L`amministrazione e il sistema dei controlli nella Srl

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I controlli nelle società a responsabilità limitata:
singolarità del tipo od omogeneità della funzione?
SOMMARIO: 1. L'assetto dei controlli tra antinomie legali e contraddizioni interpretative. - 2.
La disciplina legale dei controlli nella società a responsabilità limitata. - 3. La decrittazione della mappa: id est del disonentametito degli interpreti. - 4. La necessità di un
diverso punto di orientamento: la funzione di controllo nel sistema delle società di capitali e l'articolazione dei modelli (legali) di società a responsabilità limitata. - 5. Dal sistema al « particolare »: alcune proposte di interpretazione e integrazione della disciplina
legale relativa all'assetto dei controlli nelle società a responsabilità limitata a « rilevanza
pubblica». - 6. (Segue):il controllo organico volontario e il controllo individuale, nelle
s.r.1. a « rilevanza privata », tra distonia legale e flessibilità statutaria.
1 . A voler trarre un bilancio, travalicato ormai il primo lustro dall'emanazione della riforma, in ordine all'interpretazione e all'integrazione della disciplina legale relativa ai controlli nella s.r.l., nonché alla ricostruzione
dei possibili assetti statutari alternativi ( l ) , al di là dell'assenza, entro certi
limiti di per sé fisiologici, in dottrina come in giurisprudenza, di posizioni
univoche o consolidate, il fattore che più impressiona è la predominanza
di atteggiamenti per così dire schizofrenici. Sì che, accanto a fughe in avanti
verso una contrapposizione netta della s.r.1. rispetto al modello azionario,
costruita in ragione di una (tanto presunta quanto) assoluta flessibilità staProfessore straordinario di Diritto commerciale, Università degli Studi di Pavia.
Sul tema dei controlli nella nuova s.r.l., per limitarsi alle indicazioni essenziali, cfr.,
SANDRELLI,
Art. 2476, in Società a responove anche gli ulteriori riferimenti: A. ANGELILLIS-G.
sabilità limitata. Artt. 2462-2483 C.C., a cura di L.A. BIANCHI, Commentario alla riforma delle
società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari, Milano, 2008, 691 ss.; D.
CORRADO,
Art. 2477, ibidem, 807 ss.; C.M. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.L, in Il
nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa
I,
di controllo del socio nella s.r.l.,
e G.B. Portale, 3, Torino, 2007, 585 ss.; R. G U I D O I~ diritti
Milano, 2007, passim.
(*)
( )
Rivista delle società - 2010
tutaria della prima, si registrano battute di arresto e conseguenti ricadute in
un irrigidimento (dal sapore antico) (=) della disciplina della s.r.l., mercé
principi di ordine pubblico economico (3).
E - ciò che vieppiù giustifica la sensazione di smarrimento - è che
l'alternanza di posizioni e, quindi, di soluzioni si registra addirittura all'intemo dei medesimi approcci interpretativi i quali pur dichiarano, sempre
con riguardo al tema dei controlli, che la nuova disciplina legale risponda
a premesse e presupposti che dovrebbero (logicamente) condurre a soluzioni diverse da quelle cui, poi, alternativamente, quanto contraddittoriamente, giungono.
Per arrivare così, per un verso, a «soffocare» indistintamente le pur
inequivoche quanto precise aperture che il dato normativo riserva all'autonomia privata, e, per un altro verso, sulla spinta di un'altrettanto indifferenziata quanto acritica ansia di affrancamento della s.r.1. dal modello azionario (4), a dover obliare alcuni, in egual modo, anodini segnali che il legislatore medesimo (ri)afferma a favore di una qualche imperatività nella disciplina dei controlli endosocietari della società a responsabilità limitata. Con
l'inevitabile corollario di esporre il modello della s.r.l., sul piano interpretativo e applicativo, a incertezze e antinomie gravi e non coerenti, vuoi con il
dettato normativo, vuoi, ancor più, con il quadro delle premesse e delle
scelte, assunte (le prime) e operate (le altre), dal legislatore (5).
Il diritto pre(2) Ancora interessanti, sul punto, rimangono i rilievi di F. D'ALESSANDRO,
torio delle società a mezzo secolo dal codice civile, in Diritto giurisprudenziale,a cura di M. BESSONE,Torino, 1996, cui mi permetto di aggiungere il rinvio al mio P. BENAZZO, Autonomia
statutaria e quozienti assembleari, Padova, 1999,345 ss. Di recente, v. altresì le puntuali annotazioni svolte, nell'ambito di un serrato confronto tra s.p.a. e s.r.l., da G.C.M. RIVOLTA, La società per azioni e l'esercizio di piccole e medie imprese, in questa Rivista, 2009,629 ss., ivi 638
ss.; v. pure M. Sciu~o,L'atto costitutivo della società a responsabilità limitata, ibidem, 659 ss.
Come accade allorché, nell'affrontare il tema dell'art. 2476 C.C., si afferma che gli
(3)
strumenti offerti ai singoli soci sono «posti non solo nel loro interesse, ma anche, e soprattutto,
La società a responsabilità
nell'interesse generale a una corretta gestione (...) »: O. CAGNASSO,
limitata, Padova, 2007, 253. O ancora, come si rinviene, là dove, nel commentare l'art. 2477
C.C., si afferma che le norme dettate per i sindaci di s.p.a. sarebbero « (...) norme di carattere
imperativo, volte a tutelare un interesse di ordine pubblico più ampio rispetto a quelle dei soci
(...) » e, come tali, ad applicazione necessaria pure in tutte le s.r.1.: D. CORRADO
(nt. l ) , 826.
(4) Per una denuncia di un siffatto atteggiamento con una prima indicazione dei conseguenti «costi», cfr. P. BENAZZO, La «nuova » s.r.1. tra rivoluzione e continuità: il ruolo degli
interpreti, in questa Rivista, 2006, 647 ss.
(5) Sino ad assistere alla proposizione di opzioni applicative non condivisibili là dove,
nel tentativo di riempire il vuoto legislativo, finiscono per confondere i ruoli e le funzioni dei
soggetti coinvolti. Ad esempio, come avviene allorquando si scrive che toccherebbe ai soci
della S.r.l., controllata da società con titoli quotati, divenire gli interlocutori dell'organo di vi-
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Un primo dato fondamentale, ormai acquisito al <( diritto comune >>
del controllo societario interno, è la consapevolezza che la funzione di vigilanza e di monitoraggio sulla gestione nelle società di capitali non è ontologicamente aliena ed estranea all'esercizio della funzione gestoria medesima.
Sicché, allorquando si affronti la configurazione dell'assetto dei controlli,
un'essenziale e fondamentale distinzione da operare è tra i due diversi momenti lungo i quali l'esercizio del controllo gestionale può venirsi ad articolare: quello che si esplica all'intemo dell'organo amministrativo nella
contestualità con l'atto di gestione medesimo e quello che si realizza in
via esogena rispetto all'organo (e all'attività) di amministrazione e, per lo
più, su un piano temporalmente disallineato rispetto al compimento dell'operazione gestoria.
Per l'uno quanto per l'altro momento, la disciplina legale della s.r.1.
parrebbe farne un codice organizzativo distinto e per così dire giustapposto rispetto alla società per azioni.
Quanto al primo, infatti, il dato letterale della s.r.1. non sembra dare
rilievo alcuno alla distinzione testé posta, se solo si proceda a una lettura
sinottica dello (scarno) art. 2475 C.C. con il (ben più complesso) art.
2381 C.C. Una norma quest'ultima che, nel prevedere il meccanismo delle
deleghe, ha cura di riservare in capo al consiglio il potere (dovere), oltre
che di stabilire contenuto, limiti e modalità di esercizio della singola delega, di impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni
rientranti nella delega medesima. Ancora, sempre la stessa norma ha cura
di investire il consiglio del dovere di valutare, sulla base delle informazioni
ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società e di esaminare, quando elaborati, i piani strategici, industriali e finanziari della società, nonché di verificare, sulla base della relazione degli organi delegati (il cui contenuto necessario è fissato nel comma
5 dell'articolo in parola), il generale andamento della gestione. Sino a pervenire all'affermazione che, sul piano individuale, ciascun amministratore è
tenuto ad agire in modo informato e può (deve) chiedere ai delegati che, in
consiglio, siano fornite informazioni sulla gestione della società, con ob2.
gilanza della controllante in luogo di un collegio sindacale non obbligatoriamente presente, dimenticando però che quest'ultimo opera nell'esercizio di un dovere, mentre i soci, nell'awalersi
degli strumenti di informazione e ispezione loro spettanti, esercitano (soltanto) un potere. Si
veda C. PEIA-C.B.
VANETII,
Controllo contabile e principi contabili nella piccola s.r.l., in Società, 2008, 938, nota 37. E v. altresì M. SANDVLLI,
Azione di responsabilità e di revoca verso
gli amministratori di s.r.l.,in Società, 2005, 484 ss. In linea con quanto nel testo, cfr., invece,
G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 650 e C. MONTAGNANI, Informazione e controlli nelle nuove società a
responsabilità limitata, Roma, 2008, 232 S.
bligo in capo al presidente di assicurarne l'adeguatezza nei confronti di tutti
gli amministratori (9.
Nulla di tutto ciò compare, per converso, nella lettera
della disciplina relativa alla società a responsabilità limitata.
A propria volta, l'art. 2392 C.C., nel regolare la responsabilità dell'organo amministrativo, impone a ciascun amministratore il dovere di intervento e di attivazione dinanzi a fatti pregiudizievoli altrui, mentre, per venire alla S.r.l., l'art. 2476 C.C. non contiene alcun cenno a un dovere individuale equivalente.
D'altro canto, proprio l'articolazione e l'enfatizzazione di un'istanza di
monitoraggio e di vigilanza che, per un verso, si accompagni e, in qualche
modo, anticipi anche il concreto svolgimento dell'attività gestoria, e, per un
altro verso, si esplichi per quanto più possibile in presa diretta all'intemo
del medesimo organo deputato all'attività di amministrazione, costituiscono le cifre caratterizzanti i sistemi di amministrazione e controllo alternativi, tipicamente pensati per, e molto probabilmente accessibili a, il (solo)
modello azionario: (i) del dualistico, nella misura in cui il consiglio di sorveglianza sia investito della competenza a deliberare in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti
dal consiglio di gestione [art. 2409-terdecies, comma 1, lett. f-bis), C.C.];
(ii) del monistico, mercé la necessaria enucleazione, all'interno dello stesso
consiglio di amministrazione, del comitato per il controllo sulla gestione (7).
Il dovere di informazione degli am(6) SUI punto, cfr., soprattutto, G.M. ZAMPERETII,
ministratori nella govemance della società per azioni, Milano, 2005,45 ss., cui adde F. BARACHINI, La gestione delegata nella società per azioni, Torino, 2008, 68 ss. Soprattutto, cfr., le
riflessioni svolte, in diversi lavori, da P. MONTALENTI,
tra cui: Organismi di vigilanza e sistema
dei controlli, in Giur. comm., 2009,1, 643 ss.; Gli obblighi di vigilanza nel quadro dei principi
generali sulla responsabilità degli amministratori di società per azioni, in Il nuovo diritto delle
società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 2,
Torino, 2004, 832 ss.; La responsabilità degli amministratori nell'impresa globalizzata, in
Giur. comm., 2005, I , 435 ss.; La società quotata, nel Trattato di diritto commerciale diretto
da G. Cottino, IV, 2, Padova, 2004, 227 ss.
(7) Sui sistemi alternativi nelle s.r.l., si veda l'intervento di S. PATRIARCA, al Convegno
<C I sistemi alternativi di amministrazione e controllo. Un primo bilancio n, tenutosi a Pavia il 7
Amministrazione e conmarzo 2008. In posizione ampiamente favorevole, cfr. L. DE ANGELIS,
trolli nelle società a responsabilità limitata, in questa Rivista, 2003, 479 ss. A favore del monistico, N. ABRIANI,
Art. 2477, nel Codice commentato delle s.r.l., diretto da P. Benazzo e S.
Patriarca, Torino, 2006, 345 S.; contro il dualistico, 0. CAGNASSO, Il molo del collegio sindacale nelle s.r.1. e nelle s.p.a.: profili di un confronto, in Giur. comm., 2006, I, 353, a cui favore
si schiera, viceversa, M. ONZA,Appunto preliminare sulla compatibilità del sistema dualistico
con le società a responsabilità limitata, ibidem, 2009, I, 147 ss. Da ultimo, sul tema, cfr. D.
CORRADO
(nt. l ) , 828 ss., che lo affronta con particolare riguardo alla configurazione statutaria
delle funzioni di supervisione e vigilanza. Contrario ai sistemi alternativi, rimane G.C.M. RI-
22
Altrettanto diverse, sempre stando al dato strettamente letterale, appaiono la s.p.a. e la s.r.1. sul piano dei controlli e della vigilanza al (e dal)
di fuori dell'organo amministrativo (s).
In un'ideale articolazione per cerchi concentrici, il sistema legale dei
controlli nella nuova s.r.1. parrebbe articolabile, infatti, nel seguente
modo: (i) letteralmente refrattario a interventi di ispezione e controllo
esterni rispetto alla società medesima; (ii) eccezionalmente a carattere organico (o «per uffici »); (iii) essenzialmente a carattere individuale (o «per
persona »).
Quanto all'ispezione giudiziaria, è infatti sparita la disposizione di cui
al previgente art. 2488, ult. cpv., C.C., secondo cui pure nelle S.r.l., quand'anche prive di collegio sindacale, trovava applicazione l'art. 2409, nel mentre
l'art. 92 disp. att. C.C., attualmente in vigore, contiene un riferimento
espresso alle sole società di cui ai capi V e VI del titolo V del libro V ( 9 ) .
Quanto alla vigilanza per organi, il nuovo art. 2477 C.C., per un verso,
dispone che la nomina di un collegio sindacale è obbligatoria solo in presenza di un capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le
s.p.a., ovvero allorquando, per due esercizi consecutivi, le dimensioni dell'impresa siano superiori a determinate soglie, identificate attraverso gli indici di cui all'art. 2435-bis C.C.; per un altro verso, sempre la norma in parola precisa che l'eventuale nomina volontaria di un collegio sindacale o di
un revisore richiede la presenza di un'espressa previsione, in tal senso, nell'atto costitutivo ( l 0 ) .
Del resto, a segnare un'ulteriore differenza rispetto alla s.p.a., l'ultimo
comma dell'art. 2477 C.C., post art. 5, comma 1, lett. qq), d.lgs. 37/2004,
nell'adottare una soluzione speculare rispetto all'omologo organo della
s.p.a., afferma, sia pure con norma suppletiva, che il collegio sindacale
I regimi di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 3, Torino, 2006, 532 S.
(8) Da ultimo, per tutti, si veda G.M. BUTA (nt. l ) , 586 ss.
(9) La posizione pressoché prevalente è ormai consolidata sull'idea che il procedimento ex art. 2409 C.C. non sia applicabile in nessun caso nella s.r.1.Per i necessari riferimenti,
Il controllo giudiziario nella s.r.1. con collegio sindacale, in Contr. e impr.,
si veda R. GUIDOTTI,
2007, 219. Ancora di recente, si esprime per l'impossibilità di N salvare>>
il controllo giudiziario nella S.r.l.,C. MONTAGNANI, Il controllo del socio sulla gestione nella società a responsabilità limitata, in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a
confronto, a cura di N. ABRIANI e J.M.EMBID IRUIO, Milano, 2008, 484 S. Si veda anche infra
alla nota 36.
