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ISSN 2039-6503
OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA
n. 1 - gennaio-marzo 2015
Anno VIII - n. 1 - gennaio-marzo 2015 - Poste Italiane S.p.A. - Spedizione in abbonamento postale - 70% - DCB Roma
Avvocatidifamiglia
L’avvocato negoziatore
Nullità e preclusioni nel processo civile telematico
La Corte costituzionale sull’assegno post coniugale
La Cassazione sui provvedimenti de potestate
in corso di separazione
Avvocatidifamiglia
OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA
LA PROFESSIONE FORENSE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA
Avvocati di famiglia
Periodico dell’Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia
Nuova serie, anno VIII, n. 1 - gennaio-marzo 2015
Autorizzazione del tribunale di Roma n. 98 del 4 marzo 1996
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SOMMARIO
Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Sommario
Editoriale
L’avvocato negoziatore. Dobbiamo crederci 2
(Gianfranco Dosi)
Riforme
Schema di disegno di legge delega
al Governo recante disposizioni per l’efficienza
del processo civile 4
La negoziazione assistita nella separazione
e nel divorzio 7
(Emanuela Comand)
Le altre norme del decreto legge 12 settembre 2014,
n. 132 come modificato dalla legge di conversione
10 novembre 2014, n. 162 15
(Rita Prinzi)
Studi
La prova autocertificata 21
(Maria Giulia Albiero)
Il nuovo regime delle nullità degli atti
processuali civili e delle preclusioni
nel processo civile telematico 30
(Claudio Cecchella)
L’autonomia negoziale, i diritti disponibili,
l’interesse del minore, nella negoziazione
assistita 39
(Michela Labriola)
L’affidamento familiare del minore
a coppia omosessuale 44
(Michela Labriola e Gaia de Padua)
Attuazione dell'assegnazione
della casa familiare 52
(Gianluca Vecchio)
Le ultimissime della giurisprudenza
L’assegno post coniugale: importanti precisazioni
della Corte Costituzionale sul parametro
del “tenore di vita” matrimoniale 56
Corte Costituzionale - Sentenza 11 febbraio 2015 n. 11
(Giancarlo Savi)
La Suprema Corte ricompone il puzzle
delle competenze de potestate connesse
ai contenziosi sull’affidamento dei figli 58
Corte di Cassazione, sez. VI civile,
Ordinanza 26 gennaio 2015, n. 1349
(Giancarlo Savi)
Nonni e nipoti minorenni:
dalla supplenza intrafamiliare al diritto
a mantenere rapporti significativi 63
Tribunale di Milano, sez. IX civile,
Ordinanza 7 ottobre 2014
(Giancarlo Savi)
In libreria
Il matrimonio 74
(Gilda Ferrando)
Troviamo un accordo 75
(Roger Fisher - Scott Brown)
La scienza della negoziazione 75
(George Kohlrieser)
Il manager della negoziazione 75
(Alessandra Colonna)
L’arte del negoziato 76
(Roger Fisher - William Ury - Bruce Patton)
La negoziazione assistita da avvocati 76
(Gianfranco Dosi)
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 1
EDITORIALE
L’AVVOCATO NEGOZIATORE.
DOBBIAMO CREDERCI
GIANFRANCO DOSI,
AVVOCATO DEL FORO DI ROMA
V
olenti o nolenti il
legislatore ci ha
messo di fronte
ad una nuova
funzione dell’avvocato. Il decreto legge 12 settembre
2014, n. 132 e la legge di conversione 10 novembre 2014
n. 162 hanno aggiunto alle
tradizionali funzioni dell’avvocato patrocinatore di una
parte e di avvocato mediatore, anche quella di avvocato arbitro e di avvocato negoziatore. L’avvocatura lo aveva richiesto con insistenza ed ora l’ha ottenuto.
Eppure nell’atteggiamento di molti colleghi in
questi primi mesi di applicazione delle nuove disposizioni mi è parso di leggere una pigrizia e in alcuni casi anche un senso di fastidio rispetto a queste nuovi funzioni. Soprattutto rispetto alla funzione
di negoziatore.
Forse molti si aspettavano che la legge non contenesse troppi formalismi e qualche insidia o forse
si attendevano di veder solo regolamentata una
competenza che tutti gli avvocati pensano di avere:
quella di saper condurre una trattativa.
Non è così: il negoziato forse non sarà un’arte come hanno sempre ritenuto i padri fondatori della
negoziazione - ma non è nemmeno solo intuito e ragionevolezza. E non è però nemmeno persuasione
o trabocchetti come la pensano i negoziatori delle
multinazionali o i venditori di aspirapolvere. Il
punto è che non è chiaro ancora a tutti che cosa essa
sia. Per questo ho cercato nella parte di questo numero della rivista dedicata ai libri (in libreria) di darvi
qualche suggerimento bibliografico.
Leggere qualcosa sulla negoziazione ci aiuterà a
conoscerla nei suoi aspetti più nobili: come creare
un ambiente cooperativo nel quale cercare di comprendere e soddisfare le esigenze e gli interessi delle
parti con vantaggio per entrambe.
Uscire dalla cultura e dalla logica del processo tra
interessi contrapposti non è facile. Abbiamo studiato all’università e ristudiato nella professione la
procedura civile ed è logico che facciamo fatica a
pensare che una controversia possa trovare una soluzione al di fuori del processo. E d’altra parte il processo è molto più facile perché ci impegna soprattutto a difendere una posizione e la cultura forense
2 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
è soprattutto cultura della difesa. Noi siamo tutti
nati difensori e non possiamo trasformarci di punto
in bianco in negoziatori.
Dobbiamo però innanzitutto capire bene quali
sono i punti focali delle difficoltà che troveremo ad
indossare i panni del negoziatore. Poi dovremo capire quali sono gli strumenti di lavoro.
Qui voglio limitarmi ad indicare tre difficoltà che
costituiscono però anche le tre premesse fondamentali per un approccio corretto alla negoziazione
assistita.
La prima premessa. Esistono due contesti differenti di negoziazione: innanzitutto la negoziazione
con una parte (il negoziatore di fronte al bandito asserragliato in banca con gli ostaggi; il venditore che
deve vendere un prodotto). Qui negoziazione coincide con l’utilizzo competente di tecniche di persuasione. Benché sia evidente che anche in questi
casi vi sia una certa reciprocità (anche il bandito e il
compratore, infatti, negoziano) è chiaro che non è
questo il contesto su cui la legge ci chiede di focalizzarci. Il contesto giusto è quello del negoziare tra
parti. Negoziare in condizione di reciprocità vuol
EDITORIALE
dire che entrambe le parti rimangono su un piano
di parità; le tecniche di persuasione (con-vincere)
devono lasciare spazio alle tecniche di cooperazione
e di interazione in vista di un risultato comune vantaggioso per entrambi.
La seconda premessa fondamentale è che nella
negoziazione noi assistiamo i nostri clienti. Dobbiamo prima negoziare con il cliente e poi, insieme
a lui, negoziare con l’altra parte. C’è quindi una sovrapposizione di negoziazioni e, conseguentemente,
una duplicazione di difficoltà. A noi avvocati si
chiede, cioè, dapprima di decidere con il nostro
cliente se negoziare una soluzione (anziché fare una
causa) ed anche quali punti di ingresso e di uscita
prevedere; poi di affrontare il negoziato con l’altra
parte. Ed anche quando negoziamo con l’altra parte
dovremo sempre tenere un occhio rivolto al nostro
cliente per continuare a negoziare anche con lui. Se
non siamo in grado di trattare con il cliente non possiamo pensare di essere capaci di trattare con l’altra
parte.
Infine, il terzo aspetto, è convincerci che il modo
tradizionale e consueto per noi avvocati di condurre
le trattative per raggiungere gli obiettivi della conciliazione processuale o della transazione, vanno considerati superati. Negoziare è molto più complesso e
sofisticato di condurre una semplice trattativa. La
trattativa tradizionale si conduce da posizioni. Il negoziato esplora gli interessi e cerca le soluzioni per
soddisfarli.
Non facciamo l’errore di leggere la negoziazione
assistita con gli occhi del giurista. Sarebbe un grave
errore di prospettiva.
È per questo che mi piace leggere le cinque fasi
della negoziazione con gli occhi del negoziatore e
non con quelli dell’avvocato:
1. Prepararsi con il cliente a conoscere ed affrontare la negoziazione (l’obbligo di informativa e l’invito alla negoziazione);
2. Progettare la negoziazione insieme all’altra
parte (la convenzione di negoziazione assistita);
3. La messa a fuoco dei problemi da risolvere (il
primo incontro);
4. Il dialogo e la cooperazione per trovare le soluzioni possibili (le sedute di negoziazione);
5. La messa a punto della soluzione (l’accordo).
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 3
RIFORME
SCHEMA DI DISEGNO
DI LEGGE DELEGA
AL GOVERNO RECANTE
DISPOSIZIONI
PER L’EFFICIENZA
DEL PROCESSO CIVILE
(APPROVATO IL 29 AGOSTO 2014)
Art. 1 - Delega al Governo per la riforma del processo civile
• tribunale dell’impresa
• tribunale della famiglia e della persona
• processo di cognizione di primo grado
• giudizio di appello
• giudizio di cassazione
• esecuzione forzata
• procedimenti speciali
Art. 1 (Delega al Governo per la riforma del processo civile)
1. Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto
mesi dalla data di entrata in vigore della presente
legge, uno o più decreti legislativi recanti l’implementazione del tribunale delle imprese e l’istituzione del tribunale della famiglia e della persona, nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
1) quanto al tribunale dell’impresa:
a) ampliamento della competenza delle attuali
sezioni specializzate in materia di impresa mantenendone inalterato l’attuale numero e cambiandone
la denominazione in “sezioni specializzate per l’impresa e il mercato”;
b) razionalizzazione della disciplina della competenza per materia, includendo:
b.1) le controversie in materia di concorrenza
sleale, ancorché non interferenti con l’esercizio dei
diritti di proprietà industriale e intellettuale;
b.2) le controversie in materia di pubblicità ingannevole di cui all’articolo 8 del decreto legislativo
2 agosto 2007, n. 145;
b.3) l’azione di classe a tutela dei consumatori
prevista dall’articolo 140-bis del decreto legislativo 2
settembre 2005, n. 206 e successive modificazioni;
4 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
b.4) le controversie relative agli accordi di collaborazione nella produzione e nello scambio di beni
o servizi e relativi a società interamente possedute
dai partecipanti all’accordo, di cui all’articolo 2341bis, ultimo comma, del codice civile;
b.5) le controversie di cui all’articolo 3, comma 2,
del decreto legislativo 23 giugno 2003 n. 168, come
modificato dal decreto-legge 24 gennaio 2012, n.1,
convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo
2012, n. 27, relative a società di persone;
b.6) le controversie in materia di contratti pubblici
di lavori, servizi o forniture, rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, oltre a quelle previste
dall’articolo 2, comma 2, lettera f), del decreto-legge
24 gennaio 2012, n.1, convertito, con modificazioni,
dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
c) mantenere e rafforzare la riserva di collegialità
anche in primo grado, e prevedere presso ciascuna
sezione l’istituzione di un albo di esperti nelle materie della ragioneria, contabilità, economia e mercato, con possibilità di iscrizione anche di dipendenti
della Banca d’Italia e di Autorità indipendenti; prevedere che il presidente della sezione, fatta salva la
possibilità di nomina di un consulente tecnico di ufficio, designi uno o più esperti, a supporto conoscitivo del collegio giudicante; prevedere che detti
esperti possano essere ascoltati anche nella udienza
pubblica in contraddittorio con le parti;
d) rideterminare le dotazioni organiche delle sezioni specializzate e dei tribunali ordinari, adeguandole alle nuove competenze;
2) quanto al tribunale della famiglia e della persona:
a) istituire presso tutte le sedi di tribunale le “sezioni specializzate per la famiglia e la persona”;
b) attribuire alla competenza delle sezioni specializzate di cui alla precedente lettera a):
b.1) tutte le controversie attualmente di competenza del tribunale per i minorenni in materia civile
di cui all’articolo 38 delle disposizioni di attuazione
del codice civile;
b.2) le controversie attualmente devolute al tribunale civile ordinario in materia di stato e capacità
della persona, rapporti di famiglia e di minori, ivi
compresi i giudizi di separazione e divorzio;
b.3) le controversie di competenza del giudice tutelare in materia di minori e incapaci;
b.4) le controversie relative al riconoscimento dello
status di rifugiato e alla protezione internazionale
disciplinate dal decreto legislativo 28 gennaio 2008,
n.25 e successive modificazioni, nonché dal decreto
legislativo 1° settembre 2011, n.150;
c) concentrare presso le sezioni specializzate
aventi sede nel capoluogo del distretto di Corte di
appello, in aggiunta alle competenze di cui alla precedente lettera b):
c.1) i procedimenti relativi alle adozioni:
c.2) i procedimenti relativi ai minori stranieri non
RIFORME
accompagnati e ai richiedenti protezione internazionale;
c.3) i procedimenti relativi alla rettificazione di
attribuzione di sesso, ai diritti della personalità, ivi
compresi il diritto al nome, all’immagine, alla reputazione, all’identità personale, alla riservatezza e
tutte le questioni afferenti l’inizio e fine vita;
d) individuare le materie riservate alla competenza collegiale;
e) assicurare alla sezione l’ausilio dei servizi sociali
e di tecnici specializzati nelle materie di competenza;
f) prevedere che le attribuzioni conferite dalla
legge al pubblico ministero nelle materie di competenza delle sezioni specializzate siano esercitate da
magistrati assegnati all’ufficio specializzato per la
famiglia e per i minori, costituito all’interno della
procura della Repubblica presso i tribunali dove sono
istituite le sezioni;
g) rideterminare le dotazioni organiche delle sezioni specializzate, dei tribunali civili e dei tribunali
per i minorenni, adeguandole alle nuove competenze;
h) disciplinare il rito in modo uniforme e semplificato.
