Giornale di diritto amministrativo, 2 / 2014, p

Giornale di diritto amministrativo, 2 / 2014, p. 169
I POTERI DI REGOLAZIONE DELL'AEEG, L'AUTONOMIA CONTRATTUALE E I POTERI
IMPLICITI
Impinna Monia
Riferimenti
T.A.R. LOMBARDIA Milano Sez. III 14-03-2013 n. 683
Costituzione Art. 41
Costituzione Art. 42
Sommario: Il fatto - "Micro" e "macro" regolazione e autonomia contrattuale - Autonomia
contrattuale e poteri impliciti
Il fatto
Con la decisione n. 683/2013 il Tar Lombardia ha accolto il ricorso proposto da Edison S.p.A
avverso la delibera dell'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas (Aeeg) n. 219/10 "Disposizioni
per il funzionamento del Sistema Indennitario di cui all'Allegato B della deliberazione
dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas 11 dicembre 2009, ARG/elt 191/09".
La vicenda oggetto di causa riguarda l'istituzione del Sistema Indennitario definito dall'Aeeg
con la delibera n. 191/09 e poi perfezionato con le delibere n. 219/10 (impugnate col ricorso
principale) e n. 99/12 (quest'ultima impugnata con motivi aggiunti).
Il Sistema Indennitario predisposto dal regolatore è strumento atto ad evitare il c.d. "turismo
energetico", vale a dire quell'espediente usato da alcuni clienti che, sfruttando le opportunità
offerte dal mercato liberalizzato dell'energia, si spostano da un fornitore all'altro (switching)
senza pagare le ultime bollette confidando sul fatto che il precedente venditore, una volta
effettuato lo switching, non disponga di strumenti coercitivi volti a tutelare il proprio credito e comunque - non trovi economicamente conveniente ricorrere a rimedi giurisdizionali.
L'Autorità, infatti, a seguito dell'apertura alla concorrenza del mercato elettrico, si è trovata a
fronteggiare la situazione per cui tutti gli utenti hanno il diritto di scegliere il proprio fornitore e
dunque la conseguente possibilità di passare da un fornitore ad un altro a proprio piacimento.
Più specificamente, il problema che nel mercato libero l'Autorità ha dovuto affrontare si è
posto in relazione ai casi di morosità con il venditore c.d. "uscente" [1].
Il Sistema Indennitario approntato dall'Aeeg, individua un meccanismo che consente di
scoraggiare i comportamenti opportunistici dei clienti morosi, riconoscendo un indennizzo
forfetario (Cmor) a favore del venditore uscente a ristoro del pregiudizio subito, indennizzo che
tuttavia, deve essere riscosso dal nuovo venditore, cioè il c.d. venditore "entrante", il quale ha
sei mesi di tempo per effettuare la riscossione. Nel caso in cui il cliente non adempia, il
venditore entrante dovrà provvedere a sospendere la fornitura.
Più nel dettaglio, ecco come funziona il Sistema Indennitario: il venditore uscente richiede il
pagamento dell'indennizzo; il Gestore del Sistema (Acquirente Unico) verifica che ne
sussistano le condizioni e informa sia il venditore entrante che il distributore, il quale ha a
disposizione il punto di prelievo; l'impresa di distribuzione applica il Cmor nella fatturazione al
venditore entrante, quest'ultimo lo verserà alla Cassa Conguaglio per il mercato elettrico che a
sua volta lo verserà al venditore uscente.
Nelle more del giudizio di primo grado, attraverso la delibera n. 99/2012, impugnata da Edison
S.p.A. con motivi aggiunti, sono state introdotte alla delibera originale alcune novità, tra le
quali, il succitato differimento del termine per la fatturazione (sei mesi) del corrispettivo Cmor
da parte del venditore entrante, nonché il riconoscimento a quest'ultimo di ottenere
l'annullamento delle richieste di Cmor del venditore uscente, nel caso in cui i punti di prelievo
siano stati completamente disattivati.
