Cons. di Stato n. 5856 del 26.11.2014

MASSIMA – L'art. 118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella
parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto
dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di
servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che
la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla
dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il
ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte
del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; detta dichiarazione può invece essere
limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il
concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle
prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso
concorrente una facoltà e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr., tra le più recenti,
Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344 e 13 marzo 2014 n. 1224).
L’art. 39 del codice dei contratti prevede al co. 1 che ai concorrenti possa essere chiesto di provare
“la loro iscrizione nel registro della camera di commercio” ed al co. 4 che, laddove occorra “una
particolare autorizzazione” per la prestazione del servizio, la stazione appaltante “può”
richiederne la prova del possesso. Laddove l'amministrazione non ha esercitato la facoltà di cui al
co. 4, sicché si tratta indubbiamente di requisiti di esecuzione, e giustamente l'amministrazione
stessa qualifica come tali in applicazione dei principi di origine comunitaria di libera concorrenza
e non discriminazione e, comunque, di non eccessiva onerosità degli adempimenti richiesti ai
concorrenti, quali il premunirsi delle autorizzazioni locali in parola già in sede di gara e quindi
prima dell’aggiudicazione.
Consiglio di Stato sez. III 26/11/2014 n. 5856
N. 05856/2014REG.PROV.COLL.
N. 06982/2014 REG.RIC.
N. 07073/2014 REG.RIC.
N. 07108/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6982 del 2014, proposto da:
Plurima s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Andrea Manzi e Fabio Dani, con domicilio eletto
presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n. 5;
contro
Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.;
nei confronti di
Azienda ospedaliera universitaria "Ospedali Riuniti" di Ancona;
Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Marco Sica e Mariano Protto, con
domicilio eletto presso l’avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44;
sul ricorso numero di registro generale 7073 del 2014, proposto da:
Azienda ospedaliera universitaria Ospedali Riuniti Umberto I - G. Lancisi - G. Salesi di Ancona,
rappresentata e difesa dall'avv. Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Luca
Spingardi in Roma, Via Filippo Civinini n. 12;
contro
Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.;
nei confronti di
Plurima s.p.a.;
Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mariano Protto e Marco Sica, con
domicilio eletto presso l’avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44;
sul ricorso numero di registro generale 7108 del 2014, proposto da:
Croce Amica One Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Mariano Protto e Marco Sica, con
domicilio eletto presso l’avv. Mariano Protto in Roma, Via Cicerone n. 44;
contro
Croce Azzurra Italiana s.r.l., Fin Process s.r.l.;
nei confronti di
Plurima s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Dani ed Andrea Manzi, con domicilio eletto
presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri n. 5;
Azienda ospedaliera universitaria “Ospedali Riuniti” di Ancona;
tutti per la riforma
della sentenza del T.a.r. Marche - Ancona: Sezione I n. 00669/2014, resa tra le parti, concernente
affidamento dei servizi di trasporto di materiale interpresidio
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Croce Amica One Italia s.r.l. e di Plurima s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 novembre 2014 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le
parti gli avvocati Andrea Manzi, Carpani su delega di Dani, Galileo Omero Manzi e Protto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
I.- Nel dicembre 2013 l’Azienda ospedaliera universitaria “Ospedali Riuniti” di Ancona ha indetto
procedura aperta col criterio del prezzo più basso per l’affidamento quinquennale dei servizi di
STEPOS (servizio trasporto, equipe, prelievo, organi e sanitari), lotto 1, e STIM (servizio trasporto
di materiale interpresidio), lotto 2.
All’esito delle operazioni di gara nella graduatoria relativa al lotto 2 Plurima s.p.a figura al primo
posto, Croce Amica One Italia s.r.l. al secondo e la costituenda a.t.i. Croce Azzurra Italia s.r.l. - Fin
Process s.r.l. al terzo. Con determinazione 30 gennaio 2014 n. 84 è stata approvata l’aggiudicazione
provvisoria in favore di Plurima.
Croce Azzurra Italia e Fin Process hanno impugnato davanti al TAR per le Marche, in uno con gli
atti connessi, l’indicata determinazione lamentando la mancata esclusione di Plurima, per non aver
nell’oggetto societario l’attività di trasporto salme né essendo allo scopo autorizzata; e di Croce
Amica One Italia, perché iscritta nel registro delle imprese presso la CCIAA per il trasporto salme
solo presso la sede di Milano e mancando, quindi, dell’autorizzazione al servizio funebre nel
Comune di Ancona e dell’autorizzazione al personale che lo espleta. Si sono dolute, inoltre, del
differimento di 90 giorni per la stipula del contratto.
Con sentenza 4 luglio 2014 n. 669 della sezione prima il ricorso è stato accolto in relazione a
censure riguardanti le prime due graduate.
2.- Con atto rubricato al n. 6982 del 2014, notificato i giorni 4, 7 e 12 agosto 2014, depositato l’8
dello stesso mese, Plurima ha proposto appello deducendo “illegittimità della sentenza appellata in
quanto in contrasto con la disciplina di gara”.