2. Il Governo è delegato ad adottare, entro diciotto
mesi dalla data di entrata in vigore della presente
legge, uno o più decreti legislativi recanti il riassetto
formale e sostanziale del codice di procedura civile
e della correlata legislazione speciale, mediante novella del codice di procedura civile e delle leggi processuali speciali, in funzione degli obiettivi di semplificazione, speditezza e razionalizzazione del
processo civile, nel rispetto dei seguenti principi e
criteri direttivi:
1) quanto al processo di cognizione di primo grado:
1.a) valorizzazione dell’istituto della proposta di
conciliazione del giudice di cui all’articolo 185-bis del
codice di procedura civile, anche in funzione della
definizione dell’arretrato e del contenimento delle
richieste di indennizzo per irragionevole durata del
processo;
1.b) assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, al fine di garantire la ragionevole durata del processo in particolare mediante la
revisione della disciplina delle fasi di trattazione e di
rimessione in decisione, nonché la rimodulazione
dei termini processuali e del rapporto tra trattazione scritta e trattazione orale;
1.c) immediata provvisoria efficacia, a prescindere dal giudicato, di tutte le sentenze di primo e secondo grado;
2) quanto al giudizio di appello:
2.a) potenziamento del carattere impugnatorio
dello stesso, anche attraverso la codificazione degli
orientamenti giurisprudenziali e la tipizzazione dei
motivi di gravame;
2.b) introduzione di criteri di maggior rigore in relazione all’onere dell’appellante di indicare i capi
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 5
RIFORME
della sentenza che vengono impugnati e di illustrare
le modificazioni richieste, anche attraverso la razionalizzazione della disciplina della forma dell’atto
introduttivo;
2.c) rafforzamento del divieto di nuove allegazioni
nel giudizio di appello anche attraverso l’introduzione di limiti alle deduzioni difensive;
2.d) riaffermazione, in sede di appello, dei principi
del giusto processo e di leale collaborazione tra i soggetti processuali, anche attraverso la soppressione
della previsione di inammissibilità dell’impugnazione fondata sulla mancanza della ragionevole probabilità del suo accoglimento;
2.e) introduzione di criteri di maggior rigore nella
disciplina dell’eccepibilità o rilevabilità, in sede di
giudizio di appello, delle questioni pregiudiziali di
rito;
3) quanto al giudizio di cassazione:
3.a) revisione della disciplina del giudizio camerale, attraverso l’eliminazione del meccanismo di
cui all’articolo 380-bis del codice di procedura civile,
e previsione, con decreto presidenziale, dell’udienza
in camera di consiglio, con intervento scritto del
procuratore generale e possibilità di interlocuzione
con il medesimo, per iscritto, da parte dei difensori;
3.b) interventi volti a favorire la funzione nomofilattica della Corte di cassazione anche attraverso la
razionalizzazione della formazione dei ruoli, secondo criteri di rilevanza delle questioni;
3.c) adozione di modelli di motivazione sintetici
dei provvedimenti giurisdizionali, se del caso mediante rinvio a precedenti, laddove le questioni non
richiedano una diversa estensione degli argomenti;
3.d) previsione di una più razionale utilizzazione
dei magistrati addetti all’Ufficio del Massimario e del
Ruolo, anche mediante loro applicazione, per un numero limitato di udienze mensili, come componenti
dei collegi giudicanti;
4) quanto all’esecuzione forzata:
4.a) semplificazione del rito dei procedimenti cognitivi funzionalmente coordinati al processo esecutivo, anche attraverso l’assoggettamento delle opposizioni esecutive al rito sommario di cognizione di
cui agli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile;
4.b) ampliamento dell’ambito di applicazione dell’istituto delle misure coercitive indirette di cui all’articolo 614-bis del codice di procedura civile, mediante la previsione della possibilità, per la parte
vittoriosa, di chiedere al giudice la fissazione della
somma dovuta dalla parte soccombente, a causa
della mancata o ritardata esecuzione dell’ordine
giudiziale, in presenza di qualunque provvedimento
di condanna, a prescindere dal carattere fungibile o
infungibile dell’obbligazione a cui esso si riferisce;
5) quanto ai procedimenti speciali:
5.a) potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccani6 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
smo della translatio judicii ai rapporti tra processo
e arbitrato, nonché attraverso la razionalizzazione
della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale;
5.b) ulteriore riduzione e semplificazione dei riti
speciali, anche mediante omogeneizzazione dei termini e degli atti introduttivi, nonché dei modelli di
scambio degli scritti difensivi;
6) introduzione, in tutti i processi diversi da quello
penale, di criteri di particolare rigore, anche mediante sbarramenti temporali, in ordine alla eccepibilità e rilevabilità d’ufficio delle questioni di giurisdizione;
7) introduzione del principio di sinteticità degli
atti di parte e del giudice, da declinarsi anche in
termini di tecnica di redazione e di misura quantitativa;
8) adeguamento delle norme processuali all’introduzione del processo civile telematico.
3. I decreti di cui ai commi che precedono sono
adottati su proposta del Ministro della giustizia, sentite le competenti commissioni parlamentari. I pareri sono resi nel termine di 45 giorni, decorsi i quali
i decreti possono essere adottati comunque. Qualora
detto termine venga a scadere nei trenta giorni antecedenti allo spirare del termine previsto dal primo
periodo, o successivamente, la scadenza del termine
è prorogata di sessanta giorni.
4. Il Governo, con la procedura indicata nel comma
3, entro due anni dalla data di entrata in vigore di
ciascuno dei decreti legislativi emanati nell’esercizio
della delega e nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati, può adottare disposizioni integrative e
correttive dei decreti legislativi medesimi.
5. Dall’applicazione delle disposizioni della presente legge non derivano nuovi o maggiori oneri a
carco del bilancio dello Stato.
RIFORME
LA NEGOZIAZIONE
ASSISTITA NELLA
SEPARAZIONE
E NEL DIVORZIO
Commento alla Legge 10 novembre
2014 n.162.
EMANUELA COMAND
seguito di separazione legale triennale e per le modifiche delle condizioni di separazione e di divorzio.
Le norme che disciplinano questa nuova procedura sono entrate in vigore il 13 settembre 2014.
La terza parte del decreto (art. 12 Legge 162) disciplina la separazione ed il divorzio consensuale, nonché le modifiche delle condizioni di separazione e divorzio davanti all’Ufficiale di Stato Civile, in assenza
di prole a carico, senza l’assistenza obbligatoria dell’avvocato e senza alcuna possibilità di introdurre all’interno dell’accordo trasferimenti patrimoniali; le
norme sono entrate in vigore l’11 dicembre 2014.
La quarta parte del decreto introduce misure per
la funzionalità del processo civile di cognizione,
mentre l’ultima parte detta misure a tutela del credito e per una maggiore speditezza del processo
esecutivo.
Sin da queste prime brevi note, è possibile affermare che si è trattato di una riforma che, pur nell’encomiabile tentativo di riorganizzare la giustizia
civile, porta con sé lacune e difetti connessi all’ampiezza ed all’eterogeneità delle novità introdotte.
(AVVOCATO DEL FORO DI UDINE)
SOMMARIO
• Inquadramento generale D.L. 12 settembre 2014
n. 132, modificato e convertito nella L.10 novembre 2014 n. 162.
• La negoziazione assistita ai sensi dell’art.2
L.n.162.
• La negoziazione assistita familiare ai sensi dell’art.6 L.n.162.
• Procedura e criticità del procedimento di negoziazione assistita.
• I protocolli e le direttive delle Procure.
• La mancata autorizzazione della Procura e le possibili soluzioni ad un vuoto legislativo.
• Cenni sulla separazione ed il divorzio “fai da te
davanti all’Ufficiale di Stato civile ai sensi dell’art.12 L.n.162”
Inquadramento generale
Il decreto legge 12 settembre 2014 n. 132, successivamente modificato e convertito nella legge 10 novembre 2014 n.162, ha introdotto nel nostro ordinamento la negoziazione assistita da avvocati.
La prima parte del corposo compendio normativo
tratta dell’eliminazione dell’arretrato civile con la
previsione che i procedimenti civili pendenti, su domanda congiunta delle parti vengano trasferiti in
sede arbitrale.
La seconda parte del decreto introduce la negoziazione assistita in generale ed è entrata in vigore
il 9 febbraio 2015.
L’art. 6 della legge n. 162, come modificato rispetto
al Decreto Legge 12 settembre 2014 n. 132, introduce la negoziazione assistita per le procedure di separazione consensuale, per il divorzio congiunto a
La negoziazione assistita ai sensi dell’art. 2 legge
n.162
La definizione della nuova procedura, alternativa
ai procedimenti di cognizione ordinari, è contenuta
nell’art. 2 L. n. 162.
Si richiamano sinteticamente i principi generali
che debbono essere rispettati e che ritroveremo poi
nella negoziazione assistita in ambito familiare.
Si tratta di uno strumento alternativo alla risoluzione dei conflitti in ambito stragiudiziale, finalizzato al raggiungimento di un accordo mediante il
quale le parti, assistite da uno o due avvocati, concordano di cooperare in buona fede e con lealtà al
fine di risolvere una controversia in via amichevole.
La procedura si articola in tre fasi, rappresentate
dall’invito alla procedura di negoziazione assistita,
per poi procedere alla sottoscrizione di una convenzione di negoziazione assistita ed infine si conclude
con la sottoscrizione dell’accordo vero e proprio.
La legge impone regole precise per la validità dell’accordo: la convenzione deve essere sempre scritta
a pena di nullità, deve contenere l’indicazione dell’oggetto della controversia, deve contenere il termine concordato dalle parti per l’espletamento della
procedura, deve essere sottoscritta dalle parti e la
loro firma certificata dall’avvocato o dagli avvocati.
Non può avere ad oggetto diritti indisponibili, né
operare nell’ambito del diritto di lavoro.
La legge introduce inoltre l’obbligo per gli avvocati,
all’atto di conferimento dell’incarico, di informare i
clienti della facoltà di poter utilizzare tale procedura
(così clonando quanto previsto per la mediazione);
ciò a pena anche di procedimento disciplinare.
È una procedura facoltativa, salvo il caso in cui sia
prevista come condizione di procedibilità per il rigennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 7
RIFORME
sarcimento danni da circolazione di
veicoli e natanti e per il recupero di
somme non superiori ad euro
50.000,00.
L’art.3 disciplina i casi di improcedibilità e detta le norme nel caso in
cui il cittadino sia indigente ed abbia
diritto al patrocinio a spese dello
Stato ;il comma 3 dell’art.3 prevede i
casi di esclusione di improcedibilità
per i procedimenti monitori e di opposizione a decreto ingiuntivo,per i
procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata, per i procedimenti di
consulenza tecnica preventiva ai
sensi dell’art. 696 bis c.p.c.,per i procedimenti in camera di consiglio, per
le azioni civili esercitate nel processo
penale.
