Cumulo di azioni
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Case study: L’azione di responsabilità verso gli amministratori nel fallimento della s.p.a. Corso di perfezionamento in Diritto Fallimentare 2008 Università di Siena Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 1 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 2 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società Art. 152 l.fall.: nelle società di capitali e nelle cooperative, la proposta e le condizioni del concordato fallimentare sono deliberate dagli amministratori (C.d.A., A.U., Consiglio di gestione), salva diversa previsione dello statuto. Art. 2308 c.c.: il fallimento scioglie, ma non estingue la società. Art. 118 l.fall.: in caso di chiusura del fallimento il curatore deve chiedere la cancellazione della società dal Registro delle Imprese soltanto quando è compiuta la ripartizione finale dell’attivo (n. 3) e quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura (n. 4). Spossessamento, ma nessuna incompatibilità con i poteri del curatore. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 3 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società Cass. 07.05.1999, n. 4584: “La dichiarazione di fallimento, pur determinando lo scioglimento della società, (…), non comporta il venir meno dell'organizzazione sociale né la cessazione del rapporto che lega la società agli amministratori, i quali conservano i poteri funzionali alle necessità della procedura concorsuale e all'esigenza di assicurare alla società fallita la possibilità di tutelare i propri interessi nei confronti degli organi fallimentari”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 4 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società Cass. 04.12.1992, n. 12928: “la dichiarazione di fallimento è causa di scioglimento, non già di estinzione, della società (…), i cui organi continuano ad operare con i poteri residui compatibili con il perdurante fallimento - quali: l'opposizione allo stesso, l'intervento alla verificazione dello stato passivo, la proposta di concordato - e relativamente a rapporti che sono al di fuori della gestione fallimentare affidata al curatore; ne consegue che lo spossessamento fallimentare, che priva la società di ogni potere in relazione al patrimonio destinato a soddisfare i creditori, non congela gli organi esistenti al momento del fallimento e non impedisce alla società di provvedere alla sostituzione dei propri amministratori e quindi di accettare le dimissioni dell'amministratore o degli amministratori in carica e di nominarne dei nuovi”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 5 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società zMedesimi obblighi gravanti sull’imprenditore individuale fallito (art. 146, c. 1, l.fall.) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 6 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zObblighi gravanti sull’imprenditore individuale fallito (art. 146, c. 1, l.fall.) Art. 49, c. 2, l.fall.: obbligo di comunicazione al curatore di ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio. Art. 49, c. 2, l.fall.: obbligo di fornire personalmente al giudice delegato, al curatore ed al comitato dei creditori informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 7 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società zMedesimi obblighi gravanti sull’imprenditore individuale fallito zResponsabilità penale (titolo VI, capo I, artt. 216-237 l.fall.) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 8 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zResponsabilità penale (artt. 216-237 l.fall.) Art. 223 l.fall. “Fatti di bancarotta fraudolenta” Art. 224 l.fall. “Fatti di bancarotta semplice” Art. 225 l.fall. “Ricorso abusivo al credito” Art. 226 l.fall. “Denuncia di crediti inesistenti” Art. 232 l.fall. “Domande di ammissione di crediti simulati o distrazioni senza concorso col fallito” Art. 234 l.fall. “Esercizio abusivo di attività commerciale” Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 9 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zContinuazione del rapporto con la società zObblighi gravanti sull’imprenditore individuale fallito zResponsabilità penale zResponsabilità civile Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 10 Conseguenze del fallimento per gli amministratori della società zResponsabilità civile Art. 2393 c.c. (nella s.p.a.) azione sociale di responsabilità Art. 2393 bis c.c. (nella s.p.a.) azione sociale di responsabilità esercitata dai soci Art. 2394 c.c. (nella s.p.a.) azione