Al riguardo, ha sostenuto che gli unici requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis di gara,
vincolante anche per la p.a., sono quelli identificati dall’art. 6 del disciplinare, tra cui vi è
l’iscrizione alla CCIAA per le attività inerenti l’oggetto della procedura, cioè per le attività di
trasporto oggetto di entrambi i lotti cui si correla l’indicazione del bando dei codici CPV 60100000,
6017100 e 60183000 afferenti al servizio di trasporto terrestre e al servizio di trasporto con
conducente; e, trattandosi di trasporti interni alle strutture ospedaliere, quelli di salme e feti non
perdono la loro inerenza all’attività sanitaria. Pertanto, anche in base al principio della massima
partecipazione ed in relazione al servizio che solo in minima parte comporta il trasporto di salme e
feti, la clausola relativa ai requisiti di partecipazione non è interpretabile attribuendole un
significato escludente non risultante dal tenore letterale e dalla ratio della prescrizione, salvo il
possesso della specifica autorizzazione richiesta dal capitolato solo per “l’esecuzione” del servizio.
Al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, ella possiede il requisito di ammissione, avendo
nell’oggetto sociale iscritto alla CCIAA anche il trasporto e possedendo, peraltro, la certificazione
ISO per “servizi di trasporto logistico, anche di campioni biologici in temperatura controllata,
trasporti interni presso presidi sanitari, compreso il trasporto e/o accompagnamento di pazienti
utenti e servizi correlati”, mentre lo status di soggetto autorizzato ed accreditato dalla Regione
Marche al trasporto sanitario è richiesto solo all’aggiudicatario ed ai fini della stipula del contratto.
Altra è l’autorizzazione al trasporto di salme, non prescritta quale requisito di partecipazione ma
necessaria per l’esecuzione di una parte residuale del servizio e, quindi, da ritenersi richiesta ai fini
della sottoscrizione del contratto; ed a tal proposito ella ha dichiarato nella domanda di
partecipazione – essendo ciò consentito dal disciplinare – di avvalersi del subappalto; difatti dopo
l’aggiudicazione ha prodotto la dichiarazione sostitutiva confermativa del conferimento del
subappalto per il trasporto salme e feti alla Mangialardo Guadagnini s.r.l. allegando copia della
relativa autorizzazione comunale. Tanto vale ad escludere che ella non sia in possesso della
qualificazione professionale occorrente per rendere le prestazioni oggetto di affidamento, quindi
l’aggiudicazione è legittima perché nel rispetto della disciplina di gara.
È infondato anche l’altro motivo del ricorso di primo grado, rimasto assorbito.
Pur ritualmente intimate, l’Azienda ospedaliera, Croce Azzurra e Fin Process non si sono costituite
in giudizio.
Si è invece costituita Croce Amica One Italia in data 25 settembre 2014, chiedendo l’integrale
rigetto dell’appello.
3.- A sua volta, con atto segnato in registro al n. 7073 del 2014, notificato i giorni 30, 31 luglio, 4
agosto 2014 e depositato il 13 seguente l’Azienda ha appellato la stessa sentenza, deducendo:
A.- Errore in procedendo e in iudicando per violazione dell’art. 88 c.p.a. di cui al d.lgs. n. 104 del
2010 e dell’art. 111 della Costituzione a causa della carenza ed inadeguatezza della motivazione
della sentenza impugnata.
Dal ragionamento estremamente sintetico del primo giudice emerge la totale obliterazione degli
elementi di difesa forniti dalle parti resistenti, in violazione dello specifico obbligo di esternazione
delle ragioni giustificatrici dei provvedimenti giurisdizionali.
B.- Errore di giudizio per violazione dell’art. 113 del c.p.c. applicabile anche al processo
amministrativo per effetto del rinvio operato dall’art. 39 del c.p.a. in quanto la sentenza impugnata
risulta inficiata da errore di diritto per violazione ed errata applicazione degli artt. 38, 39, 41 e 118
del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12aprile 2006 n. 163 e s.m.i. e degli artt. 6, 8 e 14 del
disciplinare di gara che stabiliscono i requisiti tecnico professionali richiesti per la partecipazione
alla gara di cui si controverte, nonché le condizioni per il loro eventuale parziale affidamento in
subappalto; nonché violazione ed errata applicazione dell’art. 26 della legge regionale Marche n. 36
del 1998 recante la disciplina del trasporto sanitario e dell’art. 7 della legge regionale Marche n. 5
del 2005 e degli artt. 18 e 19 del regolamento regionale n. 3 del 2009 recante la disciplina del
trasporto funebre.