Il comma 1 dell’art. 3 disciplina
inoltre le modalità in cui la parte ed
il giudice possono sollevare o rilevare
l’eccezione di improcedibilità per
mancato esperimento del procedimento di negoziazione assistita obbligatoria.
Il comma 4 e 5 dell’art.3 della L.n.162 chiarisce che
quando la negoziazione assistita è condizione di
procedibilità non è comunque preclusa l’esperibilità
di provvedimenti urgenti, provvedimenti cautelari
nonché la trascrizione della domanda giudiziale.
Il comma 5 dell’art. 3 L.n.162 determina i confini
tra mediazione obbligatoria e negoziazione assistita
: la norma prevede che restano ferme le disposizioni che regolano I provvedimenti speciali di conciliazione obbligatoria, quali le controversie di lavoro.
La convenzione di negoziazione assistita deve
inoltre contenere la dichiarazione dell’avvocato o
degli avvocati che la convenzione non sia contraria
a norme imperative o all’ordine pubblico.
Infine ai sensi dell’art.11 L.n.162 i difensori che
hanno sottoscritto e certificato l’accordo devono trasmettere al consiglio dell’ordine circondariale del
luogo in cui l’accordo è stato raggiunto o del consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati, copia della convenzione. È un obbligo e non
una facoltà.
Per completezza, va menzionato l’art.5 che impone la sottoscrizione di un pubblico ufficiale a ciò
autorizzato (notaio), in caso di inserimento all’interno dell’accordo di contratti che, ai sensi dell’art.
2643 c.c debbono essere trascritti.
L’art.8 attribuisce all’accordo di negoziazione assistita la medesima efficacia della domanda giudiziale, sia per quanto attiene agli effetti della prescrizione, sia per quanto attiene alla decadenza.
In tal modo si eviterà il rischio che le parti che ab8 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
biano optato per la procedura in oggetto, vengano
penalizzate rispetto a coloro che vorranno utilizzare gli strumenti processuali ordinari.
L’art.10 che ha modificato l’art.12 co.2 d.lgs.21 novembre 2007 n. 231, esclude che l’avvocato abbia
l’obbligo di segnalare operazioni sospette in ipotesi
di consulenze propedeutiche all’instaurazione di un
procedimento di negoziazione assistita (misure relative all’antiriciclaggio).
Infine merita un richiamo la circostanza che gli avvocati che sottoscriveranno un accordo di negoziazione assistita non debbano avere particolari qualifiche ad eccezione dell’iscrizione all’albo degli
avvocati; non è richiesta alcuna anzianità e nessuna discriminazione sarà possibile nei confronti
degli avvocati che siano iscritti all’albo ai sensi del
D.Lgs. n. 96 del 2 febbraio 2001 (cioè coloro che abbiano conseguito il titolo di avvocato all’estero).
Negoziazione assistita familiare
Convenzione di negoziazione assistita da almeno due avvocati per le soluzioni consensuali di
separazione personale, di domanda congiunta di
cessazione degli effetti civili del matrimonio e di
scioglimento di matrimonio, di modifica concordata delle condizioni di separazione o di divorzio
ai sensi dell’art.6 L.n.162.
L’art. 6, comma 1 del D.L. 132/2014, convertito in L.
n. 162/2014 estende l’applicazione della negoziazione assistita ai procedimenti di separazione e divorzio consensuale, nonché per le successive modifiche concordate.
RIFORME
Dimentica tuttavia di menzionare le convivenze
di fatto e la filiazione riconosciuta.
Si tratta di una grave mancanza, anche perché limita la possibilità di accesso ad uno strumento fortemente deflattivo rispetto al contenzioso, determinando un’ulteriore discriminazione nell’ambito
della filiazione naturale, in contraddizione con lo
spirito della novella n. 219/2012.
Inizialmente il comma 2 dell’art. 6 escludeva dalla
negoziazione familiare le coppie con prole a carico,
minore, maggiorenne ma non economicamente autosufficiente, i figli portatori di handicap.
In sede di conversione è stata introdotta tale facoltà per qualunque coppia di coniugi, con o senza
figli a carico.
L’aspetto più eclatante della procedura che ci accingiamo a commentare è l’eliminazione dell’udienza di comparizione personale dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale o davanti al
Tribunale in Camera di Consiglio.
L’intera procedura si sviluppa lungo un percorso
caratterizzato dalla mancanza di contatti tra le parti
ed il magistrato, salvo i casi che esamineremo più oltre.
Si tratta indubbiamente di una svolta epocale, attesa la connessione tra controversie familiari e diritti
indisponibili. Ma in questo caso il legislatore ha trasferito il controllo sulla corrispondenza degli accordi all’interesse del minore ed al rispetto dei diritti
del coniuge più debole, alla Procura della Repubblica. Senza tuttavia dimenticare che, aver reso obbligatoria l’assistenza tecnica bilaterale, attribuisce
agli avvocati un ruolo essenziale; è infatti evidente
che maggiore sarà la competenza e preparazione
degli avvocati in sede di compilazione dell’accordo,
minore la necessità di intervento della Procura.
Non solo il legislatore ha eliminato l’udienza di
comparizione delle parti davanti al giudice, ma ha
anche eliminato l’obbligo di omologazione dell’accordo da parte del Tribunale, introdotto nell’iniziale
progetto di legge.
Come vedremo tuttavia ha lasciato senza risposte
esaurienti, le problematiche connesse ai casi di mancata autorizzazione o nulla osta da parte della Procura.
Procedura e criticità del procedimento di negoziazione assistita
Fermo restando che, anche nella negoziazione familiare andranno rispettate le regole generali contenute nell’art. 2 e ss. della L. n. 162, la procedura si
articola con le seguenti modalità.
1. Invito
La parte interessata, assistita dal proprio avvocato, indirizza alla controparte, (che dovrà munirsi di
avvocato se vuole aderire alla proposta di negozia-
zione assistita) l’ invito alla partecipazione alla procedura di negoziazione assistita.
Non sembra necessaria alcuna particolare formalità per quanto attiene all’invito, salva la prova del ricevimento dell’atto.
Andranno tuttavia rispettate alcune condizioni
indicate dall’art.6, ed in quanto compatibili, anche le
condizioni richieste dall’art.2 L.n.162.
Ai sensi dell’art. 4 L. n. 162 l’invito deve contenere
l’indicazione dell’oggetto della controversia e l’avvertimento che la mancata risposta all’invito decorsi 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto, potrà
essere valutata dal giudice ai fini della liquidazione
delle spese del giudizio successivo ai sensi dell’art.
96 c.p.c. e art. 642, co. 1, c.p.c.
La certificazione dell’autografia della firma della
parte avviene ad opera dell’avvocato che formula
l’invito e la dichiarazione di mancato accordo sarà
certificata dagli avvocati incaricati dalle parti.
In sintesi entro 30 giorni dalla ricezione dell’invito
la controparte potrà:
rifiutare l’invito, aderire all’invito, non aderire all’invito.
2. Convenzione di negoziazione assistita
In caso di accoglimento dell’invito le parti sottoscriveranno la convenzione di negoziazione assistita ai sensi dell’art. 6 L. n.162.
La convenzione dovrà contenere:
- i dati completi delle parti e degli avvocati, i dati
relativi alla data ed al luogo del matrimonio anche
ai fini della competenza (e ricordando che l’accordo
andrà trasmesso a cura degli avvocati all’Ufficiale di
Stato Civile del Comune in cui il matrimonio fu trascritto o iscritto);
- l’indicazione dell’oggetto (separazione, divorzio,
modifica separazione o divorzio);
- l’invito a cooperare in buona fede e con lealtà per
risolvere in via amichevole la controversia;
- il termine entro il quale l’accordo dovrà essere
raggiunto (minimo 30 giorni, massimo tre mesi, prorogabili su accordo delle parti per altri 30 giorni);
- l’impegno dei difensori di tenere riservate tutte
le informazioni che riceveranno nel corso della procedura e che pertanto non potranno più essere utilizzate in altri giudizi (in tal modo recependo uno dei
cardini del diritto collaborativo);
- potrà contenere la dichiarazione degli avvocati di
aver informato le parti di aver tentato la loro conciliazione e comunque la possibilità di accedere anche
alla mediazione familiare;
- potrà contenere la dichiarazione degli avvocati di
aver edotto i coniugi sull’importanza di rispettare i
medesimi tempi di collocamento dei figli presso ciascun genitore.
In verità alcune condizioni (obbligo di informazione su conciliazione, mediazione, rispetto dei
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 9
RIFORME
tempi di collocamento presso ciascun genitore) sono
riferite dal n. 3 dell’art. 6 L.n.162 all’accordo raggiunto, ma nulla vieta che vengano richiamate anche nella convenzione di negoziazione assistita;
- deve contenere la sottoscrizione dei coniugi e
l’autentica delle loro firme da parte degli avvocati.
3. Accordo di negoziazione assistita
Conclusa la trattativa, verrà redatto l’accordo di
convenzione di negoziazione assistita che sarà:
- sottoscritto dalle parti ed autenticato dai legali;
- il citato n. 3 dell’art. 6 prevede che sia in questa
fase che gli avvocati diano atto di aver tentato di
conciliare le parti, di averle informate della possibilità di adire la mediazione e dell’obbligo dei genitori
di rispettare il principio di bigenitorialità. -ovviamente l’accordo deve contenere tutte le condizioni
pattuite tra le parti, con particolare riferimento al rispetto dei diritti dei minori;
- gli avvocati devono certificare che l’accordo non è
contrario a norme imperative e all’ordine pubblico;
- l’accordo raggiunto a seguito della convenzione
produrrà gli effetti e terrà luogo dei provvedimenti
giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione consensuale, di divorzio congiunto, di modifica
congiunta della separazione e del divorzio.
4. Trasmissione alla Procura dell’accordo raggiunto.
Protocolli e linee guida
L’art. 6 Legge n. 162 prevede due ipotesi:
A. Coppia senza prole a carico
Coppia senza figli a carico non significa senza figli, ma semplicemente senza prole minore o economicamente non autosufficiente, o senza figli portatori di handicap.
In questo caso l’accordo viene trasmesso alla Procura della Repubblica presso il Tribunale competente (Procura presso il Tribunale in cui i coniugi
hanno la residenza comune o in mancanza la residenza di uno dei due coniugi ai sensi degli artt. 706
e 711 c.p.c. in caso di separazione consensuale; ovvero in caso di divorzio congiunto indifferentemente
al Tribunale del luogo di residenza o domicilio di uno
dei due coniugi ai sensi dell’art. 4 Legge 898/1970; per
le modifiche varrà il principio generale del Tribunale
di residenza o domicilio di uno dei due coniugi).
Non è previsto un termine dalla sottoscrizione,
per il deposito in Procura,dell’accordo, sebbene la
norma non sia chiara perché richiama il termine
solo in caso di accordo di coppie con figli a carico
;tuttavia in alcuni protocolli si dà per pacifico che il
termine di dieci giorni per il deposito dell’accordo
decorra sempre dalla sottoscrizione dell’accordo, sia
in caso di coppie con figli, sia in caso di coppie senza
figli. Questo sembra anche l’orientamento generale.
10 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Quali sono le modalità di trasmissione dell’accordo di negoziazione assistita familiare?
La legge nulla dice.
Le Procure si sono già attivate siglando protocolli
o comunque comunicando le loro direttive,anche
con la collaborazione dei consigli dell’ordine e degli
ufficiali di Stato civile.
In alcune Procure si è optato (ad esempio Milano
con le linee guida del 16 dicembre 2014; Udine con
un protocollo frutto anche del confronto tra Ordine
degli avvocati e responsabile dell’Ufficio di Stato Civile del 21 novembre 2014; Trani con linee guida;Nola
con linee guida) per il deposito dell’accordo, corredato dalla domanda di rilascio di nulla osta, in cartaceo ed in una sola copia in originale.
L’accordo dovrebbe poi essere registrato nell’apposito registro, approntato dalle Procure ed all’atto
del deposito l’avvocato o gli avvocati dovrebbero ricevere un certificato attestante l’avvenuto deposito,
con un numero identificativo di registro.
Per quanto attiene ai documenti da allegare all’accordo di negoziazione assistita, in alcune Procure
la scelta è rimessa agli avvocati, con la precisazione
che a tutta evidenza dovranno essere prodotti i documenti che vengono normalmente allegati al ricorso per separazione consensuale, al ricorso congiunto per divorzio ed alle richieste di modifica delle
condizioni di separazione o divorzio.
