali tutti agiscono il più delle volte attraverso e per
influenza dell'ordine economico, ma spesso però agiscono anche da sé e per sé soli.
TURATI La tesi dei tre fattori del reato fu aspramente criticata da Filippo Turati , che
dichiarandosi discepolo della scuola penale positiva, sostenne la superiorità del fattore
sociale. I fattori sociali e particolarmente lo stato economico, che tutti li abbraccia e li
coordina, sono i veri e pressoché i soli elementi determinanti il reato.
LOMBROSO fondatore della scuola penale positiva, pur avendo concentrato la sua
attenzione sui fattori antropologici del reato, non ha trascurato di considerarne le cause
sociali, conducendo anche ampie ricerche in proposito studiando la civiltà , la politica,
l’emigrazione.
RENNER (e la funzione sociale del diritto positivo)
Fermo sostenitore della dottrina marxista, seguì un orientamento diverso da quello del socialismo
giuridico.
DISTINGUE scienza del diritto e sociologia del diritto
la scienza del diritto ha per oggetto le norme, imperativi posti dallo Stato in nome di una volontà
collettiva e delle istituzioni; il suo oggetto è la sovrastruttura.
La sociologia del diritto studia la funzione sociale degli istituti giuridici, l'efficacia delle norme e i
loro effetti sui fatti della vita sociale che vanno al di là delle norme; il suo oggetto è quindi la
struttura.
Egli mette in evidenzia come nelle società sia le strutture che le sovrastrutture hanno destini
differenti ed i loro movimenti possono non essere congruenti:ad es. in una società :
- la sovrastruttura giuridica può rimanere immutata mentre cambia la struttura;
- che la struttura può cambiare mentre la sovrastruttura rimane immutata;
- che struttura e sovrastruttura possono cambiare entrambe ma non parallelamente e non con la
medesima velocità.
Dopo queste premesse, Renner considera l'istituto della proprietà rilevando come sia cambiata la
struttura economico-sociale ( della proprietà ?) mentre la struttura giuridica è rimasta immutata.
Inizia la sua analisi considerando il periodo in cui l’economia artigiana si è sostituita al sistema
feudale. Nell’economia artigiana la casa è il luogo di produzione, del consumo dei beni ecc.
(questa è la sua struttura economica sociale); col passare del tempo, però questa struttura
economico-sociale cambia, per cui si passa dal patrimonio (complesso di beni cui il proprietario può
disporre) al capitale (potere di controllo su altri esseri umani). Ora, il proprietario può dare ordini e
farli eseguire e questo è un nuovo diritto di proprietà, che non si fonda su alcuna norma se non
sull’esigenza che il capitale deve generare continuamente nuovo capitale.
LENIN (e le concezioni dei giuristi sovietici)
Da un’interpretazione autoritaria del Marxismo. Nel suo saggio “Stato e Rivoluzione”,scritto poco
prima della rivoluzione di ottobre, Lenin riprende il pensiero di Marx ed Engels e fa alcune
precisazioni riguardo al diritto, lo Stato e soprattutto sul problema dell’estinzione dello Stato. Egli
evidenzia come Marx auspicava una rivoluzione violenta che demolisse e distruggesse lo Stato, la
classe borghese e le istituzioni rappresentative di quest’ultima, come il parlamento. Pertanto vanno
respinte le istanze borghesi di parlamentarismo e tutto ciò che prevede la sopravvivenza del vecchio
Stato borghese.
Lenin precisa che la transizione dal capitalismo al comunismo si svolge attraverso due fasi
successive.
Fase Inferiore: in cui i mezzi di produzione non sono più proprietà privata individuale, ma
appartengono a tutta la società ed in cui il diritto borghese non è completamente abolito, ma
solo in parte, cioè unicamente per quanto concerne i mezzi di produzione. Tale diritto
sussiste invece nell’altra sua parte, ovvero per determinare la ripartizione dei prodotti e del
lavoro tra i membri della società. In questa prima fase quindi sussiste ancora il diritto
borghese non é ancora abolito e attribuisce a persone diseguali ( borghesi ed operai) per una
quantità di lavoro diseguale ( meno lavoro ai borghesi, più lavoro agli operai), una uguale
quantità di prodotti.
Fase Superiore: caratterizzata dall'estinzione dello Stato. E questo avverrà nel momento in
cui il comunismo avrà raggiunto un così alto grado di sviluppo che scomparirà ogni
contrasto tra il lavoro manuale ed intellettuale e quindi scomparirà la disuguaglianza sociale.
Non sappiamo però e non possiamo sapere, aggiunge Lenin, quale sarà la rapidità di questo
sviluppo. Abbiamo perciò il diritto di parlare unicamente della inevitabile estinzione dello
Stato lasciando in sospeso la questione del momento in cui avverrà e delle forme concrete
che questa estinzione assumerà.
Altri giuristi sovietici pre-post staliniani
Tra i giuristi del periodo pre-staliniano vi sono quelli che danno prevalenza alla struttura
economico- sociale e sono: STUCKA e PASUKANIS
STUCKA prende una precisa posizione contro le concezioni che considerano il diritto come un
insieme di norme emanate dallo stato. Egli infatti riconosce alle correnti sociologiche il merito di
aver definitivamente stabilito che il diritto è un sistema (ordinamento) di rapporti sociali
corrispondenti agli interessi della classe dominante e tutelato dalla forza organizzata di questa
classe. Definisce che i rapporti sociali sono soprattutto rapporti di produzione , mentre per interessi
di classe, non intende la somma di interessi individuali, ma come qualcosa di unitario che da
importanza alla lotta di una determinata classe.
Anche PASUKANIS è contro coloro che considerano il diritto come un insieme di norme emanate
dallo Stato ( Normativismo e Statalismo giuridico) dimostrando un maggiore interesse per la
struttura economico- sociale.