La ricorrente Edison S.p.A. ha impugnato le summenzionate delibere sostenendo, in primis, la
carenza di potere dell'Aeeg la quale si sarebbe sostituita alla volontà delle parti a contrarre in
assenza di una norma primaria attributiva del potere e in violazione alle norme del codice
civile. La delibera dell'Autorità, infatti, avrebbe determinato la riallocazione del rischio
contrattuale, connaturato all'inadempimento di una obbligazione pecuniaria scaturente da un
contratto di somministrazione, dalla sfera del creditore ex contractu (venditore uscente) a
quella di un soggetto terzo (venditore entrante) ed estraneo al summenzionato rapporto
contrattuale.
In altri termini, l'atto amministrativo di una autorità - rectius dell'Aeeg - avrebbe determinato
una integrazione/modifica del contratto atta a creare un vincolo obbligatorio tra le parti, e ciò
in assenza di una norma primaria attributiva di tale potestà in capo al regolatore.
In secundis, Edison lamentava una disparità di trattamento affermando che il Sistema
Indennitario approntato avvantaggiava il venditore ex incumbent Enel e infine, come ultima
doglianza, denunciava un ingiustificato aumento degli oneri amministrativi.
La sentenza del Tar Milano si è concentrata sul primo motivo di ricorso, vale a dire sulla
questione della carenza di potere del regolatore, ritenendolo fondato e assorbente ogni altra
considerazione. La sentenza del Tar è giunta quindi a una pronuncia di annullamento di tutti i
provvedimenti di cui sopra.
"Micro" e "macro" regolazione e autonomia contrattuale
La decisione in esame si inserisce, in prima battuta, nel dibattito relativo al rapporto tra attività
di regolazione delle autorità indipendenti e autonomia contrattuale delle parti ovvero, più in
particolare, nel dibattito relativo alla etero integrazione contrattuale ad opera di atti di
regolazione di autorità indipendenti.
Il Tar affronta questo rapporto prendendo le mosse proprio dal concetto di regolazione e
affermando da subito la sua essenza eterogenea, caratterizzata cioè, da strumenti dell'azione
amministrativa che si pongono a cavallo tra sistema pubblico e sistema privato [2].
Il giudice di prime cure distingue, nell'ambito della regolazione economica dell'Aeeg, due
funzioni: una funzione "macro" che incide sulla struttura del mercato (la rete) ed una "micro",
che incide invece, sul rapporto giuridico ("prescrivendo regole di condotta agli operatori
economici in termini di prezzi, garanzie e regimi di tutela").
Utilizzando una definizione elaborata dagli economisti, quando si parla di regolazione
economica, si intende quella diretta a correggere i c.d. "fallimenti del mercato", che, nel caso
del mercato energetico, sono principalmente due: l'esistenza di monopolio naturale e le
asimmetrie informative, ovvero le situazioni nelle quali il mercato non riesca autonomamente
ad assicurare un uso efficiente delle risorse [3].
Nell'ambito dei mercati regolamentati dell'energia, in relazione all'oggetto, la regolazione
può avere quindi una finalità tecnico-economica (regolazione sulla rete - regolazione
"macro") [4], ovvero una finalità sociale (regolazione sul servizio - regolazione "micro").
L'analisi si concentra, nel caso in oggetto, proprio su quest'ultimo segmento della
regolazione: sul servizio (quindi sulla regolazione "micro"), ovvero sulla fornitura di
elettricità e gas ai clienti finali [5].
La regolazione "micro", secondo il Tar, è la regolazione dei singoli rapporti giuridici e
prescrive le regole di condotta degli operatori economici. Pertanto, il Tar afferma che "regolare
significa incidere anche sulla disciplina dei contratti".
Tuttavia, la finalità della regolazione "micro", atta eventualmente ad incidere sui singoli
contratti, non è la promozione di dinamiche concorrenziali - fine che invece perseguirebbe la
regolazione "macro" - bensì quella di ristabilire un contraddittorio paritario tra le parti.
Il Tar afferma che, la regolazione "micro", oggi, in un mercato maturo e sufficientemente
liberalizzato, consiste nel prevenire risultati socialmente indesiderabili ed è volta a fronteggiare
i casi in cui, in realtà, manchi un'autonomia contrattuale [6].
