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...la partenza giusta per superare l’esame
Ipercompendio
DIRITTO
CIVILE
V Edizione
I fondamenti
della disciplina
Glossario
dei principali
argomenti
d’esame
i COMPE
ND
più venduti I
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SIMONE
EDIZIONI GIURIDICHE
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Estratto della pubblicazione
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Da anni si diventa notai, magistrati, avvocati, funzionari di enti pubblici e privati
anche grazie al supporto delle Edizioni Simone che, per metodologia didattica,
selezione degli argomenti, sistematica espositiva, aggiornamento e veste grafica,
costituiscono gli strumenti ideali per lo studio, l’approfondimento e il ripasso delle
singole discipline.
Soprattutto nelle collane universitarie, di cui gli ipercompendi rappresentano l’ultima
generazione, vengono esposti gli argomenti di studio nella maniera più agevole e,
soprattutto, tenendo conto delle reali esigenze di chi deve superare gli esami anche
alla luce della recente riforma.
Ci auguriamo vivamente che anche i lettori di questo ipercompendio possano trarre
gli opportuni vantaggi dall’uso del volume raggiungendo risultati di eccellenza.
In bocca al lupo!
l’Editore
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•Ipercompendio di Economia Aziendale
Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera appartengono alla SIMONE S.p.A.
(art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)
Collana ideata, organizzata e diretta dal prof. Federico del Giudice
Finito di stampare nel mese di dicembre 2011
da Arti Grafica Italo Cernia - Via Capri, 67 - Casoria (NA)
per conto della «Simone S.p.A.» - Via F. Russo, 33/D - 80123 (Napoli)
Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno
PREMESSA
Apriamo il nostro manuale per prepararci all’esame …
Cominciamo a leggere…
Poi … continuiamo … Nelle pagine che si susseguono incontriamo righi e
righi da cui estrapolare nozioni e concetti da capire, catalogare e ricordare.
Sentiamo subito il bisogno, per entrare nel vivo della materia, di sottolinea­re
le parole più importanti e di segnare brevi annotazioni a margine per imprimere
nella nostra mente la sequenza logica di quanto stiamo imparando.
Il testo che abbiamo di fronte non è un romanzo che si divora in poco tempo, ma un testo universitario che ci costringe a leggere, rileggere, analizzare
consapevoli che dalla corretta conoscenza dei suoi contenuti dipenderà l’esito
del nostro esame, gli umori dei giorni a venire, la tensione della preparazione…
Quali argomenti prediligere? Quali approfondire con più attenzione?
Solo il dopo-esame ci potrà confermare se abbiamo centrato i cardini della
materia e risposto esaurientemente alle domande del docente!
Ma perché non cambiare sistema? E come?
Oltre al prezioso elenco delle «domande» d’esame diligentemente raccolte,
cos’altro può venirci incontro?
Gli ipercompendi, strumenti didattici di ultima generazione, costituiscono
pratiche guide che, affiancate allo studio, consentono di ripercorrere in forma
sintetica e sistematica le linee espositive del programma.
L’ipercompendio è una opportunità per fuggire dalla monotonia di pagine
tutte uguali del manuale: grazie all’uso del colore, del neretto, delle mappe
concettuali che permettono di «navigare» nella materia, delle schede … è possibile orientarsi, tenere viva la curiosità, lo spirito di osservazione e, soprattutto,
migliorare l’apprendimento.
Terminata la lettura del testo ufficiale, inizia la delicata fase del ripasso dove
occorre concentrarsi sugli argomenti più ostici, sulle domande più «gettonate»,
allenandosi a rispondere in modo sintetico e completo come se si fosse già al
cospetto del docente.
L’ipercompendio offre poi in appendice, un glossario dei concetti principali, dei lemmi più tecnici degli argomenti d’esame con gli opportuni richiami
e rinvii.
Basta una scorsa al glossario per fugare gli ultimi dubbi terminologici,
colmare possibili lacune, ordinare il pensiero perfezionando la preparazione
e dormire più tranquilli la notte che precede l’esame.
L’ipercompendio ha così compiuto la sua missione!
Estratto della pubblicazione
Altri volumi per le materie di diritto civile dal catalogo della ESSELIBRI SIMONE:
5/1
5/2
5/3
5/C
504
E1
E1/A
LX5
• Prepararsi per l’esame di diritto privato
•Schemi e schede di diritto privato
• Compendio di istituzioni di diritto privato
• Le domande di Istituzioni di Diritto Privato (Diritto Civile)
• Codice civile e leggi complementari
• Codice civile esplicato
• Codice civile esplicato (minor)
• Lexikon di diritto privato
5
Parte Prima
Cenni di teoria generale del diritto
Capitolo Primo
La norma giuridica e il diritto
I
I
l diritto oggettivo (1) è l’insieme delle norme giuridiche cioè di quelle norme che lo Stato impone ai cittadini per regolare i loro comportamenti al fine
di realizzare una pacifica convivenza.
In questo capitolo studieremo i caratteri delle norme giuridiche nonché le loro
classificazioni. Ci occuperemo anche dell’interpretazione e dell’efficacia
della norma.
Le norme giuridiche trovano la loro origine in atti o fatti, definiti tradizionalmente fonti del diritto. Le fonti sono di diversi tipi ed hanno diverso valore
in base al principio di gerarchia.
L’insieme delle norme di uno Stato costituisce il suo ordinamento giuridico:
questo normalmente viene suddiviso in due grandi settori: il diritto pubblico e
il diritto privato.
1. La norma giuridica e i suoi caratteri
La norma giuridica è il comando generale ed astratto rivolto dallo Stato ai
consociati, con il quale viene imposta a tutti una certa condotta, sotto la minaccia di una determinata sanzione.
La norma è costituita da un precetto, che è il comando contenuto nella
norma o la regola comportamentale da rispettare, e da una sanzione che è la
reazione che l’ordinamento minaccia in caso di inosservanza del precetto.
Caratteri della norma giuridica sono:
• la generalità: le norme si rivolgono alla generalità degli individui;
• l’astrattezza: la norma disciplina una situazione tipo (detta fattispecie astratta), un caso
ipotetico: ad esempio, la legge non dice “Il sig. Rossi ha rubato e, quindi, deve essere arrestato”, ma “chiunque ruba (precetto) deve essere arrestato (sanzione)”;
• la obbligatorietà o coercibilità: tutti i consociati sono tenuti all’osservanza della norma e,
in caso di trasgressione, sono sottoposti ad una sanzione (es. la multa per il divieto di sosta);
• la positività: le norme giuridiche sono solo quelle effettivamente in vigore, emanate, riconosciute e tutelate dall’ordinamento giuridico;
• la intersubiettività: le norme regolano rapporti fra soggetti giuridici.
Dalle norme giuridiche vanno tenute distinte le norme sociali in cui rientrano le norme
morali, quelle religiose e quelle di buona educazione; si tratta di norme che riflettono il costume, la sensibilità spirituale e le credenze religiose di un popolo in un dato momento storico. Le norme sociali non sono dotate di coercibilità, cioè non sono obbligatorie poiché sono
affidate alla adesione e all’applicazione spontanea dei singoli consociati.
(1) La parola diritto può indicare non solo il diritto in senso oggettivo, cioè l’insieme di norme giuridiche
aventi lo scopo di disciplinare le azioni e i rapporti dell’uomo con i suoi simili. Ma anche il diritto in senso
soggettivo cioè la facoltà che ogni individuo ha di far uso delle norme giuridiche per tutelare i propri interessi”
(ad esempio, quando si dice che il proprietario ha, come singolo soggetto, il diritto di godere e di disporre dei
beni di sua proprietà).
Estratto della pubblicazione
Parte Prima: Cenni di teoria generale del diritto
6
2. La classificazione delle norme
Della norma giuridica sono state fatte diverse classificazioni:
➤➤Norme perfette: munite di precetto e di sanzione.
In base alla
sanzione
➤➤Norme imperfette: prive di sanzione (es. art. 315).