Sembra che il TAR abbia accolto il ricorso della terza classificata ritenendo le prime due graduate
prive dei requisiti soggettivi di ammissione alla gara tra cui ha ricompreso il possesso delle
autorizzazioni richieste per il materiale svolgimento del servizio, in particolare di quella per il
trasporto delle salme e dei feti, a suo avviso non rientrante tra le condizioni di esecuzione del
contratto. Di contro, ai sensi dell’art. 6 del disciplinare le partecipanti dovevano dimostrare, oltre al
possesso dei requisiti generali ed economico-finanziari, i requisiti di idoneità tecnico professionale
previsti dall’art. 39 del codice dei contratti, consistenti nell’iscrizione nel registro delle imprese
presso la camera di commercio quale operatore economico esercente le attività inerenti l’oggetto
della gara, vale a dire il trasporto di materiale biologico, sanitario vario, farmaci, referti, salme e
feti. Solo una volta espletata la gara, l’art. 10 del capitolato d’oneri richiede che l’aggiudicataria
presenti la documentazione o la dichiarazione sostitutiva attestante il possesso delle autorizzazioni
amministrative prescritte per l’effettivo espletamento del servizio, con contestuale indicazione degli
operatori addetti, degli automezzi utilizzati e la loro conformità alle prescrizioni, alle dotazioni ed ai
requisiti indicati nella delibera 4 giugno 2013 n. 827 della Giunta regionale delle Marche.
Entrambe le prime due graduate hanno comprovato con la produzione dei rispettivi certificati
camerali che nell’oggetto sociale era ricompreso il trasporto di materiale biologico e sanitario in
genere. Per l’ulteriore servizio di trasporto di salme e feti dal relativo certificato risulta che Croce
Amica One Italia svolge anche l’attività di pompe funebri ed attività connesse presso la sua sede
secondaria di Milano, in base a regolare autorizzazione rilasciata dall’autorità locale, onde risultava
comprovata l’inclusione di tale servizio nel suo oggetto sociale. Plurima, invece, ha dichiarato
espressamente nella domanda di partecipazione, ai sensi dell’art. 14 del disciplinare, che intendeva
affidare il medesimo servizio in subappalto e non era tenuta, perciò, a comprovare con l’iscrizione
camerale di svolgerlo professionalmente.
Dunque, al contrario di quanto affermato in sentenza, le ditte controinteressate non erano sfornite
dei requisiti in parola, tenuto anche conto che, come previsto dallo stesso art. 14, dopo la
comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria Plurima ha tempestivamente comunicato il
nominativo della ditta subappaltatrice, titolare dell’allegata, regolare autorizzazione amministrativa
rilasciata dal Comune di Ancona. Quanto a Croce Amica One Italia, l’accennata autorizzazione del
Comune di Milano è idonea a consentire, stante l’inesistenza di vincoli territoriali, il trasporto di
salme e feti anche nel Comune di Ancona, la cui autorizzazione non era comunque richiesta dal
disciplinare, né la dichiarazione del suo possesso era compresa nell’apposito modulo predisposto
dalla stazione appaltante, trattandosi di condizione di esecuzione del contratto e non di requisito di
ammissione.
C.- Violazione dell’art. 2, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.163 del 2006
e delle presupposte direttive comunitarie n. 2004/17 CE e n. 2004/18 CE, recepite dallo stesso
codice.
L’interpretazione secondo cui il possesso delle autorizzazioni necessarie per dare concreta
esecuzione ai servizi oggetto di gara costituirebbe requisito di partecipazione, data dal primo
giudice all’art. 39 del codice dei contratti ed al disciplinare, contrasta col principio di non
discriminazione e di libera concorrenza affermato dall’art. 2 dello stesso codice, in quanto
costituirebbe un’ingiustificata posizione di privilegio in capo agli operatori economici che esplicano
attività prevalentemente nel territorio della Regione Marche. L’art. 39 dispone invece che per la
partecipazione è richiesta la sola iscrizione nel registro delle imprese per l’attività oggetto del
contratto e, come logica conseguenza, che all’acquisizione delle autorizzazioni locali da parte
dell’aggiudicataria che ne sia sfornita si provvede solo dopo la formale aggiudicazione, come nella
specie prescritto dall’art. 4 del disciplinare, non potendo premunirsene in vista della sola
partecipazione e prima della sicura aggiudicazione.
Anche in quest’appello la sola Croce Amica One Italia si è costituita in giudizio ed ha chiesto che la
sentenza appellata sia riformata limitatamente al capo che la riguarda e respinto quanto al capo
relativo alla posizione di Plurima.
4.- Con atto registrato al n. 7108 del 2014, notificato a mezzo PEC l’11 agosto 2014 e depositato il
19 seguente, poi notificato a mezzo posta in date 27 agosto e 1° settembre 2014, anche Croce
Amica One Italia ha proposto appello avverso la stessa sentenza, sostenendone la correttezza del
capo relativo a Plurima e deducendo in ordine al capo concernente la propria posizione:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del r.r. 9.2.2009 n. 3.