Nell'ambito dei contratti di somministrazione dell'energia, non esiste una vera e propria
autonomia contrattuale: il rapporto utente/fornitore si iscrive tra i contratti standard [7] e in
tale rapporto sono evidenti le asimmetrie informative e lo squilibrio economico [8] tra
contraenti.
La possibilità di ravvisare questi caratteri di squilibrio tra le parti del negozio giuridico
(asimmetria informativa e squilibrio economico), secondo il Tar, è ravvisabile solo nell'ambito
del rapporto tra utente e fornitore (domanda e offerta) ed è qui, pertanto, che è legittimo il
potere di direttiva dell'Autorità che mediante l'attività di regolazione (atti sostitutivi)
ristabilisce il contraddittorio paritario in favore del contraente debole (i.e. utente) [9].
Il Tar sottolinea come nel caso di specie l'oggetto della delibera, e quindi l'attività di
regolazione predisposta dalla stessa, sia diretta non già a tutelare il contraente debole [10], il
consumatore/utente, ma a proteggersi da questo, a seguito di un abuso da lui perpetrato (il
mancato pagamento delle ultime bollette in vista del passaggio ad altro fornitore). L'attività di
regolazione è posta, quindi, tutta dal lato dell'offerta (dal lato del c.d. professionista [11]).
Il giudice amministrativo, infatti, afferma con riferimento alla potestà regolatoria dell'Aeeg che
quello posto in essere non è "un intervento legittimato dalla necessità di ristabilire un
contraddittorio paritario mediante atti sostitutivi di un'attività negoziale privata inesistente
bensì di una disciplina posta tutta dal lato dell'offerta di servizi", ritenendo dunque che non
sussista alcuno squilibrio contrattuale da ricalibrare ad opera del regolatore [12].
Qualora la regolazione sia posta solo dal lato dell'offerta (come nel caso di specie), quindi, gli
elementi costitutivi dello squilibrio di cui sopra, non sono e non possono essere presenti.
Tuttavia, volendo accogliere l'innovativa distinzione tra le finalità di una regolazione "micro"
ed una "macro", è necessario considerare che il problema del c.d. turismo energetico non
coinvolge solo il lato dell'offerta ovvero le singole imprese esercenti la vendita, bensì anche il
lato della domanda e quindi tutti i consumatori o quantomeno quelli virtuosi, giacché a causa
di questo fenomeno si innalzano i costi medi e dunque i prezzi medi del servizio a danno di
tutti gli utenti.
Ebbene, conclusa l'analisi sulla regolazione, attraverso cui si esclude la finalità della
regolazione "micro", i giudici lombardi, passano rapidamente al vaglio il problema relativo
all'incisione dell'autonomia contrattuale ad opera dell'attività regolatoria dell'Aeeg e quindi, nel
caso di specie, del Sistema Indennitario.
Ad avviso del Tar, la delibera impugnata avrebbe costruito un regolamento contrattuale al di
fuori di ogni volontà negoziale delle parti attraverso il trasferimento dell'obbligazione
pecuniaria intercorrente tra cliente finale e venditore uscente verso il venditore entrante,
essendo quest'ultimo obbligato a fatturare un indennizzo che attiene ad un rapporto
contrattuale estraneo al proprio [13].
Da questa definizione del regolamento contrattuale deriva, secondo la sentenza, la necessità di
approfondire il rapporto regolazione e autonomia contrattuale.
In dottrina [14] si rileva come, norme settoriali promananti da authorities, abbiano ormai invaso
il campo tradizionalmente occupato dalla legge. Oggi il negozio giuridico è frutto di varie fonti
di disciplina non più solo della volontà delle parti, né della volontà del legislatore.
L'etero integrazione contrattuale ad opera di pubblici poteri, in realtà, non è una novità nel
nostro ordinamento, si sono però modificate le modalità attraverso cui il pubblico interesse
viene veicolato nell'attività negoziale dei privati [15].