('0)
Sulla norma e sui problemi applicativi che la stessa pone, per tutti, si veda N.
ABRIANI (nt. 7). 382 ss., cui adde, da ultimo, D. CORRADO
(nt. l ) , 807 ss.
VOLTA,
nella s.r.1. è l'ufficio cui spettano tanto la vigilanza sulla gestione, quanto il
controllo legale dei conti (e si veda anche art. 2476, ultimo comrna,
C.C.) ( I l ) .
Con riguardo al terzo ordine di controlli, infine, il nuovo art. 2476 C.C.,
ancora una volta con scelta originale rispetto alla s.p.a., attribuisce a ciascun socio che non partecipa all'amministrazione, sulla falsariga del sistema prescelto per le società di persone (art. 2261 C.C.), il diritto di informazione e ispezione esteso a tutta la gestione sociale e a tutti i relativi documenti. Un diritto di informazione e di ispezione la cui titolarità parrebbe
dover sopravvivere (ma sul punto si avrà modo di tornare più avanti) anche
in presenza dell'attivazione, vuoi obbligatoria, vuoi volontaria, di un controllo di carattere organico ( l 2 ) .
Soluzione quest'ultima cui si dovrebbe pervenire sulla scorta di un argomento di ordine formale, vale a dire la scomparsa della disposizione di
cui al previgente art. 2489, comma 1, C.C., a sua volta corroborato dalla
circostanza, sostanziale, che il diritto del socio rivestirebbe una valenza
non già meramente informativa, ma anche, necessariamente, funzionale e
prodromica all'attivazione, sempre su iniziativa del socio, uti singulus o
in via congiunta con altri, di ulteriori presidi interni alla società: a carattere
vuoi « sanzionatorio » (id est la promozione dell'azione sociale di responsabilità e la richiesta di revoca giudiziale dell'amministratore), vuoi « organizzativo », quale la richiesta ex art. 2479, comma 1, C.C., di sottoporre determinati argomenti, anche di natura prettamente gestoria, alla decisione
dei soci ( l 3 ) .
La felice espressione, da altri coniata, di «privatizzazione del controllo » nella nuova s.r.1. ( l 4 ) viene così ad assumere una valenza doppia(") Sul punto, da ultimo e per ulteriori riferimenti in nota 22, si veda G.M. BUTA(nt.
l ) , 592 S.
(12) Soluzione sulla quale sembrano ormai convergere le diverse opinioni. Per tutti, si
veda: A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI (nt. l ) , 695, ove anche ampi riferimenti in nota 98; D. CORRADO (nt. l ) , 807 e 814 S.; G.M. BUTA (nt. l), 590; nonché N. ABRIANI,
Art. 2476 (nt. 7 ) , 363,
ove anche ampi riferimenti in nota 6. Da ultimo, adde G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 650. In senso
contrario, si esprimono V. BUONOCORE,
La riforma delle società, Milano, 2004,93, nonché A.
Manuale di diritto commerciale, Padova, 2007, 346. SottoGRAZIANI-G. MINERVINI-U. BELVISO,
linea l'opportunità di un controllo « per organi >> a latere di quello (coesistente) individuale, C.
MONTAGNANI
(nt. 9), 501 S.
(nt. 3), 252; N. ABRIANI (nt. 12), 362, cui adde, da ultimo, A.
(13) Cfr.: O. CAGNASSO
ANGELILLIS-G. SANDRELLI
(nt. l ) , 669 e 693 ss.
(14) Così M. RESCIGNO,
Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in
tema di società a responsabilità limitata, in AA. VV., Il nuovo diritto societario tra società
S. PATRIARCA, G. PRESTI, Milano, 2003, 49 S.,
aperte e società private a cura di P. BENAZZO,
24
mente significativa: coglie infatti la circostanza che l'attivazione dei presidi
è sottratta a interventi di autorità esterne alla società; ma soprattutto riesce
ad enfatizzare come l'attivazione degli stessi è rimessa alla libera iniziativa
privata, con conseguente traslazione della relativa potestas dal piano del
<< droit-fonction » (potere-dovere nell'interesse e per conto di) a quello del
(solo) potere, direttamente affidato al titolare dell'interesse alla cui tutela
l'attribuzione della potestas medesima è rivolta (l5).
3. Da questo confine in avanti - come si accennava poc'anzi - la
cartografia si fa invece incerta e confusa.
Senza potersi qui addentrare nel labirinto delle (molte) lacune e distonie ( l 6 ) di cui è indiscutibilmente disseminato il dettato normativo e volendosi soffermare sull'assetto dei controlli, esterni e interni, individuali (per
persona) e organici (per uffici), operante ex lege o implementabile ex statuto, nelle S.r.l., molti (e non di poco conto) sono i dubbi e le contraddizioni.
Ad esempio, è incerto - riprendendo la distinzione poc'anzi ricordata
tra controllo interno ed esterno all'organo gestori0 - l'un e il quantum di
operatività nella s.r.1. di una funzione di vigilanza endoconsiliare.
D'altro canto - con riferimento alla vigilanza esterna al consiglio di
amministrazione- è, in egual modo, non certo se l'esenzione dal controllo
cui adde ID., Le regole organizzative della gestione della s.r.l., in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di M. CIAN,Padova, 2004, 324 S.; ID., La
nuova società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società cooperative, a cura di M. RESCIGNO-A.
SCIARRONE
ALIBRANDI,
Milano, 2004, 289 S.
( l 5 ) Cfr.: G.M. BUTA
(nt. l), 590 S.; E. FREGONARA,
!nuovi poteri di controllo del socio
di società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I , 791; C. MONTAGNANI, Il controllo
giudiziario: ambito di applicazione e limiti all'attuale tutela, in questa Rivista, 2004, 1 123; R.
GUIDOITI
(nt. l ) , 169 S.
(l6)
Quanto alle lacune, si pensi si pensi all'assenza di un'espressa previsione dell'azione sociale su iniziativa individuale anche nei confronti dell'organo di controllo. Quanto alle
distonie, ad esempio, si leggano in sinossi I'art. 2475-ter C.C. (che fa riferimento ai «soggetti
previsti dall'art. 2477 »), l'art. 2479-ter C.C.(che fa riferimento al «collegio sindacale»), I'art.
2482-bis C.C. (che fa riferimento a « i sindaci o il revisore »). Si pensi altresì all'espressa previsione di un'azione dei creditori sociali avverso il solo organo (obbligatorioe non già volontario) di controllo (arg. ex art. 2477 e 2407 c.c.). 0, ancora, all'art. 2476, ultimo comma, C.C.,
ove si afferma che «l'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli
amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale », lasciando così
fuori il revisore incaricato del controllo legale dei conti, che pur - si veda l'art. 2409-sexies
C.C. - è assoggettato ex lege alla responsabilità nei confronti della società, dei soci e dei terzi,
per i danni derivanti dall'inadempimento dei suoi doveri.
giudiziario debba essere, nelle S.r.l., assoluta, nel mentre sono discussi il
grado di automatismo e l'estensione con i quali, nell'ipotesi di collegio sindacale obbligatorio (e vieppiu nell'eventualità in cui l'attivazione del medesimo sia volontaria), possa operare il rinvio alla disciplina legale del corrispondente organo, proprio del modello azionario.
Ancora, sempre con riguardo al controllo esoconsiliare, non si rinvengono voci concordi in ordine al se e in che misura l'autonomia privata possa
effettivamente incidere sulla conformazione e dunque sulle funzioni e sulle
responsabilità del controllo organico facoltativo e se siano altresì ammissibili opzioni alternative rispetto a quelle espressamente contemplate dal legislatore (nell'art. 2477 C.C.).
Dibattuto, infine, è se e a quali condizioni sia derogabile il controllo
personale e in che misura l'eventuale presenza anche del controllo organico possa avere una qualche rilevanza sulla disponibilità statutaria del potere di informazione e di ispezione che la legge attribuisce ai soci non amministratori.
D'altro canto, proprio prendendo le mosse dalle impostazioni più favorevoli all'autonomia privata, si potrebbe addirittura ipotizzare (recte paventare) l'evanescenza del sistema stesso dei controlli, perlomeno nella s.r.1.
((minore»,quella cioè per la quale non opererebbero i primi due livelli di
vigilanza (quella, esterna, giudiziaria e quella, interna, organica e obbligatoria), poc'anzi tracciati.
E infatti, sotto il vessillo dell'autonomia statutaria, dietro al quale dovrebbe inesorabilmentemarciare il (nuovo) diritto societario, nonché del correlato assunto circa la natura prevalentemente flessibile, nel quadro di un
« vistoso arretramento delle norme cogenti » (l7), propria del modello non
azionario, si è giunti ad affermare - correttamente peraltro, come si avrà
modo di vedere tra breve (l8) - che il diritto individuale di ispezione e controllo (che pur costituirebbe il perno del sistema di vigilanza) debba ritenersi
statutanamente derogabile (seppure indisponibile per la sola maggioranza
dei soci), vuoi perché limitabile, vuoi perché, finanche, sopprimibile (l9).
(l7) Cfr. N. ABRIANI, Controllo individuale del socio e autonomia contrattuale nella società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2005, I , 155 ss.
('8) SUI punto, chi scrive deve confessare il proprio mutamento di opinione rispetto a
L'organizzazione
quanto ipotizzato nell'immediatezza della novella. Cfr., infatti, P. BENAZZO,
della nuova s.r.1. fra modelli legali e modelli statutari, in Società, 2003, 1062 ss., nonché
ID., Competenze soci e amministrazione nelle s.r.1.: dall'assemblea fantasma all'anarchia?,
ivi, 2004,808 ss.
Cfr. N. ARIANI
(nt. 17), 164 ss., nonché I D . (nt. 12), 367 ss. La posizione maggio(l9)
ritana è invece di diverso avviso. Nell'impossibilità di dar conto di tutte le posizioni, sia qui
26
Dopo tutto, se è vero che - come si esprime la dottrina da ultimo citata - la nuova disciplina legale della s.r.1. è caratterizzata da una generale
«presunzione di derogabilità che può essere superata solo ove si ravvisino
nel sistema precisi « indici inequivocabili », che inducono a (ri)assegnare
alle norme natura imperativa, è giocoforza concludere nel senso che la presunzione non possa essere vinta con precipuo riferimento al nuovo art.
2476 C.C., anche (e soprattutto) in ragione della soppressione dell'ultimo
comma del previgente art. 2489 C.C., mercé il quale si fulminavano con la
nullità assoluta i patti contrari al diritto di controllo così come previsto
dalle norme all'epoca in vigore.
Tuttavia, la sensazione è che coerenza imporrebbe di trarre un ulteriore corollario e di affermare altresì che pure il controllo organico volontario (quello per intenderci del primo comma dell'art. 2477 C.C.) dovrebbe
appartenere alla libertà privata, sovrana nel dettare la conformazione dell'organo deputato - pur sempre accanto a (e per conto dei) soci - all'esercizio di una funzione a rilevanza (meramente) interna. Sì che altro
non rimarrebbe se non concludere nel senso che pertoccherebbe all'autonomia statutaria, nell'ordine, non solo il potere di fissare la struttura, la formazione e la composizione dell'organo, di delinearne le competenze e i poteri e
di determinarne infine le relative responsabilità, ma anche la potestà di sopprimere il controllo per persona e non (dover) attivare, nel contempo,
alcun controllo (alternativo) « per uffici ».
Dopo tutto, un primo indizio in tale senso potrebbe essere rinvenuto
nella lettera della legge la quale, nell'ipotesi di nomina volontaria, affida
all'atto costitutivo la determinazione delle « competenze » e dei «poteri »
del collegio sindacale (o del revisore) (art. 2477, comma 1, C.C.), laddove
consentito il rinvio a: G. ZANARONE,
La tutela dei soci di minoranza nella nuova s.r.l., in Le
grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di M. CLAN,
Padova,
2004, 352 ss.; A. NIGRO, La società a responsabilità limitata nel nuovo diritto societario: profili
generali, in La nuova disciplina della società a responsabilità limitata, a cura di V. Santoro,
Milano, 2003, 3 ss.; M. RESCIGNO,
Le regole organizzative della gestione della s.r.1. (nt. 14),
328; C. IBBA, In tema di autonomia statutaria, in Le grandi opzioni, citato in questa nota,
143 ss., ivi, 147 ss.; C. MONTAGNANI (nt. 9), 492 S.; ID. (nt. 151, 1124; ID. (nt. 5), 00 16 ss.;
M. ARATO, Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella s.r.l., in Società,
2004, 1195; D. CORAPI, Il controllo interno delle s.r.l., ivi, 2003, 1573; P. BENAZZO,
L'organizzazione della nuova s.r.1. (nt. 18), 1063 ss.; cui adde, da ultimo, A. ANGELILLIS-G.
SANDRELLI
(nt. l ) , 71 1 ss., ove anche ampi riferimenti in nota 157, nonché R. G U I D O T
(nt.
~ l ) , 85 ss.
e D. CORRADO
(nt. l ) , 815. Per l'imperatività, v. pure G.C.M. RIVOLTA (nt. 2), 649. Perplessità
Categorie di quote, categorie di soci, Milano, 2009, 124
sul punto esprime anche A. BLANDINI,
ss. Si veda anche, in giurisprudenza, Tnb. Bari, 10 maggio 2004 (ord.), in Foro it., 2004, I ,
317, con nota di M. LONGO;
in Dir. fall., 2005, 11, 149, e in Riv. dir. comm., 2004, 11, 259.
il previgente art. 2488, comma 3, C.C., prevedeva un rinvio, generale e indistinto, alle norme della s.p.a., quale che fosse l'origine, obbligata o facoltativa, del collegio sindacale.
Soprattutto però, altro non potrebbe essere l'approdo di una sequenza logico-organizzativa i cui snodi essenziali dovrebbero essere
quelli di definire il (nuovo) modello di s.r.1. esclusivamente (e conseguentemente) in funzione del porsi (e del dover dunque essere trattato) quale
codice organizzativo autonomo e distinto dalla s.p.a., rispetto alla quale
l'elemento di irrelazione sarebbe rappresentato dall'essere la s.r.1. « modellata sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci ».
Una sequenza, a ben vedere, attivata - sia pure incidentalmente e
forse pure inconsapevolmente - dallo stesso giudice delle leggi nella nota
pronuncia (20) con la quale ha escluso la questione della legittimità costituzionale in merito all'assenza di alcun riferimento esplicito al controllo giudiziario nella società a responsabilità limitata.
Assume infatti la Corte che «la lamentata disparità di trattamento tra i
soci di una società a responsabilità limitata e i soci di una società per azioni
non sussiste, diverse essendo all'evidenza le situazioni soggettive, per ciò
solo che diverse sono le società alle quali partecipano, degli uni e degli altri ». Una diversità - così prosegue la Corte - che darebbe ragione alla
mancanza di un controllo giudiziario per la circostanza che - mutuando
le parole del legislatore storico (si veda la Relazione di accompagnamento
al d.lgs. 6/2003) - risulterebbe ((sostanzialmentesuperflua ed in buona
parte contraddetta con il sistema la previsione di forme di intewento del
giudice quale quelle previste dall'art. 2409 ». Superflua perché la regolarità
gestionale o contabile sarebbe comunque un affare privato dei soci. Contraddetta perché sostituita con meccanismi alternativi quali, per l'appunto, il potere individuale di ispezione e controllo, funzionalmente collegato al successivo (e duplice) potere, altrettanto individuale, di iniziativa
giudiziaria, di ordine reale (revoca dell'amministratore) e obbligatorio
(azione sociale di responsabilità) (art. 2476 C.C.).