Egli dice che il diritto, in quanto fenomeno sociale oggettivo, non può esaurirsi nella norma o
regola. È necessario conoscere se tale contenuto normativo si attua o meno nella vita, cioè nei
rapporti sociali.
Lo Stato, cioè la organizzazione del dominio politico di classe, cresce sul terreno di determinati
rapporti di produzione ovvero di determinati rapporti di proprietà.
I rapporti di produzione e la loro espressione giuridica costituiscono quel che Marx denominò
società civile.
La sovrastruttura giuridica e, in particolare la statalità ufficiale, è un elemento secondario e
derivato.
Nel 1930 si consolidò il potere assoluto di Stalin che determinò non solo l’abbandono dei queste
teorie giuridiche di tipo sociologico ma anche lo scatenarsi della repressione contro coloro che le
avevano sostenute , tra cui i cui autori appena citati. Soppressi quindi in quegli anni come sabotatori
e nemici della rivoluzione.
Con la repressione nel periodo staliniano crescono la concezioni che attribuiscono un posto
importante al diritto come un insieme di norme emanate dallo stato. Il più autorevole sostenitore di
tale concezione è VYSINSKIJ, procuratore generale dell’unione sovietica e pubblico accusatore
nei processi di Mosca. Per questo autore il diritto è l'insieme delle regole di condotta che
esprimono la volontà della classe dominante e che sono stabilite in maniera legislativa, nonché delle
sue consuetudini e delle sue regole di convivenza. La loro applicazione è garantita dalla forza
coercitiva dello Stato al fine di tutelare, sanzionare e sviluppare i rapporti sociali e gli ordinamenti
vantaggiosi e convenienti alla classe dominante.
Il diritto non è più considerato come rapporto ma come norma: inoltre non si parla più di interessi di
classe, ma di volontà di classe e si pone l’accento sul carattere coatto dello stato.
Per lui, come per Stalin, l'abolizione delle classi non si ottiene attraverso l'estinzione della lotta di
classe, ma attraverso il suo rafforzamento.
In Italia, MONDOLFO professore a Bologna fino al 1938 e poi emigrato in Argentina fu
fortemente critico nei confronti di Lenin, ritenendo così come aveva fatto in precedenza anche
Kausky, che i tempi non erano ancora maturi per la rivoluzione concepita da Marx e che essendo
tale il regime leniniano non poteva che reggersi sulla violenza e sul terrore. Oltre a questo però va
ricordato anche per essere il più autorevole interprete italiano della dottrina marxista in senso
liberale ed umanistico.
Egli ritiene che il materialismo storico va inteso come filosofia della praxis, filosofia che colloca
l'uomo al centro di ogni processo conoscitivo e pratico e quindi di tutta la storia. Per quanto
riguarda invece la sociologia del diritto ciò che di questo autore è interessante è la sua critica al
formalismo giuridico che è implicita nel materialismo storico. Inoltre la sua filosofia della prassi è
una filosofia che si oppone alle pretese assolutiste proprie del giusnaturalismo dogmatico, ma si
ispira allo storicismo che Mandolfo ha sempre sostenuto e difeso.
Cap 4. Il contributo delle dottrine giuridiche.
I contributi più importanti apportati dai giuristi alla fondazione della sociologia del diritto
provengono da quei movimenti di pensiero che possono essere qualificati come movimenti di
rivolta contro il formalismo. Essi cominciarono a manifestarsi verso la fine dell’800 e presero
corpo soprattutto all’inizio del 900 e assunsero caratteri diversi a seconda dei paesi e delle aree
culturali. Essi possono essere divisi in diversi movimenti.
Movimenti contro il formalismo concettuale ( o del formalismo della giurisprudenza dei
concetti).
Movimento che si manifestò in Germania e che si rivolse soprattutto contro la dottrina di Puchta
(che si rifaceva alla scuola di Savigny) e di tutti quelli che non evidenziavano l’importanza del
contesto storico sociale nella costruzione del sistema del diritto, ma cercavano di costruirlo
seguendo le regole della logica formale.
Tra i sostenitori di questo movimento vi è senza dubbio JHERING, il quale dapprima sostenitore
del formalismo concettuale, se ne distacca in seguito. E questo passaggio avvenne ad opera dei suoi
contatti pratici con i giuristi. Da questi contatti egli arrivò a considerare che non era possibile
considerare i concetti giuridici come qualcosa che poteva staccarsi dalla vita reale. Essi non
potevano essere considerati come è degli assiomi immutabili, in quanto nascono con le norme da
cui derivano. Se le esigenze della storia portano a cambiamenti nelle norme e regole, perché non più
idonee, allora anch’essi ( i principi immutabili) cadono con le norme e vanno sostituiti.
Questo passaggio di tendenza ha fatto si che l’autore abbandonasse le teorie sistematiche del
diritto e cominciasse la sua indagine su come il diritto si forma ed opera nella società in
evoluzione. Egli evidenzia come il diritto si formi non inavvertitamente o senza scosse, ma si
sviluppa attraverso la lotta per difendere i diritti violati. E questa lotta attraverso cui si forma il
diritto è solo un mezzo per raggiungere un fine ovvero la pace.
Una volta formatosi lo scopo del diritto è quello di garantire le migliori condizioni di vita della
società valendosi anche del potere coercitivo dello stato, che può mettere in atto diversi tipi di
controllo sociale: quelli che si fondano sulla ricompensa e sulla coercizione. Il controllo attraverso
la ricompensa da vita ai rapporti economici mentre quelli basati sulla coercizione da vita ai rapporti
giuridici.
La coercizione si realizza nello Stato e nel diritto e spiega come il diritto sorge dalla forza e come i
rapporti tra diritto e forza si stabiliscono attraverso due vie:
- quella della forza che si trasforma in diritto;
- quella del diritto che si trasforma in forza.
Il diritto è l'insieme delle condizioni per l'esistenza della società garantita dal potere statale per
mezzo della coercizione esterna.