Nello Stato c.d. imprenditore o dirigista, che ritiene che in assenza di concorrenza perfetta
l'unico modo per offrire risposte sociali adeguate e redistributive della ricchezza sia intervenire
direttamente
nell'economia,
"all'autonomia
della
volontà
privata
si
contrappone
l'amministrazione del mercato ad opera del potere pubblico, che s'impone e surroga il
regolamento contrattuale per realizzare un interesse ulteriore e diverso rispetto a quello
liberamente programmato dalle parti. Di ciò si cerca conferma nella norma che autorizza
l'ingresso della regola eteronoma latrice dell'interesse pubblico nel regolamento contrattuale
privato (art. 1339) ... Al libero gioco delle forze economiche nel mercato si affianca, e non
infrequentemente si sostituisce, l'atto di programmazione, volto a predeterminare e indirizzare
l'attività economica realizzata dagli apparati di gestione pubblica" [16].
Nel passaggio dallo Stato imprenditore allo Stato regolatore, la nuova logica di riduzione
dell'intervento pubblico dovrebbe essere compensata dall'affermazione del libero mercato
quindi della competizione piena tra le imprese con il conseguente aumento del potere di scelta
dei consumatori-utenti.
Tuttavia così non è, ed ecco un intervento pubblico, (posto in essere anche tramite autorità
indipendenti che si occupano proprio della regolazione del mercato cui sono preposte) che
inevitabilmente introduce nuove restrizioni all'autonomia contrattuale a protezione di tutti quei
contraenti vulnerabili o caratterizzati da inferiorità economico sociale. La regolazione
seleziona così quelle scelte imprenditoriali che garantiscono la giusta efficienza allocativa e che
il mercato concorrenziale non è in grado di garantire.
Questa tecnica normativa è volta proprio ad ovviare ai "fallimenti del mercato".
Il Tar, abbraccia invece, la teoria della tutela costituzionale indiretta del contratto, [17] secondo
la quale l'autonomia contrattuale delle parti strumentale all'esercizio dell'iniziativa economica è
tutelata "nella stessa misura in cui riceve protezione l'iniziativa economica", ovvero ex artt. 41,
c. 3 e 42, c. 2 Cost. In questo modo il giudice esclude la possibilità per norme secondarie, non
delegate dalla norma primaria, di disciplinare un campo, quello della libertà contrattuale delle
parti, costituzionalmente riservato alla competenza esclusiva di leggi o atti aventi forza di
legge.
Autonomia contrattuale e poteri impliciti
Il Tar Milano, assumendo che la delibera abbia "costruito il regolamento contrattuale dei
privati" e che ciò ricada nella "competenza esclusiva delle leggi", esclude l'esistenza di un
qualsivoglia dato normativo attributivo della delega del potere all'amministrazione.
In particolare espressamente esclude la possibile applicazione del combinato disposto di cui
agli artt. 2 c. 12 lett. h) [18] e c. 37 del medesimo articolo l. n. 481/95, che attribuiscono
all'Autorità, da un lato, la competenza ad emanare direttive concernenti la produzione e
l'erogazione dei servizi e, dall'altro, consente a tali direttive di modificare o integrare le regole
stabilite dal produttore-erogatore con riguardo, appunto, alla produzione o all'erogazione di
energia [19].
Il Tar non si sofferma tuttavia nell'analisi di altre norme [20] che, nel caso di specie, avrebbero
potuto comunque fondare la competenza dell'Aeeg ad incidere sul contenuto del contratto,
quale, in particolare il potere di regolazione sull'accesso alle reti: il Sistema Indennitario a
monte incide sullo switching cioè sulla disattivazione dell'utente da parte del venditore uscente
e solo a valle sul regolamento contrattuale delle parti.
La sentenza, ritenendo mancante una norma primaria attributiva di delega, verifica se sussista
lo spazio per salvare la delibera sulla base della teoria dei c.d. poteri impliciti.
La teoria dei poteri impliciti si interroga sulla possibilità di riconoscere agli organi preposti alla
regolazione non solo i poteri espressamente attribuiti dalla legge, ma anche quelli che "siano
strumentali al raggiungimento dei fini istituzionali assegnati".
La legge istitutiva dell'Aeeg, così come quelle di altre autorità, attribuisce competenze molto
generali ed è caratterizzata nella maggior parte del testo normativo da mere enunciazioni di
obiettivi da raggiungere, dato anche il carattere indeterminato e altamente tecnico dei valori
da tutelare.