di responsabilità verso i creditori sociali Art. 2476, c. 7, c.c. (nelle s.r.l.) azione di resp. (anche) contro i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 11 Caratteristiche e presupposti Azione sociale z Azione contrattuale z Violazione del dovere generico di diligenza (professionale) z Violazione di doveri specifici imposti dalla legge o dallo statuto (non concorrenza, conflitto di interessi, tenuta delle scritture contabili et cetera) Siena, 28.02.2008 Azione creditori sociali z Azione extracontrattuale z Violazione del dovere generico di diligenza (professionale) z Violazione di doveri specifici imposti dalla legge o dallo statuto (non concorrenza, conflitto di interessi, tenuta delle scritture contabili et cetera) Antonio Coppola 12 Caratteristiche e presupposti Azione sociale z Danno diretto al patrimonio della società z Responsabilità solidale (salvo prova contraria dell’assenza di colpa). Siena, 28.02.2008 Azione creditori sociali z Danno da diminuzione della garanzia patrimoniale z Responsabilità personale commissiva, omissiva o per culpa in vigilando. Antonio Coppola 13 Casi pratici in esame Casi pratici in esame z Prodotti elettronici per l’home entertainment z C.d.A. 3 membri z Capitale sociale € 566.306,66 z Passivo fallimentare € 25.261.286,52 z Attivo fallimentare stimato € 4.603.010,52 z Richiesta di risarcimento: € 20.658.276,00 (oltre interessi e rivalutazione monetaria) z Stato del processo: primo grado, in attesa della discussione orale (rito societario) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 15 Casi pratici in esame z Installazione di sistemi di telecomunicazione via cavo e wireless z C.d.A. 3 membri z Capitale sociale € 1.291.142,24 (€ 260.000,00) z Passivo fallimentare € 10.141.747,96 z Attivo fallimentare stimato € 5.297.446,05 z Richiesta di risarcimento: € 4.901.403,20 z Stato del processo: primo grado, in attesa della discussione orale (rito societario) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 16 Casi pratici in esame zRistorazione zC.d.A. 3 membri zCapitale sociale € 17.559,54 zPassivo fallimentare € 1.816.000,00 zAttivo fallimentare stimato € 1.185.000,00 zRichiesta di risarcimento: € 829.000,00 zStato del processo: primo grado, trattenuta in decisione (rito ordinario) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 17 Legittimazione all’azione - Carenza di autorizzazione del Giudice delegato - Carenza del parere del Comitato dei creditori Legittimazione all’azione zArt. 2394 bis c.c. zArt. 146, c. 2, l.fall. zCuratore zAutorizzazione del Giudice delegato zParere obbligatorio, ma non vincolante, del comitato dei creditori Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 19 Legittimazione (autorizzazione G.d.) Dalla documentazione fornita da controparte risulta chiaramente che il Curatore del fallimento ha chiesto ed ottenuto dal Giudice delegato la sola autorizzazione ad “esercitare l’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2394 c.c. nei confronti degli amministratori”, ovvero l’azione di responsabilità verso i creditori sociali, dovendosi così escludere la legittimazione di parte attrice ad invocare l’azione sociale responsabilità ex art. 2393 c.c. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 20 Legittimazione (autorizzazione G.d.) (…) L’autorizzazione del Giudice delegato deve, infatti, essere interpretata in stretta correlazione con le richieste del Curatore, il quale non ha genericamente avanzato istanza per l’autorizzazione a “citare per danni gli amministratori” – ipotesi in cui avrebbe potuto attivare discrezionalmente lo strumento risarcitorio ritenuto più utile – ma ha sponte sua preventivamente indicato e ristretto le proprie facoltà processuali alla sola azione che, evidentemente, intendeva esperire. Diversamente, sarebbe come ammettere che, poiché il Curatore è stato autorizzato a transigere, potrà farlo indipendentemente dalle condizioni indicate nella istanza di autorizzazione alla transazione. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 21 Legittimazione (autorizzazione G.d.) (…) Questa difesa eccepisce, dunque, la carenza di legittimazione attiva della Curatela del fallimento per quella parte della azione che riguarda la presunta responsabilità degli amministratori nei confronti della società e chiede che il Tribunale ne tenga conto soprattutto in considerazione del differente atteggiarsi dell’onere probatorio – che ex art. 2394 c.c. ricade in toto sulla Curatela – anche in merito alla sussistenza e quantificazione del danno, il quale dovrà, quindi, riguardare soltanto i presunti pregiudizi arrecati ai creditori sociali e non quelli eventualmente arrecati alla società. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 22 Legittimazione (autorizzazione G.d.) zEccezione di carenza di autorizzazione da parte del giudice delegato Trib. Padova, 06.08.2004: “L'autorizzazione data per la costituzione di parte civile conserva efficacia anche per la causa civile eventualmente instaurata dopo la definizione del processo penale con il patteggiamento. (…) Nell'amministrazione straordinaria, così come nel fallimento, l'autorizzazione data per stare in giudizio non deve necessariamente preesistere all'azione giudiziaria, e può utilmente intervenire successivamente con efficacia sanante retroattiva, anche dopo la rimessione della causa al collegio”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 23 Legittimazione (autorizzazione G.d.) I convenuti asseriscono che il Curatore sia carente di legittimazione attiva (…). Tale eccezione si basa, ad avviso di questa difesa, su di una interpretazione eccessivamente rigorosa, per non dire forzata, tanto dell’istanza di autorizzazione all’azione, quanto della natura dell’azione di responsabilità contemplata dall’art. 146 l.f. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 24 Legittimazione (autorizzazione G.d.) (…) Sul punto la Cassazione (si legga Cass. 06.12.2000, n. 15487) ha avuto più volte modo di chiarire che le due azioni contemplate dagli artt. 2393 e 2394 c.c., nell’ipotesi di fallimento di una società di capitali confluiscono in un’unica azione (di cui diviene titolare il curatore), che è, appunto, quella prevista dall’art. 146 l.f., rispetto alla quale le due richiamate azioni si presentano come inscindibili, cumulando l’azione ex art. 146 l.f. in modo indifferenziato i presupposti e gli scopi di entrambe, nel fine di acquisire all’attivo fallimentare tutto quanto sottratto per fatti imputabili agli amministratori. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 25 Legittimazione (autorizzazione G.d.) (…) Si produce comunque il provvedimento reso in data (…) col quale il Giudice delegato, di fronte alla richiesta da parte del curatore di una interpretazione autentica dell’autorizzazione all’origine del presente giudizio ha precisato che “il provvedimento autorizzativo deve intendersi nel senso più ampio di autorizzazione all’esperimento dell’azione di responsabilità ex art. 146 l.f.”. Con ciò sperando di aver fugato ogni dubbio circa l’estensione della legittimazione attiva del curatore. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 26 Legittimazione all’azione - Carenza di autorizzazione del Giudice delegato - Carenza del parere del Comitato dei creditori Legittimazione (parere Comitato cred.) Deve innanzitutto rilevarsi, allo stato attuale, il difetto di legittimazione processuale della curatela, perchè, dall'autorizzazione del Giudice delegato in atti (all.to 1 di controparte), non è dato ricavare l'acquisizione del parere del comitato dei creditori che l'art. 146 2° comma L.F. prescrive, invece, come obbligatorio. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 28 Legittimazione (parere Comitato cred.) (…) La suprema corte ha infatti ritenuto che l'interpello del comitato dei creditori ex art. 146 2° comma L.F. costituisca "elemento di validità nella formazione dell'atto degli organi del fallimento" cosicchè "la violazione da parte del giudice delegato dell'obbligo prescritto dall'art. 146 comma 2 l. fall., di sentire il comitato dei creditori, incide negativamente sulla regolarità dell'atto di autorizzazione a promuovere l'azione di responsabilità ivi prevista" (così Cass. Civ. 14 luglio 1987, n. 6121). Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 29 Legittimazione (parere Comitato cred.) zEccezione di carenza del parere del comitato dei creditori Cass. 11 marzo 1987, n. 2523: “Ai fini dell'esercizio delle azioni di responsabilità, (…), la consultazione del comitato dei creditori (…) costituisce un momento tipico dell'iter tendente alla formazione del decreto del giudice delegato, di autorizzazione della curatela all'esercizio delle dette azioni, (…), l'atto che viene, sia pure irregolarmente a formarsi, non è più impugnabile neppure fuori della procedura fallimentare”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 30 Legittimazione (parere Comitato cred.) zEccezione di carenza del parere del comitato dei creditori Cass. 11 marzo 1987, n. 2523: “La mancanza del parere del comitato dei creditori, ai fini dell'esercizio dell'azione di responsabilità da parte del curatore contro amministratori, sindaci