E dunque tutti i certificati necessari al fine di identificare le parti, il loro status, la loro consistenza patrimoniale, specialmente in presenza di figli a carico.
La copia dell’accordo che verrà depositata in procura rappresenta l’originale che verrà poi autenticato dagli avvocati.
RIFORME
Nel caso di coniugi senza prole a carico, la Procura
non deve rispettare un termine per il rilascio del
nulla osta, ma deve verificare la mancanza di irregolarità.
Sotto tale aspetto si ritiene, in mancanza di precise
indicazioni normative, che si tratti di irregolarità
formali e pertanto di carenze dell’atto ai sensi dell’art. 2 e 6 della L.n.162 o di carenze connesse con
la mancata produzione di documentazione ritenuta necessaria al fine della verifica.
Ci sembra anche dovuto che la Procura verifichi
la competenza territoriale.
La legge pertanto nulla dice con riferimento alle
modalità di trasmissione del nulla osta e, come vedremo,neppure per l’autorizzazione in caso di coppie con figli a carico.
La modalità più semplice appare l’invio via Pec
agli avvocati, ma ovviamente si resta in attesa di acquisire maggiori informazioni da parte degli uffici
competenti. È evidente che le Procure non dotate di
servizi telematici, imporranno agli avvocati il ritiro
dell’accordo autorizzato o completo del nulla osta.
All’atto di ricevimento del nulla osta, l’avvocato (o
gli avvocati?) autenticheranno la copia in loro possesso con una dichiarazione che potrà avere il seguente tenore “io sottoscritto avvocato … attesto che la
presente copia dell’accordo di convenzione di negoziazione
assistita, depositata in data … presso la Procura della Repubblica di … presso il Tribunale di … nonché del provvedimento … pronunciato dal Procuratore della Repubblica in
data … è conforme a quella presente nel fascicolo depositato in data presso la Procura … e registrato al n. …”.
Il passo successivo è rappresentato dall’invio al
Comune ove è stato trascritto o iscritto l’atto di matrimonio della copia autenticata dagli avvocati, munito dal nulla osta ed accompagnato dalla domanda
di trascrizione nei Registri del matrimonio del Comune. Il termine è di 10 giorni a decorrere dalla comunicazione della Procura; all’avvocato che viola
l’obbligo di trasmissione dell’accordo munito di
nulla osta, è applicata una sanzione che va da
2000,00 a 10.000,00 euro e che verrà comminata dal
Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’art. 69 del decreto del Presidente
della Repubblica 3 novembre 2000 n. 396.
Anche in questo caso la legge nulla dice in merito
alle modalità di trasmissione.
In alcuni Comuni la comunicazione avviene via
PEC, in altri è richiesto il deposito in cartaceo.
Solo la prassi potrà sciogliere eventuali dubbi.
Dubbi potranno sorgere anche in merito alle modalità di comunicazione da parte del Comune dell’avvenuta trascrizione o iscrizione; e sempre che si
reputi necessaria tale comunicazione, non essendo
riconosciuta al Comune alcuna competenza di controllo o verifica sulla regolarità formale dell’atto.
Ad eccezione tuttavia dei problemi che potrebbero profilarsi in ordine alla competenza territoriale.
B. Coppia con figli a carico
La seconda ipotesi riguarda il deposito presso gli
uffici della Procura, dell’accordo che disciplini il regime di affidamento e di mantenimento di figli minori,
maggiorenni non economicamente autosufficienti,di
figli portatori di handicap.
In questo caso il controllo della Procura sarà sicuramente più approfondito e già si sono verificati
casi di mancata autorizzazione dell’accordo.
Da chiarire se il provvedimento di rifiuto debba essere motivato o meno.
L’accordo di negoziazione con figli a carico postula una serie di obblighi particolarmente impegnativi a carico degli avvocati e fonte di loro responsabilità.
Infatti oltre al rispetto dell’interesse del minore e
del principio della bigenitorialità che sembra riferirsi
nell’art.6 solo al tempo che i figli trascorreranno con
i genitori (previsione piuttosto discutibile), l’avvocato
deve trasmettere l’accordo entro 10 giorni dalla
sottoscrizione alla Procura competente; ricordiamo
che tale termine non sembrerebbe previsto nel caso
di accordi senza figli.
In questo caso la Procura non ha un termine per
concedere la relativa autorizzazione, ma i primi dati
sembrano confermare una certa celerità nel concedere l’autorizzazione.
Le problematiche potrebbero sorgere in futuro,
qualora la negoziazione dovesse prendere piede e
trasformarsi nello strumento principale per ratificare gli accordi tra coniugi.
Il primo caso, depositato presso la Procura della
Repubblica del Tribunale di Udine e recante il
n.1/2015 ha visto il completamento dell’intera procedura, compresa la trasmissione all’ufficio di stato
civile competente, in meno di dieci giorni dal deposito dell’accordo in Procura.
In caso di rifiuto all’autorizzazione, la Procura
deve, entro 5 giorni (dal deposito?) inviare al Presidente del Tribunale il fascicolo.
Il Presidente dovrà fissare entro trenta giorni dal
ricevimento dell’atto la comparizione personale dei
coniugi e provvedere senza ritardo.
Il n. 2 dell’art. 6 L. n. 162 stabilisce che all’accordo
si applichi il comma 3 che prevede l’obbligo di trasmissione al Comune competente, obbligo che grava
sugli avvocati ed impone loro di trasmettere l’accordo di negoziazione assistita corredata dal provvedimento autorizzativo e dalla richiesta di annotazione.
Come previsto per le coppie senza figli,la pena
per la mancata trasmissione al comune competente
dell’accordo autorizzato prevede la sanzione da
2.000,00 a 10.000,00 euro.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 11
RIFORME
Non solo: ricordiamo che è fatto obbligo agli avvocati di inserire nell’accordo la dichiarazione di aver tentato
di conciliare le parti, di averle edotte
sulla mediazione familiare, di averle
informate dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con
ciascun genitore.
È evidente che la mancanza di tali
prescrizioni, potrebbe determinare
non solo il rifiuto della Procura all’autorizzazione, ma anche la nullità dell’accordo.
A. Mancato rilascio del nulla osta da
parte della Procura, in caso di coppie
senza prole.
Trattandosi di mera irregolarità formale, è presumibile che la Procura comunichi agli avvocati le eventuali irregolarità e che conseguentemente
questi debbano adeguarsi a tali indicazioni. Non è prevista la trasmissione
al Presidente del Tribunale.
B. Mancato rilascio dell’autorizzazione da parte
della Procura per mancata corrispondenza dell’accordo all’interesse dei minori.
I dati certi che ci fornisce la norma (art. 6, legge
162) sono:
- la Procura ha la facoltà di “bloccare “l’accordo se
non corrispondente all’interesse dei minori. Si tratta
di una verifica particolarmente approfondita, atteso
che non ci si limita a richiamare il rispetto dell’interesse dei minori, ma si impone un’indagine più
profonda, onde verificare la corrispondenza dell’accordo all’interesse dei minori.
È evidente che un giudizio di positività sull’accordo presuppone maggiore attenzione, rispetto ad
un giudizio di mera verifica di non contrarietà all’interesse dei minori.
In realtà la norma (art.6 n.3) richiama solo il rispetto dei tempi di frequentazione dei minori tra i
due genitori; ciò potrebbe far ritenere che le possibilità di verifica da parte della Procura siano limitate.
Nulla poi si dice in merito alla violazione del diritto del coniuge.
Sarà interessante verificare l’orientamento delle
Procure.
Trasmissione, per mancata autorizzazione della
Procura al Presidente del Tribunale.
I maggiori problemi interpretativi nascono con la
trasmissione dell’accordo dalla Procura al Presidente
del Tribunale.
Ciò avviene quando la Procura ritiene che l’accordo non corrisponda all’interesse dei minori o co12 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
munque dei figli maggiorenni non economicamente
autosufficienti o portatori di handicap.
Le criticità sono rappresentate dalle domande, a
cui il legislatore si è dimenticato di dare adeguate risposte.
Sarà il Presidente del Tribunale a provvedere sempre e comunque?
Che cosa significa provvedere?
Se le parti compaiono davanti al Presidente e aderiscono alle modifiche (formulate da chi? dalla Procura? dal Presidente?) la procedura rientra comunque nella negoziazione assistita o si trasforma ai
sensi dell’art. 708 c.p.c. In un procedimento di separazione?
Se le parti non aderiscono alle modifiche, debbono abbandonare la procedura di negoziazione assistita e depositare ricorso ai sensi dell’art. 711 c.p.c.?
Se le parti aderiscono alle modifiche, è necessario
un nuovo visto da parte della Procura?
Poiché la legge ha concentrato nella stessa procedura procedimenti che, nel contenzioso, appartengono a giudici diversi (Presidente del Tribunale o
Tribunale in Camera di Consiglio), andrà rispettata
tale diversa competenza o il Presidente rimane
l’unico giudice competente a risolvere qualunque
vertenza in ordine alla negoziazione assistita?
Il Tribunale di Torino in una recente decisione del
15.01.2015, ci offre alcuni spunti e cerca di fornire
alcune risposte adeguate, nel tentativo di non snaturare l’istituto della negoziazione.
Il caso nasce da un rifiuto del Pubblico Ministero
presso il Tribunale di Torino che ha trasmesso l’ac-
RIFORME
cordo al Presidente del Tribunale, atteso che in presenza di un figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente, non era previsto alcun contributo per il di lui mantenimento.
In un provvedimento, ampiamente motivato, il
Presidente, ha evidenziato le criticità della Legge
sulla negoziazione assistita e, attraverso un’attenta
analisi delle motivazioni che hanno determinato
l’introduzione nel nostro ordinamento di uno strumento alternativo alla risoluzione dei conflitti in
sede giurisdizionale, è giunta a formulare alcune
soluzioni.
Il primo problema affrontato dal Magistrato è se la
locuzione “provvede” sia sempre riferita al Presidente
del Tribunale.
Ciò nasce dall’osservazione, che abbiamo già proposto, ovvero dal fatto che la negoziazione assistita
concentra in sé tre diversi generi di accordo che appartengono a giudici diversi.
In sostanza il Presidente afferma che in linea
astratta l’art. 6, comma 2, Legge n. 162, nulla dice con
riferimento all’organo davanti al quale deve essere
fissata la comparizione delle parti.
Ammettere che il procedimento, a seguito della
mancata autorizzazione del P.M., si tramuti in un
normale procedimento di separazione consensuale
o ricorso congiunto per cessazione degli effetti civili
o scioglimento del matrimonio, o ancora ricorso
congiunto per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio, contrasterebbe con il principio generale della domanda ai sensi dell’art. 99 c.p.c. ed ai
sensi dell’art. 112 c.p.c., oltre che, a tutta evidenza
con le competenze previste dagli art. 711 e 710 c.p.c.,
nonché ai sensi dell’art. 4, co. 16 e 9, legge 898/1970.
In sostanza mancando l’impulso di parte,quali
provvedimenti potrà assumere il Presidente del Tribunale?
Le ipotesi che esamina il Presidente del Tribunale
di Torino sono due:
a) le parti intendono aderire ai rilievi del Pubblico
Ministero;
b) le parti non intendono aderire alle modifiche
proposte dal Pubblico Ministero.
Il Tribunale di Torino ha così deciso:
Nel caso in cui le parti intendano aderire ai rilievi
sollevati dal Pubblico Ministero, l’accordo potrà essere autorizzato dal Presidente, con ciò rispettando
la ratio della Legge n. 162/14 che vuole favorire la degiurisdizionalizzazione dei procedimenti di separazione e divorzio concordati tra le parti.
Nel caso invece in cui le parti non intendano adeguarsi ai rilievi, sollevati dal Pubblico Ministero, ma
evidentemente condivisi anche dal Presidente, questi non potrà che limitarsi ad un “non autorizza”, non
essendo ipotizzabile la conversione d’ufficio di un
procedimento degiurisdizionalizzato in un procedimento giudiziale.
In questo caso il Presidente del Tribunale, fissando
l’udienza, potrebbe consentire alle parti, di depositare in tempo utile (evidentemente prima dell’udienza di comparizione) un ricorso per separazione consensuale, o ricorso congiunto per
cessazione degli effetti civili del matrimonio, o ancora un ricorso per la modifica delle condizioni di separazione o divorzio.
