Cumulo di azioni

Case study: L’azione di responsabilità verso gli amministratori nel fallimento
della s.p.a.
Corso di perfezionamento
in Diritto Fallimentare 2008
Università di Siena
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
1
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
2
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
Art. 152 l.fall.: nelle società di capitali e nelle cooperative, la proposta e le
condizioni del concordato fallimentare sono deliberate dagli amministratori
(C.d.A., A.U., Consiglio di gestione), salva diversa previsione dello statuto.
Art. 2308 c.c.: il fallimento scioglie, ma non estingue la società.
Art. 118 l.fall.: in caso di chiusura del fallimento il curatore deve chiedere la
cancellazione della società dal Registro delle Imprese soltanto quando è
compiuta la ripartizione finale dell’attivo (n. 3) e quando nel corso della
procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare,
neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di
procedura (n. 4).
Spossessamento, ma nessuna incompatibilità con i poteri del curatore.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
3
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
Cass. 07.05.1999, n. 4584: “La dichiarazione di fallimento,
pur determinando lo scioglimento della società, (…), non
comporta il venir meno dell'organizzazione sociale né la
cessazione del rapporto che lega la società agli
amministratori, i quali conservano i poteri funzionali alle
necessità della procedura concorsuale e all'esigenza di
assicurare alla società fallita la possibilità di tutelare i propri
interessi nei confronti degli organi fallimentari”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
4
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
Cass. 04.12.1992, n. 12928: “la dichiarazione di fallimento è causa di
scioglimento, non già di estinzione, della società (…), i cui organi
continuano ad operare con i poteri residui compatibili con il perdurante
fallimento - quali: l'opposizione allo stesso, l'intervento alla verificazione
dello stato passivo, la proposta di concordato - e relativamente a rapporti
che sono al di fuori della gestione fallimentare affidata al curatore; ne
consegue che lo spossessamento fallimentare, che priva la società di ogni
potere in relazione al patrimonio destinato a soddisfare i creditori, non
congela gli organi esistenti al momento del fallimento e non impedisce alla
società di provvedere alla sostituzione dei propri amministratori e quindi di
accettare le dimissioni dell'amministratore o degli amministratori in carica e
di nominarne dei nuovi”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
5
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
zMedesimi obblighi gravanti
sull’imprenditore individuale fallito (art.
146, c. 1, l.fall.)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
6
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zObblighi gravanti sull’imprenditore
individuale fallito (art. 146, c. 1, l.fall.)
Art. 49, c. 2, l.fall.: obbligo di comunicazione al curatore di
ogni cambiamento della propria residenza o del proprio
domicilio.
Art. 49, c. 2, l.fall.: obbligo di fornire personalmente al
giudice delegato, al curatore ed al comitato dei creditori
informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della
procedura.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
7
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
zMedesimi obblighi gravanti
sull’imprenditore individuale fallito
zResponsabilità penale (titolo VI, capo I,
artt. 216-237 l.fall.)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
8
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zResponsabilità penale (artt. 216-237 l.fall.)
Art. 223 l.fall. “Fatti di bancarotta fraudolenta”
Art. 224 l.fall. “Fatti di bancarotta semplice”
Art. 225 l.fall. “Ricorso abusivo al credito”
Art. 226 l.fall. “Denuncia di crediti inesistenti”
Art. 232 l.fall. “Domande di ammissione di crediti simulati o distrazioni
senza concorso col fallito”
Art. 234 l.fall. “Esercizio abusivo di attività commerciale”
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
9
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zContinuazione del rapporto con la società
zObblighi gravanti sull’imprenditore
individuale fallito
zResponsabilità penale
zResponsabilità civile
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
10
Conseguenze del fallimento per gli
amministratori della società
zResponsabilità civile
Art. 2393 c.c. (nella s.p.a.) azione sociale di responsabilità
Art. 2393 bis c.c. (nella s.p.a.) azione sociale di responsabilità
esercitata dai soci
Art. 2394 c.c. (nella s.p.a.) azione di responsabilità verso i
creditori sociali
Art. 2476, c. 7, c.c. (nelle s.r.l.) azione di resp. (anche) contro
i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
11
Caratteristiche e presupposti
Azione sociale
z Azione contrattuale
z Violazione del
dovere generico di
diligenza (professionale)
z Violazione di doveri
specifici imposti dalla
legge o dallo statuto (non
concorrenza, conflitto di
interessi, tenuta delle
scritture contabili et
cetera)
Siena, 28.02.2008
Azione creditori sociali
z Azione extracontrattuale
z Violazione del dovere
generico di diligenza
(professionale)
z Violazione di doveri
specifici imposti dalla
legge o dallo statuto (non
concorrenza, conflitto di
interessi, tenuta delle
scritture contabili et
cetera)
Antonio Coppola
12
Caratteristiche e presupposti
Azione sociale
z Danno diretto al
patrimonio della
società
z Responsabilità solidale
(salvo prova contraria
dell’assenza di colpa).