Se così è, tuttavia, la prima conseguenza che andrebbe tratta sul
piano dei controlli sarebbe la seguente. Ancorché società di capitali, la
2007, 69 ss., con nota di
(20) Corte Cost., 14 dicembre 2005, n. 481, in Riv. dir. SOC.,
A. WTONTI
e M. PANUCCI, Inammissibilità della denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. nelle
s.r.1.; in Giur. comm., 2006, 11, 798 ss., con note di E. RIMINI,
L'art. 2409 C.C.e le s.r.1. dopo
l'intervento della Consulta e di A. TINTISONA,
Controllo giudiziario e nuova s.r.1.; nonché in Società, 2006, 45 l , con nota di E. SENINI.
28
s.r.1. non dovrebbe essere di necessità e per ciò solo assoggettata a un controllo giudiziale. Ancora, seppure società con il beneficio della responsabilità limitata, la s.r.1. andrebbe considerata, a differenza e in contrapposizione alla s.p.a., un mero «affare privato» che, in punto di controlli,
ben potrebbe fare affidamento (unicamente) su meccanismi endosocietari. Terzo corollario, i&ne, sarebbe quello che - anche in presenza dell'eventuale attivazione di controlli organici - la soluzione di eventuali
conflitti resterebbe comunque circoscritta ai (e confinata nei) meccanismi
endosocietari ( * l ) .
A ben vedere, tuttavia, e veniamo così al vincolo di coerenza cui si faceva sopra riferimento, il necessario approdo finale come si anticipava poc'anzi - sul combinato disposto (i) del principio della rilevanza centrale
del socio, (ii) del carattere meramente privato dell'«affaire» s.r.1. e (iii)
della generale flessibilità e disponibilità delle regole legali nel modello
non azionario - non potrebbe che essere quello della teorica sopprimibilità, nella s.r.l., di qualsivoglia controllo (di gestione o dei conti) sistematico, tanto di carattere organico, quanto di natura individuale.
Un approdo, in verità, che seppur coerente con gli assunti dati, oltre
che fare della s.r.1. un unicum tra i codici organizzativi societari del sistema
giuridico nazionale, non trova, tuttavia, eguale sostegno nel dato normativo
medesimo, il quale - quanto (anche e solo) alla s.r.1. - non è sempre lineare, ma, soprattutto, non è (o non pare essere) neppure in euritrnia
con l'idea di un codice organizzativo che sia (e debba sempre operare)
quale res privata.
Si pensi, ad esempio, all'obbligo (arg. ex artt. 2487-bis e 2429 C.C.) per
l'organo di controllo (volontario od obbligatorio che sia, stando al dato letterale) di redigere la relazione al bilancio, contenente vuoi un'informazione sull'attività di controllo espletata, vuoi un giudizio sulla gestione, rivolti (l'una e
l'altro) non già soltanto ai soci, ma pure ai terzi, in ragione dell'obbligo di
deposito della relazione, così redatta e composta, nel registro delle imprese.
Si pensi - quanto al controllo di legalità e di correttezza - all'art.
2479-bis, ultimo comma, C.C., ove si afferma la necessità del coinvolgimento, se presente, dell'organo di controllo, nel processo di formazione
delle decisioni dei soci o, ancora, al successivo art. 2479-ter C.C., che attri(21) Donde, aggiunge la Corte, sia pure quale obiter dictum, la « opinabilità dell'interpretazione secondo la quale la denuncia ex art. 2409 C.C. - per il mero fatto che è inserita in
un paragrafo del codice civile (O 3 della Sezione VI-bis) intitolato "del collegio sindacale" costituirebbe un "potere" del collegio sindacale, la cui espenbilità deriverebbe dalla sola circostanza che un tale collegio esista (...) ».
buisce al collegio sindacale (anche in questo caso senza distinzioni in ordine
alla sua investitura) il potere (dovere) di verifica a posteriori delle decisioni
così assunte e di impugnazione di quelle non conformi alla legge o all'atto
costitutivo.
Precetti, quelli appena citati, a ben vedere, difficilmente giustificabili
dinanzi alla figura di un socio « imrnanente » nella gestione, capace di autotutelarsi e, per di più, dotato degli strumenti giuridici per farlo (cfr. l'art.
2476 C.C.).
Una contraddizione, il cui esito finale è - come denunciavo in principio - un cortocircuito sul piano dell'interpretazione e della ricostruzione
del sistema, legale o statutario, dei controlli, paralizzato dall'alternanza e
dalla contrapposizione di fughe in avanti verso un'autonomia statutaria legibus soluta, e ricadute in un antico irrigidimento dello statuto legale della
S.r.l., attraverso principi di ordine pubblico economico (22).
Emblematico è il fatto che, nello scorrere i diversi commenti alla nuova
disciplina, si altemino (addirittura all'intemo dei medesimi contributi,
come si accennava poc'anzi), espressioni del tipo « (...) nella s.r.1. » - là
dove l'attenzione è rivolta al collegio sindacale e al revisore volontario «si sono voluti assicurare gli spazi più ampi all'autonomia privata; l'ordinamento ha ritenuto, in altri termini, di rimettere alla libera scelta degli interessati la conformazione dell'organo di controllo e delle sue funzioni, ogni
qual volta la sua nomina non risulti eteroimposta », con altre, anche di poche pagine successive, antitetiche, quali «se l'istituzione di un organo di
controllo denominato collegio sindacale o revisore contabile è suscettibile
di creare qualche aspettativa nei terzi, l'affidamento di costoro non può
(*2) Sto pensando, per fare un solo esempio, a quelle interpretazioni a detta delle quali,
anche per l'organo di controllo volontario, pur in presenza di un dato letterale inequivocabilmente in «rottura» con il passato (cfr. il nuovo art. 2477 C.C. e il previgente art. 2488 C.C.),
troverebbero applicazione, necessariamente, le norme su: ineleggibilità e decadenza; durata
e revoca dell'incarico; compensi. Cfr., per tutti, D. CORRADO
(nt. l), 808 ss. 0, ancora, a quelle
posizioni che affermano come anche il controllo organico, seppur affidato a un collegio sindacale facoltativo, poggi su un nucleo minimo incomprimibile (ad opera deli'autonomia privata)
di competenze e di poteri, se è vero che - questo è l'assunto a fondamento delle tesi - lo
stesso dettato positivo assegna al collegio sindacale (quale che ne sia l'origine) della s.r.1. il potere di impugnare le decisioni dei soci se prese non in conformità della legge (art. 2479-ter,
comma 1, C.C.) o quelle del consiglio di amministrazione se assunte con il voto determinante
di un amministratore in conflitto di interessi (art. 2475-ter). E se è vero che - così si aggiunge
- al medesimo collegio la legge chiede una relazione annuale sulla gestione (art. 2487-bis e
2429 C.C.); assegna il dovere di provocare la riduzione del capitale per perdite (art. 2482bis, comma 6, C.C.); rimette, in sostanza, la validità delle riunioni collegiali dei soci (art.
2479-bis, ultimo comma, C.C.).
30
non essere protetto per lo meno in quella ridotta misura che consiste nell'esigere una certa corrispondenza tra compiti e "nomen iuris" dell'organo cui
sono affidati » (23).
Con il che, della flessibilità appena prima assunta, nulla o ben poco
rimarrebbe, oltre alla mera opzione tra l'attivazione o meno di un assetto
di vigilanza, interna, per « uffici », dovendone viceversa la conformazione
rimanere sostanzialmente rimessa alla legge.
Del pari, si rinvengono posizioni che, dopo aver condiviso l'idea che i
diritti individuali di controllo sono espressione del principio della « rilevanza centrale del socio », nell'interrogarsi in ordine alla disponibilità di siffatte decisioni, ritengono che debba farsi entrare in gioco l'interesse «generale, e comunque esterno alla compagine sociale, alla legittimità e al
retto funzionamento dell'amministrazione » e così concludere a favore di
un'indistinta e generalizzata inderogabilità delle norme che li declinano (24).
Sicché, ancora una volta, elasticità e imperatività si fronteggiano in
un'irrisolta (e in questi termini forse irrisolvibile) tenzone.
La sensazione è che, nella ricostruzione del sistema dei controlli, individuali od organici, della s.r.l., si commetta un errore metodologico di
fondo, in ultima analisi condizionato da quella che, come si sottolineava
poc'anzi, ho avuto modo di denunziare come «ossessione da affrancamento » del nuovo modello dalla società per azioni (25). Un'ansia la quale,
a propria volta, mossa dalla preoccupazione di affermare e preservare l'autonomia e la distinzione dei due tipi, provoca, per converso, con riguardo al
tema qui in discussione, la frammentazione della funzione (e dunque della
(23) Così scrive C. CACCAVALE, L'amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in
AA.VV.,La riforma della società a responsabilità limitata, rist. agg., Milano, 2004, 394 S.
Va tuttavia segnalato, sin da ora, come - al di là dell'idea che, sia pure in sedicesimo rispetto
all'organo omologo della s.p.a., vi debba essere una corrispondenza tra compiti e nomen iuris
dell'organo (o del soggetto) incaricato dei controlli - inevitabile sia il pericolo di cadere in
soluzioni discrezionali per non dire arbitrarie, nel fissare, in concreto, il necessario limite di
«corrispondenza n, salvo non voler affermare che i compiti e le funzioni, al di là del necessario
adattamento a un (parzialmente)diverso contesto organizzativo e operativo della s.r.l., siano in
principio identici. I1 che, però, dovrebbe portare anche ad affermare - per assicurare un minimo di certezza - che a parità di funzioni dovrebbero operare anche parità di condizioni di
incardinamento, composizione e svolgimento del mandato. Così facendo, tuttavia, si tomerebbe alla situazione del previgente art. 2488, comma 3, C.C., e a un rinvio pressoché integrale
alla disciplina della società per azioni.
(nt. l), 615 e 617, ove si ribadisce che si tratterebbe di «diritti
(24) Così G.M. BUTA
inerenti la struttura essenziale delle s.r.1. dei quali il socio non può legittimamente disporre,
riflettendo anche ragioni di tutela dei terzi e in particolare dei creditori sociali ».
(25) Cfr. P. BENAZZO
(nt. 4), 665.
disciplina) di controllo nelle società (di capitali) in tanti segmenti, necessariamente separati e irrelati, quanti sono i singoli codici organizzativi al cui
interno la funzione deve esplicarsi. Con il risultato però di pervenire, come
evidenziato, a esiti non in linea con il dato legale, né, prima ancora, coerenti
con una corretta valutazione degli interessi effettivamente coinvolti (e coinvolgibili) ad opera di un'impresa costruita sul beneficio della responsabilità
limitata dei soci (26).
4. Dinanzi a un siffatto scenario, sorge allora l'esigenza di tentare un
percorso differente, il quale tuttavia, dati gli esiti testé denunziati, non potrebbe che invertire i termini del ragionamento. Vale a dire che il punto di
partenza dovrebbe essere non già il codice organizzativo in sé, quanto invece la funzione stessa di controllo all'interno del contratto sociale, dalla quale, una volta inquadratane la portata e lo statuto a livello di sistema, si
dovrebbe poi ridiscendere al « particolare » costituito dal singolo modello
di organizzazione sociale e, segnatamente, per rimanere nell'ambito del presente studio, della società a responsabilità limitata (27).
Se questa è la rotta da percorrere, si tratta di verificarne, in sequenza,
le diverse coordinate e dunque i successivi tratti.
Una prima indicazione sistematica potrebbe essere ricavata dalla nozione medesima e, dunque, dallo statuto generale, del contratto di società.
L'art. 2247 C.C., infatti, nel tracciare i confini della fattispecie societaria, all'interno del più ampio fenomeno dell'impresa (collettiva), ne individua il
carattere ontologico nell'esercizio « in comune » dell'attività economica.
Un esercizio che, quand'anche diversamente declinato secondo differenti gradi di compartecipazione individuale, sul piano amministrativo e pa(26) I1 riferimento, a quest'ultimo riguardo, corre in particolare, per rimanere in un settore contiguo al tema dei controlli e dei presidi attivabili in presenza di atti di mala gestio, alla
questione della persistenza in capo agli amministratori (e ai sindaci) di s.r.1. dell'azione risarcitoria da parte dei creditori sociali. Una questione la cui soluzione viene fatta discendere in
alcune pronunce giurisprudenziali, soprattutto del Tribunale di Milano, dal (razionalmentevoluto) -questo invero è l'assunto del ragionamento -vuoto normativo, e, prima ancora, dalI'assenta natura di « affare » solo dei soci e non dei terzi spettante alla nuova s.r.1.: in tale senso,
cfr. Trib. Milano, 25 gennaio 2006, in Società, 2007, 320 ss., con nota di D. C A R M I Ncui
A~,
adde, di recente, Trib. Milano, 27 febbraio 2008, in Giustizia a Milano, 2008, 2, 13. Si veda
pure Trib. Napoli, 10 gennaio 2007, in Società, 2008, 1031, con nota critica rispetto alla posizione sopra citata, di E. CIVERRA,
ove ulteriori riferimenti. Sul tema, per una ricostruzione
completa, per tutti, si veda A. ANGELILLIS-G. SANDRELLI
(nt. l ) , 771 ss.
(27) Un accenno in tal senso, sia pure con riferimento al tema dei controlli individuali
nelle società personali e nella s.r.l., si rinviene in G.M. BUTA (nt. l ) , 589.
32
trimoniale, all'impresa, non può e non deve mai tralignare nella mera « associazione in partecipazione » (art. 2549 C.C.) a un'iniziativa economica individuale. Cosa che viceversa accadrebbe, proprio con precipuo riferimento
al piano dei controlli, ove al partecipante dovesse precludersi qualsivoglia
forma di monitoraggio e di vigilanza preventiva e continua sulla gestione,
in via tanto diretta, quanto anche solo indiretta, attraverso cioè l'interposizione di un organo a ciò deputato.
Non è un caso infatti che il controllo diviene, sul piano legale, necessariamente « sintetico D, « successivo » e « ricognitivo » (mediato cioè da
una mera rappresentazione contabile dei risultati) proprio allorquando alla
società si sostituisce un'impresa individuale (art. 2552 C.C.). Tanto è vero
che l'art. 2320 C.C.- norma, non a caso posta all'interno di un'impresa
(seppur sul confine) comune - ha cura di erigere una differenza, ancorché
sottile, tra la posizione del (mero) associato e quella del socio accomandante, assicurando a quest'ultimo, oltre al diritto a ricevere un bilancio e
un conto dei profitti e delle perdite (in luogo del mero rendiconto spettante
all'associato: cfr. art. 2252, ultimo comma, C.C.), un potere di controllo
(consultazione) « immediato », nel senso di personale - quand'anche ex
post - e «diretto P, oltre che, a ben vedere, non subordinato a termini decadenziali, sui libri e sugli altri documenti della società (28).