Anche altri due autori appartengono al movimento contro il formalismo concettuale sono e aprono
le porte alle concezioni sociologiche del diritto. Questi due autori sono
KIRCHMANN e
KANTOROWIC e la loro concezione del diritto libero. Questi due autori appartengono a
generazioni diverse ma sono accomunati dal fatto di opporre ad un diritto positivo un diritto
naturale, inteso non in termini di diritto assoluto, ma come diritto che si forma e sia attua
spontaneamente nella società e muta a seconda dei tempi e delle circostanze.
KIRCHMANN ( 1848) in uno dei suoi saggi evidenzia il contrasto tra la legge positiva, rigida e
schematica, che è oggetto della scienza, e il diritto così come vive nel popolo e viene attuato da
ciascuno nella propria cerchia. Il diritto è anche, libero, autonomo ed indipendente dalla scienza e
per questo è diritto naturale.
Egli inoltre afferma che il diritto non costituisce solo un sapere ma anche un sentire, per questo
non può essere trattato esclusivamente dalla fredda oggettività della scienza giuridica.
Segnala inoltre il vantaggio che può derivare da una diminuzione delle leggi positive.
KANTOROWICZ (periodo intorno al 1930)
presenta il programma del movimento del diritto libero. In questo programma respinge il dogma
secondo cui non vi sia altro diritto se non quello riconosciuto dallo stato in quanto vi è il diritto
libero, che è quel diritto che vive indipendentemente dal diritto dello stato ed è anzi il terreno da cui
nasce il diritto dello stato. Il diritto libero affonda le sue radici nel diritto naturale ma a differenza di
questo non è immutabile ma relativo e dipende dallo storicismo delle epoche e avvicinarsi alla
scienza della cultura e della società..
Anni dopo , in un altro scritto questo autore affronta direttamente il problema della definizione della
sociologia del diritto e dei suoi rapporti con la scienza del diritto.
La sociologia del diritto può indagare sugli effetti che le leggi possono produrre nella vita sociale e
può anche desumere dall'analisi di questi effetti quali sono i fini delle leggi stesse; deve inoltre
aiutare il giudice nella ricerca del diritto libero e nella identificazione dei giudizi di valore presenti
nell'ambiente in cui opera; deve infine cercare di individuare il valore culturale.
EHRLICH e il diritto vivente
è uno dei fondatori della sociologia del diritto in quanto nei suoi scritti affronta in maniera
specifica i problemi di questa disciplina.
Egli muove da una concezione del diritto molto più ampia che abbraccia sia un diritto chiamato
vivente sia il diritto valido per i tribunali e per gli organi di autorità . In una delle sue opere
maggiori egli afferma come in ogni epoca il diritto si sviluppa intorno ad un perno principale che
non è né la legislazione, né la scienza ma è la società. Ovvero esso viene fuori dai rapporti sociali
che si evidenziano nella famiglia, nel matrimonio ecc. Il diritto viene visto come una serie di regole
che organizzano i gruppi sociali, o meglio determinano la funzione dei singoli membri dei gruppi
sociali ( i loro compiti) e la loro posizione ( posizione di sovra ordinazione e subordinazione). Si
tratta quindi di un diritto vivente, un diritto che seppur non formulato in proposizioni giuridiche,
regola tutta la vita sociale; ed è questo l’oggetto di studio della sociologia del diritto, oltre che il
diritto valido per i tribunali e per gli organi di autorità.
Il diritto vivente è dunque un diritto che si studia e si conosce utilizzando fonti diverse: sentenza
giudiziaria; documento negoziale; osservazione diretta della vita sociale, degli scambi, delle
consuetudini, degli usi di tutti i gruppi, non solo di quelli riconosciuti giuridicamente, ma anche di
quelli ignorati o trascurati dal diritto e perfino da quelli da esso condannati. Per tale motivo la
sociologia del diritto è la vera scienza del diritto.
Essendo quindi il diritto importante per organizzare la vita di gruppo sociali, allora le forze che lo
determinano, così anche le norme giuridiche ad esso relative, sono :
la consuetudine ( regolarità di certi comportamenti)
il dominio dell’uomo sulle cosa, ovvero il possesso delle cose (che da luogo alla norma
giuridica della proprietà.
La dichiarazione di volontà nelle sua forme giuridiche sia del contratto che del testamento.
Queste forme si collegano al possesso ed alla proprietà e sono nate più tardi per motivi
economici.
Queste forze dunque danno luogo alle norme di organizzazione che sono la proprietà, il contratto, il
testamento ecc.
Accanto alle norme di organizzazione, vi sono anche le norme di decisione che non hanno il
compito di dare una struttura al gruppo ,a di difendere tale struttura dalle violazioni e dai pericoli;
esse quindi non riguardano uomini che agiscono nella vita sociale, ma gli uomini che giudicano
come questi agiscono.
Vi sono poi altri insiemi di regole che svolgono la medesima funzione di organizzare la vita interna
del gruppo. Tra queste regole, Ehrlich ricorda quella della morale, della religione, del costume,
della moda ecc. e spiega che la differenza specifica tra queste e quelle del diritto risiede nella
diversa intensità di sentimenti che le regole del diritto provocano e nelle diverse emozioni che esse
suscitano nel momento stesso in cui si reagisce alla loro trasgressione. L'autore non si riferisce
soltanto a gruppi limitati che vivono gli uni accanto agli altri, ma si riferisce anche e specialmente al
gruppo più ampio di tutti, cioè allo Stato, che egli ritiene un semplice organo della società.
L’autore afferma l’esigenza di un libero reperimento del diritto e di una libera scienza del diritto,
insorge contro l’identificazione del diritto col diritto dello stato e contro il dogma della completezza
dell’ordinamento giuridico, con ciò pone le basi della sua critica alla giurisprudenza concettuale.
Movimento del formalismo legale.