In questo contesto, si radica il dibattito sia in dottrina sia in giurisprudenza [21] relativo alla
configurabilità o meno in capo all'Aeeg di poteri impliciti. Sia la dottrina che la giurisprudenza
sono divise su due approcci differenti in ordine alla portata precettiva del principio di legalità,
approcci che questo Tar richiama.
Il primo è quello che adotta una concezione rigorosa del principio di legalità (ogni potere
autoritativo di una pubblica amministrazione deve fondarsi su una norma di legge espressa e
precisa). Il secondo, invece, postula una accezione debole dello stesso ("propendendo per una
lettura "pragmatica e smitizzante" del principio di legalità, incline a mediare le istanze di
democraticità e di garanzia per i privati con quelle di funzionalità ed efficacia dell'agire
amministrativo parimenti munite di riconoscimento costituzionale, prospettando una adeguata
tutela offerta dai principi di ragionevolezza, proporzionalità e "raffrontabilità" con gli standards
desunti dalla tecnica").
Questo Tar, in contrapposizione alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, è sempre stato, e a
quanto pare continua ad essere, portatore della tesi "rigorosa" del principio di legalità
soprattutto quando il potere incide sull'autonomia contrattuale. Solo un'espressa e specifica
norma di rango primario può legittimamente determinare una limitazione alle facoltà
riconosciute ai privati.
In particolare, la delibera ha inciso, secondo il Tar, sull'autonomia contrattuale delle parti,
fondandosi su un potere regolatorio che esorbita dalle finalità previste dal legislatore, ed
avrebbe dunque trasformato illegittimamente "l'enunciazione di scopi in poteri nuovi ed
innominati incidenti sull'autonomia contrattuale".
Secondo il giudice di prime cure, la possibilità di modificare in via amministrativa la volontà
negoziale delle parti, salvo appunto che tale potere non derivi puntualmente dalla legge, deve
essere esclusa sulla base degli art. 1372 e 1374 c.c. dove, in entrambi i casi, il riferimento
letterale è appunto alla legge: "essendo il potere di autoregolamentazione attribuito dalla
legge, la conformazione amministrativa del contratto richiederebbe un fondamento normativo
avente pari rango nel sistema delle fonti". Al fine di rafforzare tale affermazione il Tar
sottolinea, inoltre, come sia giuridicamente impossibile permettere poi che fonti secondarie
(che agirebbero quindi come regolamenti indipendenti) determinino le sanzioni connesse alla
violazione e/o difformità del contratto.
In questo senso, secondo il Tar, non è sufficiente basare un potere regolatorio incidente sulla
volontà negoziale delle parti su un generale scopo di tutela del mercato [22], escludendo così la
possibilità di ravvisare, ancora una volta, la legittimità di un potere implicito in capo
all'Autorità.
Note:
Secondo quanto previsto in particolare dalle direttive del 2003 dell'Unione Europea, da
alcuni anni in Italia, come nel resto dei Paesi del continente, ogni consumatore domestico può
liberamente decidere da quale venditore e a quali condizioni acquistare energia elettrica (dal
luglio 2007) e gas naturale (dal gennaio 2003) per le necessità della propria abitazione. Chi
esercita questo diritto, entra nel cosiddetto "mercato libero", dove è il cliente a decidere quale
fornitore o tipo di contratto scegliere e quando eventualmente cambiarlo (switching)
selezionando l'offerta che ritiene più conveniente. Il completamento del processo di
liberalizzazione della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas ha pertanto portato
all'estinzione del cosiddetto "mercato vincolato", servito in precedenza dalle imprese di
distribuzione o dalle società di vendita da queste costituite e controllate, in cui le forniture
erano definite sulla base di tariffe determinate dall'Autorità per l'energia elettrica e il gas.
Tuttavia, chi decide di non cambiare fornitore, usufruisce del cd. "servizio di maggior tutela"
per l'elettrico o del "servizio di tutela" per il gas. Ai clienti in regime di maggior tutela o di
tutela, il venditore deve applicare le condizioni economiche e contrattuali regolate
dall'Autorità e, nel caso delle condizioni economiche, aggiornate ogni 3 mesi. Il servizio di
maggior tutela si rivolge ai clienti domestici e alle piccole imprese, connesse in bassa tensione,
senza un contratto di compravendita nel mercato libero.