➤➤Norme men che perfette: la cui inosservanza viene punita con sanzioni non adeguate (es. artt. 89 e 140).
➤➤Norme precettive: contengono un comando (es.: paga le imposte).
In base al
contenuto
In base al
tipo di
comando
➤➤Norme proibitive: contengono un divieto (es.: non rubare).
➤➤Norme permissive: concedono ai soggetti particolari facoltà, garantite dall’ordinamento (es.: si può stabilire il proprio domicilio dove si
vuole).
➤➤Norme assolute o cogenti o imperative: l’applicazione è imposta
dall’ordinamento, prescindendo dalla volontà dei singoli che non possono modificarle (es.: i coniugi non possono prevedere all’atto della celebrazione del matrimonio un termine di scadenza del loro vincolo coniugale).
➤➤Norme dispositive: regolano un rapporto lasciando però le parti libere di disciplinarlo diversamente.
➤➤Norme suppletive: disciplinano un rapporto solo in mancanza di volontà delle parti (es.: nel mutuo, salvo diversa pattuizione, si applica il
tasso legale di interesse).
➤➤Norme generali: trovano uguale applicazione in tutto il territorio dello Stato.
➤➤Norme locali: vigono solo in alcune parti del paese (es. leggi regionali).
In base
all’estensione
dell’efficacia
➤➤Norme comuni: dettate in generale per tutti i rapporti giuridici.
➤➤Norme speciali: si applicano solo in alcune materie (es. caccia) o in
alcune circostanze (es. in tempo di guerra) o per alcune categorie di
soggetti (es. l’imprenditore commerciale).
➤➤Norme regolari: regolano determinati rapporti in conformità dei principi generali dell’ordinamento.
➤➤Norme eccezionali: a causa di esigenze particolari, deviano dai principi generali della materia o dell’ordinamento.
3. L’interpretazione della norma
Interpretare una norma giuridica significa ricercare e comprenderne l’esatto significato per poterla correttamente applicare.
Si parla di interpretazione letterale (vox iuris) quando si ricerca il significato della norma considerando il “significato proprio delle parole secondo la
connessione tra esse”.
L’interpretazione è definita logica (ratio iuris), invece, se la ricerca dell’esatto significato della norma avviene considerando gli scopi che il legislatore si
è prefisso al momento della sua emanazione.
Capitolo Primo: La norma giuridica e il diritto
Si distingue tra diversi tipi di interpretazione:
In relazione ai
soggetti
che compiono
l’interpretazione
➤➤Interpretazione autentica: compiuta dallo stesso legislatore che
emana norme che hanno la funzione di chiarire il significato di preesistenti norme; è vincolante.
➤➤Interpretazione giudiziale: compiuta dal giudice nell’applicazione
di una norma in una controversia; è vincolante solo nei confronti delle parti in giudizio, dei loro eredi o aventi causa (art. 2909 c.c.).
➤➤Interpretazione dottrinale: compiuta da studiosi delle discipline
giuridiche (cd. dottrina); non è vincolante.
➤➤Interpretazione dichiarativa: se il risultato dell’interpretazione letterale coincide con quello della interpretazione logica.
In relazione
ai risultati
➤➤Interpretazione estensiva: se l’ambito di applicazione della norma
risulta più esteso di quanto si ricava dalla sola formulazione letterale.
➤➤Interpretazione restrittiva: se l’ambito di applicazione della norma
risulta meno esteso di quanto si ricava dalla sola formulazione letterale.
Interpretazione evolutiva
Appare, dunque, chiaro che l’interpretazione delle norme va eseguita in considerazione del
complesso dell’ordinamento giuridico e della società in cui esse si calano. Si parla, infatti, di
interpretazione evolutiva per indicare quel fenomeno per cui, pur restando immutata la
formulazione letterale di una norma, la sua interpretazione cambia al cambiare di altre
leggi o della società (TRIMARCHI).
4. L’analogia
Si può verificare nella realtà che il caso concreto sul quale il giudice è chiamato a pronunciarsi non sia regolato da alcuna norma. Di fronte alla “lacuna”
della legge, il giudice si avvale dello strumento dell’analogia; applica cioè norme che regolano casi simili o materie analoghe (analogia legis).
Per esempio non esistendo una norma che regola la ripartizione delle spese per l’ascensore in
un condominio, il giudice potrà applicare l’art. 1124, 1° comma, c.c. che regola la ripartizione
delle spese per la manutenzione e la riparazione delle scale.
Se non esistono norme che regolano casi simili e non si può ricorrere
all’analogia, il giudice decide secondo i principi generali dell’ordinamento
giuridico dello Stato (analogia iuris).
Sono tali quei principi o criteri di carattere generale che il giudice ricava
da una pluralità di norme quali ad esempio: uguaglianza di tutti i cittadini di
fronte alla legge; capacità di agire come regola generale ed incapacità come
eccezione; rispetto dei propri diritti e quelli dei terzi etc.
L’analogia non va confusa con l’interpretazione estensiva: con l’analogia si è al di fuori dei
confini della norma, perché il caso da regolare non rientra nel suo ambito, con l’interpretazione estensiva si attribuisce, invece, alla norma esistente un significato più ampio, tale, cioè, da
comprendere più casi ma restando sempre nel suo ambito.
Il ricorso all’analogia è vietato nel caso di norme penali sfavorevoli al reo
e di norme eccezionali, per il carattere particolare di queste ultime.
Estratto della pubblicazione
7
Parte Prima: Cenni di teoria generale del diritto
8
5. L’efficacia della norma nel tempo e nello spazio
A)Efficacia nel tempo
Ogni norma giuridica ha un suo ciclo vitale: nasce nel momento in cui
entra in vigore e muore nel momento in cui perde ogni sua efficacia.
Le norme entrano normalmente in vigore dopo la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica; la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale; il
decorso di un certo periodo di tempo (di regola 15 giorni) dalla pubblicazione
(cd. vacatio legis).
Vacatio legis
Il periodo che intercorre tra la pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore (cd. vacatio legis) ha lo scopo di permettere ai cittadini di prendere conoscenza della nuova normativa. Una volta che la legge è entrata in vigore, tutti, indipendentemente dal fatto che ne siano
o meno a conoscenza, sono tenuti ad osservarla.
Per esempio: un giovane, alla guida del suo motorino, percorre le strade della città superando ampiamente il limite di velocità stabilito dal codice della strada. Fermato dal vigile che
gli contesta l’eccesso di velocità, il giovane non potrà giustificarsi dichiarando di non essere
mai venuto a conoscenza del fatto che la legge stabilisse tale limite. Per lui la multa scatterà
ugualmente perché: “la legge non ammette ignoranza”. Un’eccezione a questo principio è
rappresentata dai decreti-legge, che proprio a causa dei presupposti di urgenza in base ai
quali vengono emanati, entrano in vigore in genere il giorno stesso della loro pubblicazione.
L’efficacia della norma nel tempo è regolata dal principio di irretroattività per il quale la legge regola solo i fatti che si verificano dopo la sua entrata
in vigore (la legge vale solo per l’avvenire), non potendosi applicare ai fatti
accaduti precedentemente alla sua entrata in vigore.
Il principio di irretroattività conferisce certezza e sicurezza ai rapporti giuridici già instaurati tra le parti e stabilità all’ordinamento giuridico.
In casi particolari il principio di irretroattività della legge può essere
derogato come, ad esempio, nel diritto penale che consente sempre di poter
applicare tra due diverse norme succedutesi nel tempo la legge più favorevole al reo.
Le norme giuridiche perdono efficacia quando vengono abrogate.
L’abrogazione, dunque la cessazione dell’efficacia di una norma, può
essere espressa o tacita, totale o parziale. L’abrogazione avviene in modo
espresso se la norma posteriore esplicitamente dichiara abrogata la disposizione normativa precedente. Si verifica in modo tacito o implicito quando
c’è incompatibilità tra la disposizione successivamente emanata e quella in
vigore.