Siena, 28.02.2008
Azione creditori sociali
z Danno da diminuzione
della garanzia
patrimoniale
z Responsabilità personale
commissiva, omissiva o
per culpa in vigilando.
Antonio Coppola
13
Casi pratici in esame
Casi pratici in esame
z Prodotti elettronici per l’home entertainment
z C.d.A. 3 membri
z Capitale sociale € 566.306,66
z Passivo fallimentare € 25.261.286,52
z Attivo fallimentare stimato € 4.603.010,52
z Richiesta di risarcimento: € 20.658.276,00 (oltre
interessi e rivalutazione monetaria)
z Stato del processo: primo grado, in attesa della
discussione orale (rito societario)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
15
Casi pratici in esame
z Installazione di sistemi di telecomunicazione via
cavo e wireless
z C.d.A. 3 membri
z Capitale sociale € 1.291.142,24 (€ 260.000,00)
z Passivo fallimentare € 10.141.747,96
z Attivo fallimentare stimato € 5.297.446,05
z Richiesta di risarcimento: € 4.901.403,20
z Stato del processo: primo grado, in attesa della
discussione orale (rito societario)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
16
Casi pratici in esame
zRistorazione
zC.d.A. 3 membri
zCapitale sociale € 17.559,54
zPassivo fallimentare € 1.816.000,00
zAttivo fallimentare stimato € 1.185.000,00
zRichiesta di risarcimento: € 829.000,00
zStato del processo: primo grado, trattenuta
in decisione (rito ordinario)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
17
Legittimazione all’azione
- Carenza di autorizzazione del
Giudice delegato
- Carenza del parere del Comitato dei
creditori
Legittimazione all’azione
zArt. 2394 bis c.c.
zArt. 146, c. 2, l.fall.
zCuratore
zAutorizzazione del Giudice delegato
zParere obbligatorio, ma non vincolante,
del comitato dei creditori
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
19
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
Dalla documentazione fornita da controparte
risulta chiaramente che il Curatore del
fallimento ha chiesto ed ottenuto dal Giudice
delegato la sola autorizzazione ad
“esercitare l’azione di responsabilità ai
sensi dell’art. 2394 c.c. nei confronti degli
amministratori”, ovvero l’azione di
responsabilità verso i creditori sociali,
dovendosi così escludere la legittimazione di
parte attrice ad invocare l’azione sociale
responsabilità ex art. 2393 c.c. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
20
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
(…) L’autorizzazione del Giudice delegato deve,
infatti, essere interpretata in stretta
correlazione con le richieste del Curatore, il
quale non ha genericamente avanzato istanza per
l’autorizzazione a “citare per danni gli
amministratori” – ipotesi in cui avrebbe potuto
attivare discrezionalmente lo strumento
risarcitorio ritenuto più utile – ma ha sponte
sua preventivamente indicato e ristretto le
proprie facoltà processuali alla sola azione
che, evidentemente, intendeva esperire.
Diversamente, sarebbe come ammettere che, poiché
il Curatore è stato autorizzato a transigere,
potrà farlo indipendentemente dalle condizioni
indicate nella istanza di autorizzazione alla
transazione. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
21
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
(…) Questa difesa eccepisce, dunque, la
carenza di legittimazione attiva della
Curatela del fallimento per quella parte
della azione che riguarda la presunta
responsabilità degli amministratori nei
confronti della società e chiede che il
Tribunale ne tenga conto soprattutto in
considerazione del differente atteggiarsi
dell’onere probatorio – che ex art. 2394 c.c.
ricade in toto sulla Curatela – anche in
merito alla sussistenza e quantificazione del
danno, il quale dovrà, quindi, riguardare
soltanto i presunti pregiudizi arrecati ai
creditori sociali e non quelli eventualmente
arrecati alla società.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
22
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
zEccezione di carenza di autorizzazione da
parte del giudice delegato
Trib. Padova, 06.08.2004: “L'autorizzazione data per la costituzione di
parte civile conserva efficacia anche per la causa civile eventualmente
instaurata dopo la definizione del processo penale con il
patteggiamento. (…)
Nell'amministrazione straordinaria, così come nel fallimento,
l'autorizzazione data per stare in giudizio non deve necessariamente
preesistere all'azione giudiziaria, e può utilmente intervenire
successivamente con efficacia sanante retroattiva, anche dopo la
rimessione della causa al collegio”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
23
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
I convenuti asseriscono che il Curatore sia
carente di legittimazione attiva (…).