e liquidatori della società fallita, (…), può essere fatta valere (…) con un reclamo di carattere endofallimentare. In difetto dell'esercizio di tali rimedi, non può agirsi al di fuori della procedura concorsuale, ancorché l'autorizzazione ad agire data dal giudice delegato si sia formata irregolarmente”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 31 Legittimazione (parere Comitato cred.) «Il mancato parere del comitato dei creditori, ai fini dell'autorizzazione all'esercizio dell'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci della società fallita, non determina il difetto di legittimazione "ad processum" del curatore»; così si è espresso Tribunale Milano, 02.02.1981, ribadendo una costante giurisprudenza che ha sempre considerato la mancanza del parere non vincolante del Comitato dei creditori ex art. 146 l.fall. quale mera irregolarità endoprocedimentale tale da non configurare un vizio dell'azione per cui oggi è causa. A riconferma di quanto sopra Tribunale Napoli, 12 settembre 2002, ha chiarito che detto parere non vincolante del Comitato dei creditori non è «un elemento indispensabile per l'integrazione dei poteri del curatore», sì che detta «irregolarità, tutta interna alla procedura concorsuale, [è] reclamabile solo ex art. 26 l.fall.». (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 32 Legittimazione (parere Comitato cred.) (…) Sfruttando la medesima argomentazione, anche Tribunale Milano, 13.10.1988, e Tribunale Milano, 15.07.1991, avevano già avuto modo di affermare che «Il decreto, con il quale il giudice delegato autorizza l'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, può essere impugnato, in difetto del parere del comitato dei creditori, soltanto all'interno della procedura fallimentare mentre è escluso che il convenuto possa sollevare la relativa eccezione nel giudizio promosso nei suoi confronti», ribadendo, dunque, una corretta interpretazione già ratificata da Cassazione 11.03.1987, n. 2523, secondo cui «La mancanza del parere del comitato dei creditori, ai fini dell'esercizio dell'azione di responsabilità da parte del curatore contro amministratori (…) può essere fatta valere mediante i rimedi previsti dagli art. 26 e 36 l.fall., cioè con un reclamo di carattere endofallimentare. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 33 Legittimazione (parere Comitato cred.) (…) In difetto dell'esercizio di tali rimedi, non può agirsi al di fuori della procedura concorsuale, ancorché l'autorizzazione ad agire data dal giudice delegato si sia formata irregolarmente». Sebbene, dunque, l’eccezione sollevata dalle controparti sia inammissibile e/o improcedibile perché introdotta quale mera eccezione processuale, anziché nelle forme prescritte dalla legge fallimentare, questa difesa produce – per mero tuziorismo difensivo – copia del parere espresso dal Comitato dei creditori del fallimento. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 34 Legittimazione (parere Comitato cred.) zModalità di formazione del consenso Cass. 14.07.1987, n. 6121: “Ai fini dell'osservanza dell'obbligo (…) di sentire il comitato dei creditori per promuovere l'azione di responsabilità contro gli amministratori della società fallita, non è necessario che il parere di tale organo venga espresso in adunanza personale dei suoi componenti, ma è sufficiente che venga richiesto ai componenti stessi con invito a manifestarlo in un certo termine e l'avvertenza che la mancata risposta sarà considerata come parere favorevole, restando la mancanza di quel parere, come la congruità del detto termine, sindacabile soltanto nel processo di fallimento con il reclamo ex art. 26 l. fall.” Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 35 Legittimazione (parere Comitato cred.) zModalità di formazione del consenso Cass. 25.09.1980 , n. 5327: “In tema di azione di responsabilità contro gli amministratori della società fallita, (…), il requisito del preventivo parere del comitato dei creditori non è soggetto a particolari formalità, e pertanto, deve ritenersi sussistente anche nel caso in cui i membri del comitato, dopo discussione collegiale, si siano riservati di esprimere successivamente per iscritto la loro opinione, ed a ciò abbiano provveduto prima del provvedimento del giudice delegato di autorizzazione del curatore alla proposizione dell'azione medesima”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 36 Cumulo di azioni - Genericità della domanda - Onere probatorio Cumulo di azioni (genericità) La domanda avanzata dalla Curatela è inammissibile perché generica, in quanto al Curatore che eserciti l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori della fallita è concesso dall’art. 146 l.fall. il potere di cumulare le azioni di responsabilità di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c., ma tale cumulo di azioni non deve portare alla confusione tra le stesse.