Ciò presuppone che l’accordo raggiunto a seguito
di negoziazione assistita debba intendersi implicitamente rinunciato.
In questo caso nessuna parte dovrebbe comparire
all’udienza fissata davanti al Presidente del Tribunale o, in alternativa le parti potrebbero comparire
dichiarando di rinunciare espressamente alla negoziazione assistita.
Il provvedimento in esame termina con l’invito
alle parti ed ai rispettivi difensori, “qualora non aderiscano in toto ai rilievi effettuati dal Pubblico Ministero in riferimento all’accordo raggiunto a seguito
di negoziazione assistita, a depositare, nei dieci
giorni prima dell’udienza, ricorso sottoscritto da entrambe le parti ai sensi dell’art. 711 c.p.c.”
L’impostazione data dal Presidente del Tribunale di
Torino appare da un primo sommario esame parzialmente coerente con lo spirito della legge, anche
se l’invito a depositare il ricorso ai sensi dell’art. 711
c.p.c., reintroduce di fatto la competenza del Tribunale all’omologa dell’accordo.
Se il legislatore ha previsto che sia il Presidente del
Tribunale a provvedere senza ritardo, ci sembra che
la competenza a lui attribuita sia assorbente e analoga a quella prevista dagli artt.145 c.c (contrasto tra
coniugi) art.146 c.c (decisioni in caso di allontanamento senza giusta causa dalla residenza familiare)
e 148 c.c (mancata corresponsione del mantenimento), laddove, l’organo competente è sempre il
Presidente del Tribunale e non il Tribunale in camera di consiglio.
La posizione dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti.
I figli maggiorenni non economicamente autosufficienti, non citati dai genitori nell’accordo depositato presso l’Ufficio della Procura, potranno agire
per opporsi al nulla osta o dovranno agire autonomamente nei confronti dei genitori con un’azione
ordinaria?
Ricordiamo che in caso di richiesta di nulla osta il
Procuratore della Repubblica sembrerebbe non avere
la competenza di chiedere l’estensione del contraddittorio nei confronti dei figli maggiorenni, i quali oltre tutto non hanno la qualifica di parte in tale contesto.
Forse la soluzione potrebbe essere rappresentata
dalla sottoscrizione dell’accordo, anche da parte dei
figli maggiorenni, i quali potrebbero aderire all’accordo, se non lesivo dei loro diritti.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 13
RIFORME
- figli maggiorenni portatori di handicap
grave.
- l’atto non potrà contenere patti di trasferimenti patrimoniali e dunque volendo applicare gli artt. 156 c.c. e art.337 ter, sexies,
septies. c.c., saranno esclusi l’assegnazione
della casa familiare, l’assegno di mantenimento, qualunque accordo che presupponga
un contenuto economico.
- anche in questo caso l’accordo terrà luogo
dei provvedimenti giudiziali che definiscono
la separazione, il divorzio, le modifiche di separazione e divorzio.
Nel caso citato del Tribunale di Torino, la tutela
della prole è stata intesa in senso ampio, non limitandosi a valutare gli interessi dei minori, ma optando per una verifica più profonda degli assetti familiari.
Il problema forse sta a monte, nel senso che appare di indubbia difficoltà coniugare l’autonomia
privata dei coniugi con la natura indisponibile dei diritti dei figli, minori o maggiorenni che siano, se ancora dipendenti economicamente dai genitori.
Brevi cenni sull’Art. 12 Legge n. 162
Separazione consensuale, richiesta congiunta di
scioglimento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, richiesta congiunta di modifica delle
condizioni di separazione o divorzio davanti all’Ufficiale di Stato civile.
La coppia senza figli a carico e che non inserisca
nell’accordo trasferimenti patrimoniali, può, senza
l’assistenza dell’avvocato concludere davanti al Sindaco, quale ufficiale di stato civile a norma dell’art.
1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000 n. 396, un accordo di separazione, di divorzio, di modifica di separazione o divorzio. Ovviamente potrà chiedere anche il divorzio a seguito
di separazione mediante negoziazione assistita dopo
tre anni o la modifica di separazione o divorzio concluso mediante negoziazione assistita.
L’art. 12 l. n. 162 non si applica in presenza di:
- figli minori
- figli maggiorenni incapaci
- figli maggiorenni non economicamente autosufficienti.
14 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Competenza
I coniugi si potranno rivolgere, anche con
l’assistenza di uno o due legali, ma non obbligatoriamente:
- al comune di residenza della moglie;
- al comune di residenza del marito;
- al comune in cui il matrimonio fu iscritto
se celebrato con rito civile;
- al comune in cui il matrimonio fu trascritto se celebrato con rito religioso o all’estero.
Procedura
Separazione, divorzio
In questo caso l’ufficiale di stato civile riceve da
ciascuna delle parti personalmente la dichiarazione
che vogliono separarsi o divorziare.
Nel solo caso di separazione o divorzio consensuale l’ufficiale di stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire davanti
a sé non prima di 30 giorni per la conferma dell’accordo. Se i coniugi non compariranno, questo equivale a mancata conferma dell’accordo.
Se i coniugi compaiono, sottoscrivono immediatamente l’accordo.
Ovviamente i coniugi potranno chiedere davanti
all’ufficiale di stato civile anche il divorzio consensuale, sulla base della separazione concordata con
accordo di negoziazione assistita nel triennio precedente.
Modifica delle condizioni di separazione, divorzio, negoziazione assistita
Nel caso in cui i coniugi chiedano la modifica delle
condizioni di separazione e divorzio, o negoziazione
assistita potranno manifestare immediatamente il
loro consenso e non sarà necessario un periodo di riflessione, previsto invece per la separazione ed il divorzio.
Sembra pacifico (per ora) che l’Ufficiale di Stato Civile non abbia alcuna competenza e/o potere per verificare dal punto di vista sostanziale la validità dell’accordo e che il controllo si limiti alla mera
regolarità formale.
RIFORME
tentativo di ridurre il contenzioso (sia pendente che
futuro) e di rendere più rapidi i procedimenti civili,
con particolare riguardo a quelli di esecuzione forzata.
Vedremo fra qualche anno se queste finalità saranno raggiunte.
LE “ALTRE” NORME
DEL DECRETO LEGGE 12
SETTEMBRE 2014 N. 132
COME MODIFICATO DALLA
LEGGE DI CONVERSIONE
10 NOVEMBRE 2014 N. 162
RITA PRINZI
(AVVOCATO DEL FORO DI CUNEO)
SOMMARIO
1 Introduzione
2 Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti
pendenti
3 Compensazione delle spese di giudizio
4 Mutamento del rito da ordinario a sommario
5 Termini di sospensione feriale
6 Interessi di mora
7 Modifiche all’esecuzione forzata
7 7.1 Competenza territoriale
7 7.2 Pignoramento mobiliare
7 7.3 Pignoramento di beni mobili registrati
7 7.4 Espropriazione presso terzi
7 7.5 Espropriazione immobiliare
7 7.6 Provvedimenti sui beni mobili estranei
7 7.7 Iscrizione a ruolo
8 Accesso alle banche dati delle pubbliche amministrazioni
8 8.1 Esercizio del diritto di accesso al di fuori delle
procedure esecutive e nei procedimenti di famiglia.
1. Introduzione
In questi ultimi mesi abbiamo imparato a conoscere il Decreto Legge 12 settembre 2014 n. 132 per
l’istituto della negoziazione assistita, che certamente
ne costituisce la principale novità. Ma il D.L. 132/2014
non si esaurisce nella negoziazione assistita, in
quanto introduce una serie di ulteriori importanti innovazioni che cercheremo di disaminare con finalità
essenzialmente ricognitive.
Ci limiteremo infatti a riferire le novità derivanti
dalle singole disposizioni che nella loro disomogeneità presentano finalità comuni, individuabili nel
2. Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti
L’art. 1 del Decreto Legge 132/2014 disciplina le
ipotesi e le modalità di trasferimento alla sede arbitrale dei procedimenti pendenti avanti all’autorità
giudiziaria, sia in primo che in secondo grado. Deve
trattarsi di procedimenti che non abbiano ad oggetto diritti indisponibili, né la materia del lavoro,
previdenza ed assistenza sociale. Se la causa non è
stata assunta a decisione, è facoltà delle parti chiedere al giudice il trasferimento alla sede arbitrale. È
però necessario che l’istanza di trasferimento sia
proposta congiuntamente da tutte le parti del giudizio. Non è richiesta l’istanza espressa della pubblica amministrazione, che sia parte in una controversia in materia di responsabilità extracontrattuale
o di pagamento somme di valore non superiore a
50.000,00 euro. In tali ipotesi è sufficiente l’istanza
della parte privata in quanto il consenso della pubblica amministrazione si presume, rimane comunque la facoltà della pubblica amministrazione di
manifestare il proprio dissenso per iscritto nel termine di trenta giorni dalla richiesta.
Ricevuta l’istanza, il giudice dovrà fare una verifica
sulla sussistenza dei presupposti dianzi elencati,
prima di trasmettere il fascicolo al presidente del
Consiglio dell’ordine che ha sede presso l’ufficio
giudiziario procedente, per la nomina degli arbitri. Il
trasferimento del fascicolo non fa comunque venir
meno le preclusioni e le decadenze già maturate.
Nelle controversie di valore inferiore a 100.000,00
euro, su richiesta congiunta, può essere designato un
solo arbitro, altrimenti si procede alla nomina di un
collegio arbitrale su concorde richiesta delle parti o,
in alternativa, dal presidente del Consiglio dell’ordine. Gli arbitri dovranno individuarsi all’interno di
un elenco formato da avvocati del foro che hanno
reso dichiarazione di disponibilità in epoca anteriore alla trasmissione del fascicolo. Non possono
svolgere incarichi arbitrali coloro che hanno subito,
nel precedente quinquennio, condanne definitive
che hanno comportato la sospensione dall’albo, né
i consiglieri dell’ordine per i quali è prevista una
espressa incompatibilità che si estende anche a
quelli uscenti per un periodo equivalente ad un’intera consiliatura.
Con decreto del Ministero della giustizia, non ancora emanato, dovranno stabilirsi i criteri per la designazione degli arbitrati e di rotazione degli incarichi secondo un sistema di assegnazione automatica.
Il decreto ministeriale di cui anzi, che avrebbe dovuto essere adottato entro 90 giorno dall’entrata in
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 15
RIFORME
vigore della legge di conversione, potrà anche stabilire una riduzione dei compensi degli arbitri rispetto
a quelli previsti dai parametri in vigore.
Nell’ipotesi in cui il trasferimento avvenga nel secondo grado di giudizio, la controversia dovrà essere
risolta in 120 giorni dall’accettazione degli arbitri,
salvo una sola proroga di 30 giorni, assunta sull’accordo delle parti. Decorso inutilmente questo termine, le parti potranno riassumere il processo nel
termine perentorio di 60 giorni, decorso il quale in
assenza di lodo, il processo si estingue e si applica
l’art. 338 c.p.c.
Al lodo pronunciato nei termini viene espressamente riconosciuto valore di sentenza, pur rimanendo fermi gli effetti della domanda.
Per quanto non espressamente previsto dalla
norma in commento trovano applicazione le disposizioni del titolo VIII libro IV del codice di rito.
Il trasferimento alla sede arbitrale è possibile
dall’11 novembre 2014.
3. Compensazione delle spese di giudizio
Per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 13
D.L. 132/2014, è stato riscritto il comma 2 dell’art. 92
c.p.c. sulla compensazione delle spese che può essere disposta dal giudice oltre che in ipotesi di soccombenza reciproca, solo quando oggetto di causa
sia una questione mai trattata in precedenza ovvero quando vi sia stato mutamento negli indirizzi
giurisprudenziali, purché tale mutamento riguardi
questioni dirimenti. Viene dunque meno la facoltà
del giudice di compensare le spese per “altre gravi ed
eccezionali ragioni”.
La norma si applica ai procedimenti introdotti a
partire dall’11 dicembre 2014.