Tale eccezione si basa, ad avviso di questa
difesa, su di una interpretazione
eccessivamente rigorosa, per non dire
forzata, tanto dell’istanza di autorizzazione
all’azione, quanto della natura dell’azione
di responsabilità contemplata dall’art. 146
l.f. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
24
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
(…) Sul punto la Cassazione (si legga Cass.
06.12.2000, n. 15487) ha avuto più volte modo
di chiarire che le due azioni contemplate
dagli artt. 2393 e 2394 c.c., nell’ipotesi di
fallimento di una società di capitali
confluiscono in un’unica azione (di cui
diviene titolare il curatore), che è,
appunto, quella prevista dall’art. 146 l.f.,
rispetto alla quale le due richiamate azioni
si presentano come inscindibili, cumulando
l’azione ex art. 146 l.f. in modo
indifferenziato i presupposti e gli scopi di
entrambe, nel fine di acquisire all’attivo
fallimentare tutto quanto sottratto per fatti
imputabili agli amministratori.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
25
Legittimazione (autorizzazione G.d.)
(…) Si produce comunque il provvedimento reso
in data (…) col quale il Giudice delegato, di
fronte alla richiesta da parte del curatore
di una interpretazione autentica
dell’autorizzazione all’origine del presente
giudizio ha precisato che “il provvedimento
autorizzativo deve intendersi nel senso più
ampio di autorizzazione all’esperimento
dell’azione di responsabilità ex art. 146
l.f.”.
Con ciò sperando di aver fugato ogni dubbio
circa l’estensione della legittimazione
attiva del curatore.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
26
Legittimazione all’azione
- Carenza di autorizzazione del
Giudice delegato
- Carenza del parere del Comitato dei
creditori
Legittimazione (parere Comitato cred.)
Deve innanzitutto rilevarsi, allo stato
attuale, il difetto di legittimazione
processuale della curatela, perchè,
dall'autorizzazione del Giudice delegato
in atti (all.to 1 di controparte), non è
dato ricavare l'acquisizione del parere
del comitato dei creditori che l'art. 146
2° comma L.F. prescrive, invece, come
obbligatorio. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
28
Legittimazione (parere Comitato cred.)
(…) La suprema corte ha infatti ritenuto
che l'interpello del comitato dei
creditori ex art. 146 2° comma L.F.
costituisca "elemento di validità nella
formazione dell'atto degli organi del
fallimento" cosicchè "la violazione da
parte del giudice delegato dell'obbligo
prescritto dall'art. 146 comma 2 l.
fall., di sentire il comitato dei
creditori, incide negativamente sulla
regolarità dell'atto di autorizzazione a
promuovere l'azione di responsabilità ivi
prevista" (così Cass. Civ. 14 luglio
1987, n. 6121).
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
29
Legittimazione (parere Comitato cred.)
zEccezione di carenza del parere del
comitato dei creditori
Cass. 11 marzo 1987, n. 2523: “Ai fini dell'esercizio delle
azioni di responsabilità, (…), la consultazione del comitato dei
creditori (…) costituisce un momento tipico dell'iter tendente
alla formazione del decreto del giudice delegato, di
autorizzazione della curatela all'esercizio delle dette azioni,
(…), l'atto che viene, sia pure irregolarmente a formarsi, non
è più impugnabile neppure fuori della procedura fallimentare”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
30
Legittimazione (parere Comitato cred.)
zEccezione di carenza del parere del
comitato dei creditori
Cass. 11 marzo 1987, n. 2523: “La mancanza del parere del
comitato dei creditori, ai fini dell'esercizio dell'azione di
responsabilità da parte del curatore contro amministratori,
sindaci e liquidatori della società fallita, (…), può essere fatta
valere (…) con un reclamo di carattere endofallimentare. In
difetto dell'esercizio di tali rimedi, non può agirsi al di fuori
della procedura concorsuale, ancorché l'autorizzazione ad
agire data dal giudice delegato si sia formata irregolarmente”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
31
Legittimazione (parere Comitato cred.)