Tale movimento è essenzialmente una lotta contro la scuola dell’esegesi nata in Francia dopo la
codificazione napoleonica, secondo la quale il lavoro del giurista si riduce praticamente all’esegesi
testuale della legge).
Tra i sostenitori di questo movimento vi è Geny, studioso francese che nella sua opera più
importante mette in evidenza come l'ordinamento giuridico non è completo in quanto formato solo
attraverso le fonti formali, ovvero la legge e la consuetudine. Per essere completo esso deve
rivolgersi ad altri elementi, elementi che sono da ricercarsi nell’uomo e nella sua natura ( coscienza
e ragione). Per fare ciò bisogna utilizzare la ricerca empirica con l’aiuto delle scienze sociali, in
particolare della sociologia, della psicologia.
Inoltre deve valersi di quelle ricerche sulla pratica notarile privata, sulle decisioni giudiziarie, sulla
pratica amministrativa, sui ruoli della polizia e degli operatori giuridici, ricerche che rientrano tutte
oggi nell'ambito della sociologia del diritto.
DUGUIT e il diritto come regola della vita sociale
È contemporaneo di Geny. Considera la scienza giuridica come una scienza sociale e afferma che,
per lo studio del fenomeno giuridico, bisogna rivolgere l'attenzione sul problema della solidarietà
sociale.
L’unica realtà che la sociologia può studiare è la coscienza e la volontà dell’individuo, il quale è
inserito nella società. L’uomo vive in società sia perché ha coscienza di avere bisogni comuni
(solidarietà per somiglianza), ma allo stesso tempo ha anche coscienza di avere di bisogni diversi
che possono essere soddisfatti di servizi dovuto alla diversità delle attitudini particolari (solidarietà
per differenza, legata alla diffusione della divisione del lavoro).
Questo mette in evidenza come gli uomini siano allo stesso tempo sia esseri individuali che sociali e
da questa constatazione Duguit crede di poter dedurre la regola generale di condotta che sta alla
base della vita sociale, ovvero la regola del diritto: “ non far nulla che diminuisca la solidarietà
sociale per somiglianza e per divisione del lavoro fare tutto ciò che l'individuo può fare per
accrescere la solidarietà sociale nelle sue diverse forme”.
Questa regola nasce dapprima come regola morale , ovvero essa è regola morale quando ancora
non è penetrata completamente nello spirito di tutti in modo da far sì che tutti ravvisino nella sua
osservanza una condizione essenziale della solidarietà sociale. Essa poi diventa regola del diritto,
ma solo quando giunge ad essere meglio compresa da un più gran numero di individui e quando in
essi si radica la convinzione della necessità dell'esistenza di questa regola e quindi anche della
necessità che la regola stessa sia socialmente sanzionata.
Ciò mette in evidenza quindi come la morale ed il diritto siano un qualcosa di naturale che si forma
spontaneamente nello sviluppo sociale, quindi siano un prodotto della società ( proprio perché
nasce dai rapporti sociali) ma anche una necessità all’esistenza della stessa società.
Il diritto ( oggettivo) però per quanto esista di per sé, nascendo dai rapporti sociali, ha bisogno però
di essere dichiarato e questo compito spetta alla legislazione la quale provvede alla costruzione di
un sistema per assicurare l’obbedienza alla regola del diritto. Tale sistema è costituito da una parte
normativa che serve a constatare l’esistenza della norma e a formularla e la parte costruttiva, che
permette che la legge possa essere obbedita , pena la sanzione.
Duguit rifiuta inoltre lo statalismo: Il diritto oggettivo (le norme) e il diritto in senso soggettivo (i
diritti) sono anteriori e superiori alla nozione di Stato.
Teorie dell’istituzione e della consociazione
HAURIOU
Si oppone alle concezioni soggettivistiche del diritto e dello stato in quanto concepiscono le regole
del diritto come volizione soggettiva della personalità, ma allo stesso tempo non accetta neppure
l’oggettivismo di Duguit considera la regola del diritto come un prodotto della società, come una
regola che viene accettata in maniera obbligatoria dalla massa degli individui.
Secondo Hauriou tanto il soggettivismo quanto l’oggettivismo vanno respinti perché nessuno dei
due ci illumina sulla fondazione degli stati e sulla fondazione della regola del diritto. È importante
invece che si studi la fondazione delle istituzioni. Egli mette in evidenza come il diritto nasce dalle
istituzioni ( sociali, e pertanto un prodotto della società ) e compito principale del giurista deve
essere quello di esaminare le istituzioni più semplici quali la famiglia fino ad arrivare a quelle più
complesse quali lo stato.
Non è facile cmq definire cosa l’autore intenda per istituzione, in quanto ne da due interpretazioni
differenti in due diversi periodi della sua formazione. Alla fine cmq definisce l’istituzione come
ogni formazione social e che ha per centro un potere attorno a cui vi sono gli uomini che
aderiscono a tale potere portando ad una situazione di stabilità.
Dalla dottrina dell’istituzione prende spunto anche SANTI ROMANO
Questo autore pur dichiarando di essere un giurista puro, privo di interessi sociologici ha svolto una
teoria del diritto che si qualifica come teoria sociologica. Egli sostiene che il diritto non va inteso
come un insieme di norme ma come ordinamento giuridico o istituzione (l'ordinamento giuridico
costituisce un "tutto vivente", che comprende, oltre alla norma, una volontà, una potestà, una forza
che pone la norma e si identifica con l'istituzione intesa come ente, o corpo sociale). Il diritto quindi
non sorge dalle istituzioni ma è esso stesso istituzione. Diritto ed istituzione sono due momenti
della stessa realtà e si trovano tra loro in un rapporto di interazione in cui l’uno costituisce il corpo e
l’altro l’anima di uno stesso ente.
Ogni ordinamento giuridico è una istituzione e viceversa.