[1]
G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino 2005, 97 e ss. L'Autore,
evidenzia come il diritto pubblico si combini strettamente col diritto privato tanto che molto di
quest'ultimo sia direttamente prodotto dalle autorità indipendenti, ciò perché l'attività di
regolazione interviene nell'ambito dei rapporti tra portatori di interessi contrapposti ed in
particolare "interviene laddove fallisce la normazione di diritto comune, ma è sui rapporti
tipicamente regolati da questa che si producono gli effetti della disciplina".
[2]
G. Fonderico, Diritto della regolazione economica, in M. Clarich e G .Fonderico, Dizionario
di diritto amministrativo, Milano; Il sole 24 ore, 2007 "L'asimmetria informativa è una
condizione in cui un'informazione non è condivisa integralmente fra gli individui facenti parte
del processo economico, dunque una parte degli agenti interessati ha maggiori informazioni
rispetto al resto dei partecipanti e può trarre un vantaggio da questa configurazione".
[3]
Nell'ambito della regolazione della rete si può, ulteriormente, distinguere a seconda che i
poteri, esercitati dall'Autorità abbiano ad oggetto l'accesso alla rete o l'unbundling, cioè la
separazione tra le attività di gestione della rete e le altre attività della filiera elettrica e del gas
gestite in concorrenza, ovvero quelle a monte, di produzione, importazione e quelle a valle, di
fornitura dell'energia.
[4]
La regolazione dell'accesso alla rete si rende necessaria perché nei mercati liberalizzati
l'unica rete esistente deve essere utilizzata da una pluralità di soggetti per l'erogazione del
servizio.
Le condizioni economiche di accesso sono stabilite dall'Aeeg, per "garantire a tutti gli utenti
della rete la libertà di accesso a parità di condizioni, la massima imparzialità e la neutralità".
Per ciò che riguarda le condizioni economiche, si intende il potere dell'autorità di stabilire e
aggiornare le tariffe dei servizi dell'energia elettrica e del gas, i parametri e gli altri elementi di
riferimento in relazione all'andamento del mercato. Per quanto concerne le condizioni tecniche
l'Autorità stabilisce i criteri generali di accesso, che poi le imprese titolari delle infrastrutture
specificano nei codici di rete, trattasi di direttive che lasciano margine di autonomia ai gestori
della rete, anche se è pur vero che le scelte di investimento degli operatori sono influenzate
dai criteri generali di accesso fissati dall'Autorità. La regolazione relativa all'unbundling,
riguarda, invece, l'emanazione di direttive in grado di incidere sulla struttura di tutte le
imprese verticalmente integrate, vale a dire presenti in tutti i segmenti della filiera compresi
quelli aperti alla concorrenza. In Italia, sia nel mercato elettrico che in quello del gas è
presente ormai un ubundling di tipo proprietario. Per una compiuta analisi sulla funzione di
regolazione si veda G. Corso, I beni pubblici come strumento essenziale dei servizi di
pubblica utilità, in Associazione italiana professori di diritto amministrativo, Titolarità pubblica e
regolazione dei beni. E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici.
Il caso dell'energia elettrica e del gas, Milano, 2006, 47 ss F. Sclafani e L. Zanettini, L'Autorità
per l'energia elettrica e il gas, in Le Autorità amministrative indipendenti, Trattato di Diritto
Amministrativo (diretto da) G. Santaniello, Padova, 2010.
La regolazione sul servizio include anche la regolazione della qualità, intesa sia come
qualità commerciale (tempestività ed accuratezza del servizio) che tecnica (la continuità della
fornitura). L'art. 2 comma 12 lett. h dispone che l'Aeeg "emana le direttive concernenti la
produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi,
definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli
specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all'utente".