4. Mutamento del rito da ordinario a sommario
È stato introdotto ex novo l’art. 183 bis c.p.c., che
disciplina il passaggio dal rito ordinario al rito sommario di cognizione. La norma risponde a finalità deflattive del contenzioso, che si cerca di indirizzare
verso una procedura più snella e veloce. Trova applicazione solo nelle cause in cui il Tribunale giudica
in composizione monocratica. In tali ipotesi se il
giudice ritiene che la causa non presenti particolari
elementi di complessità, sia negli aspetti di merito
che in quelli istruttori, all’udienza di trattazione, ha
facoltà di disporre con ordinanza inoppugnabile,
previo contraddittorio anche mediante trattazione
scritta, la trasformazione del rito da ordinario a sommario. Contestualmente il giudice invita la parti ad
indicare tempestivamente e a pena di decadenza i
mezzi di prova, anche in materia contraria. Se almeno una delle parti lo richiede, il giudice ha facoltà
(e non obbligo) di fissare nuova udienza, nel termine perentorio di 15 giorni, per l’indicazione dei
mezzi di prova e le produzioni dei documenti, con
ulteriore termine di 10 giorni per la prova contraria.
16 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Anche in questo caso, la norma si applica ai procedimenti introdotti a partire dall’11 dicembre 2014.
5. Termini di sospensione feriale
È stata disposta la riduzione del periodo di sospensione feriale dei termini processuali, che dall’anno 2015 decorrerà dal 1° al 31 agosto (così l’art. 1
bis L. 7 ottobre 1969 n. 742, come modificato dall’art.
16 comma 1 D.L. 132/2014). L’art. 16 citato ha altresì
arricchito la L. 2 aprile 1979 n. 97 dell’art. 8 bis che attribuisce ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e ai procuratori
dello Stato un periodo annuo di ferie di trenta giorni.
Questa norma si sovrappone a quella dell’art. 90 R. D.
30 gennaio 1941 n. 12 che dispone(va) per i magistrati
un più ampio periodo di ferie, di 45 giorni.
6. Interessi di mora
L’art. 17 D.L. 132 ha modificato l’art. 1284 c.c. aggiungendovi i commi 4 e 5 che, in assenza di determinazione convenzionale delle parti, stabiliscono
la misura del tasso di interessi dal momento della
proposizione della domanda giudiziale e della promozione del procedimento arbitrale. Il tasso sarà
pari a quello previsto dalla legislazione speciale sui
ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.
In tali casi dunque il saggio di interesse legale di
mora sarà quello stabilito dall’art. 5 D. Lgs. 9 novembre 2012 n. 231. Il nuovo precetto normativo
contenuto nell’art. 1284 c.c., risponde direttamente
all’esigenza di tutela del credito attraverso l’introduzione di misure di contrasto al ritardo dei pagamenti, ma indirettamente s’inquadra nel più ampio
progetto deflazionistico del contenzioso.
Prevede espressamente l’art. 17 D.L. 132 che le
modifiche all’art. 1284 producano effetti solo nei
procedimenti iniziati dopo l’11 dicembre 2014.
7. Modifiche all’esecuzione forzata
Ancora più incisive e penetranti sono le modifiche
che riguardano l’esecuzione forzata. Si tratta di modifiche introdotte dal lunghissimo articolo 19 del
decreto legge in commento, che in linea generale ne
dispone l’applicazione ai procedimenti iniziati a partire dall’11 dicembre 2014, salvo che per specifiche
ipotesi di cui si dirà in seguito.
7.1 Competenza territoriale
Innanzi tutto è stato riscritto il comma 2 dell’art.
26 c.p.c., che prima della riforma dettava le regole
della competenza territoriale dell’esecuzione forzata dei crediti, mentre oggi individua il giudice territorialmente competente per l’esecuzione forzata di
autoveicoli, motoveicoli e rimorchi. Questa “categoria” di beni mobili, come vedremo in seguito, ha assunto un proprio autonomo spazio nell’ambito delle
procedure esecutive, cui accedono altrettanto autonome disposizioni.
RIFORME
Il precetto contenuto nel “vecchio” art. 26 comma
2 c.p.c., è stato rivisto e riscritto nell’art. 26 bis c.p.c.:
il foro dell’espropriazione forzata di crediti non è più
quello del luogo di residenza del terzo debitore, ma
quello del luogo di residenza, domicilio, dimora o
sede del debitore, salvo che debitore sia una pubblica
amministrazione, perché in tal caso rivive l’antica regola della competenza del giudice del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del terzo debitore.
7.2 Pignoramento mobiliare
Per le modifiche al pignoramento mobiliare, il
nuovo testo dell’art. 518 comma 6 c.p.c., stabilisce
che dovrà essere il creditore, a cui l’ufficiale giudiziario avrà consegnato -senza ritardo- processo verbale titolo e precetto, a depositare in cancelleria entro 15 giorni la nota di iscrizione a ruolo con le copie
conformi dei predetti atti, la cui conformità dovrà essere attestata dall’avvocato del creditore proprio ai
sensi dell’art. 518 comma 6. L’iscrizione a ruolo fatta
dopo il termine di 15 giorni dalla consegna dei documenti da parte dell’ufficiale giudiziario produce
l’inefficacia del pignoramento.
7.3 Pignoramento di beni mobili registrati
Il nuovo art. 521 bis c.p.c., ha introdotto l’inedito
istituto del “pignoramento e custodia di autoveicoli,
motoveicoli e rimorchi” a cui si applica una disciplina specifica, in ragione delle peculiarità che presentano i beni mobili registrati. Il pignoramento
viene eseguito attraverso la notifica di un atto nel
quale dovranno essere indicati con precisione i beni
e i diritti soggetti ad esecuzione, con indicazione
degli estremi richiesti per la iscrizione nei pubblici
registri. L’atto di pignoramento dovrà inoltre contenere l’intimazione a consegnare i beni e i relativi documenti all’istituto vendite del luogo di residenza
del debitore. Al momento della consegna l’istituto
vendite assume la custodia del bene (prima in capo
al debitore) ed avvisa tempestivamente il creditore.
In caso di omessa consegna del bene mobile pignorato nel termine di cui anzi, il debitore si espone al
suo ritiro che potrà avvenire ad opera degli organi di
polizia che ne accertano la circolazione.
Eseguite tutte le formalità di notifica, anche in
questo caso l’ufficiale giudiziario consegnerà l’atto
di pignoramento al creditore, che dovrà attivarsi per
la trascrizione nei pubblici registri e successivamente compiere le formalità di iscrizione a ruolo,
con il deposito delle copie conformi di pignoramento, titolo, precetto e nota di trascrizione entro 30
giorni a pena d’inefficacia. L’attestazione di conformità dovrà essere fatta dall’avvocato del creditore, in
questo caso, ai fini dell’art. 521 bis c.p.c.
7.4 Espropriazione presso terzi
Cambia in maniera significativa anche il pignoramento presso terzi, infatti il nuovo art. 543 c.p.c.
prevede innanzi tutto che l’atto di pignoramento
non debba più essere notificato personalmente al
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 17
RIFORME
terzo, con la conseguenza che sarà ora possibile anche la notifica a mezzo posta. Il terzo inoltre non
dovrà più essere citato a comparire avanti al giudice dell’esecuzione, dovrà essere invitato a comunicare al creditore procedente entro 10 la dichiarazione di cui all’art. 547 c.p.c., con l’avvertimento che
in caso di mancata comunicazione della dichiarazione, sarà chiamato avanti al giudice in apposita
udienza e che in caso di sua mancata comparizione e/o dichiarazione, il credito o i beni pignorati
saranno considerati non contestati. Come per il pignoramento mobiliare e per quello dei beni mobili
registrati, l’ufficiale giudiziario, una volta che avrà
completato l’ultima notifica, dovrà consegnare
l’atto al creditore, che procederà all’iscrizione a
ruolo entro 30 giorni a pena d’inefficacia. Con la
nota il difensore del creditore dovrà depositare, anche in questo caso le copie conformi di pignoramento, titolo e precetto attestandone la conformità ai fini dell’art. 543 c.p.c. Allo stesso modo si
procede nell’ipotesi in cui l’ufficiale giudiziario ha
effettuato il pignoramento all’esito dell’accesso alle
banche dati ai sensi dell’art. 492 bis c.p.c., che vedremo in seguito.
Al decorso del termine di 10 giorni il creditore
procedente e gli intervenuti, muniti di titolo esecutivo possono chiedere l’assegnazione o la vendita del
bene mobile o l’assegnazione del credito pignorato,
in tal caso il giudice provvede all’esito dell’udienza
fissata per sentire creditore e debitore.
18 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
7.5 Espropriazione immobiliare
Si procede analogamente anche nell’espropriazione immobiliare ai sensi dell’art. 557 c.p.c. Ultimate le notifiche, da parte dell’ufficiale giudiziario
avviene la consegna dell’atto di pignoramento e
della nota di trascrizione presso i registri immobiliari
al creditore, che dovrà attivarsi per l’iscrizione a
ruolo entro 15 giorni a pena d’inefficacia ed il deposito delle copie di pignoramento, nota di trascrizione, titolo e precetto la cui conformità sarà attestata dal difensore ai sensi dell’art. 557 c.p.c.
7.6 Provvedimenti sui beni mobili estranei
È stato sensibilmente modificato l’art. 609 c.p.c. in
relazione all’esecuzione per consegna o rilascio. L’ufficiale giudiziario che trovi beni mobili estranei all’esecuzione, ne intima l’asportazione entro un termine preciso dandone atto a verbale. Se il soggetto
intimato non è presente, il verbale gli dovrà essere notificato a spese dell’istante. Decorso inutilmente il
termine assegnato per l’asportazione dei beni estranei, su richiesta e a spese dell’istante, l’ufficiale giudiziario stabilisce in via presuntiva il valore di realizzo
dei beni e i costi di custodia e asporto. Se emerge che
il valore dei beni copre le spese, viene nominato il custode secondo quanto previsto dall’art. 559 c.p.c. In difetto di istanza e di anticipazione delle spese, quando
non vi è evidenza dell’utilità del tentativo di vendita,
i beni estranei si considerano abbandonati e se ne dispone la distruzione e lo smaltimento.
RIFORME
Il terzo proprietario dei beni può comunque rivolgersi al giudice ed ottenerne la restituzione prima
che vengano smaltiti e distrutti. La riconsegna è comunque subordinata al pagamento delle spese di
asporto e custodia.
Nei casi in cui se ne riscontra l’utilità, il custode
provvede alla vendita senza incanto, come previsto
per la vendita dei beni mobili pignorati ed il ricavato
viene impiegato a copertura dei costi. L’eccedenza
viene destinata a coprire le spese liquidate per l’esecuzione, a meno che i beni non appartengano ad un
terzo.
Quando fra i beni rinvenuti vi siano documenti relativi all’attività di impresa o professionale che non
siano asportati, se ne dispone la conservazione per
un periodo di due anni a spese dell’istante. In difetto
di istanza si procede come per gli altri beni mobili
estranei. È anche prevista la possibilità di proroga
nella conservazione.
7.7 Iscrizione a ruolo
Con riferimento alla nota di iscrizione a ruolo del
processo esecutivo per espropriazione è stato introdotto l’art. 159 bis disp. att. c.p.c., che ne stabilisce il
contenuto necessario (indicazione delle parti, generalità e codice fiscale del creditore e del difensore,
oggetto del pignoramento).
Il decreto legge 132/2014 ha anche modificato l’art.
16 bis decreto legge 18 ottobre 2012 n. 1799 sull’obbligatorietà del deposito telematico degli atti processuali, stabilendo -al comma 2- che a decorrere dal
31 marzo 2015 il deposito della nota di iscrizione a
ruolo dei procedimenti esecutivi dovrà necessariamente avvenire per via telematica, cosi come telematicamente dovranno essere depositate le copie
del pignoramento, del titolo e del precetto, nonché
della nota di trascrizione ove prevista. L’attestazione
di conformità agli originali delle predette copie è
espressamente consentita anche al di fuori dei casi
di cui al comma 9 bis D.L. 179/2012.
L’art. 164 ter disp. att. c.p.c. dispone che in ipotesi
di inefficacia dell’esecuzione per mancato deposito
della nota nei termini, il creditore è tenuto a renderne conforme dichiarazione al debitore e all’eventuale terzo, con atto notificato. In ogni caso per
effetto della predetta inefficacia viene meno ogni obbligo del debitore e del terzo.
È altresì prevista la cancellazione della trascrizione del pignoramento che può avvenire per ordine
del giudice ovvero per effetto della dichiarazione
del creditore pignorante circa l’inefficacia dovuta a
mancata iscrizione a ruolo nei termini.