La teoria di SantiRomano, oltre che per la concezione del diritto come ordinamento o istituzione, è
sociologica anche per aver affermato il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Tale
pluralità deriva dall’esigenza storico-sociale dei gruppi sociali, prima assoggettati nell’orbita dello
stato, di emanciparsi da essi, affermando la propria autonomia.
Nella costruzione della sua teoria dell’ordinamento giuridico, Santiromano, non solo ha fa
riferimento alla teoria delle istituzioni di Hauriou, ma anche alla teoria della consociazione di
GIERKE. Storico del diritto e studioso del diritto germanico, ritiene che il diritto è un prodotto di
quei fenomeni di vita comune degli uomini che egli chiama consociazione. La consociazione ha
una vita propria, una propria coscienza giuridica ed ha quindi una forza interiore indipendente dalla
forza esteriore dello stato e precedente ad essa. Ogni consociazione, organizzata o non, secondo
l’autore ha la capacità di produrre il suo diritto, così fianco dello Stato e del diritto statale, a volte i
popoli hanno potuto unirsi in consociazioni più ampie producendo il diritto internazionale, a volte
hanno potuto suddividersi in consociazioni minori, o in gruppi ristretti, producendo il diritto delle
comunità religiose, degli ordini professionali ecc.
L’idealismo italiano e l’esperienza giuridica
Anche in Italia, nel periodo tra le due guerre, si è sviluppato un movimento di rivolta contro il
formalismo, movimento che ha la caratteristica di condannare la sociologia del diritto sul piano
della filosofia ma di preparare il terreno al suo sviluppo sul piano della giurisprudenza.
Il punto di partenza di questo movimento lo si può rintracciare nella filosofia idealistica e
soprattutto dallo storicismo di Benedetto Croce. Croce Riteneva che la realtà giuridica non potesse
risiedere nella norma astratta ma nell'atto o negli atti che creano e attuano la norma. E la funzione
del giudice che interpreta la norme deve essere una funzione creativa e non meramente dichiarativa.
A partire da queste indicazioni si sono mossi alcuni movimenti di rivolta contro il formalismo i cui
maggiori esponenti sono :
Tullio ASCARELLI
Prende posizione contro il concettualismo allora dominate e afferma l’esigenza di studiare la realtà
giuridica effettuale, evidenziando al contempo come il giurista deve perdere il carattere tradizionale
del dogmatico ed assumere quello dell’ingegnere o del costruttore con il compito di organizzare,
disciplinandola giuridicamente, una società in espansione e in evoluzione.
Sulla stessa scia è anche MAX ASCOLI che da importanza all’interpretazione della norma : Solo
colui che la interpreta può dirsi legislatore.
CESARINI SFORZA
Pubblica un libro significativo per la fondazione della sociologia del diritto in Italia, dove distingue
tra concezione oggettivistica (diritto come complesso di norme emanate dall’autorità dello stato) e
concezione soggettivistica (diritto come complesso di rapporti tra due soggetti di cui è titolare del
diritto verso l’altro, e l’altro ha un obbligo verso il primo), tra le due dichiara di preferire la
seconda perché tipicamente sociologica.
Il rapporto giuridico è la cellula primitiva e il nucleo irriducibile di ogni realtà sociale, per cui non
c’è realtà sociale che no sia allo stesso tempo anche realtà giuridica Cercando di penetrare in questa
realtà e di determinare i vari strati di cui si compone, l'autore indica:
- Rapporti giuridici, che le leggi statali regolano direttamente; è lo strato più vasto;
-
Norme consuetudinarie, che possono essere conformi o contrarie alle leggi statali; è lo strato
meno vasto e meno completo;
- Stato composto da tutti i rapporti giuridici che i privati creano automaticamente soprattutto nelle
materie che le leggi dello stato e le consuetudini che esse richiamano sono prive di regolamanto.
In quest'ultimo strato, l'autore esamina poi tutte quelle collettività, o corpi, od organizzazioni che si
formano tra privati senza l'intervento dello Stato. Egli parla così delle organizzazioni allo stato
diffuso. Tali sono ad esempio le organizzazioni che riuniscono idealmente i cultori dei giuochi o gli
appassionati degli sport e tutti coloro che praticano le leggi dell'onore sociale e della cavalleria. Egli
passa poi a spiegare come in queste organizzazioni vengano a stabilirsi tra le persone che vi
appartengono dei rapporti tra azioni permesse e azioni imposte o vietate e delle posizioni di diritto e
di obbligo del tutto analoghe a quelle che si definiscono nell'ambito del diritto statale.
Il Realismo americano
È un movimento di rivolta contro il formalismo giuridico inteso in termini di rivolta contro i case
method ovvero contro il metodo che studia il diritto prendendo per base non i precedenti, ma una
selezione predisposta di casi particolarmente importanti a cui viene attribuito un carattere
normativo.
Appartengono a questo movimento di rivolta :
HOLMES
Ha aperto la strada alla sociologia affermando che la via del diritto non è la logica ma è l’esperienza
giurisprudenziale ed evidenziando che lo studio razionale del diritto che deve condurci a conoscere
questa esperienza, o meglio a prevedere ciò che i tribunali effettivamente fanno, è uno studio che
deve essere compiuto valendosi prevalentemente dell'economia e della sociologia e non già della
storia.
POUND
Con lui questo movimento fa un ulteriore passo verso la sociologia. Egli afferma l’esigenza di dover
compiere delle ricerche sociologiche nel campo del diritto. Ricerche che hanno lo scopo di mettere
ordine tra i rapporti umani e nell'armonizzare e riconciliare le contrastanti pretese ed esigenze.
Questo scopo però può essere raggiunto soltanto prendendo per base un'analisi dei fattori precettivi
(regole, principi, dottrine) e un'analisi degli interessi (individuali, pubblici, statali) e svolgendo su
quella base un complesso di ricerche che coincidono con quelle specifiche della sociologia del
diritto.