[5]
Sarebbe irrealistico ritenere che i rapporti tra utenti ed esercenti, nell'ambito di un mercato
liberalizzato, possano essere sottoposti esclusivamente alle regole del diritto comune, proprio
perché la "fruizione del servizio avviene nell'ambito di mercati regolati, affidati alle cure di una
autorità pubblica", G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., 570 e ss.
[6]
E. Guerinoni, I contratti del consumatore, Torino, 2011: "La fattispecie del contratto per
adesione si caratterizza spesso per la presenza di parti in posizione di forza contrattuale
differente tale da permettere ad uno dei contraenti (l'imprenditore o il professionista) di
predisporre clausole contrattuali; alla controparte resta unicamente la libertà di contrarre o
meno potendo sceglier se accettare o rifiutare il contenuto di quanto stabilito dal
predisponente ma mai di modificarlo; viene a mancare, quindi, nella formazione del contratto,
la fase delle trattative In linea di massima, è il professionista a predisporre unilateralmente il
contratto e con esso a fissare l'assetto degli interessi sottostanti. In altri termini, le clausole di
un contratto, in questi casi, sono proposte e quasi imposte dall'imprenditore, annullando le
possibilità di scelta del consumatore".
[7]
[8]
G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Padova, 2001, 555 e ss.
Corte di Cassazione, sezione III, 30 agosto 2011 n. 17786 "la stessa possibilità di deroga a
norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in
senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell'utente o del consumatore".
[9]
[10]
Si vedano i "considerato" della Deliberazione 8 luglio 2010 - ARG/com 104/10.
Ex art. 3 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206 (codice del consumo) si intende
per: a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta; c)
professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario. Nel
mercato della vendita di energia non tutti i clienti rientrano nella definizione di consumatore o
utente prevista dall'art. 3 del codice del consumo: suscettibili di rientrare nella definizione di
cui sopra sarebbero solo i clienti domestici. Non rientrano pertanto nella definizione le persone
giuridiche. Il consiglio di Stato, sezione VI, con la sentenza n. 5622 del 2008 ha infatti stabilito
che una delibera dell'Aeeg non è in grado di estendere la definizione di consumatore poiché
non ha il potere di imporsi su una fonte di rango primario.
[11]
Per una analisi del significato di funzione regolativa si veda G. Napolitano, Servizi pubblici e
rapporti di utenza, cit., 648 e ss.
[12]
"L'implicazione giuridica del dispositivo regolatorio è quello di determinare, al di fuori di una
qualsivoglia pattuizione negoziale, la riallocazione del rischio contrattuale connaturato
all'inadempimento dell'obbligazione pecuniaria scaturente da un contratto di somministrazione,
dalla sfera giuridica del creditore ex contractu (venditore "uscente") a quella di un soggetto
terzo (il venditore "entrante")".
[13]
M. Angelone, Autorità indipendenti e etero regolamentazione del contratto, Edizioni
Scientifiche Italiane, 2013. A. Ciatti, Retroattività e contratto. Disciplina nazionale e contratto,
Napoli, 2007. G. Napolitano, La rinascita della regolazione per autorità indipendenti, in
questa Rivista, 2012, 3, 229. M. Clarich, Le autorità indipendenti tra regole, discrezionalità e
controllo giudiziario, in Foro amm., 2002, 3865.
[14]
[15]
G. Napolitano, A. Zoppini, La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia
dei privati, in G. Gitti (a cura di), Il contratto e la Autorità indipendenti. La metamorfosi
dell'autonomia privata, Bologna, 2006. G. Gitti, La tenuta del tipo contrattuale e il giudizio di
compatibilità, in Riv. dir. civ., 2008, I, 497 ss. M. Angelone, Autorità indipendenti e etero
regolamentazione del contratto, Edizioni Scientifiche Italiane, 2013.
A. Zoppini, Autonomia contrattuale, regolazione del mercato, diritto della concorrenza, in
A. Zoppini, G. Olivieri (a cura di) Contratto e Antitrust, Laterza, Roma, 2008.
[16]
In questo senso, la Corte Cost. n. 37 del 21 marzo 1969, in Foro It., 1969, I, c. 781
sostiene che l'autonomia contrattuale troverebbe solo una tutela indiretta nella Costituzione
agli artt. 41 e 42. Allo stesso modo Corte cost. n. 30 del 23 aprile 1965, in Giur. cost., 1965,
che sostiene che per quanto riguarda i rapporti economici, l'autonomia privata troverebbe
tutela indiretta nell'art. 41 della Cost. In dottrina anche F. Gazzoni, Manuale di diritto privato,
Napoli 2004. A. Pace, Libertà "del mercato" e "nel mercato", in Politica del diritto, 2003, 328.