L’abrogazione è totale quando la perdita di efficacia riguarda l’intero dispositivo della legge; è parziale quando la perdita di efficacia riguarda solo
alcuni articoli della legge.
L’abrogazione può aversi anche per effetto di referendum popolare abrogativo. La Costituzione, infatti, prevede questo istituto di democrazia diretta
per il quale tutti i cittadini aventi diritto al voto possono essere chiamati ad
esprimere la volontà di abrogare o meno una norma relativa ad un argomento di interesse per la collettività, mediante una apposita consultazione elettorale. Una norma, infine, può essere eliminata dall’ordinamento anche ad
opera della Corte costituzionale che ne dichiari l’illegittimità (in questo caso
con efficacia ex tunc).
Capitolo Primo: La norma giuridica e il diritto
9
B)Efficacia nello spazio
Per quanto riguarda l’efficacia della norma nello spazio, vale nel nostro
ordinamento il principio di territorialità del diritto, in base al quale le norme giuridiche hanno efficacia nel territorio di competenza dell’ autorità che le ha
emesse. Così le leggi emanate dal Parlamento hanno efficacia sull’intero territorio nazionale; le leggi emanate dai Consigli regionali sul territorio delle rispettive regioni e così via.
Le norme che hanno efficacia su tutto il territorio nazionale si definiscono
norme generali; quelle che hanno un’efficacia territoriale più ristretta si dicono norme locali.
6. Le fonti del diritto
Le fonti del diritto sono tutti quegli atti o fatti dai quali traggono origine
le norme giudiche.
A)Fonti-atto, fonti-fatto; di produzione, di cognizione
Sono fonti-atto le manifestazioni di volontà normativa espresse da organi
dello Stato-soggetto o di altri enti a ciò legittimati dalla costituzione, che trovano, di norma, la loro formazione in un testo normativo (la Costituzione e le
leggi costituzionali, le leggi, i decreti, i regolamenti comunitari, le leggi regionali ed i regolamenti).
Sono fonti-fatto i comportamenti oggettivi dei singoli ai quali lo Stato
riconosce, sussistendo determinate condizioni l’idoneità a porre in essere
norme rilevanti per l’ordinamento giuridico (es.: consuetudine).
Le fonti vengono distinte anche in fonti di produzione e fonti di cognizione.
Sono fonti di produzione del diritto tutti gli atti e i fatti che determinano la nascita, la modificazione o la estinzione delle norme giuridiche (Costituzione, leggi, decreti legge, regolamenti, consuetudini etc).
Sono fonti di cognizione quegli strumenti attraverso i quali le pubbliche autorità portano a
conoscenza della collettività il diritto vigente. Le principali fonti di cognizione sono la Gazzetta Ufficiale della Repubblica, i codici e i Testi Unici.
B)Principio di gerarchia
Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore, ma sono ordinate gerarchicamente. Secondo il principio di gerarchia, le fonti di grado inferiore
non possono disporre diversamente da quanto stabilito dalle fonti che, nella
scala gerarchica, si trovano ad un livello superiore, né tantomeno possono
modificarle (ad esempio, una norma contenuta in una legge ordinaria non può
contrastare con quanto previsto dalla Costituzione).
Costituzione
e leggi
costituzionali
leggi formali
leggi sostanziali:
(decreti legislativi
e decreti legge)
leggi regionali
regolamenti
consuetudini
Estratto della pubblicazione
10
Parte Prima: Cenni di teoria generale del diritto
Al vertice della gerarchia delle fonti di produzione vi è la Costituzione
(entrata in vigore il 1° gennaio 1948), che è la legge fondamentale dello Stato
e rappresenta il principale punto di riferimento di tutto il sistema normativo.
Le leggi costituzionali sono poste nella scala gerarchica sullo stesso piano
della Costituzione, in quanto vengono emanate dal Parlamento, mediante
l’adozione di una procedura più complessa di quella prevista per le leggi ordinarie.
Su un gradino inferiore troviamo le leggi ordinarie formali e sostanziali (fonti primarie).
Sono leggi formali quelle leggi approvate dal Parlamento, secondo la procedura ordinaria
espressamente prevista dalla Costituzione.
Sono invece leggi sostanziali (o materiali) gli atti aventi forza di legge approvati dal Governo in seguito ad una legge delega del Parlamento (decreti legislativi) o adottati in determinate
ipotesi straordinarie di urgenza e necessità (decreti legge), purché convertiti in legge dalle
Camere.
C)Altri tipi di fonti
Nel nostro ordinamento oltre allo Stato anche le Regioni (e le Province
autonome di Trento e Bolzano) possono emanare leggi.
Le leggi regionali disciplinano tutte le materie ad eccezione di quelle che
la Costituzione (per le Regioni ordinarie) o gli statuti regionali (per le Regioni
speciali) riservano alla legislazione esclusiva dello Stato; la loro efficacia è limitata al solo territorio regionale (cd. norme locali). Le leggi regionali devono,
comunque, rispettare i principi generali dell’ordinamento.
I regolamenti sono fonti di grado inferiore poiché sono subordinati alla
legge e non possono modificarla. I regolamenti possono essere emanati dal
Governo, dai singoli Ministri, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni,
nonché da enti autarchici istituzionali (Università, Camere di Commercio
etc.).
L’uso o consuetudine è una fonte non scritta del diritto e consiste in una
regola di comportamento osservata spontaneamente da tutti i consociati in
modo costante ed uniforme nel tempo, con la convinzione della sua obbligatorietà.
Non è ammessa la consuetudine contraria al diritto scritto (contra legem).
Nelle materie regolate da norme scritte la consuetudine è efficace se espressamente richiamata e pertanto ha in questi casi, scopo di integrazione del contenuto della norma scritta (secundum
legem). Nelle materie non regolate dal diritto serve a colmare le lacune esistenti (praeter legem, al
di fuori della legge).
D)Fonti indirette
Sono considerate fonti indirette del diritto:
— la giurisprudenza, rappresentata dall’insieme di principi di diritto che si
ricavano dalle decisioni dei giudici, cioè dalle sentenze;
— la dottrina, costituita dallo studio scientifico delle norme legislative, cioè
dagli scritti dei giuristi;
— l’equità, definita la “giustizia del caso singolo”, è il principio del contemperamento di contrapposti interessi rilevanti secondo la coscienza sociale. In base a tale principio il giudice può decidere prescindendo dall’esistenza di norme di diritto, ma il ricorso ad essa è consentito solo in casi
eccezionali.
Estratto della pubblicazione
Capitolo Primo: La norma giuridica e il diritto
Le fonti comunitarie
Con il Trattato di Maastricht del 17-2-1992 è stata istituita l’Unione Europea (U.E.) che raggruppa le tre comunità Europee già esistenti (CE, CECA, EURATOM) e che si propone
un’unione progressiva e globale tra i popoli d’Europa.
Per poter realizzare tali scopi l’U.E. si avvale di apposite istituzioni comunitarie (Parlamento, Commissione, Consiglio).
Il diritto comunitario è costituito dall’insieme delle norme giuridiche emanate da tali istituzioni.
In particolare tra le fonti normative comunitarie è possibile individuare:
a) i regolamenti, che hanno portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e
sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri;
b) le direttive, che vincolano, invece, ciascuno Stato membro cui sono rivolte per quanto
riguarda il risultato da raggiungere, lasciando liberi gli organi nazionali di scegliere la
forma e i mezzi con cui raggiungere il risultato e rendere applicabili le norme comunitarie;
c) le decisioni, che sono obbligatorie in tutti i loro elementi, se designano i destinatari sono
obbligatorie soltanto nei confronti di questi;
d) le raccomandazioni e i pareri, che non sono vincolanti.