«Il mancato parere del comitato dei creditori, ai fini
dell'autorizzazione all'esercizio dell'azione di
responsabilità contro amministratori e sindaci della
società fallita, non determina il difetto di
legittimazione "ad processum" del curatore»; così si è
espresso Tribunale Milano, 02.02.1981, ribadendo una
costante giurisprudenza che ha sempre considerato la
mancanza del parere non vincolante del Comitato dei
creditori ex art. 146 l.fall. quale mera irregolarità
endoprocedimentale tale da non configurare un vizio
dell'azione per cui oggi è causa.
A riconferma di quanto sopra Tribunale Napoli, 12
settembre 2002, ha chiarito che detto parere non
vincolante del Comitato dei creditori non è «un
elemento indispensabile per l'integrazione dei poteri
del curatore», sì che detta «irregolarità, tutta
interna alla procedura concorsuale, [è] reclamabile
solo ex art. 26 l.fall.». (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
32
Legittimazione (parere Comitato cred.)
(…) Sfruttando la medesima argomentazione, anche
Tribunale Milano, 13.10.1988, e Tribunale Milano,
15.07.1991, avevano già avuto modo di affermare che
«Il decreto, con il quale il giudice delegato
autorizza l'azione di responsabilità contro
amministratori e sindaci, può essere impugnato, in
difetto del parere del comitato dei creditori,
soltanto all'interno della procedura fallimentare
mentre è escluso che il convenuto possa sollevare la
relativa eccezione nel giudizio promosso nei suoi
confronti», ribadendo, dunque, una corretta
interpretazione già ratificata da Cassazione
11.03.1987, n. 2523, secondo cui «La mancanza del
parere del comitato dei creditori, ai fini
dell'esercizio dell'azione di responsabilità da parte
del curatore contro amministratori (…) può essere
fatta valere mediante i rimedi previsti dagli art. 26
e 36 l.fall., cioè con un reclamo di carattere
endofallimentare. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
33
Legittimazione (parere Comitato cred.)
(…) In difetto dell'esercizio di tali rimedi, non può
agirsi al di fuori della procedura concorsuale,
ancorché l'autorizzazione ad agire data dal giudice
delegato si sia formata irregolarmente».
Sebbene, dunque, l’eccezione sollevata dalle
controparti sia inammissibile e/o improcedibile perché
introdotta quale mera eccezione processuale, anziché
nelle forme prescritte dalla legge fallimentare,
questa difesa produce – per mero tuziorismo difensivo
– copia del parere espresso dal Comitato dei creditori
del fallimento.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
34
Legittimazione (parere Comitato cred.)
zModalità di formazione del consenso
Cass. 14.07.1987, n. 6121: “Ai fini dell'osservanza dell'obbligo (…)
di sentire il comitato dei creditori per promuovere l'azione di
responsabilità contro gli amministratori della società fallita, non è
necessario che il parere di tale organo venga espresso in adunanza
personale dei suoi componenti, ma è sufficiente che venga richiesto
ai componenti stessi con invito a manifestarlo in un certo termine e
l'avvertenza che la mancata risposta sarà considerata come parere
favorevole, restando la mancanza di quel parere, come la congruità
del detto termine, sindacabile soltanto nel processo di fallimento
con il reclamo ex art. 26 l. fall.”
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
35
Legittimazione (parere Comitato cred.)
zModalità di formazione del consenso
Cass. 25.09.1980 , n. 5327: “In tema di azione di responsabilità
contro gli amministratori della società fallita, (…), il requisito del
preventivo parere del comitato dei creditori non è soggetto a
particolari formalità, e pertanto, deve ritenersi sussistente anche
nel caso in cui i membri del comitato, dopo discussione
collegiale, si siano riservati di esprimere successivamente per
iscritto la loro opinione, ed a ciò abbiano provveduto prima del
provvedimento del giudice delegato di autorizzazione del
curatore alla proposizione dell'azione medesima”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
36
Cumulo di azioni
- Genericità della domanda
- Onere probatorio
Cumulo di azioni (genericità)
La domanda avanzata dalla Curatela è
inammissibile perché generica, in quanto
al Curatore che eserciti l’azione di
responsabilità nei confronti degli
amministratori della fallita è concesso
dall’art. 146 l.fall. il potere di
cumulare le azioni di responsabilità di
cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., ma tale
cumulo di azioni non deve portare alla
confusione tra le stesse.(…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
38
Cumulo di azioni (genericità)
(…) La riunione delle domande avanzate ex
artt. 2393 e 2394 c.c. non comporta,
infatti, una deroga allo ius commune per
cui ciascuna delle due azioni di
responsabilità resta rigidamente regolata
in base alla disciplina dettata per ognuna
di esse dal codice civile, tal che la
Curatela deve comunque dichiarare per
quali fatti l’una o l’altra delle due
azioni viene esercitata, sopportandone
altresì il conseguente onere probatorio
(in tal senso App. Milano, 09.10.1984).