P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, 327.
[17]
Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all'articolo 1 svolge le seguenti funzioni:
"h) emana le direttive concernenti la produzione e l'erogazione dei servizi da parte dei soggetti
esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al
complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da
garantire all'utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei
consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali
determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".
[18]
Art. 2, c. 37. "Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel
rispetto dei princìpi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36.
Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lettera h), costituiscono modifica o
integrazione del regolamento di servizio".
Analizzando la giurisprudenza in materia, si nota come sia il giudice amministrativo che il
giudice civile hanno ammesso, anche se con alcuni caveat, l'esistenza di un potere di
integrazione contrattuale da parte dell'Aeeg sulla base del combinato disposto supra indicato e
delle finalità dell'azione amministrativa (regolatoria) dell'Aeeg. In particolare si veda: Consiglio
di Stato, sezione VI, 27 ottobre 2003 n. 6628, Consiglio di Stato, sez. VI, 11 novembre 2008
n. 5622, Corte di Cassazione, sez. III, 30 agosto 2011 n. 17786 e Corte di Cassazione, sez. IV,
13 luglio 2012 n. 11992.
[19]
Art. 1; 2, comma 5; 2, comma 12 lett. c; 2, comma 12 lett. d legge n. 481/1995. Art. 42,
comma 1, d.lgs. n. 93/2011. Art. 9 comma 1, d.lgs. n. 79/1999.
[20]
Il Tar Milano, esclude in nuce la possibilità di ravvisare l'esistenza e legittimità di poteri
impliciti La giurisprudenza del Tar Lombardia ha abbracciato fin dalle sue prime pronunce
l'approccio c.d. rigoroso del principio di legalità: Cfr Tar Lombardia, sez. II, 4 aprile 2002, n.
1331; Tar Lombardia, sez. II, 29 giugno 2001, n. 4658; Tar Lombardia, sez. IV, 16 novembre
2004, n. 6392.
[21]
Diversamente, la posizione assunta dal Consiglio di Stato si è posta in contrasto rispetto a
quella adottata dal Tar Lombardia, adottando una concezione c.d. "debole" del medesimo
principio e riformando, pertanto numerose pronunce del giudice di prime cure: Cfr. Cons.
Stato, sez. VI, 29 maggio 2002, n. 2987; Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2005, n. 5827;
Cons. Stato sez. VI, 2 marzo 2010, n. 1215; Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012 n. 2521,
Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2011, n. 2463. Tra la dottrina: V. Cerulli Irelli, Sul potere
normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D'Alberti, A. Pajno, Arbitri dei
mercati, Il Mulino, 2010, 75 e ss. F. Merusi, Il potere normativo delle Autorità indipendenti,
in G. Gitti, L'autonomia privata e le Autorità indipendenti, Bologna, 2006, 48, F. Fracchia,
Giudice amministrativo ed energia: il sindacato del Tar Lombardia sugli atti dell'Autorità per
l'energia e il gas, in Dir. econ., 2007, 631-656. A. Travi, Autorità per l'energia elettrica e
giudice amministrativo, in E. Bruti liberati, F. Donati (a cura di), Il nuovo diritto dell'energia tra
regolazione e concorrenza, Torino, 2007, 73-86. N. Bassi, A volte (per fortuna) ritorna: il
principio di legalità dell'azione amministrativa fra regole costituzionali e normativa comunitaria,
in Foro amm.-Tar, 2002, 1906. V. Milani, Principio di legalità e poteri dell'Autorità per
l'energia elettrica e il gas, in questa Rivista, 2003, 1, 37.
In questo senso obiettivi di carattere generale non possono essere compromessi da forme
intrusive di regolazione Cfr. G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., 540.
[22]