In queste ricerche il lavoro del giurista sociologo corrisponde a 6 punti che sono:
1. studio dei concreti effetti sociali degli istituti e delle dottrine giuridiche;
2. studio dei mezzi per rendere effettivamente operanti le norme giuridiche;
3. studio sociologico come attività preparatoria della legiferazione;
4. studio della metodologia giuridica;
5. elaborazione di una storia sociologica del diritto;
6. riconoscimento dell'importanza della soluzione ragionevole ed equa dei casi singoli.
Sostenitori del movimento del realismo giuridico americano (’30) sono:
FRANK : respinge il principio della certezza del diritto e la tesi del giudice come interprete del
diritto, egè invece colui che crea il diritto.
LLEWELLYN
Per quanto riguarda la sua concezione di diritto , questo autore respinge le dottrine che riducono il
diritto ad un insieme di norme e lo collega invece agli operatori del diritto, ovvero ai giudici,
legislatori, avvocati che sono coloro che lo impongono e lo attuano. Per lui quindi il diritto è la
risultante dell'interazione da un lato tra norme giuridiche e norme tradizionali e dall’altro pratica
e la loro pratica, produzione ed attuazione da parte degli operatori del diritto. Il suo scopo è quello
di dirigere il comportamento sociale.
L'autore da anche una propria considerazione del movimento del realismo giuridico, indicando i
punti di partenza comuni al movimento del realismo giuridico:
1. concezione del diritto come processo in continuo movimento e creazione del diritto da parte dei
giudici;
2. concezione del diritto non come un fine in sé, ma come un mezzo per scopi sociali;
3. concezione della società come un processo in movimento più veloce di quello del diritto;
4. divorzio temporaneo tra essere e dover essere per motivi di studio;
5. sfiducia nelle regole e nei concetti giuridici tradizionali in quanto pretendono di descrivere cosa
fanno realmente i giudici e la gente in genere;
6. sfiducia verso la teoria secondo la quale le formulazioni precettive tradizionali sono il fattore
più importante che agisce sulle decisioni dei tribunali;
7. convinzione della utilità di raggruppare i casi e le situazioni giuridiche in categorie più ristrette
di quanto non sia stato fatto in passato,
8. insistenza sulla necessità di valutare ogni legge in base ai suoi effetti e sull'utilità di cercare di
trovare tali effetti;
9. insistenza sull'opportunità di affrontare in modo continuo e programmatico i problemi giuridici
seguendo le linee indicate.
L’istituzionalismo e le ricerche empiriche
Mentre il realismo giuridico americano ha contribuito allo sviluppo degli studi sociologici del
diritto considerando essenzialmente l’apertura del diritto verso la società stessa, l’istituzionalismo
americano ha contribuito a questi studi in modo diverso, considerando cioè la società nel suo
complesso ed ubicando in essa il fenomeno giuridico. Questo infatti è una corrente di pensiero che ,
riconducendo i fenomeni economici nel più ampio contesto dei fenomeni sociali da cui l’economia
classica aveva cercato di separarli, ha considerato il diritto in quello stesso contesto, cioè in una
società che si caratterizza per essere controllata da diversi fattori e specialmente dalle istituzioni che
indicano quali atti sono liberi, permessi o obbligatori.
Tra gli studiosi dell’istituzionalismo vi è COMMONS . Egli è tenuto presente dalla sociologia del
diritto soprattutto perché fa delle analisi sulle istituzioni e sulle organizzazioni. In particolare in un
suo volume si propone di stabilire la tipologia e le modalità di funzionamento delle interrelazioni tra
sistema economico e sistema giuridico, stabilendo il peso e l’influenza delle decisioni normative
sulla produzione e circolazione dei beni e ricchezza. Per fare ciò focalizza l’attenzione sulle
transactions e going concern.
Le Transactions sono azioni collettive, istituzioni i cui obbiettivi, proiettati nel futuro, si esprimono
nelle regole di condotta che guidano tutte le transazioni da cui traggono origine i diritti, i doveri, le
libertà, la proprietà privata, gli ordinamenti statali e le varie associazioni. Esse assumono forme
diverse quali:
- Bargaining transactions: in cui le parti sono giuridicamente uguali anche se possono essere
in posizione diversa dal punto di vista economico;
- Managerial transactions: si esprimono nel rapporto ordine-obbedienza e si realizzano quindi
tra parti che non sono giuridicamente uguali;
- Rationing transaction: negoziazioni che si svolgono tra persone giuridicamente ineguali, ma
in cui si prevede un accordo tra le parti allo scopo di ripartire carichi o benefici di vario
genere.
I Going concern (organismi in funzione) sono corpi di uomini spinti da uno scopo comune e
governati da regole comuni create dall'organizzazione stessa, quindi esistono prima del diritto nelle
intenzioni e nei negozi messi in atto dai membri dell'associazione, nella volontà degli uomini.
I going concern sono poi di 3 tipi diversi secondo le tre forme di potere che in essi si
manifestano, potere fisico, economico, morale:
- Stato: si fonda sulla paura della coercizione o della violenza fisica ( potere fisico);
- Attività economiche: basate sulla paura delle conseguenze dell'esercizio di qualche tipo di
potere economico (povertà);
- Organizzazioni culturali, religiose, morali del mondo moderno: fondate sulla paura di
qualche giudizio negativo senza che a questo si accompagni la minaccia della violenza o
della povertà.
HURST
attribuisce al diritto:
- il monopolio legittimo della forza;
- l'ordine costituzionale del potere;
- la regolarità formale e procedurale;
- la distribuzione delle risorse.
Cap. 5 La fondazione della sociologia del diritto
WEBER
Weber svolge una sociologia individualizzante che richiede la spiegazione causale e l'uso di modelli
che servono ad orientare il giudizio nel corso della ricerca: i così detti "tipi ideali", schemi
concettuali ottenuti mediante l'accentuazione unilaterale di uno o di più punti di vista e mediante la
connessione di una quantità di fenomeni particolari diffusi e discreti corrispondenti a quei punti di
vista unilateralmente posti in luce in un quadro concettuale in sé unitario. Legato a questa
concezione della sociologia è poi per Weber il concetto di agire sociale che egli intende riferito
all’atteggiamento di altri individui e orientato in base a questo.