Del resto, anche nella cooperativa-s.p.a., per la quale non dovessero
ricorrere i presupposti per la nomina obbligatoria del collegio sindacale
(art. 2543 C.C.), la legge ha cura di creare un meccanismo di controllo intemo (potenzialmente) continuo e analitico, ancorché « non diretto », qual
è quello assicurato dal diritto di accesso ai libri delle deliberazioni degli organi amministrativi (consiglio e comitato) (art. 2545-bis C.C.) (29).
Dunque- in termini di assetto dei controlli - ogni società, sia pure in
forme e limiti diversamente declinati nei vari codici organizzativi nei quali
la fattispecie può suddividersi - prevede (e dovrebbe prevedere in quanto
tale) un sistema di informazione e vigilanza interno non limitato alla sola
(28) Sulle differenze/interferenze tra associazione in partecipazione e accomandita, v.,
di recente, R. TETI,Il rapporto partecipativo tra passato e presente: riflessioni a margine di un
libro recente, in Riv. dir. comm., 2008, I , 1125 ss., ivi, in particolare, 1140 ss. Da ultimo, sull'estensione del potere di controllo spettante al socio accomodante, v. Trib. Salemo, 16 luglio
2009, in Corr. mer., 2009, 1199, con nota favorevole di V. SANGIOVANNI.
(*9) Al riguardo, con specifico riferimento alla cooperativa-s.r.l.,mi permetto di rinviare alle considerazioni svolte in P. BENAZZO, I diritti individuali di ispezione e controllo, in
La cooperativa-s.r.1. tra legge e autonomia statutaria, a cura di E. CUSA,Padova, 2008, 295
ss., ove si affronta il tema della disponibilità e derogabilità del diritto individuale di vigilanza
e ispezione, proprio in relazione all'operatività della norma da ultimo citata.
rendicontazione numerica (e in termini dunque sintetici nonché statici) dei
risultati, ma di carattere, quanto meno, « sistematico » e « analitico » rispetto (in potenza) a tutta l'attività gestoria e alla documentazione a quest 'ultima relativa.
Una seconda (altrettanto) importante indicazione, sempre sul piano
sistematico, nasce dalla considerazione che la possibilità di scandire il modello s.r.1. non è necessariamente (ed esclusivamente) « verticale », vale a
dire cioè tra un codice organizzativo legale e i diversi modelli statutariamente declinabili al suo interno, quanto anche e prima ancora - muovendosi sul piano delle regole legali - « orizzontale ». Un'articolazione che - e
non può essere un accidente irrilevante ai nostri fini - lo stesso dato normativo costruisce proprio con specifico riferimento alla trasparenza e al
monitoraggio delle attività di amministrazione e di organizzazione, anche
contabile, dell'impresa.
In altri termini, mi pare che proprio lungo il crinale deli'assetto dei
controlli, si venga ad articolare (per vero il rilievo potrebbe anche replicarsi per la s.p.a.) una tassonomia di diversi (sub)modelli legali di S.r.l., i
quali, senza nulla togliere al carattere personalistico e partecipativo connaturato e, per certi profili, insopprimibile, proprio del codice organizzativo
della S.r.l., sono accomunati da una tendenziale convergenza verso i principi e le regole del modello azionario. Una convergenza, a propria volta,
direttamente proporzionale, come verrà emergendo tra breve, al crescere
della rilevanza, nel sistema economico, dei vari (sub)modelli di S.r.l., secondo una scala ordinata dal legislatore medesimo attraverso diversi indici
i quali attengono, alternativamente, alle caratteristiche, alle dimensioni e
all'apertura verso il mercato dell'impresa, organizzata ed esercitata in
forma di società a responsabilità limitata.
Con riguardo al primo degli indici testé menzionati, quello cioè attinente alle connotazioni dell'attività economica, ritengo che particolare interesse, ai nostri fini, desti la disciplina, rispettivamente, della cooperativas.r.1. e della s.r.1. società sportiva professionistica.
Nel primo caso, infatti, ancorché a compagine ristretta (meno di venti
soci) o a dimensioni d'impresa contenute (stato patrimoniale inferiore a un
milione di euro: art. 25 19 C.C.) la s.r.1. rimane comunque sottoposta ex lege
tanto alla vigilanza amministrativa (art. 2545-sexiesdecies C.C.), quanto al
controllo giudiziario (art. 2545-quinquiesdecies C.C.).
Nel secondo caso, quand'anche chiusa, la società non sfugge comunque alla nomina obbligatoria del collegio sindacale (art. 10, comma 1 , 1.
9 1 / 198 1 ), né all'azionabilità del controllo giudiziario ex art. 2409 (art.
13, 1. 91/1981, come modificato ex art. 8 , comma 1 , d.lgs. 37/2004).
34
I due sub-modelli, dunque, senza dubbio « speciali D per le finalità e la
natura dell'attività imprenditoriale esercitata, avrebbero in comune,
quanto all'assetto in punto di vigilanza, la caratteristica di coniugare, in
una struttura organizzativa pur percorsa da venature proprie delle società
di persone, i seguenti elementi: (i) l'immanenza di un controllo esterno ad
opera dell'autorità giudiziaria; (ii) l'immanenza di un controllo interno e
sistematico sulla regolarità gestionale, ad opera, in un caso, di un'autorità
amministrativa, e, nell'altro, di un organo sociale interno; (iii) la tendenziale contiguità, in punto di controlli, con la disciplina del modello azionario.
Anche seguendo l'altro criterio di classificazione dei sottomodelli di
s.r.1. cui fa ricorso il legislatore, owerosia quello legato alle dimensioni economiche e patrimoniali dell'attività d'impresa esercitata, l'indicazione che si
può (e si deve) trarre dal dato normativo in punto di vigilanza (cfr. l'art.
2477 C.C.) è precisa: necessità di un controllo sistematico sulla regolarità
gestionale e sulla legalità dei conti; necessità di un assetto di controlli di
tipo organico e non già soltanto « individuale D; sostanziale omogeneizzazione, ancora una volta, con le regole conformative e operative proprie
del modello azionario.
Indicazioni queste ultime che sono destinate a consolidarsi - e veniamo così al terzo ordine di indici tassonomici sopra menzionato - ove
la s.r.1. si caratterizzi quale codice organizzativo di un'impresa di gruppo
o comunque legata da vincoli di controllo con (o collegamento a) imprese
aperte al mercato dei capitali.
Quanto alla prima ipotesi, valga il richiamo alla s.r.1. controllante, tenuta alla redazione di un bilancio consolidato ex artt. 25 e 27, d.lgs. 1271
1991, per la quale la legge impone l'obbligatorietà di un controllo sul bilancio consolidato da eseguirsi a opera di quegli organi o quei soggetti cui è
attribuita, per legge, la verifica del bilancio di esercizio dell'impresa controllante (art. 41, commi 1 e 3).
Quanto invece all'ipotesi della s.r.1. quale impresa indirettamente
operante sul mercato dei capitali, è, in particolar modo, la disciplina di
cui al testo unico dell'intennediazione finanziaria a offrire spunti interessanti (30).
In questo caso infatti, la s.r.l., ove controllante un emittente quotato, si
trova assoggettata tanto all'art. 114 T.U.F., che impone obblighi di comunicazione al pubblico, anche su richiesta della Consob (commi 1, 5 e i'),
(30)
(nt. 7), 390
Sul tema, si veda anche C. PEIA e C.B. VANETI-I
(nt. 5), 937 ss., nonché N. ABRIANI
S.
quanto all'art. 115 T.U.F., il quale, a propria volta, espone la controllante,
al pari dell'emittente quotato, ai penetranti poteri di vigilanza, ispezione,
accesso e acquisizione della Consob.
Per converso, gli artt. 151, 151-bis e 151-ter T.U.F., sostanzialmente,
sottopongono gli organi di amministrazione e di controllo della s.r.1. assoggettata, ex art. 93 T.U.F., all'influenza dominante di una società emittente
titoli quotati, a doveri di trasparenza e di informativa verso gli organi di
vigilanza interni dell'impresa dominante. Nel contempo, in virtù dell'art.
152 T.U.F., la stessa s.r.1. controllata si trova indirettamente sottoposta all'estensione di un controllo ex art. 2409 C.C., attivabile su iniziativa degli
organi dell'emittente quotato controllante.
Egualmente significativi, infine, sono gli artt. 165 e 165-bis T.U.F., là
ove impongono la revisione contabile, ad opera di società di revisione
iscritta nell'albo speciale tenuto dalla Consob, alle società non quotate e pur di dimensioni patrimoniali inferiori alle soglie di cui agli artt. 2477
e 2435-bis C.C. - facenti parte di un gruppo riconducibile alla direzione
e al coordinamento di società con azioni quotate, ovvero alle società le
quali controllano - e dunque, anche in questo caso, pur se s.r.1. e pur se
di dimensioni contenute - società con azioni quotate o sottoposte, con
queste ultime, a comune controllo (31).
A ben vedere, il quadro che viene a delinearsi, grazie allo statuto della
s.r.1. « di gruppo », è, nella sostanza, sintonico con quello in precedenza
enucleato, nella misura in cui, ancora una volta, ad affermarsi è l'immanenza di un controllo interno sistematico sulla regolarità gestionale e sulla
legalità dei conti, accanto a una significativa contiguità, per non dire omogeneità, quanto all'assetto dei controlli, con il modello azionario.
Invero, se il sillogismo che si è cercato di erigere è corretto, la sintesi
che ne consegue è la necessità di procedere- sempre con riguardo al tema
della vigilanza - a un'ideale segrnentazione del codice s.r.1. in due modelli,
distinti e contrapposti, all'interno dei quali la connaturale essenza personalistica e privatistica viene a delinearsi in una diversa diatonia e a richiedere,
(31) Ancorché, lo stesso art. 165 T.U.F., per l'ipotesi di società controllate da una quotata, ammetta una certa elasticità nella definizione concreta del perimetro di revisione obbligatoria, affidandone la determinazioneconcreta alla competenza regolamentare della Consob, va
rilevato peraltro come i criteri, allo stato enucleati (si vedano infatti gli artt. 151 e seguenti del
Regolamento contenente la disciplina degli emittenti adottato con delibera n. 11971 del 14
maggio 1999 e successive modificazioni),non escludono a priori dalla revisione l'impresa organizzata sotto forma di società a responsabilità limitata, quali che ne possano essere le effettive dimensioni patnmoniali.
36
conseguentemente, una (eguale) non monotona (e monolitica) articolazione
nell'assetto, strutturale e funzionale, della vigilanza.
Un primo modello - che ricorrerebbe ogni qual volta si dovessero rinvenire uno o più degli indici legali testé evidenziati - sarebbe quello convenzionalmente riconducibile alle s.r.1. « a rilevanza pubblica »; il secondo
- in cui ricadrebbero tutte le società per le quali nessuno degli indici interverrebbe - sarebbe quello riferibile alle s.r.1. « a rilevanza privata D.
La distinzione - quanto ai controlli - avrebbe una ben precisa portata. Nel primo caso, infatti, la pur connaturale (e per certi versi insopprimibile) caratterizzazione in senso personalistico del modello non azionario,
al pari dell'operatività di presidi interni rimessi all'iniziativa privata, non
sarebbero di per sé sole e in assoluto antitetiche, vuoi alla enfatizzazione
di una portata metaindividuale della funzione di controllo, vuoi alla omogeneizzazione delle relative regole con il sistema proprio della società per
azioni. Owerosia, un sistema, nel quale, come noto, la vigilanza è organizzata ed esercitata «per uffici » e dunque declinata in termini di dovere, con
facoltà di ispezione, intervento e reazioni capillari, nonché associata a interventi anche esterni e ad opera di autorità terze e, soprattutto, disciplinata
con norme (di conformazione e di azione) prevalentemente sottratte alla
libera autonomia statutaria (32).
Nel contempo, però - e sono ancora le indicazioni tratte dal sistema a
doverci guidare - tutto ciò non significa che le s.r.1. qui definite « a rilevanza privata » siano (e debbano essere), per converso, interamente (e illimitatamente) affidate all'autonomia e alla discrezionalità dei soci, se è vero
che, come si sottolineava poc'anzi, la connotazione strettamente personalistica del modello organizzativo non è di per sé antitetica alla necessaria presenza, in tutte le società, di presidi (quale che ne siano poi la natura e l'articolazione concreti), i quali assicurino (in potenza) la possibilità di un esercizio di un controllo interno su basi di continuità.
D'altro canto - sempre con riferimento alla regolamentazione dei
controlli - è la stessa disciplina legale della s.r.1. che ben potrebbe contribuire a revocare in dubbio l'idea stessa che la vigilanza e il monitoraggio
gestionali e contabili siano una questione (sempre e soltanto) circoscritta
alla cerchia dei soci, là dove - come si rammentava poc'anzi - detta al(32) Si avverte l'attenzione per una lettura << trasversale » ai codici organizzativi unitariamente costruita sull'organo di controllo, in Trib. Milano, 8 luglio 2005 (decr.), in Foro it.,
2006, 1, 1239 ss., ove (1243), si legge che « è un'esigenza unitaria quella di estendere il controllo legale dei conti - e della gestione - a società che raggiungano dimensioni tali, per capitale, fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali
meritevoli di attenzione pubbliche D. Si veda anche R. GUIDOT~I
(nt. 9),224 ss.
cune norme e alcuni precetti che paiono imporre poteri e doveri di intervento, ad opera dei soggetti incaricati della vigilanza, che presuppongono, necessariamente, delle modalità di esercizio del controllo determinate.
Come già da altri rilevato, infatti, l'assunto che l'autonomia statutaria
possa e debba ritenersi sovrana per quanto concerne l'articolazione dell'assetto dei controlli, ovviamente in assenza degli indici di «pubblicità » del
modello o al di sotto delle soglie dimensionali dell'impresa fissate dalla
legge, si deve scontrare con la presenza nel tessuto normativo di regole
che, proprio con riguardo al controllo interno di tipo organico, e, apparentemente, senza distinzione alcuna tra quello obbligatorio e quello volontario, assegnano, per un verso, una struttura tipica all'organo o al soggetto
incaricati della vigilanza interna, e, per un altro verso, impongono il riconoscimento, in capo agli stessi, di prerogative, di poteri e di doveri (apparentemente) incomprimibili ad opera di una diversa disposizione statutaria: si
pensi, per restare al C.C., ai più volte citati artt. 2475-ter, 2479-ter e 2487bis, owero agli artt. 2479-bis, ultimo comma e 2482-bis, commi 2 e 4.
Dinanzi a un siffatto quadro, diviene arduo, anche nelle s.r.1. che siano
a « rilevanza privata D, il cui assetto di controlli è dalla legge costruito sul
modello «per persona » e dunque sul piano del potere e non già del dovere, ritenere che la flessibilità con la quale l'autonomia privata potrebbe
agire nella conformazione concreta del relativo assetto, andrebbe esente
da qualsivoglia limite.