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
39
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Trib. Milano, 12.03.2007: “L'azione esperita dal curatore ai sensi
dell'art. 146 l.fall, racchiude con carattere unitario e inscindibile l'azione
sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392 e 2393 c. c. e l'azione
spettante ai creditori sociali ai sensi dell'art. 2394 c.c., per cui al
fallimento attore spetta unicamente l'onere di provare l'inadempimento
dell'amministratore ad uno o più obblighi impostigli dalla legge o
dall'atto costitutivo, il danno patito dalla società e che esso discende in
via immediata e diretta dalla condotta dolosa o colposa dell'
amministratore”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
40
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Cass. 07.11.1997, n. 10937: “L'azione di responsabilità contro
amministratori e sindaci, esercitata dal curatore del fallimento, ex
art. 146 l. fall., compendia in sé le azioni ex art. 2393 e 2394
c.c., ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società
fallita, visto unitariamente come garanzia e dei soci e dei
creditori sociali; essa sorge, ai sensi dell'art. 2394, comma 2,
c.c., nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente
al soddisfacimento dei creditori della società e si trasmette al
curatore nel caso di fallimento sopravvenuto. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
41
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Cass. 07.11.1997, n. 10937: (…) Ne consegue che la
prescrizione quinquennale, di cui all'art. 2949, comma 2, c.c.,
decorre dal momento in cui si verifica l'insufficienza del
patrimonio sociale: momento che, non coincidendo con il
determinarsi dello stato di insolvenza, può essere anteriore o
posteriore alla dichiarazione di fallimento”.
(Trib. Milano, 13.10.1988)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
42
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
App. Napoli 22.11.1990 (Cass. S.U. 6 ottobre 1981, n.
5241): “L’art. 146, secondo comma, non fa quindi altro che
trasferire al curatore la legittimazione esclusiva ad esercitare
quelle stesse azioni che prima del fallimento spettavano alla
società ed ai creditori sociali. Tali azioni vengono esercitate
cumulativamente ed inscindibilmente dal curatore, il quale
esercitando contemporanea-mente le azioni ex art. 2393 e
2394 c.c., cumula i vantaggi di entrambe le azioni”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
43
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Trib. Milano, 29.11.2003: “L’art. 146 l.fall. configura, per
l'ipotesi di fallimento, la legittimazione esclusiva in capo al
curatore ad esercitare le azioni normalmente esperibili
dalla società (ex art. 2392 e 2393 c.c.) e dai creditori
sociali (ex art. 2394 c.c.) con la conseguenza che, laddove
il curatore abbia fatto valere entrambi i profili di
responsabilità, il compimento del termine prescrizionale
dovrà essere valutato con riferimento allo specifico "dies a
quo" relativo a ciascuna delle due azioni. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
44
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Trib. Milano, 29.11.2003: (…) In particolare: per l'azione
sociale di responsabilità con riguardo alla data di
commissione del fatto dannoso (ovvero di emersione del
relativo pregiudizio), salva la sospensione ex art. 2941, n.
7, c.c.; per l'azione dei creditori sociali in riferimento alla
data nella quale risulti oggettivamente conoscibile dal ceto
creditorio la "insufficienza" del patrimonio sociale, "id est"
lo squilibrio tra attività e passività”.
(Trib. Ivrea, 27.11.2004 )
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
45
Cumulo di azioni
zAzione unitaria o somma di azioni distinte
Cass. 22.10.1998, n. 10488: “(..) all'art. 146 della legge
fallimentare, ove si prevede la possibilità per il curatore
del fallimento della società di agire contro gli
amministratori a norma degli articoli 2393 e 2394 del
codice civile, per tal modo confermandosi la persistenza,
nella pendenza della procedura concorsuale, di una
duplicità di azioni”.