7. Il diritto pubblico e il diritto privato
Il nostro ordinamento giuridico si ripartisce in due grandi settori:
— il diritto pubblico che è il complesso delle norme disciplinanti i rapporti
tra lo Stato e gli enti pubblici ovvero i rapporti tra lo Stato o gli enti pubblici ed i privati quando i primi agiscono in posizione di supremazia;
— il diritto privato che è l’insieme delle norme disciplinanti i rapporti tra i
singoli cittadini o tra i privati e gli enti pubblici quando questi ultimi agiscono in posizione di parità rispetto ai primi.
Il diritto pubblico, a sua volta, si suddivide in vari rami: diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto processuale, diritto internazionale pubblico, diritto finanziario, diritto ecclesiastico, legislazione sociale.
Il diritto privato si suddivide a sua volta in tre rami principali:
— il diritto civile, che regola i rapporti tra i privati cittadini (rapporti di famiglia, di successione, di credito) e i loro diritti sulle cose;
— il diritto commerciale, che disciplina le attività commerciali ed i rapporti e gli obblighi dell’impresa e che in gran parte è contenuto nel codice civile;
— il diritto della navigazione, che tratta dei soggetti, dei beni e dei rapporti giuridici relativi ai viaggi e ai trasporti marittimi, fluviali, lacustri ed
aerei; è regolato dal Codice della Navigazione e contiene norme di diversa
natura (di diritto privato, pubblico etc.).
L’insieme di norme costituenti il nucleo centrale del diritto civile è attualmente contenuto nel codice civile emanato nel 1942.
Il codice civile vigente è diviso in sei libri, intitolati: Delle persone e della
famiglia, Delle successioni, Della proprietà, Delle obbligazioni, Del lavoro, Della
tutela dei diritti.
La normativa contenuta nel codice civile è completata da numerose leggi
complementari (come, ad esempio, la legge sull’adozione e quella sul divorzio),
successivamente emanate e riguardanti particolari settori del diritto civile.
11
12
Capitolo Secondo
Il rapporto giuridico
e le situazioni giuridiche soggettive
S
i definisce rapporto giuridico ogni relazione tra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto.
Il rapporto giuridico è una relazione tra parti: il soggetto attivo, titolare di
una posizione di vantaggio (diritto soggettivo, diritto potestativo etc.) e il soggetto passivo, titolare di una situazione soggettiva passiva (dovere, obbligo
giuridico).
Dei diritti soggettivi possono farsi diverse classificazioni: assoluti e relativi, patrimoniali e non patrimoniali, trasmissibili e intrasmissibili, reali e di obbligazione.
1. Il rapporto giuridico
Lo scopo delle norme giuridiche è di disciplinare i comportamenti e le
relazioni tra gli individui.
Non tutti i rapporti tra gli esseri umani, però, sono regolati da norme giuridiche, in quanto il diritto oggettivo disciplina soltanto i rapporti degni di rilievo per l’interesse del singolo e della collettività, al fine di assicurare una
convivenza pacifica ed il rispetto dei principi fissati dall’ordinamento.
I rapporti giuridici sono solo quelli che l’ordinamento prende in considerazione e ne fa oggetto di apposita disciplina, poiché l’interesse che ne costituisce il fondamento assume rilievo dal punto di vista economico-sociale.
Possiamo perciò definire il rapporto giuridico come qualsiasi relazione
tra due o più soggetti prevista e regolata dal diritto.
Esempi più comuni di rapporto giuridico sono quelli tra creditore e debitore di una somma
di denaro, ovvero il rapporto fra il proprietario di un bene e tutti gli altri componenti della collettività che devono astenersi dall’impedire il pacifico esercizio del diritto di proprietà.
I soggetti tra i quali intercorre un determinato rapporto giuridico (creditore e debitore, venditore e compratore, proprietario ed inquilino) sono dette
parti, mentre tutti coloro che restano estranei al rapporto si definiscono terzi.
Il concetto di parte va tenuto distinto da quello di persona, in quanto è parte qualsiasi centro
di imputazione di diritti ed obblighi derivanti dal rapporto giuridico. Ne consegue che la
parte può coincidere con una singola persona, ma può anche essere costituita da una molteplicità di persone che tuttavia formano un unico centro di imputazione giuridica (es.: tre
fratelli acquistano insieme un terreno in comunione: questi, pur essendo una pluralità di
persone, costituiscono un’unica parte acquirente nel contratto di compravendita del terreno).
2. Le situazioni giuridiche soggettive
Le posizioni che un soggetto assume nell’ambito di un dato rapporto giuridico prendono il nome di situazioni giuridiche soggettive.
Le situazioni soggettive possono essere:
— attive, quando attribuiscono una posizione favorevole al soggetto che ne è
titolare, legittimando la prevalenza del titolare nei confronti di quella di
altri soggetti;
Estratto della pubblicazione
Capitolo Secondo: Rapporto giuridico e situazioni giuridiche soggettive
— passive, quando consistono in posizioni sfavorevoli per il titolare e prevedono la subordinazione del proprio interesse rispetto a quello di altri soggetti.
Il concetto di situazione giuridica va tenuto distinto da quello di status.
La situazione giuridica attiene a specifici rapporti mentre lo status si riferisce ad una condizione da cui derivano un complesso di situazioni giuridiche, attive e passive.
Per status si intende la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato gruppo (così, ad
esempio, l’appartenenza ad una famiglia conferisce al soggetto uno status, ossia un complesso di diritti ed obblighi riconducibili a tale condizione).
➤➤Diritto soggettivo
➤➤Potestà
Situazioni attive
➤➤Aspettativa
➤➤Interesse legittimo
➤➤Diritto potestativo
➤➤Dovere
Situazioni passive
➤➤Obbligo
➤➤Soggezione
➤➤Onere
3. Segue: Le situazioni giuridiche soggettive attive
• Il diritto soggettivo è il potere di agire per il soddisfacimento del proprio
interesse, potere riconosciuto e protetto dall’ordinamento giuridico in maniera piena e diretta. Può avere un contenuto complesso, articolato in: facoltà,
pretese e poteri di varia natura.
In alcuni diritti soggettivi il contenuto si sostanzia soprattutto in una pretesa ad una determinata attività da parte del soggetto obbligato, perché l’interesse del titolare si realizza mediante un tale comportamento (ad esempio, i diritti di credito).
In altri casi, invece, assumono prevalente rilievo le facoltà, perché l’interesse tutelato è
soddisfatto mediante l’utilizzazione indisturbata del bene (che ne è l’oggetto) da parte del
titolare del diritto, mentre la pretesa verso tutti gli altri soggetti è meramente strumentale rispetto alla facoltà di utilizzazione diretta (ad esempio, il diritto di proprietà).
• La potestà rappresenta un potere attribuito ad un soggetto per la realizzazione di interessi che non sono i propri; colui che ne è investito non è libero
come il titolare di un diritto soggettivo, ma è vincolato alla tutela degli interessi per cui la potestà gli è attribuita.
Esempio tipico di potestà è la potestà parentale, che attribuisce ai genitori
un insieme di poteri, loro concessi nell’interesse della comunità familiare.
• L’aspettativa è la posizione di attesa in cui si trova il soggetto a favore del
quale si sta maturando un diritto soggettivo; l’ordinamento consente il compimento di atti che ne favoriscano la conservazione e l’attitudine a trasformarsi
in diritto soggettivo (si pensi ad un’eredità lasciata ad un soggetto a condizione che si laurei; questi, prima della laurea, potrà compiere sul lascito solo atti
conservativi e cautelari del suo futuro diritto).
L’aspettativa giuridica o “di diritto” si distingue dalla aspettativa “di fatto” cioè dalla mera
speranza di un futuro diritto soggettivo ed è irrilevante per il diritto (come ad esempio, la
speranza dei figli di una persona di succederle alla sua morte).
• L’interesse legittimo è la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa riconosciuta a quel soggetto che, in relazione ad un dato potere della P.A.,
Estratto della pubblicazione
13
Parte Prima: Cenni di teoria generale del diritto
14
si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti che trae origine da un precedente rapporto di diritto privato o di diritto pubblico (VIRGA).