(…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 38 Cumulo di azioni (genericità) (…) La riunione delle domande avanzate ex artt. 2393 e 2394 c.c. non comporta, infatti, una deroga allo ius commune per cui ciascuna delle due azioni di responsabilità resta rigidamente regolata in base alla disciplina dettata per ognuna di esse dal codice civile, tal che la Curatela deve comunque dichiarare per quali fatti l’una o l’altra delle due azioni viene esercitata, sopportandone altresì il conseguente onere probatorio (in tal senso App. Milano, 09.10.1984). Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 39 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Trib. Milano, 12.03.2007: “L'azione esperita dal curatore ai sensi dell'art. 146 l.fall, racchiude con carattere unitario e inscindibile l'azione sociale di responsabilità, di cui agli artt. 2392 e 2393 c. c. e l'azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell'art. 2394 c.c., per cui al fallimento attore spetta unicamente l'onere di provare l'inadempimento dell'amministratore ad uno o più obblighi impostigli dalla legge o dall'atto costitutivo, il danno patito dalla società e che esso discende in via immediata e diretta dalla condotta dolosa o colposa dell' amministratore”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 40 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Cass. 07.11.1997, n. 10937: “L'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci, esercitata dal curatore del fallimento, ex art. 146 l. fall., compendia in sé le azioni ex art. 2393 e 2394 c.c., ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia e dei soci e dei creditori sociali; essa sorge, ai sensi dell'art. 2394, comma 2, c.c., nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei creditori della società e si trasmette al curatore nel caso di fallimento sopravvenuto. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 41 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Cass. 07.11.1997, n. 10937: (…) Ne consegue che la prescrizione quinquennale, di cui all'art. 2949, comma 2, c.c., decorre dal momento in cui si verifica l'insufficienza del patrimonio sociale: momento che, non coincidendo con il determinarsi dello stato di insolvenza, può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento”. (Trib. Milano, 13.10.1988) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 42 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte App. Napoli 22.11.1990 (Cass. S.U. 6 ottobre 1981, n. 5241): “L’art. 146, secondo comma, non fa quindi altro che trasferire al curatore la legittimazione esclusiva ad esercitare quelle stesse azioni che prima del fallimento spettavano alla società ed ai creditori sociali. Tali azioni vengono esercitate cumulativamente ed inscindibilmente dal curatore, il quale esercitando contemporanea-mente le azioni ex art. 2393 e 2394 c.c., cumula i vantaggi di entrambe le azioni”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 43 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Trib. Milano, 29.11.2003: “L’art. 146 l.fall. configura, per l'ipotesi di fallimento, la legittimazione esclusiva in capo al curatore ad esercitare le azioni normalmente esperibili dalla società (ex art. 2392 e 2393 c.c.) e dai creditori sociali (ex art. 2394 c.c.) con la conseguenza che, laddove il curatore abbia fatto valere entrambi i profili di responsabilità, il compimento del termine prescrizionale dovrà essere valutato con riferimento allo specifico "dies a quo" relativo a ciascuna delle due azioni. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 44 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Trib. Milano, 29.11.2003: (…) In particolare: per l'azione sociale di responsabilità con riguardo alla data di commissione del fatto dannoso (ovvero di emersione del relativo pregiudizio), salva la sospensione ex art. 2941, n. 7, c.c.; per l'azione dei creditori sociali in riferimento alla data nella quale risulti oggettivamente conoscibile dal ceto creditorio la "insufficienza" del patrimonio sociale, "id est" lo squilibrio tra attività e passività”. (Trib. Ivrea, 27.11.2004 ) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 45 Cumulo di azioni zAzione unitaria o somma di azioni distinte Cass. 22.10.1998, n. 