(Trib. Torino 12.01.1999)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
46
Cumulabilità dell’azione sociale con
l’azione dei creditori sociali
Azione unitaria
z Onere probatorio facilitato (ex
contractu, senza necessità di
dimostrare dolo o colpa).
z Unico dies a quo per il calcolo
del termine di prescrizione
(scoperta della insufficienza
del patrimonio sociale).
z Unico criterio di individuazione
e quantificazione del danno.
Siena, 28.02.2008
Somma di azioni
z Onere probatorio differenziato
in base alla azione, di volta in
volta, esperita.
z Differente dies a quo per il
calcolo del termine di
prescrizione (cessazione degli
amministratori dalla
carica/scoperta della
insufficienza del patrimonio
sociale).
z Differenti criteri di
individuazione e
quantificazione del danno.
Antonio Coppola
47
Cumulo di azioni
- Genericità della domanda
- Onere probatorio
Cumulo di azioni ed onere probatorio
Poiché l’azione di responsabilità verso i
creditori sociali ex art. 2394 c.c. si fonda
su di un rapporto extracontrattuale, è onere
della Curatela provare sia quando si è
realizzato il presupposto per invocare tale
responsabilità (e cioè del momento in cui si
sia effettivamente verificata la presunta
insufficienza del patrimonio sociale), sia i
successivi comportamenti di ciascuno degli
amministratori che hanno arrecato danno ai
creditori, nonché il nesso causale tra il
danno ed ogni singolo comportamento e
(soprattutto) la colpa ascrivibile a ciascun
amministratore. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
49
Cumulo di azioni ed onere probatorio
(…) sussisterebbe comunque un’ulteriore
carenza probatoria da parte della Curatela
poiché non sono state indicate, né tantomeno
dimostrate, quali siano le violazioni di
obblighi giuridici compiute da ciascun
amministratore e, in particolare, dal Sig.
Sempronio.
Non è, infatti, sufficiente addurre la sola
circostanza dell’insolvenza oppure
dell’insufficienza del patrimonio sociale per
farne discendere una qualche responsabilità
degli amministratori (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
50
Cumulo di azioni ed onere probatorio
(…) anche perché «il giudice non può
sindacare ex post l’opportunità delle
scelte imprenditoriali compiute dai
gestori del patrimonio sociale» (sic App.
Milano, 14.01.1992). Il principio ora
espresso, direttamente applicativo della
così detta business judgement rule, fa sì
che le scelte gestionali degli
amministratori, seppur poco felici, non
possano divenire – in un secondo tempo ed
alla luce delle conseguenze delle stesse –
motivi di responsabilità, soprattutto ove
tali scelte siano del tutto legittime e
non violino obblighi di legge.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
51
Cumulo di azioni e tipologia del danno
Gli assunti della Curatela difettano di prova
anche per quanto riguarda il danno subito dai
creditori sociali poiché non è dato capire
quale sia il pregiudizio immediato e diretto
che questi ultimi hanno subìto a causa della
singole operazioni individuate da controparte
e quale sia la colpa addebitabile ai
convenuti.
Non è, infatti, sufficiente sostenere che il
danno sia in re ipsa poiché la Curatela
avrebbe dovuto dimostrare quale e quanto sia
stato il pregiudizio economico subìto da
ciascun creditore o, a tutto concedere, da
singole classi di creditori (…).
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
52
Cumulo di azioni e tipologia del danno
(…) Niente di tutto ciò e stato fatto da
controparte, la quale, anzi, ha trascurato di
rilevare come tutti i maggiori rapporti
creditòri con i fornitori della fallita
fossero accompagnati da garanzie fideiussorie
a prima chiamata e senza eccezioni rilasciate
dalle società tedesche del gruppo, tra cui la
stessa capogruppo della fallita. Ne consegue
che i maggiori creditori sociali, (…), erano
doppiamente garantiti sia dal patrimonio
sociale – (…) – sia dalle ridette garanzie
concesse a favore della fallita.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
53
Onere e valenza probatoria
Proprio a causa di questa carenza
probatoria, controparte è stata costretta a
ricorrere alla discutibile pratica della
“riscrittura” ex post dei bilanci sociali.
Ma tale strumento è privo di qualsiasi
valore probatorio poiché viene formato dalla
stessa parte che se ne vorrebbe giovare e,
per di più, è del tutto irragionevole e
contrario a giustizia perché frutto della
arbitraria scelta di una parte processuale
sia circa i bilanci da utilizzare, sia circa
le poste da contestare, tra l’altro in base
a valutazioni fondate su eventi successivi
al momento in cui i bilanci furono formati.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
54
Onere e valenza probatoria
zRelazione del Curatore ex art. 33 l.fall.