Ad esempio chi si è visto espropriato del proprio terreno dallo Stato per la costruzione di una
autostrada, potrà — grazie alla titolarità dell’interesse legittimo — richiedere la restituzione del
terreno nel caso in cui lo Stato rinunci successivamente alla costruzione della strada.
• Il diritto potestativo consiste, infine, nel potere di modificare a proprio
vantaggio, con un atto unilaterale, la situazione giuridica di un altro soggetto
che, rispetto a tale diritto, è in posizione di soggezione.
È il caso, ad esempio, del diritto di chiedere lo scioglimento di una comunione o del diritto
di un lavoratore dipendente a dare le dimissioni dal suo posto di lavoro.
4. Segue: Le situazioni giuridiche soggettive passive
Ad ogni situazione soggettiva attiva corrisponde una parallela situazione
soggettiva passiva.
Diritto assoluto
Diritto relativo
Diritto potestativo
⎯⎯→
⎯⎯→
⎯⎯→
dovere generico di astensione
obbligo giuridico
soggezione
• Il dovere generico di astensione consiste nella situazione giuridica
passiva di chi si deve limitare a rispettare l’esplicazione di una situazione di
supremazia altrui (come, ad esempio, chi deve rispettare l’altrui diritto assoluto di proprietà).
• L’obbligo giuridico è il dovere di tenere un comportamento di contenuto
specifico che ha lo scopo di realizzare un interesse di un determinato soggetto
(come, ad esempio, l’obbligo per il debitore di pagare una somma di denaro al
creditore).
• La soggezione consiste nella sottoposizione di un soggetto alle conseguenze dell’esercizio dell’altrui diritto potestativo, senza potere in alcun modo sottrarvisi (come, ad esempio, il datore di lavoro che riceve la lettera di dimissioni di un proprio dipendente).
• L’onere, invece, è il sacrificio di un interesse proprio, imposto ad un soggetto affinché possa ottenere o conservare un vantaggio giuridico. Tenere quel comportamento è solo il presupposto per poter esercitare un diritto o per poter
godere di un vantaggio (ad esempio, il compratore decade dal diritto alla garanzia per evizione se non denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta).
5. La classificazione dei diritti soggettivi
A)Diritti assoluti e diritti relativi
Diritti assoluti sono quelli che garantiscono al titolare un potere che può
far valere indistintamente verso tutti (erga omnes cioè “nei confronti di tutti”),
a carico dei quali sussiste l’obbligo di non turbare il godimento del diritto
stesso (ne è un esempio il diritto di proprietà).
Diritti relativi sono quelli che assicurano al titolare un potere che si può
far valere solo verso una o più persone determinate (in personam), a carico
delle quali sussiste l’obbligo di tenere un certo comportamento (ad esempio,
il diritto del creditore di ottenere la prestazione del debitore). Nei diritti relativi il soggetto attivo e passivo si presentano determinati o determinabili sin
dalla nascita del rapporto giuridico.
Estratto della pubblicazione
Capitolo Secondo: Rapporto giuridico e situazioni giuridiche soggettive
Mentre il diritto assoluto si caratterizza per la relazione diretta tra un soggetto ed un bene,
il diritto relativo necessita della cooperazione di un terzo; si instaura, così, un rapporto giuridico fra due soggetti, il creditore ed il debitore.
B)Diritti patrimoniali e diritti non patrimoniali
Diritti patrimoniali sono i diritti che tutelano interessi economici dei
soggetti e, pertanto, sono suscettibili di valutazione in denaro.
Diritti non patrimoniali sono i diritti che realizzano interessi di prevalente
natura morale (così, ad esempio, molti rapporti scaturenti dal diritto di famiglia).
C)Diritti trasmissibili e diritti intrasmissibili
Diritti trasmissibili sono quelli trasferibili ad altri soggetti (ad esempio,
il diritto di proprietà). I diritti soggettivi sono normalmente trasmissibili.
Diritti intrasmissibili sono quelli che non possono essere trasferiti ad altri
soggetti. Tali sono i diritti personalissimi (diritto alla vita, all’onore), alcuni
diritti patrimoniali (diritto di usufrutto) ed, in genere, i diritti che disciplinano
rapporti che soddisfano un interesse superiore (diritti riguardanti la famiglia).
D)Diritti reali e diritti di obbligazione
I diritti reali costituiscono la categoria più importante dei diritti assoluti
ed attribuiscono al loro titolare una signoria piena (la proprietà) o limitata (i
diritti reali su cosa altrui) su un bene (res, perciò reali). I diritti reali presentano, inoltre, il carattere della tipicità, essendo tali solo quelli previsti dalla
legge e costituiscono, perciò, un numero chiuso.
I diritti di obbligazione (o di credito o personali) sono anche detti diritti
relativi ed attribuiscono al loro titolare un potere che può farsi valere solo
verso una o più persone determinate, a cui si richiede un particolare comportamento (prestazione). Come già detto deve esistere, in questo caso, un soggetto passivo determinato, tenuto ad una particolare condotta nei confronti del
titolare del diritto (es.: pagare un debito), il quale ha bisogno della cooperazione dello stesso soggetto passivo per poter realizzare il proprio interesse.
Esercizio ed abuso del diritto soggettivo
L’esercizio del diritto soggettivo consiste «nell’esplicazione dei poteri in cui il diritto consta»
(TORRENTE): così, ad esempio, il proprietario esercita il suo diritto di proprietà percependo i frutti del bene che ne è oggetto.
Il diritto soggettivo — osserva TRABUCCHI — è espressione di libertà, per cui dev’essere
garantito al titolare qualunque sia lo scopo che questi persegua.
La legge, tuttavia, pone dei limiti generali all’esercizio del diritto; si pensi al divieto degli atti
emulativi, cioè degli atti che non hanno altro scopo che quello di nuocere ad altri (art. 833).
Tali ipotesi costituiscono casi di abuso del diritto per indicare un comportamento che,
ponendosi in contrasto con gli scopi per cui il diritto stesso viene riconosciuto e tutelato,
travalica i confini propri del diritto soggettivo e finisce per configurare un illecito.
Si parla di abuso del diritto per indicare un uso anormale del diritto stesso, attraverso un
comportamento che, ponendosi in contrasto con gli scopi etici e sociali per cui il diritto
viene riconosciuto e tutelato dall’ordinamento giuridico, travalica i confini propri del diritto
soggettivo e finisce per qualificarsi come illecito.
Con un importante arresto, di recente (sent. 20106/2009), la Suprema Corte ha affermato
che: «…i principi della buona fede oggettiva e dell’abuso del diritto, debbono essere selezionati
e rivisti alla luce dei principi costituzionali-funzione sociale ex art. 42 Cost. — e della stessa
qualificazione dei diritti soggettivi assoluti.
In questa prospettiva i due principi si integrano a vicenda, costituendo la buona fede un canone generale cui ancorare la condotta delle parti, anche di un rapporto privatistico e l’interpretazione dell’atto giuridico di autonomia privata e, prospettando l’abuso, la necessità di una correlazione tra i poteri conferiti e lo scopo per i quali essi sono conferiti.
Qualora la finalità perseguita non sia quella consentita dall’ordinamento, si avrà abuso».
Estratto della pubblicazione
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Estratto della pubblicazione
17
Parte Seconda (1)
I soggetti di diritto
Capitolo Primo
La persona fisica
S
oggetto di diritto è un centro unitario di imputazione di situazioni giuridiche. Nel nostro ordinamento sono riconosciuti quali soggetti di diritto: le
persone fisiche, le persone giuridiche e gli enti di fatto.
Parleremo della persona fisica, dell’acquisto e perdita della capacità giuridica
cioè dell’attitudine ad essere titolare di diritti e di doveri e dell’acquisto e perdita della capacità di agire, ossia della capacità di modificare il proprio patrimonio e la propria sfera giuridica.
Particolari eventi possono caratterizzare la vita di una persona, come la scomparsa, l’assenza, la morte presunta.