L’autorizzazione comunale a cui si riferisce il TAR riguarda l’attività funebre, cioè di trasporto di
salme, vendita di articoli funerari e di disbrigo di pratiche, che non solo non è prevista nell’oggetto
dell’appalto, ma è vietata all’interno delle strutture sanitarie dall’indicata norma regolamentare;
pertanto è evidente che il trasporto di salme e di feti previsto dal capitolato d’oneri, proprio perché
consiste nel solo trasporto e si svolge all’interno delle strutture sanitarie, rientra nel concetto di
trasporto sanitario e non nell’attività funebre per la quale soltanto è prescritta l’autorizzazione
comunale dall’art. 7 della l.r. n. 3 del 2005 e dal r.r. citato.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 162 del 2006 s.m.i..
Il possesso di un’autorizzazione può ritenersi requisito di partecipazione relativo all’idoneità
professionale ai sensi del cit. art. 39 se ed in quanto previsto come tale dalla lex specialis. Nella
specie, ammesso e non concesso che sia legittimo prevedere l’esercizio all’interno di una struttura
ospedaliera un’attività vietata, è decisivo che il disciplinare preveda non già l’autorizzazione
comunale per l’attività funebre ex art. 7 l.r. n. 3/2005 e regolamento attuativo n. 3/2009 come
requisito di ammissione e di aggiudicazione, bensì la sola iscrizione per attività oggetto della
procedura nel registro delle imprese, mentre l’art. 10 del capitolato richiede ai fini
dell’espletamento del servizio non tale autorizzazione ma quella, diversa, al trasporto sanitario di
cui alla l.r. n. 36/1998. Tanto evidentemente perché il trasporto di salme e feti rientra in quello
sanitario.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i. sotto ulteriore profilo.
Falsa valutazione del presupposto.
L’autorizzazione ex art. 7 l.r. n. 3/2005 non era necessaria poiché il trasporto non avviene in
territorio comunale ma all’interno della struttura ospedaliera (c.d. trasporto intraospedaliero di
salme) e, quindi, non rientra nel concetto di attività funebre (che comporta attività congiunte), bensì
va qualificato come trasporto sanitario, tant’è che gli artt. 4 del disciplinare e 10 del capitolato
prevedono per l’espletamento del servizio l’autorizzazione e l’accreditamento per il trasporto
sanitario. Del resto Croce Amica ha chiesto al Comune di Ancona l’autorizzazione al trasporto di
salme intraospedaliero, ove necessaria, e lo stesso Comune ha corrisposto rilevando che in tal caso
non ricorrono le condizioni di cui alla l.r. cit. e, pertanto, non è necessaria l’autorizzazione
comunale.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del capitolato d’oneri, nonché dell’art. 69 del d.lgs. n.
163 del 2006 s.m.i..
In ogni caso, si tratta di requisito che deve sussistere al momento dell’esecuzione del servizio e non
ai fini dell’ammissione alla gara e dell’aggiudicazione.
Quanto alla posizione di Purima, ha dedotto:
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 163 del 2006 s.m.i..
Come detto, la sentenza è corretta circa l’illegittimità dell’ammissione di Plurima per difetto di
iscrizione alla CCIAA per il trasporto di salme e feti. In subordine, si impugna il capo della
sentenza in questione nella parte in cui non ha accertato che Plurima è iscritta alla CCIAA per un
oggetto totalmente diverso da quello dell’appalto, cioè per l’attività principale di magazzinaggio e
custodia e non per il trasporto sanitario in cui è riconducibile il trasporto di materiale biologico e
quello di salme, né possiede o ha ottenuto l’autorizzazione e l’accreditamento regionale per il
trasporto sanitario. La circostanza non è sanata dall’esercizio della facoltà di subappaltare fino al
30% le prestazioni oggetto di appalto e dall’indicazione di impresa di pompe funebri, poiché il
trasporto de quo è sanitario e non ha a che vedere con il servizio funebre; in ogni caso, si tratterebbe
di subappalto necessario, per il quale già in sede di offerta il concorrente deve indicare l’impresa
subappaltatrice mentre nella specie Plurima non ha precisato né le prestazioni da subappaltare né il
nominativo dell’impresa.
Plurima si è costituita in giudizio ed ha eccepito l’inammissibilità dei mezzi di difesa che attengono
alla posizione di Croce Amica, in considerazione della fondatezza degli appelli proprio e
dell’Azienda quanto al capo di sentenza relativo alla stessa Plurima, sicché Croce Amica,
classificatasi al secondo posto della graduatoria, non potrebbe conseguire alcun effettivo e concreto
vantaggio. Ha altresì eccepito l’inammissibilità del quinto motivo, contenente censure avanzate in
primo grado mediante semplice memoria non notificata nei termini e nelle forme dovute, anziché
mediante proposizione di autonomo ricorso nel termine decadenziale avverso l’aggiudicazione in
favore di Plurima, vantando un parimenti autonomo interesse all’esito della gara. Ha poi svolto
controdeduzioni nel merito.