5. In ogni caso, giunti a questo punto - e nel fare rinvio a un paragrafo successivo per quanto concerne il tema dei controlli interni in assenza
di organi o soggetti obbligatori - è possibile provare a trarre alcune conseguenze in ordine all'interpretazione, all'integrazione e alla modificazione
(per via statutaria) della disciplina legale e verificare se e in che misura le
considerazioni in precedenza svolte possano dare soluzione ad alcune delle
diatribe che ancora oggi si contendono il campo dinanzi a un dato letterale
non sempre perspicuo; senza cadere, tuttavia, vittime di una aprioristica,
quanto spesso contra legem, dogrnatica contrapposizione della s.r.1. rispetto
al modello azionario.
a) Ad esempio, nel riprendere la distinzione inizialmente proposta in
tema di controlli e prendendo le mosse dal controllo organico ed endoconsiliare, sarei anch'io dell'avviso che il disallineamento della s.r.1. rispetto al
modello azionario, che pur si registra sul pianto testuale, sia (soltanto) formale e accidentale: owerosia che si tratti di una lacuna nel dettato legale
dovuta unicamente all'idea che la s.r.1. corrisponda naturalmente a un codice organizzativo proprio di un'impresa di dimensioni minori, a organizzazione più semplificata e con una naturale immanenza dei partecipanti nella
gestione dell'impresa (33).
Del resto - come già da altri puntualmente evidenziato- che un siffatto momento (e tipo) di controllo sia comunque rawisabile pure nella
s.r.1. è implicito nella circostanza che il codice civile stesso ammette che
si possa statutariamente combinare il regime di amministrazione «collegiale » con uno di tipo congiuntivo o disgiuntivo (circoscritto a uno o più
membri dell'organo), ferma restando la competenza (assoluta) del consiglio in ordine ad alcune fondamentali decisioni (non ultima quella concernente la predisposizione e approvazione del progetto di bilancio: art. 2475
C.C.). Con il che, anche nella S.r.l., sia pure con tutti i necessari distinguo, il
consiglio finirebbe per assumere, nella sostanza, i caratteri di un «comitato
interno per il controllo sulla gestione » (34).
Se così è, non vedo difficoltà a che, con il crescere della complessità
organizzativa, debbano proporzionalmente trovare applicazione anche
nella s.r.1. - in costanza del medesimo dovere di diligenza che indirizza
l'agere dei gestori e alla luce di quella contiguità che, come si è cercato di
porre in evidenza, si viene a instaurare in un rapporto di proporzionalità
lineare con la rilevanza sul piano economico dell'impresa, tra s.p.a. e
s.r.1. - i principi e le regole, propri di un controllo endoconsiliare, pur
se letteralmente sanciti per il solo codice organizzativo azionario (35).
(33) Su1 fatto che tale idea non corrisponda alla disciplina legale e, soprattutto, a quella
statutariamente modellabile negli spazi concessi dalla legge e che, anche per la s.p.a., il carattere «chiuso » e l'impiego in imprese «minori » siano elementi naturali del modello, v., di recente, gli spunti offerti da G.C.M. RIVOLTA (nt. 21, 629 ss., il quale, già in precedenza si era
espresso per l'applicabilità in via analogica dell'art. 2381 C.C.: ID., Ragioni dell'impresa e principio di conservazione del nuovo diritto societario, in Riv. dir. civ., 2007, 561 ss., ivi 572.
(34) Sulla sussistenza di un potere/dovere di informazione in capo ai soci amministratori di S.r.l., di cui debbono fare uso secondo la diligenza loro richiesta, si veda D. CORAPI (nt.
19), 1573; 0. CAGNASSO
(nt. 3), 254; S. FORTUNATO, I controlli nella riforma delle società, in Il
nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa
Decisioni dei soci. Amministrazione e controlli,
e G.B. Portale, 3, Torino, 2007,84; N. ABRIANI,
in AA.VV.,Diritto delle società. Manuale breve ', Milano, 2005, 320 S.;G.M. BUTA(nt. l ) , 594
S.,la quale afferma altresì la sussistenza, quale che sia il regime di amministrazione prescelto,
di un correlato dovere di vigilanza in capo a ciascun amministratore.
( 3 5 ) Al riguardo, oltre agli autori citati nella nota precedente, cfr., in particolare: M. IRRERA,
Assetti organizzativi adeguati, Torino, 2005, 296 ss.; N. ABRIANI
(nt. 7), 387; G.C.M. RIVOLTA (nt. 7), 525 ss.; S. AMBROSINI, Commento aii'art. 2476, in Società di capitali.
Commentario, a cura di G. NICCOLINI
e A. STAGNO D'ALCONTRES,
111, art. 2449-2510, Napoli,
Brevi note in tema di delega del potere gestono nelle società
2004, 1591 ss.; O. CAGNASSO,
b) D'altro canto - e in questo senso si apprezzano in pieno le potenzialità di una lettura incentrata sulla «funzione » (di controllo) e non già
sulla « struttura » (di impresa) - sono proprio le considerazioni svolte in
precedenza a dare sostegno all'idea che neppure l'assetto dei controlli e
della vigilanza extra organo amministrativo in una s.r.1. possa sottrarsi, in
assoluto, allo statuto della società per azioni.
Su presupposti siffatti, dunque, mi pare ragionevole prendere posizione a favore della validità della tesi che propugna, in caso di collegio sindacale obbligatorio, l'applicabilità dell'ultimo cornrna dell'art. 2409 C.C. e
riconosce così, sia pure in capo al solo collegio sindacale, il potere/dovere
di attivazione del controllo giudiziario in caso di gravi irregolarità che possano pregiudicare il patrimonio sociale (36).
di capitali, in Società, 2003, 801. Da ultimo, cfr. pure D. CORRADO
(nt. l), 814. Ma si veda F.
BARACHINI (nt. 6), 201 S.,nonché N. SALANITRO,
Profili sistematici della società a responsabilità
limitata, Milano, 2005, 90.
(36) In senso contrario, vale a dire per l'inapplicabilità assoluta dell'art. 2409 C.C.nelle
S.r.l., da ultimo, si veda: N. ABRIANI
(nt. 7), 389, ove ulteriori richiami in nota 29; G.M. BUTA
(nt. l), 612 S.,ove ulteriori riferimenti in nota 99; A. ANGELILLIS-G.
SANDRELLI
(nt. l), 742 ss.,
ove ampi riferimenti di dottrina e giurisprudenza (contrari) in nota 289, nonché D. CORRADO
(nt. l), 820 ss.
Per la soluzione avanzata nel testo, si veda invece, in dottrina: D. CORAPI (nt. 19), 1575;
F. MAINETII,Il controllo dei soci e la responsabilità degli amministratori nella società a
responsabilità limitata, in Società, 2003, 943; R. GUIDOT~I
(nt. 9), 223 ss., ove anche ulteriori
citazioni di posizioni equivalenti. Più in generale, a favore del controllo giudiziario nella S.r.l.,
sia pure con posizioni diversamente sfumate, si veda, in dottrina: L. NAZZICONE,
Il controllo
giudiziario sulle irregolarità di gestione, Milano, 2005, 36 ss.; G.C.M. RIVOLTA, Profili della
nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Banca borsa, 2003, 691; E .
DALMOITO, Commento all'art. 2409, in Il nuovo processo societario, a cura di S. CHIARLONI,
La denuncia al tribunale per gravi irregolarità dopo la
Bologna, 2004, 1213 ss.; C. D.AMBROSIO,
riforma, in Società, 2004, 443.
Per la giurisprudenza, cfr.: da ultimo, Trib. Napoli, 14 maggio 2008, in Società, 2009,
Tnb. Milano, 8 luglio 2005, citato alla nota
1019, con commento favorevole di L. DE ANGELIS;
32; Trib. Roma, 6 luglio 2004, in Giur. comm., 2005, 11, 435, con nota di A. DALMARTELLO,
L'art. 2409 C.C. e la nuova s.r.1.:Trib. Udine, 1 luglio 2004, in Società, 2005, 367, con nota di
A. PATELLI e A. MARCINKIEWICZ,
Il nuovo controllo giudiziario ex art. 2409 sulle s.r.1.; Trib.
Roma, 1 dicembre 2004, in Giur. comm., 2006, 11, 81 con note di E. GABRIELLI, Quale
controllo per le società a responsabilità limitata?, e di L. DONATO, È applicabile l'art. 2409
alla s.r.1. riformata? V . altresì, oltre a Trib. Bari, 10 maggio 2004, citato alla nota 19, App.
Trieste, 5 novembre 2004, in Società, 2005, 355 e, su posizione opposta, Trib. Cagliari, 4
febbraio 2005, in www.judicium.it.
Cfr. pure C. MONTAGNANI
(nt. 15), 1121: S. AMBROSINI,
Il problema del controllo
giudiziario nella s.r.1. tra tentazioni «correttrici» degli interpreti e dubbi di costituzionalità, in
Giur. comm., 2005, I , 576.
Non già per la circostanza che si tratti di una soluzione interpretativa
che trova conforto (implicito e indiretto) nel dettato letterale (art. 2477
C.C.); owero perché giustificabile, sul piano operativo, in ragione del rilievo che il ricorso all'autorità giudiziaria possa rappresentare il solo strumento idoneo, per un verso, ad assicurare l'efficacia del controllo sulla gestione operato dai sindaci e, per un altro verso, a garantire a questi ultimi
una via di fuga da responsabilità altrimenti destinate a divenire «oggettive », in tutte le ipotesi (vieppiu verosimili nella s.r.1.) di «allineamento»
o di « sovrapposizione » tra soci e organo amministrativo (37).
Quanto piuttosto, e prima ancora, per la circostanza che una siffatta
conclusione ha il pregio di porsi in perfetta sintonia con le indicazioni di
sistema che sono venute emergendo e che hanno evidenziato come la funzione di controllo nelle imprese sociali richieda, a determinate condizioniquelle che, come si è indicato, farebbero assumere una rilevanza «pubblica » alla struttura medesima - l'operatività di presidi esterni, quali per
l'appunto l'intervento dell'autorità giudiziaria, pur all'interno di un codice
organizzativo d'impresa a forte connotazione personalistica.
I1 che, a ben vedere, toglierebbe forza alla possibile obiezione secondo
la quale, così facendo, si arriverebbe a un'applicazione in via analogica di
una norma (l'art. 2409 C.C.) in verità straordinaria nella misura in cui sancisce un controllo sulla gestione ad opera dell'autorità giudiziaria. Se le considerazioni svolte nelle pagine precedenti sono corrette, infatti, non si tratterebbe dell'estensione di un precetto eccezionale, quanto piuttosto dell'applicazione diretta di una norma che, sebbene speciale, appartiene tuttavia
allo statuto (comune) delle società di capitali a valenza «pubblica » e, come
tale, da applicarsi in via automatica secondo un rapporto di proporzionalità
lineare rispetto alla presenza degli indici (legali) di distinzione tra un codice
organizzativo « privato » e uno a valenza « pubblica » (38).
D'altro canto, però, queste stesse considerazioni imporrebbero di allargare l'ambito di applicazione del controllo esterno in parola, per affer(37) Valorizzano invece questi profili, R. GUIDOTTI
(nt. 9), 227 e Trib. Napoli, 14 maggio 2008, citato alla nota 36.
(38) Sulla medesima lunghezza d'onda, sia pure con riguardo alla sola ipotesi del collegio obbligatorio ex art. 2477, commi 2 e 3, c.c., Trib. Napoli, 14 maggio 2008, citato alla
nota 36: «In altre parole » - così si esprime il giudice - «non è la disciplina delle s.r.1. ad
essere unitaria rispetto a quella della s.p.a., ma è un'esigenza unitaria quella di estendere il controllo legale dei conti - e della gestione - alle società che raggiungono dimensioni tali, per
capitale, fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali meritevoli di attenzione pubblica. L'unitarietà, se si vuole, è quella dell'istituto dei sindaci, non
riassumibile in quella del tipo di contratto sociale (...) B.
marne l'operatività, anche in assenza di un organo sindacale obbligatorio
(ex lege imposto in presenza di altri fattori), ogni qual volta la s.r.1. dovesse
procedere all'emissione dei titoli di debito ex art. 2483 C.C. (39).
Seppure in via indiretta, infatti, giusta la necessaria offerta in sede di
sottoscrizione ad investitori istituzionali, anche una siffatta emissione comporterebbe pur sempre l'apertura (potenziale) del codice organizzativo non
azionario al mercato dei capitali, con la conseguente acquisizione, in capo al
singolo modello, della natura di s.r.1. « a valenza pubblica ».In quanto tale,
dunque, i11 applicazione della sequenza di proporzionalità lineare cui si è
fatto testé riferimento, assoggettato, in egual misura, alla (altrettanto) necessaria condivisione dello statuto, proprio delle imprese appartenenti a una
siffatta tassonomia, in punto di vigilanza e intervento sull'amministrazione.
C) Ancora, le medesime indicazioni esercitano riflessi non indifferenti
sul piano del controllo endosociale, di carattere organico, là ove giungono a
tracciare un solco netto tra una vigilanza ad opera di un ufficio obbligatorio
e una ad opera di un ufficio nominato su base volontaria.
Per quanto concerne il primo tipo di controllo, con riguardo cioè all'ipotesi del collegio sindacale o del revisore (ove lo statuto decidesse di togliere al collegio il controllo contabile) imposti per legge, si dovrebbe infatti propendere - in linea con l'indirizzo tracciato dal legislatore medesimo - per un'applicazione integrale dello statuto del modello azionario.
E così, fatti salvi i necessari adattamenti, legati non già però a una diversità
della funzione di controllo, quanto piuttosto (e soltanto) alle peculiarità
delle regole di organizzazione e di funzionamento nella s.r.1. (40), dovrebbero trovare applicazione:
- le cause di ineleggibilità e decadenza di cui agli artt. 2397 e 2399
c.c.;
- la (necessaria) professionalità di tutti i sindaci in caso di collegio
obbligatorio, a meno che l'atto costitutivo non opti (ripristinando una re(39) Sul tema, la posizione attuale è prevalentemente contraria a quella testé suggerita.
Cfr.: O. CAGNASSO (nt. 3), 271; ID. (nt. 7), 353; G. CAVALLI, Il controllo legale dei conti nella
società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I , 714; L. Q u ~ m o c c ~ rCommento
o,
all'art. 2477, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante,
O. Cagnasso, P. Montalenti, **, Bologna, 2004, 1896. Da ultimo, per un quadro generale in
ordine all'emissione di titoli di debito nella s.r.l., v. A. GIANNELLI,
Art. 2483, in Società a responsabilità limitata (nt. l), 1337 ss.
(40) Omogeneizzazione non deve infatti equivalere ad anelasticità. Vi è dunque la necessità di adattare - attraverso il filtro della compatibilità - i doveri (e i poteri) di controllo a
un assetto organizzativo che, per quanto concerne i soci, conosce la possibilità di decisioni assunte con metodi non collegiali e che, relativamente all'attività gestoria, non ha più nella collegialità un principio imperativo. Sul punto, si veda, in particolare, 0. CAGNASSO (nt. 3), 274 S.
42
gola equivalente alla s.p.a.) per l'articolazione del controllo sulla gestione e
quello sulla contabilità in capo a due soggetti distinti (art. 2409-bis, comma
3, c.c.);
- l'inderogabilità della competenza in tema di controllo sulla gestione
(art. 2403 C.C.), con il correlato corredo di poteri (doveri) di ispezione, controllo, informazione, attivazione e denunzia (artt. 2403-bis, 2406, 2408 e
2409 C.C.) (41);
- le regole in tema di durata (art. 2400, comma 1 e 2409-quater,
comma 2, C.C.), di retribuzione (art. 2402 c.c.) e di revoca dell'incarico
(art. 2400, comma 2 e 2409-quater, ultimo comma, C.C.);
- le norme in tema di potere/dovere (generale) di impugnabilità delle
deliberazioni dei soci o degli altri organi sociali per non conformità alla
legge o allo statuto (artt. 2378 e 2388 C.C.) (42).
d) Nel contempo, ancorché mi paia ragionevole concludere nel senso
che, quand'anche in assenza del superamento delle soglie di cui all'art.