Della persona studieremo, infine, la sede e i diritti della personalità, ossia
diritti aventi ad oggetto attribuzioni fondamentali della persona.
1. I soggetti di diritto
Il nostro ordinamento riconosce come soggetti di diritto:
• la persona fisica, intesa come qualsiasi essere umano nato vivo, centro di
imputazione di situazioni giuridiche e pertanto soggetto di diritto;
• la persona giuridica: ossia ogni complesso organizzato di persone e di
beni, rivolto ad uno scopo, al quale la legge riconosce la personalità giuridica;
• l’ente di fatto, ossia ogni complesso organizzato di persone e di beni ai
quali la legge, pur riconoscendolo come soggetto di diritto, non attribuisce
la personalità giuridica.
Il concetto di status
Col termine status si indica la situazione della persona connessa con la sua appartenenza
ad una comunità (RESCIGNO). Lo status, quindi, è il presupposto di una serie di situazioni
soggettive (diritti-doveri) che fanno capo ad un soggetto in quanto stabilmente appartenente ad una certa collettività.
Nell’attuale ordinamento gli status possono così classificarsi:
— status personae, costituisce il presupposto di ogni diritto soggettivo attribuito all’uomo e
della stessa capacità giuridica;
— status civitatis, delinea la speciale capacità del cittadino nei confronti dello Stato;
— status familiae, costituisce una speciale capacità del soggetto rispetto al nucleo familiare
di cui fa parte.
(1) Si consiglia la lettura parallela di questo volume con il Codice Civile Esplicato (E1) di questa stessa
casa editrice. Il codice “esplica”, per ciascun articolo, le principali definizioni relative ai termini specialistici,
completandoli con note, collegamenti e rinvii, ed un breve commento alla ratio della disposizione. Questi apparati consentono una consultazione sistematica del testo normativo ed una proficua familiarizzazione con le
disposizioni codicistiche.
Estratto della pubblicazione
Parte Seconda: I soggetti di diritto
18
2. La capacità giuridica
La capacità giuridica è l’attitudine di un soggetto ad essere titolare di rapporti giuridici, cioè di diritti ed obblighi.
A)Acquisto della capacità giuridica
La capacità giuridica si acquista al momento della nascita (art. 1 comma
1), con la separazione del feto dal corpo materno.
Perché gli possa essere riconosciuta la capacità giuridica, è necessario che
il feto sia nato vivo. Non si richiede, invece, né il requisito della vitalità (es.
l’assenza di gravi menomazioni organiche) né una durata minima della vita.
La capacità giuridica del nascituro
Benché l’acquisto della capacità giuridica coincida, per la persona fisica, con la nascita, la
legge riconosce eccezionalmente anche a soggetti non ancora venuti ad esistenza la possibilità
di diventare titolari di diritti, subordinatamente all’evento della nascita (art. 1, comma 2) e
relativamente alle sole attribuzioni per successione o donazione. Così:
•
ai nascituri concepiti la legge riconosce la piena capacità di ricevere a causa di morte (art.
462, comma 1) e la capacità di ricevere per donazione (art. 784);
• ai nascituri non concepiti la legge riconosce la capacità di succedere a causa di morte,
ma solo in caso di vocazione testamentaria (art. 462, comma 3), e la capacità di ricevere
per donazione (art. 784).
B)Limitazioni alla capacità giuridica
La capacità giuridica è riconosciuta ad ogni persona fisica: il nostro ordinamento, però, prevede un’incapacità speciale che indica la preclusione del
soggetto rispetto a determinati rapporti. Essa può riguardare:
— l’età: in relazione ad alcuni rapporti la capacità giuridica non decorre dalla nascita, essendo richiesta una determinata età (es.: 18 anni per fare testamento);
— il sesso: la donna è esclusa da alcune prestazioni di lavoro ritenute particolarmente gravose e insalubri indicate in leggi speciali (es.: lavoro nelle
miniere), in relazione alla essenziale funzione familiare che essa è chiamata a svolgere (art. 37 Cost.);
— la salute: per esempio, l’interdetto per infermità mentale non può contrarre
matrimonio (art. 85);
— le condanne penali: a seguito di determinate condanne penali è prevista,
come sanzione accessoria, la perdita o la sospensione (quest’ultima durante l’espiazione della pena) della potestà parentale (art. 32 c.p.);
— l’onore: ad es.: il diritto agli alimenti può essere ridotto in conseguenza di
una condotta riprovevole dell’alimentato (art. 440, co. 1,); il fallito non può
accedere agli uffici tutelari (art. 350, n. 5).
C)La perdita della capacità giuridica
La capacità giuridica cessa solo a seguito dell’evento naturale della morte
del soggetto: infatti, l’art. 22 Cost. detta: «Nessuno può essere privato, per
motivi politici, della propria capacità giuridica».
Può essere importante stabilire il momento preciso della morte per le conseguenze (soprattutto di carattere ereditario) che da essa discendono.
La legge pone perciò una presunzione di commorienza per il caso in cui due o più persone
muoiano a causa di uno stesso evento e non sia possibile provare il momento della morte di
ciascuna di esse, stabilendo che (art. 4) i soggetti si presumono morti tutti nello stesso istante e
che è consentito a chi ne abbia interesse di provare la sopravvivenza di un commoriente rispetto
a un altro.
Capitolo Primo: La persona fisica
19
Altre volte, invece, può accadere che vi sia incertezza in ordine alla effettiva esistenza o meno in vita di una persona. Per tale eventualità la legge prevede talune conseguenze diversamente disciplinate da tre istituti particolari:
scomparsa; assenza; morte presu­nta.
• Fine della personalità.
• Estinzione dei diritti personalissimi.
➤➤Conseguenze
• Estinzione dei diritti patrimoniali legati alla persona (es.: usufrutto, alimenti).
• Apertura della successione (art. 456).
Morte
• Nozione
—Più persone muoiono a causa dello stesso
evento (es.: naufragio) e non è possibile stabilire la priorità della morte di nessuna di queste.
• Disciplina
—Presunzione di morte nello stesso istante.
—Onere di provare la sopravvivenza di un commoriente rispetto ad un altro, a carico di chi
vi ha interesse (art. 2697).
• Nozione
—Allontanamento dall’ultimo domicilio o dall’ultima residenza.
—Mancanza di notizie.
➤➤Commorienza
(art. 4)
➤➤Scomparsa:
situazione di
fatto (art. 48)
—Lo scomparso non può adire l’eredità a lui
devoluta (sono chiamati coloro ai quali spetta
in sua mancanza).
• Conseguenze­
—Non può acquistare altri diritti.
— Viene nominato dal Tribunale un curatore per
la conservazione del suo patrimonio.
• Nozione
Incertezza sull’esistenza
➤Assenza: situazione di
diritto (artt.
49-57)
—Apertura del testamento (se esiste).
—Immissione nel possesso temporaneo dei beni
dei presunti eredi legittimi o testamentari che
comporta: amministrazione dei beni stessi;
rappresentanza dell’assente in giudizio; godi• Conseguenze
mento delle rendite.
—Esercizio temporaneo dei diritti.
—Temporaneo esonero dall’adempimento delle
obbligazioni.
• Nozione
➤Morte presunta: situazione
di diritto (artt.
58-68)
—Scomparsa che si protragga da almeno due anni.
—Sentenza del Tribunale;
—Opera solo nel campo dei diritti patrimoniali.
—Scomparsa protrattasi per 10 anni in conseguenza di avvenimenti che fanno ritenere
probabile la morte.
—Sentenza del tribunale;
—Opera anche nel campo dei diritti personali.
—Produce gli stessi effetti della morte (opinione
dominante).
—Gli aventi diritto dispongono liberamente dei
beni del presunto morto.
• Conseguenze
—Il coniuge può contrarre nuovo matrimonio.
— Nell’ipotesi del ritorno del presunto morto o prova
dell’esistenza, gli effetti della dichiarazione cessano
con efficacia ex nunc.