5.- Infine, con memorie del 21 ottobre 2014 Croce Amica, riassunta la vicenda e ribadita la propria
posizione negli appelli di Plurima e dell’Azienda, ha chiesto che sia esaminato per primo l’appello
dell’Azienda , pronunciando su entrambi i capi della sentenza, ed ha insistito nelle proprie tesi, in
particolare in quella secondo cui, stante la riconducibilità del trasporto di salme all’interno di
strutture sanitarie alla categoria del trasporto sanitario, non sarebbe necessaria l’autorizzazione
comunale per attività funebre, peraltro vietata all’interno di strutture sanitarie sicché andrebbero
escluse sia Plurima (che ha fatto ricorso al subappalto ad un’impresa funebre, ciò, inoltre, in
violazione dell’obbligo di indicarne il nominativo già in sede di offerta) che il r.t.i. Croce AzzurraFin Process (quest’ultima essendo proprio un’impresa funebre), occorrendo soltanto la diversa
autorizzazione regionale al trasporto sanitario di cui alla l.r. n. 36 del 1998, costituente ai sensi
dell’art. 10 del capitolato requisito di esecuzione e non di partecipazione in quanto a tal fine era
richiesta dall’art. 6.3 del disciplinare la sola iscrizione nel registro della CCIA per le attività inerenti
l’oggetto della procedura (di cui Plurima è priva), con conseguente aggiudicazione in suo favore
quand’anche occorresse l’autorizzazione comunale, essendo anch’essa requisito di esecuzione.
6.- Gli appelli sono stati chiamati e trattati oralmente all’udienza pubblica del 6 novembre 2014.
DIRITTO
1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto dei tre appelli sopra riassunti la stessa
sentenza, sicché i medesimi appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96, co. 1, cod. proc.
amm., per essere definiti contestualmente.
2.- In via preliminare la Sezione ricorda che la vicenda in esame riguarda la gara, distinta in due
lotti, indetta dall’Azienda ospedaliera universitaria “Ospedali Riuniti” di Ancona per l’affidamento
quinquennale di servizi; il lotto 2, di cui in particolare si controverte, concerne il servizio trasporto
di materiale interpresidio (STIM).
La controversia è stata instaurata da Croce Azzurra e Fin Process, in costituendo r.t.i. terzo
classificato, mediante il ricorso di primo grado avente ad oggetto, unitamente agli atti connessi, la
determinazione 30 gennaio 2014 n. 84 di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara di
cui si discute. Le ricorrenti hanno contestato la posizione sia dell’aggiudicataria provvisoria
Plurima, in quanto priva nell’oggetto societario dell’attività di trasporto salme, sia della seconda
graduata Croce Amica One Italia, in quanto iscritta nel registro delle imprese presso la CCIAA per
il trasporto salme solo presso la sede di Milano, per entrambe adducendo inoltre la mancanza delle
autorizzazioni all’attività funebre ed al personale che espleta il servizio da parte del Comune di
Ancona, dove il servizio viene svolto, prescritte dagli artt. 7, co. 3 e 6, della l.r. n. 3 del 2005 e 18 e
19 del suo regolamento attuativo n. 3 del 2009. Con ulteriore censura hanno contestato, altresì, il
differimento di novanta giorni della stipula del contratto al fine dell’acquisizione
dell’autorizzazione–accreditamento regionale al trasporto sanitario. L’impugnativa non include tra
gli atti connessi il disciplinare di gara ed il capitolato d’oneri.
Nel giudizio di primo grado si è costituita anche Croce Amica, ma non ha proposto un tempestivo
proprio ricorso o quanto meno un parimenti tempestivo ricorso incidentale autonomo, limitandosi in
memoria a censurare l’ammissione di Plurima sotto profili ulteriori rispetto a quelli dedotti dalle
ricorrenti.
Il primo giudice ha ritenuto che Plurima e Croce Amica One Italia avrebbero dovuto essere escluse
dalla gara, la prima in quanto nel suo oggetto sociale, costituente il limite entro il quale può
esplicarsi la personalità giuridica dell’ente interessato e risultante dall’atto costitutivo iscritto nel
registro delle imprese, non compare l’attività di trasporto salme e feti, oggetto di gara, né atti
estranei all’oggetto sociale emessi dagli amministratori potrebbero essere opposti ai terzi in buona
fede; la seconda poiché il possesso delle autorizzazioni amministrative per l’espletamento delle
attività oggetto di appalto consisterebbe in requisito di idoneità professionale ai sensi dell’art. 39 del
codice dei contratti pubblici, sicché non potrebbero essere condivise le argomentazioni difensive
dell’Azienda volte a sostenere l’ascrivibilità dell’autorizzazione al trasporto di salme e feti al
novero delle condizioni di esecuzione del contratto.
In questa sede Croce Azzurra e Fin Process non si sono costituite in giudizio e non hanno, pertanto,
riproposto i profili di doglianza evidentemente assorbiti dal primo giudice.