7.8 Inefficacia del processo esecutivo
Oltre all’ipotesi di inefficacia appena disaminata
per l’inerzia negli obblighi di iscrizione a ruolo, l’art.
164 bis disp. att. c.p.c. dispone che possa farsi luogo
alla chiusura anticipata del processo esecutivo per
infruttuosità dell’espropriazione, quando emerge
che le pretese dei creditori non potranno essere ragionevolmente soddisfatte, anche in rapporto ai costi e ai ricavi previsti.
Tale norma è assolutamente coerente con la
nuova regola espressa nell’art. 503 comma 2 c.p.c.,
laddove è previsto che la vendita con incanto possa
essere disposta solo se, prevedibilmente, si potrà
conseguire un ricavo superiore alla metà del valore
del bene da determinarsi secondo i criteri dell’art.
568 c.p.c.
8. Accesso alle banche dati delle pubbliche amministrazioni
Per effetto delle modifiche introdotte dall’art. 19
comma 1 lett. c) D.L. 132/2014, il comma 7 dell’art.
492 c.p.c., che disciplinava i casi e le modalità di ricerca dei beni e dei crediti da sottoporre ad esecuzione, è stato cancellato. Contestualmente però è
stato introdotto il nuovo art. 492 bis c.p.c., che consente l’accesso per via telematica alle banche dati
gestite dalle pubbliche amministrazioni, banche dati
finora in gran parte inesplorabili ed inaccessibili. I
presupposti del diritto di accesso risiedono innanzi
tutto nella condizione dell’istante, che dev’essere
quella del creditore procedente. Questi può rivolgersi al presidente del tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore, per
chiedere di essere autorizzato alla ricerca in via telematica dei beni da sottoporre a pignoramento. Il
procedimento introdotto con la predetta istanza seguirà le forme degli affari di volontaria giurisdizione.
Al momento dell’iscrizione a ruolo è previsto il versamento del contributo unificato di 43 euro (come
dispone l’art. 13 comma 1 quinquies D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115), mentre non è dovuto il versamento
delle anticipazioni forfettarie di 27 euro.
Se l’istanza verrà accolta, il presidente del tribunale o il giudice delegato disporrà che sia l’ufficiale
giudiziario ad accedere, con collegamento telematico
diretto, alle banche dati che vengono indicate con
precisione: l’anagrafe tributaria, compreso l’archivio
dei rapporti finanziari, il pubblico registro automobilistico e le banche dati a disposizione degli enti
previdenziali. A queste verranno aggiunte altre banche dati, da individuarsi a cura del Ministero della
giustizia, come si vedrà più avanti. L’ufficiale giudiziario redigerà processo verbale delle operazioni
svolte, indicando le banche dati consultate e gli esiti
della ricerca, procedendo senz’altro all’esecuzione se
la ricerca telematica avrà consentito di individuare
beni o crediti riferibili al debitore ricadenti nell’ambito della sua competenza territoriale. Se invece la ricerca, pur positiva, avrà consentito l’individuazione
di beni o crediti del debitore che si trovano in luoghi
che non appartengono alla competenza dell’ufficiale giudiziario che ha materialmente fatto l’accesso, sarà necessario per il creditore rivolgersi algennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 19
RIFORME
porre ad esecuzione in ipotesi di individuazione di
più beni.
L’art. 155 quater disp. att. c.p.c. demanda alla decretazione del Ministero della giustizia l’individuazione delle ulteriori banche dati delle pubbliche amministrazioni (diverse da quelle espressamente
indicate nell’art. 492 bis comma 2 c.p.c. e dianzi
elencate) che sarà possibile interrogare, sia attraverso l’ufficiale giudiziario sia attraverso le stesse
pubbliche amministrazioni. Il decreto ministeriale
dovrà inoltre stabilire i casi di accesso, con i limiti e
le modalità, il trattamento e la conservazione dei
dati, da determinarsi nel rispetto del diritto alla riservatezza del debitore.
È espressamente previsto che le operazioni di ricerca telematica e accesso siano gratuite.
L’art 155 quinquies disp. att. c.p.c. stabilisce che, in
attesa della dotazione e del funzionamento presso
gli uffici Unep dei necessari supporti tecnologici, il
diritto di accesso può essere esercitato direttamente
attraverso i gestori delle banche dati. Sarà comunque necessaria l’autorizzazione del presidente del
tribunale.
A norma dell’art. 19 comma 6 bis D. L. 132/2014 tali
disposizioni si applicano ai procedimenti iniziati a
decorrere dall’11 dicembre 2014.
l’ufficiale giudiziario territorialmente competente,
con la copia autentica del processo verbale di ricerca e la richiesta di pignoramento, da effettuarsi a
pena d’inefficacia entro 15 giorni dalla data di rilascio del verbale.
Questa norma però -al momento- non è operativa
in quanto gli uffici Unep non sono stati ancora dotati delle necessarie postazioni telematiche per l’accesso alla banche dati. Si dovrà quindi attendere
che agli ufficiali giudiziari venga fornito il “Modello
ricerca beni”.
Come vedremo più avanti, nonostante ciò, la ricerca telematica è attualmente comunque possibile.
A corredo dell’art. 492 bis c.p.c. sono state aggiunte, nelle disposizioni di attuazione gli articoli da
155 bis a 155 sexies.
L’art. 155 bis disp. att. c.p.c. chiarisce, attraverso il
rinvio ad altra disposizione, che l’archivio dei rapporti finanziari è una sezione dell’anagrafe tributaria in cui confluiscono le comunicazioni a cui sono
tenuti gli operatori finanziari, comunicazioni che riguardano tutti i rapporti intrattenuti con la clientela
sia a carattere continuativo che occasionale, con indicazione dei dati identificativi (anagrafici e fiscali)
del soggetto che compie l’operazione anche per
conto di terzi.
L’art. 155 ter disp. att. c.p.c. subordina la partecipazione del creditore alle operazioni di ricerca telematica alla sua espressa richiesta e disciplina le
modalità ed i tempi della scelta dei beni da sotto20 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
8.1 Esercizio del diritto di accesso al di fuori delle
procedure esecutive con particolare riguardo ai
procedimenti di famiglia.
L’art. 155 sexies disp. att. c.p.c. estende l’applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 492 bis c.p.c. all’esecuzione del sequestro conservativo, alle procedure concorsuali per la ricostruzione dell’attivo e del
passivo, ai procedimenti di famiglia e a procedimenti relativi alla gestione del patrimonio altrui.
L’espressione letterale della norma non è particolarmente felice né chiarissima, ma non può esservi
dubbio alcuno sull’utilizzabilità da parte dell’autorità
giudiziaria delle informazioni acquisite con lo strumento dell’accesso anche nell’ambito dei procedimenti di famiglia, di quelli per la gestione dei patrimonio altrui oltre che delle procedure concorsuali, in
quanto l’art. 19 commi 5 e 6 del decreto legge in
commento, lo prevede espressamente, stabilendo
che in questi casi l’accesso deve essere effettuato
nelle medesime forme previste per le procedure esecutive e dunque attraverso l’ufficiale giudiziario, ovvero attraverso i gestori delle banche dati nelle more
della fornitura delle dotazioni telematiche all’Unep,
come previsto dall’art. 155 quinquies disp. att. c.p.c.
L’art. 19 comma 6 bis D.L. 132/2014 esclude l’applicazione differita delle norme sull’accesso al di
fuori del contesto delle procedure esecutive, che
dunque trovano applicazione non solo per i procedimenti iniziati dopo il 10 dicembre 2014, ma anche
per quelli già pendenti alla data di entrata in vigore
della normativa de qua.
STUDI
LA PROVA
AUTOCERTIFICATA
MARIA GIULIA ALBIERO
(AVVOCATO DEL FORO DI MESSINA)
SOMMARIO
1 L’attività istruttoria nei procedimenti di separazione e divorzio: fase presidenziale e fase istruttoria
2 Raccolta delle prove nella fase presidenziale dei
giudizi contenziosi di separazione e divorzio
3 Prassi giurisprudenziali: richiesta alle parti di
informazioni sui redditi e sul patrimonio
4 Moduli di “disclosure” e autocertificazioni: obbligo di verità per le parti?
5 Profili di comparazione con altri ordinamenti europei
6 Efficacia probatoria della prova autocertificata:
nuova prova legale?
7 Profili deontologici - Nuovo Codice Deontologico
Forense
1. L’attività istruttoria nei procedimenti di separazione e divorzio: fase presidenziale e fase istruttoria
Il tema della prova autocertificata, pur essendo
una prova di conio giurisprudenziale, va inserita comunque nel più ampio tema della prova e dell’attività istruttoria nel processo civile e in particolare nel
processo di famiglia.
I processi di separazione e divorzio, nonché l’attività istruttoria che in essi si svolge, sono caratterizzati da elementi di forte e marcata specialità e peculiarità.
L’iter processuale è invero ad essi soltanto proprio,
suddivisi come sono in due fasi nettamente distinte;
dopo la riforma del 2005 (L.80/2005), il Legislatore ha
sancito, il carattere bifasico dei giudizi di separazione giudiziale e dei divorzi contenziosi, enfatizzando l’autonomia funzionale della fase presidenziale e istruttoria.
L’obiettivo era quello di accelerare i tempi dell’udienza presidenziale e riconoscere solo alla fase di
merito, detta anche a cognizione piena, le caratteristiche di un giudizio ordinario di cognizione, attribuendo tuttavia anche al presidente, nella prima
fase del processo, compiti istruttori, espletati attraverso una cognizione sommaria, ma non per questo
meno importante, in quanto finalizzata all’emissione dei provvedimenti provvisori ed urgenti.
Se è vero infatti, che la fase centrale per la raccolta
del materiale probatorio resta pur sempre quella
istruttoria in senso stretto innanzi al giudice istruttore, anche nella fase presidenziale, la necessità di
un intervento autoritativo sia pure in limine litis,
rende necessaria un’attività istruttoria.
A breve distanza dalla riforma del 2005, con la
L.54/2006 è stato introdotto l’attuale art. 337octies
c.c., con il quale il Legislatore, ha previsto lo svolgimento di attività istruttorie caratteristiche di un
procedimento ordinario di cognizione, anche nella
fase presidenziale, dovendo i provvedimenti provvisori e urgenti assicurare le esigenze immediate della
famiglia in crisi.
Si è avvertita infatti la necessità di fornire strumenti idonei al presidente, per espletare un’attività
di deduzione e formazione della prova il più possibile soddisfacente, poiché il fallimento del tentativo di conciliazione e il dovere di assumere i provvedimenti provvisori e urgenti nell’interesse dei
coniugi e della prole, impongono che il giudice possa
farsi un primo convincimento circa i fatti di causa,
per adottare le misure più opportune ad affrontare
la situazione di crisi della famiglia.
Con l’art. 337octies c.c. è infatti stato previsto
che il “giudice può assumere” (su istanza di parte o
d’ufficio) mezzi di prova “prima dell’emanazione in via
provvisoria dei provvedimenti di cui all’articolo 337ter
c.c.”.
Vi è tuttavia una differenza rilevante tra le due attività istruttorie, quella che si svolge innanzi al Presidente e l’altra che si svolge davanti al giudice
istruttore, che è indubbiamente rappresentata dalla
diversa finalità che le due fasi hanno.
L’istruttoria presidenziale, deve ritenersi infatti finalizzata solo all’emanazione dei provvedimenti
provvisori ed urgenti e da ciò ne consegue un contenuto più limitato e il carattere di sommarietà della
cognizione.
Per questi motivi, l’istruttoria avanti al presidente
non potrà estendersi ad alcuna indagine inerente
domande che possono formare oggetto unicamente
della decisione finale.
La sommarietà dell’indagine alla quale il presidente è chiamato non toglie tuttavia alla stessa carattere di officiosità, quando si tratti di adottare
provvedimenti nell’interesse dei figli e ampi margini
di discrezionalità, rispetto a quanto avviene nel giudizio ordinario.
Occorre pertanto adottare un criterio restrittivo e
negare ingresso nella fase presidenziale a mezzi
istruttori superflui che possono aggravare inutilmente le esigenze di celerità che devono ispirare
questa specifica fase.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 21
STUDI
2. Raccolta delle prove nella fase presidenziale
dei giudizi contenziosi di separazione e divorzio
Le norme di riferimento che delimitano l’ambito
delle funzioni istruttorie del presidente sono, per
quanto riguarda l’accertamento dei redditi dei genitori, nell’ambito dei procedimenti di separazione,
divorzio, nullità del matrimonio, filiazione nata fuori
dal matrimonio gli artt. 337ter e 337octies c.c., gli
artt. 706 c.p.c. e 4 L.898/70, mentre per quanto riguarda l’accertamento dei redditi e del patrimonio
dei coniugi, nel procedimento di divorzio e in via
analogica nel procedimento di separazione giudiziale, l’art. 5, comma 9 L.898/70.