Trib. Milano 16.05.1988: “L’unico elemento addotto dal
fallimento attore a sostegno dei propri assunti è costituito dalla
relazione redatta dal curatore (…). Ora è ben vero che il curatore
rivesta nell’esercizio delle sue funzioni la qualifica di pubblico
ufficiale e che quindi alla summenzionata relazione, da lui
redatta, può essere attribuito il carattere di atto pubblico; ma ciò
non autorizza a considerare per questo solo provati i fatti ed i
rilievi riferiti in detta relazione, ove la stessa venga prodotta in
giudizio nel quale la curatela ha veste di parte, (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
55
Onere e valenza probatoria
zRelazione del Curatore ex art. 33 l.fall.
Trib. Milano 16.05.1988: (…) poiché ne risulterebbe altrimenti
travolta la fondamentale regola del processo secondo la quale,
(…), non è consentito ad una delle parti di avvalersi come prova
di elementi da essa stessa formati al di fuori di ogni
contraddittorio e di ogni possibilità di controllo dell’altra parte.
Né sembra (…) che la presunzione di legittimità da cui l’atto
pubblico è assistito possa essere fondatamente invocata per
derogare all’anzidetta regola , posto che questa esprime
un’esigenza giuridica di grado superiore, giacché attinente al
diritto di difesa garantito espressamente dalla Costituzione”.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
56
Metodo e quantificazione
del danno
Metodo e quantificazione del danno
La quantificazione del danno è avvenuta in
base ad una operazione algebrica del tutto
ingiustificata, generalizzante e contraria a
giustizia.
Ne consegue che la Curatela, pur dichiarando
di non voler adottare il metodo di calcolo
basato sulla differenza tra passivo ed
attivo fallimentare, ne utilizza un altro –
solo in parte diverso – il quale è, però,
passibile delle medesime critiche già
avanzate nei confronti della prima
metodologia di calcolo da parte della più
attenta giurisprudenza.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
58
Metodo e quantificazione del danno
z Necessità di un criterio maggiormente specifico
Trib. Napoli, 27.11.1993: “Tale orientamento [differenza tra attivo e
passivo, n.d.a.] non può però essere condiviso. Esso si risolve, infatti,
in un’inammissibile semplificazione del problema probatorio attinente al
nesso di causalità tra l’illecito ed il danno. Semplificazione non
condivisibile perché, da un canto, finisce con il gravare l’amministratore
di danni pur non correlati da alcun nesso di conseguenzialità ordinaria
con l’inadempimento (…).
Decisiva è, invece, la considerazione che nel deficit fallimentare
confluisce anche quello sussistente al momento della perdita del
capitale sociale e che non è affatto ricollegabile allo specifico
adempimento in esame.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
59
Metodo e quantificazione del danno
Infatti, anche la quantificazione effettuata
da parte attrice non si basa sul «criterio
dell'accertamento causale della condotta,
reputando così sussistente la lesione della
integrità del patrimonio sociale solo per le
singole violazioni dimostrate» (sic Trib.
Milano, 18.05.1995, conforme a Cass.,
28.04.1997, n. 3652, Trib. Roma, 19.01.1982 e
App. Milano, 14.10.1994), ma considera come
danno – in via assolutamente generica – tutto
ciò che è accaduto a seguito dell’avverarsi
di una causa di scioglimento della società,
ricostruita in base alla già contestata e
discutibile prassi della “riscrittura” ex
post dei bilanci, (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
60
Metodo e quantificazione del danno
(…) senza indicare quale sia stato l’apporto
causale dato a ciascun fatto dal Sig.
Sempronio e senza considerare che costui non
ha ricoperto alcuna carica all’interno della
fallita se non successivamente al maggio
1995.
Nello stesso modo, il criterio di calcolo
adottato dalla Curatela mira ad esonerare
parte attrice «dalla prova dell’inadempimento
e del nesso di causalità tra comportamento e
danno» (sic Trib. Napoli, 28.03.1995) poiché
fa in modo da non dover elencare le singole
operazioni dannose e da non dover provare la
relativa quantificazione del danno.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
61
Metodo e quantificazione del danno
z Tipologia e quantificazione del danno
Art. 1223 c.c.: conseguenza immediata e diretta
dell’atto di mala gestio.