3.- Ancora in via preliminare, va rilevato che per lo STIM il capitolato d’oneri, nel prevedere tra le
sedi da servire il Presidio ospedaliero Salesi in via Corridori 11 di Ancona, indicandone in km. 8 la
distanza dal Polo ospedaliero di Torrette, nell’ambito dei servizi da commettere include il “trasporto
a chiamata di salme e feti dal Presidio ospedaliero Salesi alla Camera Mortuaria del Polo
ospedaliero di Torretta”, quindi “interpresidio”, come ivi precisato, per l’espletamento del quale
richiede che “l’appaltatore dovrà mettere a disposizione un autoveicolo ed equipaggio del tipo
autorizzato al trasporto salme secondo la vigente normativa” (art. 4, sub “Lotto 2”, tipologia di
trasporto “B”).
Tra la “documentazione per l’avvio del servizio” all’art. 10 prescrive “il possesso delle
autorizzazioni previste dalla normativa vigente per l’espletamento del servizio in particolare
l’autorizzazione e l’accreditamento rilasciato dalla Regione Marche al Trasporto Sanitario, sulla
base delle disposizioni di cui alla Legge Regionale n. 36/98 (art. 9 c. 1 e 2, art. 10 bis c. 5 e 6, art.
26 c. 1, 2 e 3, art. 26 bis c. 1, 2 e 3)”.
Dal canto suo il disciplinare di gara stabilisce all’art. 4 che “I servizi possono essere eseguiti solo da
soggetti in possesso dello status di autorizzato ed accreditato dalla Regione Marche al Trasporto
Sanitario, sulla base delle disposizioni di cui alla Legge Regionale n. 36/98 (art. 9 c. 1 e 2, art. 10
bis c. 5 e 6, art. 26 c. 1, 2 e 3, art. 26 bis c. 1, 2 e 3); pertanto per la stipula del contratto,
l’aggiudicatario dovrà dimostrarne il possesso come specificatamente previsto dall’articolo 10 del
Capitolato d’oneri”.
L’art. 6, concernente i “requisiti di ammissione e di partecipazione, al punto 6.3 “requisiti tecnico
professionali” richiede di “essere iscritti per le attività inerenti l’oggetto della procedura nel registro
delle imprese presso la C.C.I.A.A. o in uno dei registri professionali o commerciali dello stato di
residenza ai sensi dell’art. 39 del codice”.
L’art. 8, concernente i documenti da presentare ai fini della partecipazione alla procedura, consente
poi al concorrente di assolvere all’obbligo di rendere le prescritte dichiarazioni compilando
l’apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante.
Infine, l’art. 14, rubricato “subappalto”, ne ammette il ricorso “nella misura non superiore al 30%”
dell’importo contrattuale “e nel rispetto dei limiti e delle altre disposizioni di cui all’art. 118 del
Codice”.
4.- Possono essere trattati congiuntamente l’appello di Plurima, il quinto motivo di Croce Amica e
la parte dei motivi secondo e terzo dell’appello dell’Azienda riferiti al capo della sentenza appellata
concernente la stessa Plurima, che, come detto, secondo il primo giudice avrebbe dovuto essere
esclusa stante la mancata inclusione nel rispettivo oggetto sociale del servizio di trasporto salme e
feti.
4.1.- Nei limiti della formulazione delle accolte censure di primo grado, il predetti motivi d’appello
di Plurima e dell’Azienda sono fondati, diversamente dal quinto motivo di Croce Amica.
L’oggetto sociale di Plurima non comprende il trasporto salme e feti, bensì include, tra gli altri
servizi, quelli di “stoccaggio e gestione di beni, ivi compresi medicinali, campioni biologici, plasma
e materiali sanitari in genere (…) distribuzione e trasporto degli stessi”, come risulta dal
“documento di verifica di autocertificazione” rilasciato in data 11 novembre 2013 dalla CCIAA di
Perugia a richiesta dell’Azienda ospedaliera Umberto I-Lancisi-Salesi di Ancona.
Tuttavia Plurima ha dichiarato nel predisposto modulo allegato “A”, recante “dichiarazione relativa
ai requisiti di ordine generale, di idoneità professionale e di capacità economico-finanziaria e
tecnico-professionale”, che “intende affidare in subappalto, nella misura non superiore al 30%, le
seguenti attività: (…) B. trasporto a chiamata di salme e feti dal Presidio ospedaliero Salesi alla
Camera Mortuaria del Polo ospedaliero di Torrette”. Ne consegue l’irrilevanza della predetta
carenza dell’oggetto sociale, in tal modo dovendo intendersi il disposto del menzionato art. 6, punto
6.3, del disciplinare in relazione al successivo art. 14, pure menzionato, il quale consente il
subappalto che, com’è noto, può concernere anche prestazioni non eseguibili direttamente dal
concorrente in quanto all’uopo non qualificato, senza che nella stesso art. 14 siano ravvisabili
limitazioni al riguardo. In questo senso, erroneamente il primo giudice ha ritenuto ostativo alla
partecipazione alla gara di Plurima il fatto che il suo oggetto sociale non presentasse l’attività di
trasporto salme e feti.