Parte Seconda: I soggetti di diritto
20
3. La capacità di agire: nozione, caratteri e vicende
La capacità d’agire è l’attitudine del soggetto a compiere atti idonei a
costituire, modificare o estinguere la propria situazione giuridica.
Palese appare la differenza con la capacità giuridica: con l’acquisto della capacità giuridica
l’uomo diviene titolare di un’astratta qualità che si concretizza nella idoneità ad essere titolare
di posizioni giuridiche, mentre con l’acquisto della capacità d’agire diventa, in concreto, l’autore e l’autonomo protagonista dell’attività giuridica.
La capacità d’agire, in particolare, è:
— generale: in quanto abilita al compimento di tutti i tipi di atti;
— piena: in quanto legittima il titolare a porre validamente in essere l’atto,
senza il concorso necessario (rappresentanza o assistenza) di altri soggetti.
La capacità d’agire si acquista con il conseguimento da parte della persona
fisica della attitudine a curare da sé i propri affari e interessi.
Il raggiungimento di tale maturità è fissato dal legislatore (art. 2) al compimento degli anni diciotto (cd. «maggiore età»).
Alla base della previsione normativa vi è la presunzione che al compimento dei diciotto anni
l’individuo sia pienamente capace di intendere e di volere (cd. capacità naturale).
È possibile che tale capacità, da un lato, sia considerata dalla legge già acquisita in relazione
al compimento di taluni atti prima del diciottesimo anno di età (es.: per il riconoscimento del
figlio naturale è sufficiente aver compiuto sedici anni) e, dall’altro, che essa si perda o si attenui
anche dopo la maggiore età.
Se la regola riconosce la capacità di agire al raggiungimento dei diciotto anni, tuttavia per il
compimento di alcuni atti di natura particolare è richiesta dalla legge un’età differente.
4. Limiti alla capacità di agire: l’incapacità
La capacità d’agire può essere limitata o esclusa, anche dopo il compimento degli anni diciotto, se un soggetto si trova in condizioni psico-fisiche
che lo rendono (in tutto o in parte) incapace di provvedere ai propri interessi
o abbia riportato particolari condanne penali.
Si distingue tra incapacità legale e naturale. Le cause di incapacità legale di agire sono tassativamente determinate dalla legge e sono: minore età;
interdizione legale; inabilitazione.
L’incapacità legale si distingue ancora in assoluta e relativa: in quest’ultimo caso l’incapace può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione,
mentre l’assistenza del curatore è necessaria solo per gli atti di straordinaria
amministrazione.
a)I casi di incapacità legale assoluta sono:
Minore età
Interdizione giudiziale
➤➤Il minore è totalmente incapace di agire. Viene rappresentato dai genitori che
esercitano la potestà genitoriale, o in mancanza di questi, da un tutore nominato dal tribunale.
• Il maggiore di età, che si trovi in abituale stato di infermità
mentale, è dichiarato con sentenza incapace di provvedere in
modo totale ai propri interessi. La sentenza che dichiara l’interdizione ha natura costitutiva.
➤➤Conseguenze
• Incapacità totale di agire (salvo autorizzazione del giudice ex
art. 427, come modif. ex L. 6/2004, al compimento di taluni atti
di ordinaria amministrazione senza l’intervento del tutore).
• Nomina di un tutore.
• Annullabilità relativa degli atti eventualmente posti in esesere dall’interdetto.
Capitolo Primo: La persona fisica
Dall’incapacità va tenuta distinta l’interdizione legale che è una pena accessoria la cui applicazione consegue ipso iure alla condanna all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non
inferiore a 5 anni per un reato doloso. Essa impedisce al condannato il compimento degli atti
patrimoniali, ma non opera sul piano dei rapporti personali e familiari (perciò, l’interdetto
legale può contrarre matrimonio, riconoscere figli etc.).
b)Si ha, invece, incapacità legale relativa in caso di:
➤➤L’inabilitazione viene dichiarata con sentenza dal giudice e comporta una
limitazione della capacità del soggetto.
• Infermità abituale non grave.
• Prodigalità.
➤➤Cause
• Abuso di sostanze alooliche o stupefacenti.
• Imperfezioni o menomazioni fisiche tali da non consentire una
certa autonomia (art. 415).
Inabilitazione
(art. 415)
• L’inabilitato a differenza dell’interdetto può compiere da solo
gli atti di ordinaria amministrazione e può essere autorizzato
ex art. 427, come modif. ex L. 6/2004 al compimento di taluni
atti di straordinaria amministrazione senza l’assistenza del curatore.
➤➤Effetti
• Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione di cui all’art.
374 è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare ed il consenso del curatore; per gli atti di cui all’art. 375, l’autorizzazione del Tribunale e l’assistenza del curatore.
• Gli atti compiuti, senza le dovute forme, sono annullabili su
istanza dell’inabilitato o dei suoi aventi causa.
➤➤L’emancipazione conferisce lo «status» di limitata capacità di agire del minore prima del compimento del 18° anno di età qualora — avendo compiuto i 16 anni — sia stato ammesso a contrarre matrimonio.Trattasi di un effetto che consegue ipso iure al matrimonio.
• Cessazione della potestà dei genitori nei confronti del minore
emancipato.
Emancipazione
(art. 390)
➤➤Effetti
• Acquisto di una limitata capacità di agire simile a quella dell’inabilitato.
• Acquisto di una piena capacità di agire in campo patrimoniale (ad eccezione della capacità di donare) se l’emancipato è autorizzato anche all’esercizio di un’impresa commerciale.
c) L’incapacità naturale o di fatto (art. 428)
L’incapacità naturale corrisponde ad uno stato di fatto in cui viene a trovarsi una persona maggiorenne o emancipata che, sebbene non interdetta, né
inabilitata, si provi tuttavia essere stata per qualsiasi causa (ubriachezza, delirio febbrile, infermità di mente, ipnosi etc.) incapace d’intendere e di volere
al momento del compimento di un determinato atto.
Gli atti posti in essere in tale stato sono annullabili (l’azione di annullamento si prescrive in 5 anni, ma tale incapacità si può eccepire sempre), in
particolare per:
— gli atti unilaterali: è necessario dimostrare l’incapacità ed il grave pregiudizio per l’autore (art. 428, comma 1);
21
Parte Seconda: I soggetti di diritto
22
— i contratti: è necessario dimostrare la malafede dell’altro contraente (art.
428, comma 2), che risulti dal pregiudizio subito dall’incapace, dalla qualità del contratto o altrimenti;
— per gli altri atti (matrimonio, testamento, donazione) è sufficiente dimostrare la sola incapacità naturale.
L’incapacità legale e l’incapacità naturale si distinguono perché:
•
l’incapacità legale (minore età, interdizione giudiziale, interdizione legale) opera de iure,
mentre l’incapacità di intendere e di volere (ex art. 428) ha rilevanza giuridica solo quando
si può dare la prova rigorosa che il soggetto era effettivamente incapace nel momento in
cui compiva l’atto;
• per l’incapacità legale viene in considerazione un criterio di determinazione normativa
delle cause; per l’incapacità di intendere e di volere, invece, si fa ricorso ad un criterio di
valutazione ex post dell’atto compiuto, consistente nell’accertamento, da parte del giudice,
del fatto che il soggetto si trovasse, per qualsiasi causa, anche transitoria, in una condizione di incapacità di intendere o di volere.
Conseguentemente, un soggetto può essere al tempo stesso legalmente capace e naturalmente incapace di agire. Viceversa, un soggetto legalmente incapace di agire può essere al
momento del compimento dell’atto capace di intendere e di volere.
5. Gli istituti di protezione degli incapaci: la potestà dei
genitori - la tutela - la curatela
Allo scopo di assicurare una tutela giuridica ai soggetti incapaci, il legislatore ha previsto alcuni istituti rivolti alla loro protezione.
A)La potestà dei genitori
La potestà dei genitori consiste nel potere-dovere di natura personale e
patrimoniale, spettante congiuntamente ad entrambi i genitori, di proteggere,
educare, istruire i figli minorenni (non emancipati per matrimonio) e di curarne gli interessi patrimoniali.