Art. 1225 c.c.: se l'inadempimento o il ritardo non
dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al
danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta
l'obbligazione.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
62
Metodo e quantificazione del danno
Attivo ∆ Passivo
z Criterio matematico
insensibile alla
tutela processuale degli
interessi in contesa.
z Non distingue tra danni
per cui è dimostrato il
nesso di causalità e danni
non legati al
comportamento degli
amministratori.
Siena, 28.02.2008
Diretto e prevedibile
z Maggiore rispetto dei
principi processuali
inerenti l’onere della
prova ed il contraddittorio.
z Limita il danno a quello
per cui è dimostrato il
nesso di causalità con il
comportamento degli
amministratori.
Antonio Coppola
63
Modalità di quantificazione del danno
Attivo ∆ Passivo
z Quantificazioni
elevate,
non gestibili in sede
transattiva.
z Elevato onere di
registrazione della
sentenza.
z Scarsa possibilità di
recupero delle somme.
Siena, 28.02.2008
Diretto e prevedibile
z Quantificazioni più
realistiche, maggiormente
gestibili in sede
transattiva.
z Minor valore dell’onere di
registrazione della
sentenza.
z Maggiore possibilità di
recupero delle somme.
Antonio Coppola
64
Difficoltà nella quantificazione del danno
… solo in via ipotetica e contestata,
sarebbe stato comunque necessario da parte
della Curatela individuare anche quali e
quanti siano stati i creditori danneggiati
da ogni singola operazione poiché solo i
creditori preesistenti al momento del
compimento delle attività di
amministrazione illegittime possono aver
subìto un danno. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
65
Difficoltà nella quantificazione del danno
(…) Non è dato comprendere, infatti, come
possano aver subito un danno coloro che
abbiano per la prima volta intrattenuto
rapporti con la società dopo il
verificarsi dell’insufficienza
patrimoniale, poiché essi non potevano più
fare affidamento sul capitale sociale
(nell’ipotesi, già ridotto), tal che il
Curatore non può agire anche per la tutela
dei loro diritti. (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
66
Difficoltà nella quantificazione del danno
(…) Ne consegue che l’eventuale danno
procurato dagli amministratori ai
creditori concorrenti dovrà essere
decurtato di quella parte realizzatasi
successivamente al momento (presunto,
contestato e non dimostrato) in cui si è
verificata l’insufficienza patrimoniale.
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
67
Difficoltà nella quantificazione del danno
A ciò si aggiunga che, in ogni caso, il calcolo
adottato dalla Curatela non è corretto perché si
fonda su valori non omogenei e su dati non certi
o, comunque, non accertati. (…)
In particolare:
● il dato A non viene richiamato nella sua
effettiva consistenza ma nel diverso valore ad
esso attribuito da parte attrice attraverso una
personale “ricostruzione” del bilancio chiuso al
31.12.1994; (…)
● il dato C racchiude in sé le perdite derivanti
dalla liquidazione concorsuale, a seguito della
quale le poste attive subiscono una
«notevolissima falcidia a seguito delle vendite
concorsuali» (sic Trib. Genova, 19.9.1988). (…)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
68
Difficoltà nella quantificazione del danno
(…) si incorrerebbe nell’errore logico di
utilizzare e comparare due valori non omogenei:
prima, un patrimonio valutato secondo i criteri
scelti nella prospettiva della continuità della
gestione, quando la società era ancora in pieno
esercizio,(…) e, dopo, un patrimonio valutato con
criteri liquidativi, a seguito dell’intervenuto
fallimento, che sicuramente non è idoneo a
garantire un equo realizzo dei beni oggetto del
concorso (in tal senso Trib. Milano, 14.11.1993 e
Trib. Napoli, 27.11.1993).
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
69
Metodo e quantificazione del danno
z Differenza tra attivo e passivo fallimentare
App. Bologna, 05.02.1997: “Nell'azione di responsabilità
promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli
amministratori di società di capitali, qualora l'addebito sia
costituito dalla sostanziale assenza delle scritture contabili,
la quantificazione del danno può essere rapportata alla
differenza fra attivo e passivo fallimentare”.
(Trib. Genova 19.09.1988, Trib. Roma 05.12.1986, Trib.
Catania 30.08.1986)
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
70
Corso di perfezionamento
in Diritto Fallimentare 2008
Università di Siena
www.unisi.it/dirittofallimentare
Siena, 28.02.2008
Antonio Coppola
71