4.2.- In proposito, la Sezione non ignora il pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui l'art.
118, co. 2, del codice degli appalti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), nella parte in cui
sottopone l'affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano
indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che
intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretato nel senso che la dichiarazione deve
contenere anche l'indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso in
capo al medesimo dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda
necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari
requisiti di qualificazione; detta dichiarazione può invece essere limitata alla mera indicazione della
volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle
qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il
ricorso al subappalto rappresenti per lo stesso concorrente una facoltà e non la via necessitata per
partecipare alla gara (cfr., tra le più recenti, Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344 e 13 marzo
2014 n. 1224).
Peraltro, tenuto conto dei limiti della controversia sopra precisati, è irrilevante che nella specie si
tratti di subappalto obbligatorio e che, quindi, per la validità della dichiarazione ai fini partecipativi
sarebbero occorsi da parte di Plurima l’indicazione del nominativo del subappaltatore e la
dimostrazione del possesso, in luogo della concorrente ed in capo allo stesso subappaltatore, del
requisito in parola; e ciò ancorché non richiesto espressamente dalla lex di gara (che, nella specie,
però richiama il rispetto dell’art. 118 del codice dei contratti pubblici).
Tanto, invero, configura non già mere argomentazioni difensive, ma vera e propria censura, ben
diversa da quella formulata nel ricorso originario, introdotta nel giudizio di primo grado da Croce
Amica del tutto irritualmente con semplice memoria, dunque non esaminabile dal primo giudice al
pari delle subordinate censure secondo cui l’oggetto sociale in parola consisterebbe in via principale
in magazzinaggio e custodia, totalmente diverso da quello d’appalto dei trasporti sanitari (questa,
peraltro, infondata in fatto, valendo ai fini della partecipazione alla gara non il codice di
classificazione “52.1 – magazzinaggio e custodia” quale primaria attività, assegnato a fini statistici,
ma le precisate attività imprenditoriali risultanti dall’iscrizione camerale per come comprese
nell’oggetto sociale) e Plurima non possedeva né ha ottenuto l’autorizzazione-accreditamento
regionale appunto per il trasporto sanitario, prescritta dall’art. 10 del Capitolato speciale.
Infondatamente, quindi, Croce Amica imputa al primo giudice la mancata pronuncia al riguardo.
Va da sé, poi, che neppure in appello possono essere trattare le censure anzidette, pur afferenti alla
posizione di Plurima esaminata dal primo giudice ma non per questi specifici profili, stante il
divieto di nuove domande posto dall’art. 104, co. 1, cod. proc. amm., in esse risolvendosi la
reiterazione in questo grado delle ripetute censure non ritualmente introdotte in primo grado.
5.- Quanto ai motivi secondo e terzo dell’appello dell’Azienda ospedaliera, nella parte concernente
la posizione di Croce Amica, va dato atto che i “servizi di pompe funebri e attività connesse” presso
la sede secondaria di Milano risultano per Croce Amica dal “documento di verifica di
autocertificazione” rilasciato in data 18 febbraio 2014 dalla CCIAA di Ravenna a richiesta
dell’Azienda ospedaliera Umberto I-Lancisi-Salesi di Ancona, in tal modo restando integrato il
requisito di ammissione relativo all’idoneità professionale prescritto dall’art. 6, punto 6.3, del
disciplinare di gara. Va inoltre disattesa la riferita tesi del primo giudice circa il possesso già al
momento della partecipazione alla gara delle autorizzazioni di legge al trasporto di salme, non
richieste appunto dall’appena richiamato art. 6, punto 6.3, quali requisiti di ammissione e rientranti,
invece, nelle “autorizzazioni previste dalla normativa vigente per l’espletamento del servizio”, al
pari dell’autorizzazione-accreditamento al trasporto sanitario rilasciato dalla Regione Marche ai
sensi della legge regionale 30 ottobre 1998 n. 36. Tali autorizzazioni sono infatti richieste ai
soggetti definiti “l’appaltatore” o “l’aggiudicatario”, non già ai concorrenti, ai fini dello “avvio del
servizio” e “per la stipula del contratto” dagli artt. 4 e 10 del capitolato d’oneri e 4 del disciplinare
di gara, tutti riportati al precedente paragrafo 3).
D’altra parte, l’art. 39 del codice dei contratti prevede al co. 1 che ai concorrenti possa essere
chiesto di provare “la loro iscrizione nel registro della camera di commercio” ed al co. 4 che,
laddove occorra “una particolare autorizzazione” per la prestazione del servizio, la stazione
appaltante “può” richiederne la prova del possesso.