Ai genitori titolari della potestà spetta:
— la rappresentanza legale del minore;
— l’amministrazione dei suoi beni: mentre gli atti di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da entrambi i genitori,
quelli di amministrazione straordinaria devono essere compiuti congiuntamente e con l’autorizzazione del giudice tutelare (art. 320);
— l’usufrutto legale sui suoi beni (esclusi quelli di cui all’art. 324, comma 3,
ad esempio, i beni acquistati dal figlio con i proventi del proprio lavoro).
B)La tutela
Ai minori (nel caso in cui i genitori siano morti oppure non siano in grado
di esercitare la potestà) nonché agli interdetti giudiziali o legali deve essere
immediatamente nominato un tutore.
Tipi di tutela
➤➤Volontaria: quando la designazione del tutore è compiuta dallo stesso genitore.
➤➤Legittima: quando, mancando la designazione, la tutela è affidata a parenti
prossimi o affini del minore, cominciando dagli ascendenti;
➤➤Dativa: quando, sempre mancando la designazione, la tutela è affidata ad altre persone, che non siano parenti, scelte liberamente dal giudice tutelare.
➤➤Assistenziale: quando è affidata ad un ente di assistenza (art. 354).
La tutela costituisce un ufficio di diritto privato gratuito ed irrinunciabile diretto alla realizzazione di un interesse pubblico.
Estratto della pubblicazione
Capitolo Primo: La persona fisica
La tutela si apre presso il Tribunale del circondario dove la persona che vi
deve essere assoggettata ha domicilio.
Non possono essere nominati tutori: persone che a giudizio del magistrato non abbiano
tenuto precedentemente una condotta non ineccepibile; coloro che non hanno la libera disponibilità del proprio patrimonio; tutti gli altri soggetti per i quali l’art. 350 parla di «incapacità
all’ufficio tutelare».
La cessazione del tutore dall’ufficio viene deliberata dal giudice tutelare ha luogo in tre casi:
•
•
•
in quello previsto dall’art. 426, ossia allo scadere dei dieci anni;
nel caso di esonero del tutore dall’ufficio se lo stesso sia eccessivamente gravoso (art. 383);
per rimozione dall’ufficio, quando il tutore si sia reso colpevole di negligenza, abusi, inettitudine, indegnità o insolvenza (art. 384).
Il tutore inizia la gestione patrimoniale dopo aver proceduto alla formazione dell’inventario dei beni del pupillo: egli è tenuto a mantenere una regolare contabilità e a presentare, al termine della tutela, il conto finale.
In ordine all’amministrazione dei beni del pupillo occorre distinguere:
— il tutore compie da solo gli atti di ordinaria amministrazione del patrimonio
e quelli necessari per il mantenimento del pupillo;
— compie gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione con l’autorizzazione del
giudice tutelare (art. 374);
— compie gli atti di disposizione con l’autorizzazione del Tribunale, sentito il
giudice tutelare (art. 375).
Funzioni del giudice tutelare
Alla funzione tutoria sovraintende il giudice tutelare il quale provvede:
• alla nomina del tutore;
• alla nomina del protutore, che ha una duplice funzione:
— rappresenta il minore quando l’interesse di costui sia in contrasto con l’interesse del
tutore;
— compie, quando viene a mancare il tutore, gli atti conservativi e gli atti urgenti di
amministrazione;
• al controllo nell’amministrazione dei beni del minore da parte del tutore.
Gli atti compiuti senza l’osservanza di tali formalità sono annullabili.
C)La curatela
La volontà dell’inabilitato e del minore emancipato (incapaci relativi)
viene integrata dall’intervento di un curatore. Anche la curatela è un ufficio
di diritto privato diretto alla realizzazione di un interesse pubblico.
Il curatore assiste l’inabilitato o il minore emancipato nell’esercizio degli
atti di straordinaria amministrazione aventi contenuto patrimoniale.
La curatela, si distingue dalla tutela perché:
•
il curatore non ha funzioni di rappresentanza ma di assistenza: cioè, non sostituisce, ma
integra la volontà dell’emancipato e dell’inabilitato;
• l’attività del curatore non viene in rilievo per tutti gli atti, ma solo per alcuni di essi;
• il curatore cura solo interessi di natura patrimoniale.
Il curatore speciale
In alcuni casi la legge prevede la nomina di un curatore speciale. Questi è investito dell’esercizio di funzioni analoghe a quelle del curatore ordinario, ma limitate ad una sfera particolare, oppure alla gestione di un patrimonio separato o di determinati beni.
Il carattere speciale può riguardare anche la nomina della persona, che eccezionalmente
compete ad autorità diverse dagli organi tutelari, o ad un soggetto privato, come ad esempio
Estratto della pubblicazione
23
Parte Seconda: I soggetti di diritto
24
nell’ipotesi prevista dall’art. 356 che prevede la facoltà di nomina di un curatore speciale da
parte del donante per i beni oggetto della donazione.
Principali casi di curatela speciale sono quelli: del curatore assistente nominato al minore
(anche emancipato) e agli inabilitati, nelle convenzioni matrimoniali; del curatore rappresentante nel caso di conflitto di interessi tra genitori e figli; del curatore dello scomparso.
6. L’amministrazione di sostegno (L. 9-1-2004, n. 6)
Al fine di tutelare le persone prive in tutto o in parte di autonomia e per
temperare la rigidità delle disposizioni relative all’interdizione e all’inabilitazione, il legislatore ha introdotto nel corpus del codice civile l’istituto dell’amministrazione di sostegno (L. 9-1-2004, n. 6).
Per effetto della nuova disciplina, colui il quale sia incapace di provvedere
ai propri interessi a causa di infermità anche parziale o temporanea (pur
non versando, dunque, in stato di «abituale infermità di mente»), ovvero di
menomazione fisica o psichica (intesa in senso ampio, ivi comprese forme
di disabilità intellettiva quali l’autismo o la sindrome di Down), può ricorrere
al giudice tutelare affinché nomini con decreto un amministratore di sostegno
indicato dall’interessato ovvero, in mancanza di tale indicazione o in presenza di gravi ragioni che impongano una diversa designazione, scelto dal giudice nell’interesse esclusivo del beneficiario medesimo.
A differenza dell’interdetto (il quale non può donare alcunché, né fare testamento, né unirsi in matrimonio etc.), il beneficiario dell’amministrazione
di sostegno conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono
la necessaria rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore di sostegno.
Quest’ultimo, per converso, nel provvedere alla cura ed agli interessi dell’assistito ha l’obbligo di informarlo tempestivamente degli atti da compiere.
Gli atti compiuti dall’amministratore di sostegno in violazione delle disposizioni dettate
dalla legge, ovvero oltrepassando i limiti fissati dal giudice nel conferimento dell’incarico, o che
siano comunque in contrasto con l’interesse del beneficiario, possono essere annullati su istanza
dell’amministratore medesimo, del pubblico ministero, del beneficiario, degli eredi o aventi causa di quest’ultimo.
Parimenti annullabili sono gli atti personalmente compiuti dal beneficiario in violazione della
legge o delle prescrizioni del giudice.
Istituti di protezione
potestà dei genitori tutela
curatela
sui figli (315-337 c.c.)
(343 ss. c.c.)
(es. 392, 424 c.c.)
c ura dei beni cura della
del minore
persona del minore
funzioni di assistenza
funzioni di
funzioni di
rappresentanza amministrazione
amministrazione
di sostegno
(404 ss.)
funzioni di
cura dei beni
funzioni di rappresentanza
o assistenza maggiore
autodeterminazione
per il destinatario
7. La sede giuridica della persona
Il luogo in cui le persone vivono e svolgono la propria attività assume rilevanza nell’ordinamento giuridico, in quanto è necessario che si sappia dove il
soggetto opera e può essere reperito.
Estratto della pubblicazione