L'agire sociale può esser determinato:
- Tradizionalmente (l’attore agisce solo per abitudine);
- Affettivamente (l’attore è motivato da sentimenti, agisce d’impulso);
-
Razionalmente rispetto al valore (dalla credenza nell'incondizionato valore di un determinato
comportamento);
- Razionalmente rispetto allo scopo (l’attore valuta mezzi, scopo, valori e conseguenze; è il
livello più alto di azione sociale).
Relazione sociale: comportamento di più individui instaurato reciprocamente secondo il suo
contenuto di senso e orientato in conformità; è un comportamento orientato in base alla sussistenza
di un ordinamento legittimo la cui validità è garantita dall'esterno mediante la possibilità di una
coercizione fisica o psichica.
La legittimità dell'ordinamento può essere garantita:
1. dall'interno:
- in modo affettivo;
- in modo razionale rispetto al valore;
- in modo religioso.
2. dall'esterno:
- convenzione: consiste nella disapprovazione generale entro un dato ambito di uomini;
- diritto: coercizione.
La scienza del diritto si occupa delle norme e del senso logicamente corretto che deve essere
attribuito alla loro espressione linguistica.
Lo studio sociologico del diritto ha invece per oggetto i comportamenti, cioè l'agire degli uomini
riferito alle norme e le rappresentazioni che delle medesime essi stessi si danno.
Costume: atteggiamento uniforme mantenuto nel solco della tradizione in base alla sua abitudine e
imitazione (agire di massa che nessuno esige che venga continuato dal singolo).
Convenzione: esiste una spinta verso un determinato comportamento, ma senza nessuna coercizione
fisica e psichica.
Il passaggio dal costume alla convenzione è molto fluido. E altrettanto fluido è poi il passaggio
dalla convenzione al diritto consuetudinario e da questo al diritto statuito.
Il diritto consuetudinario si ha quando, da parte dei soggetti interessati, si potrà avere la richiesta di
porre norme convenzionali e consuetudinarie sotto la garanzia di un apparato coercitivo.
Un ordinamento giuridico può in certe circostanza rimanere immutato benché le relazioni
economiche si modifichino rapidamente.
Uno specifico orientamento economico di tipo moderno non può sostenersi senza un ordinamento
statale.
In "Economia e società" Weber concentra la sua attenzione sul processo di razionalizzazione.
Per quel che riguarda tale processo nel diritto, Weber propone di riferirsi a quattro tipi ideali di
diritto:
1. Materiale e irrazionale: si fonda sull'arbitrio del legislatore e sul sentimento personale del
giudice.
2. Materiale e razionale: il legislatore o il giudice decidono riferendosi ad un libro sacro o
appellandosi a imperativi etici, a regole di opportunità utilitarie, ecc..
3. Formale e irrazionale: il legislatore e il giudice formalizzano le loro decisioni ma in base a
norme che sfuggono alla ragione in quanto si fondano sulla rivelazione, sul ricorso a oracoli o
su forme equivalenti.
4. Formale e razionale: il legislatore e il giudice decidono fondandosi sul precedente e riferendosi
a norme statuite e codificate e formalizzano le loro decisioni sulla base di concetti astratti creati
dal pensiero giuridico.
Questi tipi ideali servono poi a identificare quattro stadi nello sviluppo del diritto e del processo:
1. S. della creazione carismatica di norme a opera dei profeti giuridici;
2. S. della produzione empirica di regole a opera dei notabili giuridici;
3. S. della imposizione del diritto da parte di principi e capi religiosi;
4. S. della statuizione sistematica del diritto e dell'amministrazione della giustizia specializzata a
opera di giuristi di professione che ricevono una formazione letteraria e logico formale.
Weber analizza l'evoluzione del diritto contrattuale rilevando il crescente affermarsi dei contratti di
scopo specifici del traffico economico e il conseguente declino dei contratti di status, tendenza che
ha permesso la crescita delle imprese capitalistiche.
Il risultato della libertà contrattuale è essenzialmente uno strumento di acquisizione di potere sugli
altri.
Lo Stato è quella comunità umana la quale, nell'ambito di un determinato territorio pretende per sé
con successo il monopolio dell'uso legittimo della forza fisica.
Weber distingue due tipi di poteri:
1. Potenza: possibilità di far valere la propria volontà anche in presenza di una opposizione;
2. Potere in senso proprio. Possibilità di trovare obbedienza presso certe persone ad un comando
determinato.
Il potere è dunque legittimo e Weber distingue tra:
1. Potere legittimo legale: in cui è la legge a stabilire e a suscitare obbedienza;
2. Potere legittimo carismatico: in cui l’obbedienza è suscitata dallìapprovazione per una
personalità superiore;
3. Potere legittimo tradizionale: in cui l’individuo obbedisce perché altri in passato hanno obbedito
a chi ha potere.
Per Weber il tipo più puro di potere legale è quello che si avvale di un apparato amministrativo
burocratico e l'amministrazione puramente burocratica fondata sul principio della conformità agli
atti costituisce il ruolo formalmente più razionale di esercizio del potere.
Vanno ricordate le sue considerazioni sui principi che reggono il funzionamento della burocrazia:
- Principio delle competenze;
- Principio della gerarchia degli uffici;
- Principio della separazione della sede, dell'attività e delle finanze dell'ufficio, dall'abitazione,
dalla vita privata e dal possesso privato del funzionario;
- Principio per cui il lavoro amministrativo deve svolgersi secondo criteri oggettivi.