10488: “(..) all'art. 146 della legge fallimentare, ove si prevede la possibilità per il curatore del fallimento della società di agire contro gli amministratori a norma degli articoli 2393 e 2394 del codice civile, per tal modo confermandosi la persistenza, nella pendenza della procedura concorsuale, di una duplicità di azioni”. (Trib. Torino 12.01.1999) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 46 Cumulabilità dell’azione sociale con l’azione dei creditori sociali Azione unitaria z Onere probatorio facilitato (ex contractu, senza necessità di dimostrare dolo o colpa). z Unico dies a quo per il calcolo del termine di prescrizione (scoperta della insufficienza del patrimonio sociale). z Unico criterio di individuazione e quantificazione del danno. Siena, 28.02.2008 Somma di azioni z Onere probatorio differenziato in base alla azione, di volta in volta, esperita. z Differente dies a quo per il calcolo del termine di prescrizione (cessazione degli amministratori dalla carica/scoperta della insufficienza del patrimonio sociale). z Differenti criteri di individuazione e quantificazione del danno. Antonio Coppola 47 Cumulo di azioni - Genericità della domanda - Onere probatorio Cumulo di azioni ed onere probatorio Poiché l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. si fonda su di un rapporto extracontrattuale, è onere della Curatela provare sia quando si è realizzato il presupposto per invocare tale responsabilità (e cioè del momento in cui si sia effettivamente verificata la presunta insufficienza del patrimonio sociale), sia i successivi comportamenti di ciascuno degli amministratori che hanno arrecato danno ai creditori, nonché il nesso causale tra il danno ed ogni singolo comportamento e (soprattutto) la colpa ascrivibile a ciascun amministratore. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 49 Cumulo di azioni ed onere probatorio (…) sussisterebbe comunque un’ulteriore carenza probatoria da parte della Curatela poiché non sono state indicate, né tantomeno dimostrate, quali siano le violazioni di obblighi giuridici compiute da ciascun amministratore e, in particolare, dal Sig. Sempronio. Non è, infatti, sufficiente addurre la sola circostanza dell’insolvenza oppure dell’insufficienza del patrimonio sociale per farne discendere una qualche responsabilità degli amministratori (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 50 Cumulo di azioni ed onere probatorio (…) anche perché «il giudice non può sindacare ex post l’opportunità delle scelte imprenditoriali compiute dai gestori del patrimonio sociale» (sic App. Milano, 14.01.1992). Il principio ora espresso, direttamente applicativo della così detta business judgement rule, fa sì che le scelte gestionali degli amministratori, seppur poco felici, non possano divenire – in un secondo tempo ed alla luce delle conseguenze delle stesse – motivi di responsabilità, soprattutto ove tali scelte siano del tutto legittime e non violino obblighi di legge. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 51 Cumulo di azioni e tipologia del danno Gli assunti della Curatela difettano di prova anche per quanto riguarda il danno subito dai creditori sociali poiché non è dato capire quale sia il pregiudizio immediato e diretto che questi ultimi hanno subìto a causa della singole operazioni individuate da controparte e quale sia la colpa addebitabile ai convenuti. Non è, infatti, sufficiente sostenere che il danno sia in re ipsa poiché la Curatela avrebbe dovuto dimostrare quale e quanto sia stato il pregiudizio economico subìto da ciascun creditore o, a tutto concedere, da singole classi di creditori (…). Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 52 Cumulo di azioni e tipologia del danno (…) Niente di tutto ciò e stato fatto da controparte, la quale, anzi, ha trascurato di rilevare come tutti i maggiori rapporti creditòri con i fornitori della fallita fossero accompagnati da garanzie fideiussorie a prima chiamata e senza eccezioni rilasciate dalle società tedesche del gruppo, tra cui la stessa capogruppo della fallita. Ne consegue che i maggiori creditori sociali, (…), erano doppiamente garantiti sia dal patrimonio sociale – (…) – sia dalle ridette garanzie concesse a favore della fallita. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 53 Onere e valenza probatoria Proprio a causa di questa carenza probatoria, controparte è stata costretta a ricorrere alla discutibile pratica della “riscrittura” ex post dei bilanci sociali. Ma tale strumento è privo di qualsiasi valore probatorio poiché viene formato dalla stessa parte che se ne vorrebbe giovare e, per di più, è del tutto irragionevole e contrario a giustizia perché frutto della arbitraria scelta di una parte processuale sia circa i bilanci da utilizzare, sia circa le poste da contestare, tra l’altro in base a valutazioni fondate su eventi successivi al momento in cui i bilanci furono formati. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 54 Onere e valenza probatoria zRelazione del Curatore ex art. 33 l.fall. Trib. Milano 16.05.1988: “L’unico elemento addotto dal fallimento attore a sostegno dei propri assunti è costituito dalla relazione redatta dal curatore (…). Ora è ben vero che il curatore rivesta nell’esercizio delle sue funzioni la qualifica di pubblico ufficiale e che quindi alla summenzionata relazione, da lui redatta, può essere attribuito il carattere di atto pubblico; ma ciò non autorizza a considerare per questo solo provati i fatti ed i rilievi riferiti in detta relazione, ove la stessa venga prodotta in giudizio nel quale la curatela ha veste di parte, (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 55 Onere e valenza probatoria zRelazione del Curatore ex art. 33 l.fall. Trib. Milano 16.05.1988: (…) poiché ne risulterebbe altrimenti travolta la fondamentale regola del processo secondo la quale, (…), non è consentito ad una delle parti di avvalersi come prova di elementi da essa stessa formati al di fuori di ogni contraddittorio e di ogni possibilità di controllo dell’altra parte. Né sembra (…) che la presunzione di legittimità da cui l’atto pubblico è assistito possa essere fondatamente invocata per derogare all’anzidetta regola , posto che questa esprime un’esigenza giuridica di grado superiore, giacché attinente al diritto di difesa garantito espressamente dalla Costituzione”. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 56 Metodo e quantificazione del danno Metodo e quantificazione del danno La quantificazione del danno è avvenuta in base ad una operazione algebrica del tutto ingiustificata, generalizzante e contraria a giustizia. Ne consegue che la Curatela, pur dichiarando di non voler adottare il metodo di calcolo basato sulla differenza tra passivo ed attivo fallimentare, ne utilizza un altro – solo in parte diverso – il quale è, però, passibile delle medesime critiche già avanzate nei confronti della prima metodologia di calcolo da parte della più attenta giurisprudenza. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 58 Metodo e quantificazione del danno z Necessità di un criterio maggiormente specifico Trib. Napoli, 27.11.1993: “Tale orientamento [differenza tra attivo e passivo, n.d.a.] non può però essere condiviso. Esso si risolve, infatti, in un’inammissibile semplificazione del problema probatorio attinente al nesso di causalità tra l’illecito ed il danno. Semplificazione non condivisibile perché, da un canto, finisce con il gravare l’amministratore di danni pur non correlati da alcun nesso di conseguenzialità ordinaria con l’inadempimento (…). Decisiva è, invece, la considerazione che nel deficit fallimentare confluisce anche quello sussistente al momento della perdita del capitale sociale e che non è affatto ricollegabile allo specifico adempimento in esame. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 59 Metodo e quantificazione del danno Infatti, anche la quantificazione effettuata da parte attrice non si basa sul «criterio dell'accertamento causale della condotta, reputando così sussistente la lesione della integrità del patrimonio sociale solo per le singole violazioni dimostrate» (sic Trib. Milano, 18.05.1995, conforme a Cass., 28.04.1997, n. 3652, Trib. Roma, 19.01.1982 e App. Milano, 14.10.1994), ma considera come danno – in via assolutamente generica – tutto ciò che è accaduto a seguito dell’avverarsi di una causa di scioglimento della società, ricostruita in base alla già contestata e discutibile prassi della “riscrittura” ex post dei bilanci, (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 60 Metodo e quantificazione del danno (…) senza indicare quale sia stato l’apporto causale dato a ciascun fatto dal Sig. Sempronio e senza considerare che costui non ha ricoperto alcuna carica all’interno della fallita se non successivamente al maggio 1995. Nello stesso modo, il criterio di calcolo adottato dalla Curatela mira ad esonerare parte attrice «dalla prova dell’inadempimento e del nesso di causalità tra comportamento e danno» (sic Trib. Napoli, 28.03.1995) poiché fa in modo da non dover elencare le singole operazioni dannose e da non dover provare la relativa quantificazione del danno. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 61 Metodo e quantificazione del danno z Tipologia e quantificazione del danno Art. 1223 c.c.: conseguenza immediata e diretta dell’atto di mala gestio. Art. 1225 c.c.: se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l'obbligazione. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 62 Metodo e quantificazione del danno Attivo ∆ Passivo z Criterio matematico insensibile alla tutela processuale degli interessi in contesa. z Non distingue tra danni per cui è dimostrato il nesso di causalità e danni non legati al comportamento degli amministratori. Siena, 28.02.2008 Diretto e prevedibile z Maggiore rispetto dei principi processuali inerenti l’onere della prova ed il contraddittorio. z Limita il danno a quello per cui è dimostrato il nesso di causalità con il comportamento degli amministratori. Antonio Coppola 63 Modalità di quantificazione del danno Attivo ∆ Passivo z Quantificazioni elevate, non gestibili in sede transattiva. z Elevato onere di registrazione della sentenza. z Scarsa possibilità di recupero delle somme. Siena, 28.02.2008 Diretto e prevedibile z Quantificazioni più realistiche, maggiormente gestibili in sede transattiva. z Minor valore dell’onere di registrazione della sentenza. z Maggiore possibilità di recupero delle somme. Antonio Coppola 64 Difficoltà nella quantificazione del danno … solo in via ipotetica e contestata, sarebbe stato comunque necessario da parte della Curatela individuare anche quali e quanti siano stati i creditori danneggiati da ogni singola operazione poiché solo i creditori preesistenti al momento del compimento delle attività di amministrazione illegittime possono aver subìto un danno. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 65 Difficoltà nella quantificazione del danno (…) Non è dato comprendere, infatti, come possano aver subito un danno coloro che abbiano per la prima volta intrattenuto rapporti con la società dopo il verificarsi dell’insufficienza patrimoniale, poiché essi non potevano più fare affidamento sul capitale sociale (nell’ipotesi, già ridotto), tal che il Curatore non può agire anche per la tutela dei loro diritti. (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 66 Difficoltà nella quantificazione del danno (…) Ne consegue che l’eventuale danno procurato dagli amministratori ai creditori concorrenti dovrà essere decurtato di quella parte realizzatasi successivamente al momento (presunto, contestato e non dimostrato) in cui si è verificata l’insufficienza patrimoniale. Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 67 Difficoltà nella quantificazione del danno A ciò si aggiunga che, in ogni caso, il calcolo adottato dalla Curatela non è corretto perché si fonda su valori non omogenei e su dati non certi o, comunque, non accertati. (…) In particolare: ● il dato A non viene richiamato nella sua effettiva consistenza ma nel diverso valore ad esso attribuito da parte attrice attraverso una personale “ricostruzione” del bilancio chiuso al 31.12.1994; (…) ● il dato C racchiude in sé le perdite derivanti dalla liquidazione concorsuale, a seguito della quale le poste attive subiscono una «notevolissima falcidia a seguito delle vendite concorsuali» (sic Trib. Genova, 19.9.1988). (…) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 68 Difficoltà nella quantificazione del danno (…) si incorrerebbe nell’errore logico di utilizzare e comparare due valori non omogenei: prima, un patrimonio valutato secondo i criteri scelti nella prospettiva della continuità della gestione, quando la società era ancora in pieno esercizio,(…) e, dopo, un patrimonio valutato con criteri liquidativi, a seguito dell’intervenuto fallimento, che sicuramente non è idoneo a garantire un equo realizzo dei beni oggetto del concorso (in tal senso Trib. Milano, 14.11.1993 e Trib. Napoli, 27.11.1993). Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 69 Metodo e quantificazione del danno z Differenza tra attivo e passivo fallimentare App. Bologna, 05.02.1997: “Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori di società di capitali, qualora l'addebito sia costituito dalla sostanziale assenza delle scritture contabili, la quantificazione del danno può essere rapportata alla differenza fra attivo e passivo fallimentare”. (Trib. Genova 19.09.1988, Trib. Roma 05.12.1986, Trib. Catania 30.08.1986) Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 70 Corso di perfezionamento in Diritto Fallimentare 2008 Università di Siena www.unisi.it/dirittofallimentare Siena, 28.02.2008 Antonio Coppola 71