2477 C.C., sia comunque necessario per la S.r.l., tenuta alla redazione del
bilancio consolidato, dotarsi di un meccanismo di controllo organico sul
bilancio (43), non ritengo che sia tuttavia corretto assumere che tutto ciò
comporti la necessità vuoi della nomina di un collegio sindacale, vuoi della
presenza contestuale di quest'ultimo organo e del revisore.
Pertanto, ove la s.r.1. superi i limiti dell'art. 2477 C.C.e abbia quindi un
collegio sindacale obbligatorio, il controllo sulla contabilità andrà affidato a
quest'ultimo (salvo diversa opzione statutaria): in tal senso, mi pare dirimente la circostanza che è il collegio sindacale l'organo cui spetta per
legge, salvo diversa opzione statutaria, il controllo legale dei conti (art.
2477, ultimo comma, C.C.).
Per contro, ove i parametri da ultimo evocati non fossero superati, potrà essere rimessa all'autonomia privata la scelta tra l'istituzione del collegio
sindacale o l'affidamento del controllo contabile al revisore, i due soggetti ai
quali, alternativamente, la legge attribuisce, nelle altre società a « valenza
pubblica », la verifica del bilancio di esercizio e quindi l'espletamento anche della vigilanza sul consolidato (44).
Si veda anche G.M. BUTA (nt. l ) , 593.
Non prende posizione su quest'ultimo punto, 0. CAGNASSO (nt. 3), 274.
(43) E non a caso l'obbligo del controllo sul consolidato è enunciato nel comma 1 dell'art. 41, d.lgs. 127/1991, mentre l'individuazione dell'organismo a ciò deputato è contenuto in
un comma distinto e successivo. Al riguardo, cfr., da ultimo, D. CORRADO
(nt. l ) , 816 ss., ove
anche i necessari riferimenti.
(44) Per il quadro delle diverse opinioni sul tema, cfr. D. CORRADO
(nt. l), 817 ss., il
quale, peraltro, pare esprimersi in senso difforme da quanto qui ipotizzato.
(4')
(42)
Se così è, tuttavia, mi pare di poter condividere altresì l'idea che nell'ipotesi di collegio sindacale nominato ex art. 41, d.lgs. 127/1991 e non
già anche ex art. 2477, commi 2 e 3, c.c., spetterà all'organo in parola
(salvo diversa scelta statutaria) necessariamente e soltanto il controllo legale dei conti e non già anche quello di vigilanza sulla legalità e sulla correttezza gestionale (45),quest'ultimo non imposto (automaticamente) dalla
medesima sequenza di proporzionalità lineare in presenza degli indici tassonomici cui si è fatto più volte cenno nelle precedenti pagine.
6. Indubbiamente (vieppiù) problematico si fa il quadro allorché la
riflessione si sposti sul piano dei controlli all'interno della s.r.1. « a rilevanza
privata »: quello, a ben vedere, dove le ambiguità, le contraddizioni e le incertezze sono alimentate, prima di tutto, da un dato normativo affatto diatonico, se non contraddittorio.
Come già si è avuto modo di rilevare nel corso delle precedenti pagine,
l'art. 2477 C.C., sotto una rubrica (letteralmente) circoscritta al solo «controllo legale dei conti », apre con un rinvio all'autonomia privata, cui spetta
il compito di prevedere, nell'atto costitutivo, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore e cui spetta, altresì, il potere di determinarne le competenze e i poteri. Un rinvio, la cui portata espansiva parrebbe potersi (e
doversi) svolgere senza limiti in forza del successivo quarto comma, là
dove l'applicazione delle disposizioni in tema di società per azioni viene letteralmente circoscritta alle sole ipotesi di collegio sindacale obbligatorio ai
sensi (soltanto) del secondo e del terzo comma della norma medesima.
Nel contempo, tuttavia, lo stesso legislatore non parrebbe voler attribuire all'autonomia statutaria una riserva in bianco, posto che, sempre
nel primo comma della norma in parola, non si prevede la possibilità di istituire un non meglio definito organo interno di controllo, ma (solo) la nomina di due figure tipiche: collegio sindacale (cui il codice dedica il par.
3 della Sezione VI-bis del Capo V del Titolo V del Libro V) e revisore
(cui il codice, quando revisore «contabile D, dedica il successivo par. 4
della Sezione VI-bis, appena menzionata).
Del resto, anche lo spazio rimesso all'autonomia statutaria, sempre dal
comma in parola, è limitato a «competenze e poteri » dei nominandi colle(nt. l), 820,
(45) In tal senso, si veda N. ABRIANI (nt. 7), 385 ss. Contra D. CORRADO
nota 46. Sul tema si veda anche, per il quadro delle diverse opinioni e per ulteriori riferimenti,
C. PEIAe C.B. VANETTI
(nt. S), 935 ss., i quali propendono invece per l'esclusione di uno specifico controllo sul consolidato, in assenza di un collegio sindacale obbligatorio.
gio o revisore, senza, viceversa, riferimento espresso alcuno a modalità, termini e condizioni di nomina, composizione, durata o funzionamento.
D'altro canto, l'incongruenza del legislatore non è soltanto interna alI'art. 2477 C.C., ma, come più volte denunziato in precedenza, è connaturata
al sistema della disciplina complessiva della s.r.l., disseminato da precetti, i
quali, per vero, non brillano per puntualità e precisione, ma che, senza operare, almeno sul piano lessicale, distinzione alcuna fra nomina obbligatoria
o volontaria del collegio sindacale o del revisore, attribuiscono, all'uno e
all'altro, competenze e poteri (e dunque doveri) specifici, teoricamente,
come tali, non comprimibili né direttamente, né indirettamente, per mezzo
di una diversa previsione di statuto.
Con il che, la ricomposizione di un quadro organico e coerente diviene
impresa non agevole, schiacciata tra l'affrancamento del tipo s.r.l., il suo
(presunto) carattere privato e personalistico e un dato normativo non in
euritmia (46).
Anche in questo caso, ritengo che alcuni interessanti spunti, non dico
per risolvere con certezza, ma, quanto meno, per provare a ipotizzare una
possibile ricomposizione del quadro, sia pure dovendo operare talvolta questo va riconosciuto- interventi anche parzialmente ortopedici delle disposizioni codicistiche, possano essere desunti dalla lettura che si è venuta
proponendo nel corso delle precedenti pagine.
Una lettura - come si è avuto modo di sottolineare - non già aprioristicamente e atomisticamente legata alla struttura dell'impresa, quanto invece condotta, in termini sistematici, sul piano della funzione di controllo
(46) I1 pericolo di un ritorno al passato è forte. Se infatti si dovesse affermare che a
priori e in assoluto tutte le norme legali, contenute nella disciplina della S.r.l., che fanno riferimento ai sindaci o al revisore si debbano applicare a prescindere dal carattere volontario o
meno della nomina o, come si avrà modo di argomentare tra breve, dal ruolo additivo o sostitutivo del controllo « per uffici »; e se si dovesse poi soggiungere che al nomen dell'organo o del
soggetto incaricati del controllo dovesse corrispondere anche (e sempre) un identico corredo di
funzioni, l'esito equivarrebbe, in sostanza, ad affermare che I'art. 2477, comma 4, C.C. opererebbe non già nei soli commi 2 e 3, ma anche nelle ipotesi del comma 1. Con il che si verrebbe a
riscrivere il nuovo art. 2477 C.C.come il previgente art. 2488 C.C., il quale non faceva distinzione alcuna tra gli organi e, soprattutto, non si apriva, diversamente da oggi, con un intero
comma dedicato al rinvio all'autonomia privata. Salvo non voler affermare - come fa, se se
ne è ben inteso il pensiero, D. CORRADO
(nt. l ) , 824 ss. - che la corrispondenza tra nomina
e substantia debba venir meno allorquando nell'atto costitutivo si opti letteralmente per un sistema di controllo organico « atipico » e «alternativo», fuori dal solco tracciato dall'art. 2477,
comma 1, C.C., evitando, in buona sostanza, di far uso delle «etichette » colà inserite. L'idea che
verrà esplorata nelle prossime pagine, viceversa, è che la flessibilità e l'atipicità nell'assetto dei
controlli sia da legarsi, nelle s.r.1. « a rilevanza privata P, al carattere sostitutivo o meno del controllo organico rispetto a quello individuale.
(dell'impresa). Una lettura dalla quale è emerso che se, per un verso, a determinate condizioni, si viene ad imporre la tendenziale omogeneità dei codici organizzativi, relativamente all'assetto nei controlli, rispetto alla disciplina propria del modello azionario, per un altro verso, il processo possa (e
debba) invertirsi, viceversa, allorquando difettino quelle condizioni che
l'ordinamento giuridico individua quali necessari elementi di linearità (ed
omogeneità) nell'assetto dei controlli. Cosicché, volendo trarre una conseguenza ulteriore, sempre in quest'ultima ipotesi, andrebbe altresì dedotto
che anche gli interpreti, come l'autonomia statutaria, possano (e debbano) essere più coraggiosi nel costruire meccanismi e presidi di vigilanza
e monitoraggio interni, alternativi e atipici.
Ferma restando, peraltro - sempre se le considerazioni in precedenza
svolte sono fondate - la necessità che, in quanto società, anche nella s.r.1.
non sia integralmente soppressa una qualche forma di controllo sulla gestione, potenzialmente ex unte e comunque con quei caratteri di sistematicità e analiticità, sopra prospettati (47).
Ed è proprio da quest'ultima indicazione, unitamente al connesso tema
della derogabilità dei diritti di informazione e di ispezione attribuiti dall'art.
2476 C.C. al socio non partecipante all'amministrazione nella s.r.l., che si
può trarre, a mio awiso, la chiave di volta per (cercare di) dare una qualche coerenza all'assetto, legale e statutario, dei controlli nella s.r.1. a «valenza privata ».
Nell'anticipare per un attimo le conclusioni cui si perverrà a breve, la
tesi, infatti, è che l'ideale linea di demarcazione debba essere tracciata tra
un controllo «per uffici » che sia solo « additivo » rispetto alla vigilanza e
all'ispezione individuale del socio e uno che, viceversa, sia anche « sostitutivo » delle stesse: nel primo caso, l'autonomia privata e dunque la possibilità di conformare e costruire organi o soggetti deputati al controllo interno,
di legalità o anche solo circoscritto alla contabilità (48), andrebbero decli(47) La tesi, dunque, è che, in quella che si è inteso qui identificare come s.r.1. a «valenza privata» ai fini dei controlli, la ricostruzione degli eventuali limiti imperativi passi non
già per la necessità di rinvenire « (...) un punto di equilibrio tra autonomia privata e tutela
dei terzi» [così D. CORRADO
(nt. l ) , 8081,bensì (soltanto) in ragione dell'essenza stessa del
contratto di società quale esercizio in comune di un'attività economica.
(48)
In questa direzione, parrebbero muoversi quelle considerazioni da altri svolte là
dove si afferma, per un verso, che « (...) nella società a responsabilità limitata appare meno urgente la necessità di un controllo sulla legalità e sulla correttezza dell'amministrazione per il
fatto che quest'ultima forma di controllo è già demandata ai soci stessi (ed anche al singolo
socio con la più modesta delle partecipazioni) in forza di quanto dispone I'art. 2476 » e si aggiunge poi, per un altro verso, che «del resto quando questa funzione può addirittura non es-
nate nel modo più ampio e atipico possibile; nel secondo caso, viceversa,
tipicità e imperatività tornerebbero ad acquisire uno spazio (significativo)
anche in una S.r.l., per così dire, minore.
I1 primo punto fondamentale da affrontare, dunque, è quello relativo
alla derogabilità e alla disponibilità del diritto spettante al singolo socio
non partecipante all'amministrazione.
In proposito, ritengo che un fattore importante - seppure non ancora
colto in tutte le sue potenziali ricadute - sia rinvenibile proprio nella disciplina legale della società a responsabilità limitata.
A mio avviso, infatti, è rilevante notare come sia la stessa lettera della
legge - e in questo caso coniugata a un inequivoco indice (testuale) di
« indisponibilità » - ad affermare che tanto l'implementazione di un controllo di tipo organico (sindaco e/o revisore), quanto la nomina dei componenti del relativo organo o ufficio, sono e debbono sempre assumere la veste di decisioni collettive, se non anche - è quanto deve avvenire per la
prima delle due - collegiale.
L'art. 2477, comma 1, C.C., richiede affinché i soci possano decidere
l'istituzione (volontaria) di un controllo di tipo organico, la preesistenza
nell'atto costitutivo di una clausola che investe i soci del potere di attivare
un siffatto sistema di vigilanza.
L'art. 2479, comma 2, n. 2, C.C., a propria volta, afferma che sono riservate alla competenza dei soci «la nomina nei casi previsti dall'articolo
2477 » - id est su base sia volontaria, che obbligatoria - «dei sindaci e
del presidente del collegio sindacale o del revisore », in virtù di un precetto
che parrebbe non lasciare margine alcuno di intervento all'autonomia privata per (almeno) due ordini di ragioni.
Innanzi tutto, perché, mentre per la nomina degli amministratori, il
combinato disposto degli artt. 2475 e 2479 C.C. ammette la «diversa disposizione dell'atto costitutivo », la norma in esame ha cura di precisare che la
scelta dei membri dell'organo di controllo spetta «in ogni caso» ai soci.
Inoltre, perché una siffatta riserva parrebbe non poter essere scalfita neppure mercé l'istituzione statutaria di un diritto particolare in capo a uno
o più soci.
In quest'ultimo senso, mi pare deponga la lettera della legge, la quale,
nell'art. 2468, comma 3, C.C., utilizza la locuzione ((diritti particolari riguardanti l'amministrazione della società », a propria volta, non a caso, differente da quella (((diritti amministrativi ») cui ricorre l'art. 2352, ultimo
sere attivata, è logico che l'autonomia contrattuale abbia il più largo campo di azione»: così F.
FERRARA
jr.-F. CORSI, Gli imprenditori e le società, Milano, 2009, 984 S.
comma, C.C. per riferirsi alle posizioni soggettive (diverse dal voto e dall'opzione) incorporate nella partecipazione sociale e spettanti alle azioni oggetto di pegno o usufrutto (49).
E che « amministrazione » e « controllo » siano due concetti normativamente irrelati lo si può desumere dalla disciplina legale vuoi della s.r.l., vuoi
della società per azioni.
Per quanto concerne la prima, basti pensare alla rubrica della Sezione
I11 (« Dell'amministrazione della società e dei controlli a); all'art. 2475,
comma 1, C.C., ove si legge: «l'amministrazione della società è affidata a
uno o più soci (...) »; all'art. 2476, c o m a 2, C.C., ove si riconosce il diritto
di controllo individuale in capo ai soci « (...) che non partecipano all'amministrazione »; all'art. 2463, n. 7), C.C., infine, là ove si enucleano le «norme
concernenti l'amministrazione » all'intemo del genus delle «norme relative
al funzionamento della società », nel mentre il riferimento espresso al controllo compare nel (distinto e) successivo n. 8).