Nella specie l’Azienda ospedaliera non ha esercitato la facoltà di cui al co. 4, sicché si tratta
indubbiamente di requisiti di esecuzione, e giustamente la stessa Azienda li ha qualificati come tali
in applicazione dei principi di origine comunitaria di libera concorrenza e non discriminazione e,
comunque, di non eccessiva onerosità degli adempimenti richiesti ai concorrenti, quali il premunirsi
delle autorizzazioni locali in parola già in sede di gara e quindi prima dell’aggiudicazione.
6.- Per le considerazioni sin qui svolte, gli appelli di Plurima e dell’Azienda ospedaliera si rivelano
fondati in relazione alle censure riguardanti gli aspetti considerati e con assorbimento di ogni altro
profilo di doglianza. L’appello di Croce Amica va disatteso nella parte intesa a contestare la
posizione di prima graduata di Plurima, mentre risultano improcedibili le ulteriori contestazioni
riguardanti la posizione della stessa Croce Amica, che conserva il secondo posto in graduatoria
stante il già pronunciato accoglimento dell’appello dell’Azienda ospedaliera anche in relazione alla
censura secondo cui il requisito la cui mancanza le era contestata in primo grado consiste in una
condizione di esecuzione e non di ammissione.
7.- Peraltro, per completezza d’indagine conviene aggiungere, con riguardo al servizio di trasporto
salme e feti, che tale trasporto, in primo luogo, è definito dal ripetuto capitolato (cfr. cit. art. 4, sub
“Lotto 2”, tipologia di trasporto “B”) “interpresidio” e non meramente “intraospedaliero”, poiché
comporta la fuoriuscita dall’ambito ospedaliero del Presidio Salesi ed il percorso di ben otto
chilometri su territorio comunale fino al Polo ospedaliero Torrette.
In secondo luogo, non può essere sussunto nella categoria del “trasporto sanitario”, per il quale l’art.
9 della già citata legge regionale n. 36 del 1998 (come sostituito dall’art. 6 della l.r. 10 giugno 2008
n. 13 e poi modificato dall’art. 2, co. 4, della l.r. 11 aprile 2011 n. 6) intende “l'attività di trasporto
di infermi con personale di soccorso e di organi e sangue”, perciò non anche salme e feti.
Significativamente, il capitolato d’oneri distingue il trasporto sanitario, sia programmato che a
chiamata, dal trasporto a chiamata di salme e feti (cfr. ancora il cit. art. 4, sub “Lotto 2”, tipologia di
trasporto “A.1” e “A.2” e, rispettivamente, “B”).
In terzo luogo, e conseguentemente, il suo espletamento, se non dell’autorizzazione all’integrale
attività funebre di certo non oggetto dell’appalto (comportante pure il disbrigo di pratiche e la
vendita di articoli funerari, il cui esercizio è vietato negli obitori ed all’interno di strutture sanitarie
dall’art. 16, co. 2, reg. reg. 9 febbraio 2009 n. 3, ma che include ed “abilita” allo svolgimento del
“trasporto funebre”, come precisato anche dall’art. 14, co. 1, dello stesso reg. reg.), necessita quanto
meno dell’autorizzazione appunto al “trasporto di cadavere, inteso come trasferimento della salma
dal luogo del decesso al luogo di osservazione, al luogo di onoranze, (…)” previa verifica del
possesso dei prescritti requisiti da parte degli addetti, prevista dall’art. 7, co. 1, lett. c), e co. 6, della
legge regionale 1° febbraio 2005 n. 3, nella specie di competenza del Comune di Ancona, non
trattandosi di mero transito in quel territorio comunale proveniente da altro comune.
D’altra parte, a tale autorizzazione comunale, al pari del libretto di idoneità del mezzo destinato al
trasporto su strada (di cui all’art. 19 cit. reg. reg. n. 3 del 2009), evidentemente allude il più volte
richiamato art. 4 del capitolato d’oneri nel richiedere l’autorizzazione “al trasporto salme secondo la
vigente normativa” per l’autoveicolo e l’equipaggio che l’appaltatore dovrà mettere a disposizione.
In altri termini, se è vero che l’appalto non concerne la “attività funebre” (del resto vietata per
quanto detto), nondimeno comprende una delle attività comprese in esse; per questa ragione, ferma
la giuridica impossibilità di esercitare ogni altra attività legata all’autorizzazione in parola, nulla
vieta che il servizio di cui all’art. 4, sub “Lotto 2”, tipologia di trasporto “B”, del capitolato d’oneri
sia svolto da un’impresa funebre.
8.- In conclusione, la sentenza appellata va riformata nel senso della reiezione del ricorso di primo
grado. Quanto alle spese di entrambi i gradi, la peculiarità della controversia ne consiglia la
compensazione tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui tre
appelli, come in epigrafe proposti, riunisce i medesimi appelli, accoglie gli appelli nn. 6982 e 7073
del 2014, in parte respinge e per la restante parte dichiara improcedibile l’appello n. 7108 del 2014
e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 novembre 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Sergio Santoro, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)