Vanno ricordate anche e soprattutto le sue considerazioni sull'affermarsi e sull'estendersi del
processo di burocratizzazione dai grandi organismi statali o comunali, alle grandi imprese
economiche, pubbliche e private, nazionali e internazionali, ai partiti, ai sindacati, ai diversi gruppi
di interesse, un processo che è inarrestabile e di fronte al quale chi si pone il problema delle future
forme di organizzazione politica non può non chiedersi se, e in che modo, sia ancora possibile
salvare qualche residuo di una libertà di movimento in qualche senso individualistica e non può non
manifestare il timore che si vada incontro ad uno Stato che sia una gabbia d'acciaio che paralizzi la
vita sociale e disumanizzi la vita privata.
L'aspetto specifico dell'epoca moderna è costituito dal fatto che l'esercizio della forza fisica viene
attribuita a tutti gli altri gruppi o individui singoli soltanto nei limiti in cui lo Stato lo ammette in
mano loro.
GURVITCH
è ispirato dal pluralismo giuridico, dalla teoria dei fatti normativi e dall'idea del diritto sociale.
Contro lo statalismo, il pluralismo giuridico sostiene che:
- il potere giuridico non risiede soltanto nello Stato;
- il diritto dello Stato non è l'unico diritto esistente;
- esistono numerosi altri ordinamenti giuridici diversi e indipendenti dallo Stato;
- la legge dello Stato non è l'unica né la principale fonte del diritto, ma soltanto una di queste
fonti e neppure la più importante.
Il principio del pluralismo giuridico trova giustificazione e fondamento nella teoria dei fatti
normativi, teoria che fa risiedere il potere giuridico, la fonte principale del diritto e il diritto stesso
in tutte quelle comunità che creano il loro essere generando il diritto che serve loro di fondamento.
I fatti normativi possono essere di due tipi:
- Fatti che si ricollegano ai valori personali e al diritto individuale.
- Fatti che si ricollegano ai valori transpersonali e al diritto sociale.
Il diritto sociale è il diritto di integrazione e collaborazione che si manifesta in ogni comunità
umana intesa come totalità irriducibile alla somma dei suoi membri e che allo stesso tempo non si
contrappone ad essi né come oggetto esterno né come personalità superiore. Tale diritto coincide
per lui col socialismo liberale e democratico.
Lo Stato è un piccolo lago profondo nell'immenso mare del diritto che lo circonda.
La sociologia del diritto deve suddividersi in 3 parti:
1. Microsociologia giuridica:
- studia orizzontalmente le specie di diritto in funzione delle diverse forme di socialità;
- studia le specie di diritto verticalmente in funzione di sei diversi strati di profondità
individuabili nell'ambito di ogni forma di socialità in quanto fatto normativo;
2. Sociologia differenziale: studia le manifestazioni del diritto in quanto funzione di reali unità
collettive;
3. Sociologia genetica: studia le regolarità tendenziali di mutamento nell'ambito di ogni tipo di
sistema giuridico e i fattori che determinano quelle stesse regolarità di mutamento, cioè il fattore
economico, religioso, ecologico.
GEIGER
La Sociologia del diritto materiale studia come la società condiziona e determina il diritto.
La Sociologia del diritto formale studia come il diritto, inteso come sistema culturale, plasma e
regola la vita sociale.
La sua opera fondamentale è "Vorstudien", divisa i tre parti.
- Nelle prime due descrive il passaggio dall'ordinamento sociale a quello giuridico e analizza la
struttura dell'ordinamento giuridico stesso.
- Nella terza considera poi il diritto nei rapporti verso l'esterno (morale, politica, coscienza
giuridica).
Il passaggio dall'ordinamento sociale all'ordinamento giuridico avviene in 4 fasi:
1. quella dell'uso, in cui il comportamento viene attuato per forza di abitudine in conformità di
modelli già consolidati;
2. quella del costume, nella quale il modello di comportamento si manifesta come obbligatorio
mediante la reazione dell'opinione dei membri del gruppo al comportamento deviante;
3. quella della regola del costume, che esprime verbalmente la correlazione tra agire conforme e
approvazione sociale da un lato e agire difforme e sanzione sociale dall'altro;
4. quella della statuizione che si verifica quando al nucleo normativo sorto per via consuetudinaria
si sostituisce una proposizione normativa proclamativa che esprime una norma positiva.
In quest'ultima fase Geiger fa dipendere l'obbligatorietà dalla sanzione.
Geiger esamina il problema delle fonti del diritto rilevando che, nell'ordine del tempo, si presenta
prima la consuetudine, successivamente la giurisdizione o l'istituzione giuridica, poi la legislazione,
che emana le norme astratte, e infine, molto più tardi, la scienza del diritto.
Geiger spiega inoltre che si può sempre misurare il grado delle probabilità con cui le sanzioni sono
o non sono applicate, e le norme sono o non sono efficaci.
Nella terza parte del suo libro, a riguardo del rapporto tra diritto e morale, Geiger osserva che,
mentre nelle comunità primitive l'uno e l'altra praticamente coincidono, nelle società più evolute si
nota una progressiva separazione dei due termini per cui, da un lato, il diritto si secolarizza sempre
più e dall'altro la morale si interiorizza sempre più. E per questa progressiva separazione oggi non si
può più parlare della morale come strumento di controllo accanto e al di sopra del diritto; si deve
invece constatare la separazione tra i due termini.
Geiger sostiene la priorità genetica e strumentale del potere di fronte al diritto.
All'illuminismo classico degli enciclopedici, illuminismo borghese, si deve opporre l'illuminismo
critico consapevole dei propri limiti, l'illuminismo che nega l'esistenza di una verità conoscitiva nel
campo pragmatico dei rapporti morali, politici e sociali e che ci avverte che chiunque pretenda di
pronunciare una verità su tali rapporti, in virtù di questa pretesa dice una falsità. L'illuminismo
critico così inteso non può rimanere patrimonio di una minoranza, ma va diffuso tra le masse per
diventare così un illuminismo popolare.