Per quanto concerne la disciplina della s.p.a., basti citare: la rubrica
della Sezione VI-bis («Dell'amministrazione e del controllo»); l'art.
2380-bis C.C., ove, sotto la rubrica « Amministrazione della società », si afferma che quest'ultima si estrinseca nella « gestione dell'impresa » mercé il
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,
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(49) In verità, l'opinione prevalente in tema di diritti particolari del socio è nel senso
che l'ambito d'applicazione degli stessi non è definito tassativamente dal legislatore e che sia
dunque possibile confìgurame di ulteriori, nei limiti posti da norme imperative e dai principi
inderogabili dell'ordinamento: se così è, a maggior ragione, dovrebbe ammettersi una nomina
individuale dei soggetti incaricati del controllo, stante il (più pregnante e incisivo) potere di
nomina dei soggetti incaricati della gestione, se non, finanche, la possibilità di prevedere, nell'atto costitutivo, il diritto del singolo socio ad essere investito della funzione gestoria. Per l'interpretazione più estensiva della norma cfr.: A. DACCÒ,
I diritti particolari del socio nelle s.r.l.,
in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 3, Torino, 2006, 403 S.; M. STELLA RICHTER jr., Disposizione generali.
Conferimenti. Quote, in AA.VV.,Diritto delle società. Manuale breve3, Milano, 2007, 287; A.
Prcci~u,Appunti in tema di amministrazione e rappresentanza, in La nuova s.r.1. Prime letture
e proposte interpretative, a cura di F. FARINA, C. IBBA, G. RACUGNO e A. SERRA, Milano, 2004,
230 e 246; R. ROSAPEPE, Appunti su alcuni aspetti della nuova disciplina della partecipazione
La ~rilevanzadel socio» nella
sociale nelle s.r.l., in Giur. comm., 2003, I , 482; M. PERRINO,
s.r.1.: recesso, diritti particolari, esclusione, ibibem, 828, per giungere a M. NOTAR],
Diritti
«particolari» dei soci e categorie «speciali di partecipazioni D, in AGE, 2003, 325 ss. Si veda
tuttavia, G.C.M. RIVOLTA (nt. 7), 539.
Mi pare tuttavia che la questione non possa articolarsi solo in un ordine di grandezza
quantitativo, dacché nomina dell'amrninistratore e nomina del controllore sono (e debbono
restare) qualitativamentedifferenti, posto che la scelta del sindaco (o del revisore) è una decisione
prodromica- come si avrà modo di concludere tra breve - alla possibilità che la maggioranza
decida di instaurare un controllo organico (addirittura) in luogo di quello individuale.
compimento delle «operazioni necessarie al conseguimento dell'oggetto sociale »; l'art. 2409-octies C.C.(ma si veda pure il corrispondente art. 2409sexiesdecies C.C.), infine, che distingue l'amministrazione dal controllo, affidandole, rispettivamente, a due organi sociali diversi.
Dopo tutto, potrebbe anche avere una qualche rilevanza, a conforto di
quanto si sta qui ipotizzando, la circostanza che, nella disciplina della s.p.a.,
là ove il legislatore, nell'ammettere l'emissione di strumenti finanziari partecipativi «forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi)) (art.
2346, comma 6 , C.C.), avverta poi la necessità di dover affermare testualmente che nel «diritto di voto su argomenti specificamente indicati » ad essi
riservato si possa inserire « la nomina di un componenteindipendentedel consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco » ( 5 0 ) .
Tutto questo non vuol dire, di per sé solo, che la funzione di controllo
sia anche e sempre - nella s.r.1. - attività a rilevanza metaindividuale,
dacché, altrimenti, non si spiegherebbero né la facoltatività (sotto certe soglie dimensionali) dell'istituzione di un assetto per uffici, né il dato legale
medesimo, il quale pur rimette, in caso di nomina facoltativa, la determinazione delle competenze e dei poteri dell'organo all'atto costitutivo (art.
2477 C.C.).
( 5 0 ) Anche L.A. BIANCHI e A. FELLER, Art. 2468, in Società a responsabilità limitata (nt.
l), 320 ss., nell'affrontare la questione circa il carattere più o meno aperto dell'elenco di cui
all'art. 2468, comma 3, c.c. sembrano propendere per una lettura restrittiva, ferma restando
invece la (diversa) possibilità, con disposizioni statutarie ad hoc, di creare diritti particolari
in ambiti diversi dall'amministrazione o dalla distribuzione di utili, sia pure sottratti, tuttavia,
al regime « iper garantistico» tracciato dal quarto comma della norma sopra citata. Sul punto,
sostanzialmente in linea di continuità, si veda altresì A. BLANDINI (nt. 19), 47 ss., ove si ipotizza
la natura «eccezionale» della previsione. Di interpretazione della disposizione in parola «in
termini restrittivi e tassativi » parla P. REVIGLIONO,
Commento all'art. 2468, in Il nuovo diritto
societario, commentario diretto da G. Cottino-G. Bonfante-O. Cagnasso-P. Montalenti, Bologna, 2004, 1812. In senso contrario, tra gli autori citati nella precedente nota 47, si veda, in
particolare, M. NOTARI (nt. 49), 33 1 , cui adde M. MAUGERI, Quali diritti particolari per il socio
di società a responsabilità limitata?, in questa Rivista, 2004, 1495.
Va rammentato, tuttavia, come la prevalenza degli autori si sia espressa a favore
dell'attribuzione, quali diritti particolari ai sensi dell'art. 2468, c o m a 3, C.C. di speciali
attribuzioni sul piano dei controlli e dell'informazione spettanti al socio. Sul punto, cfr. la
rassegna in M. CAVANNA, Partecipazione e diritti particolari dei soci, in Le nuove s.r.l., a cura
di M. SARALE,
Bologna, 2008, 113 ss., nonché lo stesso P. REWGLIONO,
citato in questa nota ,
1810, e, da ultimo, L.A. BIANCHI e A. FELLER, citati in questa nota, 327 ss., per i quali nomina e
revoca degli amministratori e dei sindaci sono considerate attribuzioni equivalenti.
Esclude invece che sia attribuibile a singoli soci anche il potere di designazione di taluno
dei componenti il collegio sindacale o dell'intero organo, A. BLANDINI (nt. 19), 126 S.; di
diverso avviso, G. ZANARONE (nt. 19), 350.
I
Tuttavia, è altrettanto indubbio che il carattere necessariamente collettivo (e in un caso anche collegiale) delle decisioni prodromiche all'implementazione di un siffatto sistema di controllo organico non può non avere
rilevanza alcuna sul piano dell'interpretazione e della ricostruzione della
relativa disciplina, legale o statutaria.
In particolare, come si diceva, là ove si deve decidere nell'ordine, della
derogabilità e della disponibilità dei diritti individuali d'informazione e d'ispezione.
Per quanto concerne il primo profilo, si dovrebbe condividere - tenuto conto altresì delle valide argomentazioni cui si è già fatto cenno in precedenza ( 5 1 ) , addotte a suo favore - l'assunto a detta del quale l'art. 2476
C.C.rappresenti una norma modificabile ad opera dell'atto costitutivo, a
condizione tuttavia di aggiungere - e la limitazione è obbligata proprio
in ragione di quanto rilevato nelle pagine precedenti - che la deroga
non sia estesa sino al punto di sopprimere qualsivoglia controllo, interno
e sistematico, sulla gestione.
In quest'ultimo senso, depone infatti il contenuto essenziale - come si
è avuto modo di rilevare - del contratto sociale in tema di controlli; in questo senso depone altresì la circostanza che, solo nella cooperativa-s.r.1. parrebbe ipotizzabile l'esclusione statutaria di qualsivoglia controllo interno,
stante la necessaria presenza della vigilanza ad opera dell'autorità amministrativa (art. 2545-sexiesdecies C.C.) e stante, altresì, la possibilità di ipotizzare, in detta ipotesi, l'applicazione del controllo mediato di cui all'art.
2545-bis C.C. P2).
In buona sostanza, la tesi è che - al di fuori del modello non lucrativo
testé menzionato - la derogabilità in minus del controllo individuale del
socio non amministratore possa ritenersi ammissibile nelle s.r.1. solo in presenza, alternativamente,o dell'attivazione eteroimposta di un assetto di controlli di tipo corporativo, a sua volta articolato nei due momenti della vigilanza, quella gestionale e quella contabile, di regola concentrati nel solo collegio sindacale (53), owero della (contestuale) creazione, per opera dell'atto
1
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(51)
Si veda retro par. 3 e, soprattutto, N. ABRIANI
(nt. 17), 164 ss., cui adde G.A. REscio, La nuova disciplina della s.r.1.: l'autonomia statutaria e le decisioni dei soci, in La riforma del diritto societario a cura di N. DI CAGNO, Bari, 2004, 164 ss., che si esprime a
favore di opzioni statutarie coerenti con il modello organizzativo complessivamente valutato
e disegnato dalle parti.
(nt. 28), 312 ss.
( 5 2 ) SUI punto, si veda P. BENAZZO
( 5 3 ) Con la precisazione che l'obbligatorietà del controllo organico di per sé sola non
comporta automaticamente la soppressione di quello individuale: quest'ultima, infatti, deve
sempre rimanere frutto di un'espressa scelta « organizzativa » dei soci.
costitutivo, di un organo (interno) di controllo, che sappia coniugare- questa è la precisazione che il legislatore pone mercé il rinvio a figure tipiche competenze e poteri adeguati unitamente a requisiti di autonomia e indipendenza che assicurino, nel loro complesso, i presupposti per un corretto ed
efficiente svolgimento del monitoraggio sulla gestione sociale.
Per quanto concerne, invece, l'altra questione cui si faceva cenno,
quella relativa cioè al carattere disponibile dell'art. 2476 C.C., pare legittimo esprimersi nel senso che la scelta tra un sistema di controlli a potere
(individuale) e uno a dovere (organico) possa ascriversi tra gli atti e le decisioni «di organizzazione » e, dunque, in quanto tale, in una società di capitali, qual è pure la s.r.l., disponibile a (semplice) maggioranza.
A favore di tale soluzione, si pone, innanzi tutto e ancora una volta, il
dato sistematico, se è vero che la filosofia di fondo della riforma del diritto
delle società di capitali si caratterizza per la decisa erosione delle posizioni
soggettive individuali al cospetto del potere della maggioranza di disporre
del contratto sociale (j4).
Nel medesimo senso, inoltre, depone lo stesso dato particolare, cui si è
fatto cenno poc'anzi, rappresentato dalla disciplina legale della s.r.l., ove
affida, sempre e comunque, la scelta circa l'opzione tra un controllo «per
persona » e uno « organico » a una decisione collettiva (e collegiale) dei soci
medesimi, oltre tutto non già, per così dire, episodica, ma addirittura consacrata dal (e nel) contratto sociale.
È pur vero che una siffatta opzione potrebbe anche essere letta adottando la lettura atomistica e per così dire antagonista della s.r.1. rispetto al modello azionano - in senso diametralmente opposto a quanto
appena prospettato. E, in questo modo, sul presupposto che le prerogative
individuali di cui all'art. 2476 C.C.costituirebbero «diritti connessi alla partecipazione dei soci, a diretta tutela dei loro interessi D, «completamente
indipendenti dai rapporti di maggioranza nella società » ( 9 , addivenire
(54) È un dato di fatto, ormai acquisito dalla scienza giuridica, che, con la novella del
2003, si debba registrare l'arretramento delle norme inderogabili in favore della negoziabilità
delle posizioni individuali, l'evoluzione delle tutele dei singoli da reali in obbligatorie e la sostituzione infine all'intangibilità dei diritti ad opera della maggioranza di un più ampio diritto
di recesso. Sul punto, si veda, per tutti: C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali2, Padova, 2006, 85 ss.; ID., Introduzione alla riforma delle società di capitali, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, 1, Torino, 2006, 5 ss.; G. ZANARONE, Il ruolo del tipo societario dopo la riforma, ibidem,
57 ss. Ulteriori riferimenti in F. CASALE,
Diritti individuali del socio, regole di govemance e
principi generali nella società cooperativa, in Banca borsa, 2007, I, 483 ss., in nota a Trib. Milano, 1 luglio 2005, ivi, 484, nt. 2-4.
( j 5 ) Così G.M. BUTA (nt. l ) , 614.
alla conclusione secondo cui resterebbero sottratti al potere di disposizione
della maggioranza medesima (56).
D'altro canto, tuttavia, è proprio la diversa prospettiva, che si è inteso
suggerire in queste pagine, a condurre a un esito differente, costituito cioè
dal riconoscimento della potestà in capo alla maior pars a disporre del diritto individuale di vigilanza. Nella misura in cui, infatti, quest'ultimo possa
(e debba) considerarsi, seppur (anche o solo) a tutela di interessi privati,
quale modalità di esercizio e di svolgimento di una funzione di controllo,
connaturata sì all'esercizio in comune di un'impresa, ma diversamente declinabile in codici organizzativi non ugualmente modulati (dal piano del potere a quello del dovere), parrebbe infatti ragionevole concludere nel senso
che la stessa modalità (potrebbe e) andrebbe assoggettata alla regola che
governa (nei diversi codici) la conformazione delle norme relative al funzionamento dell'organizzazione d'impresa. Vale a dire, quanto alle società di
capitali, al principio di maggioranza, tutt'al più temperato dal riconoscimento in capo al socio dissenziente del diritto di recedere dall'iniziativa comune e di sciogliere così il proprio rapporto sociale.
Dopo tutto, la soluzione appena avanzata appare in linea con quella
che il medesimo legislatore, sempre all'interno del modello non azionario, ha fatto propria con riguardo al diritto di sottoscrizione degli aumenti di capitale sociale da eseguirsi mediante nuovi conferimenti. Dispone, infatti, l'art. 2481-bis C.C. che la decisione avente ad oggetto l'esclusione del relativo diritto possa avvenire anche a semplice maggioranza, in occasione del deliberando aumento, a condizione però che, in
tal senso, si esprima una previsione già presente in atto costitutivo (57), e
(56) Soluzione attualmente prevalente. Si veda, per tutti, C. IBBA (nt. 19), 148; G.M.
BUTA(nt. l), ove ulteriori riferimenti in nota 105. Soprattutto, si veda N. ABRIANI, Controlli
e autonomia statutaria: attenuare k a u d i t n per abbassare la «voice»?, in AGE, 2003, 339
ss., ivi 354 S.; ID. (nt. 17), 179 ss., e R. GUIDOTTI
(nt. 1 ), 1 10 S. Contra S. POLI, 11 nuovo diritto
delle società, a cura di A. MAFFEIALBERTI,
111, Padova, 2005, 1890, nota 27.
(57) In assenza della relativa clausola, sarà possibile offrire l'aumento a terzi o ad alcuno dei soci, così come procedere alla nomina di un collegio sindacale o di un revisore solo
con apposita deliberazione approvata all'unanimità dei soci. Per quanto concerne il diverso
tema relativo alle modalità di introduzione (e di modificazione) durante societate della clausola
che preveda l'istituibilità di un controllo per uffici, sarei dell'awiso che - in linea con la posizione ad oggi dominante relativamente all'art. 2481-bis C.C. - sarebbe sufficiente anche in
questo caso la maggioranza, posto che, al pari di qualsiasi altra decisione «di organizzazione n,
si tratterebbe di una modifica che inciderebbe non già su singole (e puntuali) posizioni individuali, ma che andrebbe a rivolgersi a tutti i soci, indistintamente considerati, in via analoga a
qualunque altra modifica organizzativa che si riflette sulla posizione di questi ultimi, limitandone le prerogative a vantaggio dell'interesse sociale. Sul tema, cfr., per i necessari riferimenti,
a condizione, altresì, che sia riservato al socio, eventualmente dissenziente, il diritto di recesso (58).
Tuttavia, se il diritto individuale è consacrato in una norma non soltanto derogabile (con il limite sopra posto), ma anche (e soprattutto) disponibile a maggioranza (59), il corollario immediato e rilevante in punto di (potenziale) assetto della funzione di vigilanza, è che, in un ipotetico modello
statutario alternativo di s.r.l., controllo individuale e controllo organico potrebbero operare, rispettivamente, quali sistemi congiunti ovvero sostitutivi.
Altro, tuttavia, è (e dovrebbe) rimanere un assetto nel quale la vigilanza «per uffici » sia destinata ad affiancarsi a un diritto di informazione
e di ispezione del singolo socio, altro, viceversa, diviene un assetto nel
quale l'intervento dell'organo o del soggetto all'uopo incaricato si ponga
quale (unica) alternativa all'attivazione del singolo.
Se così è - e veniamo così all'interrogativo che si era lasciato sullo
sfondo - si potrebbe avanzare una risposta altrettanto articolata in funzione delle due opzioni, testé poste, in ordine alla portata dei precetti che
la disciplina legale dedica all'organo e ai soggetti incaricati dei controlli
ai sensi dell'art. 2477 C.C., sempre per quanto concerne l'ipotesi di una
s.r.1. « a valenza privata D.
Infatti, fermo restando il carattere inderogabile, da tributarsi ai precetti
in parola, nell'eventualità in cui il controllo organico sia obbligatorio in ragione della rilevanza ((pubblica » della singola s.r.l., la declinazione dei medesimi precetti dovrebbe diversamente articolarsi in una s.r.1. minore, a seG. DE MARCHI, A. SANTUS
e L. STUCCHI, Art. 2481-bis, in Società a responsabilità limitata (nt.
l ) , 1179 ss.
(58) In verità, quest'ultima costituisce una questione particolarmente delicata quanto
ostica, la cui soluzione, nel silenzio della disciplina legale della s.r.1. lucrativa (cfr. l'art.
2473 C.C.),dovrebbe di necessità passare per il tramite della risposta all'altra domanda: quella
cioè relativa all'eventuale applicabilità, in via analogica, della norma contenuta nell'art. 2437,
lett. g), C.C., ovviamente sul presupposto ulteriore che nelle «modificazioni dello statuto concementi i diritti di voto o di partecipazione » rientri pure l'alterazione dell'assetto dei diritti del
singolo uti socius di informazione sulla gestione e di consultazione dei relativi documenti sociali. La risposta, tuttavia, dovrebbe essere affermativa, in considerazione della scelta analoga
che il legislatore ha operato con riguardo all'art. 2481-bis C.C.
(59)
DOPOtutto, potrebbe concedersi rilevanza anche all'argomento secondo cui, ove si
dovesse propendere per I'inderogabilità e l'indisponibilità assolute del diritto individuale di
controllo, pur in presenza di presidi alternativi, quali per l'appunto un assetto di vigilanza
«per uffici », la s.r.1. presenterebbe un sistema di monitoraggio interno addirittura eccedente
quello della s.p.a., la quale pur costituirebbe il modello per sua essenza vocato a una raccolta,
indistinta e diffusa, di risparmio (anche a capitale di rischio) nel mercato. Sul punto, si veda già
i puntuali rilievi di N. ABRIANI
(nt. 17), 157 ss.
conda che il controllo sia «additivo » o « sostitutivo » nei termini appena
indicati i60).
Nel primo caso, piena dovrebbe essere la competenza dell'autonomia
privata nel configurare l'organo o il soggetto deputati al controllo, stabilendone, con la massima libertà, le condizioni di formazione e di funzionamento, nonché le relative attribuzioni, in senso vuoi accrescitivo, vuoi, parimenti, diminutivo, rispetto a quelle proprie del collegio o dell'ufficio di
vigilanza nella s.p.a. ('jl). Finanche - e così prendendo posizione a favore
del carattere non tassativo dell'altemativa posta dal legislatore nel comma
1 dell'art. 2477 C.C.- sostituendo il collegio sindacale con gli organi di
vigilanza propri dei modelli di amministrazione e di controllo alternativi:
ad esempio, facendo del collegio sindacale un ufficio di vigilanza e di supervisione sull'alta amministrazione e sull'indirizzo strategico della società tramite il suo coinvolgimento nell'approvazione delle operazioni strategiche e
dei piani industriali e finanziari [cfr. art. 2409-terdecies, lett. f-bis), C.C.].O
ancora, disarticolando lo stesso organo amministrativo nelle due anime,
quella esecutiva e quella « di controllo interno sulla gestione », sulla falsariga del modello monistico (62) P3).
(60) Distinta - e non espressamente trattata nel testo - rimane la questione circa le
modalità con cui integrare eventuali lacune del dettato legale cui l'atto costitutivo medesimo
non abbia posto rimedio. Anche sotto questo profilo, la soluzione che si sta delineando nel testo, mi pare, sia in grado di orientare la soluzione, dovendosi rispondere per una tendenziale
quanto automatica applicabilità delle comspondenti norme della s.p.a. nel caso in cui il controllo organico sia sostitutivo e dovendosi invece operare con il filtro della « compatibilità »
in funzione della concreta conformazione del controllo (e quindi del soggetto a ciò deputato)
operata dall'atto costitutivo nell'eventualità di un controllo additivo.
(61) Sottolinea il carattere non tassativo dell'alternativa posta ex art. 2477 C.C. con riguardo al collegio volontario, 0. CAGNASSO (nt. 3), 277, con conseguente accesso statutario a
modalità operative alternative.
(62) DOPOtutto, il principio ispiratore della riforma, relativamente alla disciplina della
s.r.1. e al conseguente ruolo dell'autonomia statutaria è quello di prevedere una generale «libertà di forme organizzative», riconoscendo « ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative, ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli
interessi dei soci » [art. 3, comma 1 , lett. C) e d ) , 1. 366/2001]:dei soli soci dunque e non anche
di quelli meta-individuali, cui la funzione di controllo- a certe condizioni e sopra certe soglie
- è ex lege chiamata.
(63) Altro problema rimane, per contro, quello di dare un senso a quelle norme legali le
quali, per un verso, fanno riferimento genericamente ai «soggetti » di cui all'art. 2477 C.C., anche per iniziative e interventi che, in termini logici e funzionali, non paiono avere ragione con
riguardo a chi sia incaricato del solo controllo legale dei conti (cfr. art. 2475-ter C.C.), o che, per
un altro verso, non includono tutti questi soggetti nell'ambito di applicazione di principi che,
viceversa, ben potrebbero (e dovrebbero) operare (cfr. art. 2476, ultimo comma, C.C.). A sua
volta, l'art. 2475-ter C.C. attribuisce il potere di impugnazione genericamente ai «soggetti pre-
D'altro canto, sempre su questa linea, non si vedrebbe ostacolo a che
l'autonomia privata possa optare per la sostituzione a un organo necessariamente collegiale, qual è, per l'appunto, il collegio sindacale << tipico », di uno
anche solo monocratico, come awiene per il soggetto incaricato della (sola)
revisione contabile.
E di qui addivenire poi all'ulteriore corollario secondo cui anche l'applicazione delle norme presenti nell'articolato normativo della s.r.1. e facenti riferimento a specifici compiti o poteri del sindaco, del collegio sindacale, del revisore o, più genericamente, ai «soggetti previsti dall'art. 2477 D,
andrebbe subordinata alla verifica di quali siano, in concreto, le effettive
attribuzioni e competenze riservate dall'atto costitutivo a un organo o a
un soggetto chiamati a un'attività di vigilanza o di monitoraggio, da svolgersi pur sempre accanto o in aggiunta a un controllo comunque rimessi
all'iniziativa di ciascun socio il quale ultimo, seppur non partecipante all'amministrazione, è (e resta), nella S.r.l., «immanente» sull'organizzazione e sulla gestione sociali.
Diversamente, nell'eventualità cioè della « dissolvenza » per espressa
opzione organizzativa, di un meccanismo di vigilanza, su base sistematica
e immediata, di tipo individuale, lo statuto comune alla funzione di controllo, che si è cercato di ricostruire nel corso delle presenti riflessioni, imporrebbe, anche nella s.r.1. a « rilevanza privata », di non « annacquare e non
« inquinare » l'integrità e l'efficienza di una funzione di vigilanza interna.
Donde, la necessità di optare per una lettura restrittiva della lettera
dell'art. 2477, comma 1, C.C., là dove, per un verso, circoscrive l'intervento
convenzionale soltanto a «competenze e poteri » e, per un altro verso, opta
per un rinvio a figure tipiche.
Tutto questo, per arrivare così a concludere nel senso che l'atto costitutivo - in ipotesi (ma solo in queste ultime) di controllo sostitutivo - non
possa alterare o intaccare quelle prerogative e quelle caratteristiche essenziali delle figure così richiamate che ne definiscono, da un lato, la funzione e
che, dall'altro lato, ne assicurano, sulla carta, un'operatività corretta ed efficiente P4).
>)
visti dall'art. 2477 », comprendendovi così pure il revisore incaricato del solo controllo legale
dei conti, mentre il successivo art. 2479-ter C.C.si riferisce unicamente al collegio sindacale (del
pari anche l'art. 2482-bis C.C.ha cura di distinguere il collegio dal revisore). D'altro canto, sempre la norma da prima citata non precisa se l'iniziativa debba essere collegiale o anche solo individuale; al «collegio sindacale)), per contro, si riferisce l'art. 2479-ter C.C.; così come il
successivo art. 2482-bis C.C.affida le osservazioni sul bilancio al «collegio sindacale), nel mentre attribuisce l'iniziativa per la riduzione del capitale ai ((sindaci».
(64) In questi limiti e con queste finalità, soltanto, possono condividersi quelle posizioni
Ciò significa che, con riguardo alla funzione, risulterebbero non sopprimibili, per quanto concerne il collegio sindacale, quelle competenze e
quei poteri che gli articoli 2403 e 2403-bis C.C.sanciscono per l'organo
omologo (e omonimo) del tipo azionario, nonché, per quanto concerne il
revisore contabile, quelli di cui all'art. 2409-ter C.C., anch'essi fissati per l'omologo (e omonimo) soggetto operante nella s.p.a. ( 6 5 ) .
Ciò significa, altresì, quanto alla struttura dell'ufficio, la necessaria
operatività di quei meccanismi e presidi che assicurano quel minimo di
autonomia e di indipendenza, necessario a consentire uno svolgimento
reale ed efficace della funzione di vigilanza: necessaria collegialità per l'organo incaricato della vigilanza sulla gestione (art. 2404 C.C.); durata del
mandato temporalmente limitata (artt. 2400, comma 1 e 2409-quater,
comma 2, C.C.); predeterminazione del compenso (artt. 2402 e 2409-quater, comma 1 , C.C.); stabilità reale dell'incarico (artt. 2400, comma 2 e
2409-quater, ultimo comma, C.C.).
Peraltro, la lettera dell'art. 2477 C.C. impone di affrontare un ultimo
quesito, sempre con riferimento all'ipotesi del controllo sostitutivo: vale a
dire se l'atto costitutivo possa optare anche solo per un controllo affidato
a un revisore e dunque di natura meramente contabile, owero debba necessariamente (e unicamente) attivare un organo, di natura collegiale e investito della vigilanza di legalità e di correttezza nella gestione come del controllo legale dei conti.
La lettera dell'art. 2477 C.C. si esprime nel senso di una possibile opzione alternativa, indistintamente estesa a qualunque controllo volontario,
additivo o sostitutivo che sia.
Senza dubbio, le smagliature del sistema legale cui più volte si è fatto
qui cenno, non consentono di esprimere una soluzione univoca. Mi pare
tuttavia che una possibile risposta possa essere nel senso di rispettare, anche nell'eventualità della soppressione del controllo individuale, la lettera
dell'art. 2477 C.C.e di - ove si possa usare una simile espressione - « ac-
che affermano la necessità di una corrispondenza tra le prerogative essenziali dell'organo, tipico, e le funzioni attribuibili al medesimo: posizioni tuttavia che, al di fuori, dell'ipotesi del
controllo sostitutivo non potrebbero che fondarsi, tuttavia, o sulla necessità di assicurare l'affidamento di terzi o (anche in via congiunta) sull'istanza di garantire (sempre nell'interesse di
terzi) il corretto svolgimento del controllo. Cfr., in questo senso, C. CACCAVALE (nt. 231,400 S.
(65) In buona sostanza, proprio quelle che il legislatore medesimo ha presupposto nel
momento in cui, nella S.r.l., ha sancito - con norme che, a questo punto, dovrebbe ormai essere chiaro, troveranno necessariamente applicazione in caso di controllo sostitutivo - una
serie di poterildoveri nominati in capo ai sindaci e al revisore.
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contentarsi » nelle s.r.l., a « rilevanza privata », di un controllo di tipo contabile.
Dopo tutto, sempre per fare affidamento sul dato sistematico, lo stesso
legislatore pare accontentarsi di una siffatta opzione nel caso della s.a.s.,
ove il socio non partecipante all'amministrazione (l'accomandante) deve
limitarsi a una verifica, addirittura episodica, della contabilità sociale
(art. 2320, ultimo comma, C.C.).
Nel mentre, per tornare alla S.r.l., la vigilanza - quand'anche dovesse
essere così circoscritta per atto costitutivo - sarebbe pur sempre affidata a
un soggetto, professionalmente qualificato e investito del relativo dovere di
effettivo svolgimento del controllo, il quale, a propria volta, dovrebbe aver
luogo su basi di continuità e di sistematicità, lungo l'intero arco della durata
del singolo esercizio sociale.
Del resto, la lettura che si è venuta proponendo presenterebbe la dote
di consentire un più armonico coordinamento tra il carattere chiuso e privato della s.r.1. e la presenza di presidi interni di controllo sottratti all'iniziativa individuale del socio, nella misura in cui consentirebbe di rinvenire
nella presenza (legale) di funzioni specifiche in capo all'organo o al soggetto, incaricati dei controlli, come di condizioni particolari per l'assunzione e lo svolgimento del relativo incarico, non tanto (o non solo) un'esigenza di salvaguardia di interessi generali o comunque sovra ordinati,
quanto piuttosto (e soltanto) l'operatività dei mezzi necessari per assicurare un'equivalenza in termini funzionali dei due diversi sistemi di vigilanza, attivabili in una s.r.1. anche in via tra loro alternativa, owerosia
quello «per persona » e quello « per uffici N.
Se tutto ciò è corretto, per tirare le fila di quanto sino a qui considerato, la conclusione ultima cui arrivare sarebbe nel senso che i'affrancamento della s.r.1. dal modello azionario, in termini vuoi di autonomia, vuoi
di flessibilità della disciplina attinente all'organizzazione dei controlli interni, diverrebbe assoluto nella sola ipotesi di una s.r.1. a «valenza privata » e di un assetto, nella funzione di vigilanza interna, che veda la compresenza dei due diversi sistemi testé menzionati.