Con riferimento ai minori nonché alle altre categorie di figli ad essi equiparati, il 4° comma della disposizione di cui all’art. 337ter c.c., assume particolare rilievo laddove prevede testualmente: “Salvo
accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in
misura proporzionale al proprio reddito…..”. Invero, in
questo caso, l’interesse da tutelare è quello di far ottenere ai figli, un contributo di mantenimento che
sia proporzionale all’effettivo reddito e non a quello
dichiarato da ciascuno dei genitori.
Sotto il medesimo profilo, va richiamata altresì la
disposizione di cui all’art. 337ter, 6° comma, applicabile com’è noto anche al divorzio e alla filiazione
nata fuori dal matrimonio, secondo cui: “Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non
risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone
un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui
beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.
La norma va collegata all’art.706, 3° co. c.p.c. ed all’art.4, 6° comma, L. Divorzio, che prevedono l’allegazione ai ricorsi introduttivi delle ultime dichiarazioni dei redditi, nonché all’art.5, 9° comma L.
Divorzio, secondo cui: “in caso di contestazione il Tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni, e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della
polizia tributaria.”
Per completezza, va osservato che mentre la
norma di cui all’art.5 l. divorzio, ha portata generale,
riferendosi ai «coniugi», e vale anche per la determinazione dell’assegno per il coniuge economicamente più debole, la norma di cui all’art.337ter c.c.,
è espressamente limitata ai provvedimenti relativi al
mantenimento dei figli, ed invero la norma fa riferimento ai «genitori».
L’attività istruttoria nella fase presidenziale si apre
dunque con l’esame della documentazione allegata
agli atti introduttivi ovvero le dichiarazioni dei redditi depositate dalle parti.
Tra le attività complementari alla redazione degli
atti introduttivi, le riforme del 2005 hanno infatti
sancito per entrambi i giudizi, la produzione in limine litis delle dichiarazioni dei redditi delle parti.
Invero, dopo la L.80/2005 l’art. 706, 3° comma, c.p.c.
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e l’art. 4, 6° comma, l. divorzio, prevedono espressamente che «al ricorso e alla memoria difensiva sono allegate le ultime dichiarazioni dei redditi presentate».
Non essendo stata specificata nel testo legislativo come debba essere qualificata l’attività di produzione dei documenti fiscali, né soprattutto le possibili sanzioni per la sua inottemperanza, per evitare
che la disposizione legislativa rimanga lettera morta,
si è ritenuto che la stessa abbia carattere di obbligatorietà e che della mancata produzione il presidente
ne possa tenere conto, valutandola come comportamento sfavorevole nei confronti della parte non diligente (ai sensi dell’art. 116 c.p.c.) ai fini dell’emanazione dei provvedimenti provvisori e urgenti.
Il Presidente potrà inoltre sempre ordinare, anche
d’ufficio e dunque senza istanza di parte, l’esibizione della documentazione fiscale, poiché, come è
stato osservato in dottrina, i poteri e gli strumenti
del presidente sono connotati da elementi inquisitori assolutamente eccezionali.
Tuttavia, non si può non rilevare che di fatto si assiste ad un’utilizzazione del tutto marginale di detti
poteri, quando si tratti di procedere all’accertamento
dei redditi e delle sostanze delle parti.
Nella fase presidenziale le indagini a mezzo della
polizia tributaria, vengono infatti disposte del tutto
eccezionalmente e solo quando appaia evidente un
contrasto fra il tenore di vita della famiglia risultante
dagli elementi di prova già acquisiti al processo e le
dichiarazioni dei redditi presentate dalle parti. Tra
l’altro non poco rilievo ha la circostanza che gli esiti
delle indagini tributarie, sono spesso poco soddisfacenti se non addirittura deludenti, non raggiungendo quasi mai i risultati sperati.
Il richiamo alle «ultime» dichiarazioni dei redditi
viene ormai comunemente interpretato dalla maggior parte dei tribunali, come riferito alle dichiarazioni fiscali relative all’ultimo triennio.
La lacuna legislativa è stata dunque risolta dalla
prassi giudiziaria, introducendo nel provvedimento
di fissazione dell’udienza presidenziale, l’obbligo di
depositare le ultime «tre» dichiarazioni fiscali.
Il valore probatorio delle dichiarazioni dei redditi
può, tuttavia, rivelarsi in alcuni casi meramente indicativo e/o comunque non chiarificatore dell’effettiva situazione economica della parte: in tal senso
basti considerare che vi sono casi in cui la dichiarazione dei redditi viene addirittura «preparata» in vista della separazione negli anni che la precedono.
Vi sono infatti molti modi e sistemi per far apparire i propri assistiti più indigenti di quanto in realtà
non siano.
La difficoltà per il presidente è dunque rappresentata innanzitutto dalla lettura della documentazione fiscale ed inoltre dall’avere a disposizione gli
strumenti idonei per formarsi un quadro completo
della realtà effettiva della situazione patrimoniale
dei coniugi.
STUDI
L’art. 706 c.p.c., rispetto alla legge sul divorzio, art.
5 L.898/70, prevede una allegazione di documenti fiscali sensibilmente ridotta, limitandosi alle sole dichiarazioni dei redditi. L’art. 5 citato, prevede invece
oltre alle dichiarazioni dei redditi, l’obbligo di allegazione di ogni documentazione relativa ai redditi
delle parti e al patrimonio personale e comune.
L’art. 5, 9° comma, l. divorzio, impone infatti alle
parti di “presentare all’udienza di comparizione avanti al
presidente del tribunale” non soltanto “la dichiarazione
personale dei redditi” ma “ogni documentazione relativa
ai loro redditi e al loro patrimonio personale e comune”, legittimando altresì, in caso di contestazioni, il ricorso
da parte del presidente a “indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del
caso, anche della polizia tributaria”.
Pertanto, il sistema normativo investe il presidente, a costo zero, di un potere che gli consente di
acquisire al giudizio tutti gli elementi utili all’assunzione dei provvedimenti economici, molto più
ampi rispetto alle sole dichiarazioni fiscali, che offriranno una base per eventuali ulteriori indagini e
gli consentiranno di acquisire elementi che altrimenti difficilmente la parte debole potrebbe ottenere.
La Suprema Corte, con una serie di decisioni che
hanno confermato tale orientamento, ha stabilito
che detta disposizione debba applicarsi anche al
processo di separazione, “stante l’identità di ratio riconducibile alla funzione eminentemente assistenziale
dell’assegno” di mantenimento.
Il presidente ha inoltre la possibilità, qualora le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, di
“….disporre un accertamento della polizia tributaria sui
redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi” (così l’art. 337octies, 6°
comma, c.c.).
In buona sostanza, il giudice potrà, nel caso debba
determinare l’assegno di mantenimento per i figli,
disporre altresì - sempre d’ufficio - un accertamento
della polizia tributaria su redditi, beni e altri cespiti
patrimoniali riferibili ai genitori, anche se formalmente intestati a soggetti terzi.
Il potere del giudice di disporre indagini volte ad
accertare i redditi, i patrimoni e il tenore di vita goduto dai coniugi in costanza di matrimonio, presuppone tuttavia due condizioni: l’incompletezza
della documentazione depositata in giudizio e la
contestazione dei redditi da parte di uno dei coniugi nei confronti dei redditi dell’altro. La contestazione da parte di uno dei coniugi non è una condizione sufficiente ad attivare le indagini a mezzo
della polizia tributaria, trattandosi di una mera facoltà dell’organo giudicante, che non si traduce in un
dovere d’intervento, da attivare a seguito della sola
contestazione delle parti sui rispettivi redditi o condizioni patrimoniali-reddituali.
Attivare un’indagine di polizia tributaria da parte
del presidente, potrebbe inoltre dilatare eccessivamente l’istruttoria presidenziale e ritardare, se non
pregiudicare, la tempestiva emissione dei provvedimenti provvisori ed urgenti
Ciò senza dimenticare l’importante rilievo che i
provvedimenti presidenziali sono destinati a disciplinare per l’intera durata del processo gli aspetti patrimoniali relativi alla prole e al coniuge più debole,
sempre salva la possibilità per la parte di utilizzare
lo strumento del reclamo ex art. 708 c.p.c.
Pertanto, il presidente secondo il sistema introdotto con le riforme del 2005 e del 2006, non solo può
acquisire qualsiasi documento ritenga utile, ma potrà inoltre ricercare elementi di prova avvalendosi
della collaborazione della polizia tributaria.
Inoltre, nei casi particolarmente complessi, qualora il giudice ritenga di non avere la competenza per
accertare le reali capacità patrimoniali-reddituali,
potrà disporre una consulenza tecnica contabile
d’ufficio e potrà delegargli una vera e propria indagine patrimoniale, attraverso l’acquisizione di documentazione relativa alla situazione bancaria dei
coniugi e dei dati rinvenibili nei pubblici registri.
Anzi la consulenza tecnica contabile, ad oggi, risulta lo strumento più frequentemente utilizzato
dai magistrati nei casi in cui debbano analizzare situazioni patrimoniali che importino particolari difficoltà tecniche.
Dall’osservazione delle prassi quotidiane dei nostri Tribunali, emerge tuttavia che l’utilizzazione di
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STUDI
detti poteri, nella fase presidenziale, è assolutamente marginale se non addirittura rara o comunque considerata estrema ratio, che viene disposta
dunque solo nei casi in cui appaia un evidente contrasto tra il tenore di vita della famiglia e le dichiarazioni dei redditi presentate dai coniugi.
Quasi superfluo inoltre aggiungere che spesso
l’esito delle indagini a mezzo della polizia tributaria
non aggiunge alcun elemento utile o nuovo rispetto
a quelli già acquisiti, perché tali accertamenti vengono effettuati in maniera molto superficiale o comunque limitandoli ad una elencazione dei rapporti bancari riconducibili al soggetto, e a quanto
emerge dai pubblici registri (Catasto, Conservatoria
dei Registri Immobiliari, PRA).
Inoltre la G.d.F. lamenta che non ha la possibilità
di svolgere le indagini disposte dal giudice della separazione e del divorzio, perché impegnata in altri
accertamenti ben più importati, relativi a casi di
evasione fiscale.
In conclusione, prima dell’assunzione dei provvedimenti presidenziali, il presidente del tribunale, si
limita, nella maggioranza dei casi, a ordinare alle
parti di produrre in giudizio le ultime dichiarazioni
dei redditi e sulla base dei dati emergenti dalle documentazioni fiscali, assume i provvedimenti provvisori ed urgenti. Anzi, va detto che molto spesso le
parti non provvedono a depositare nemmeno le ultime tre dichiarazioni dei redditi, limitandosi a due
o a una, o al deposito di CUD o buste paga, documenti dai quali, come è noto, non è possibile ricavare
la reale complessiva situazione patrimoniale-reddituale dei coniugi.
In ogni caso, anche le risultanze emergenti dalle
dichiarazioni fiscali sono insufficienti ai fini dell’accertamento dei redditi e soprattutto della capacità patrimoniale mobiliare e immobiliare delle parti
ed alla ricostruzione del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio ed alla valutazione della capacità di conservarlo anche nel corso della separazione e divorzio.
3. Prassi giurisprudenziali: richiesta alle parti di
informazioni sui redditi e sul patrimonio
Sulla scorta degli ampi oneri di allegazione previsti a carico delle parti e degli altrettanto penetranti
poteri istruttori riconosciuti al presidente dalle citate
norme di cui agli artt. 706 c.p.c. e 5 L. divorzio, ed infine prendendo atto della inidoneità delle dichiarazioni fiscali a fornire una rappresentazione reale
della situazione economica delle parti, negli ultimi
anni, si è diffusa la prassi, non contemplata da alcuna norma (attualmente adottata solo da alcuni tribunali - (a titolo esemplificativo Trib. di Roma, Napoli, Messina, Monza, Genova, Torino) di imporre ai
coniugi, in limine litis, un obbligo di “disclosure”
(rivelazione), ossia una richiesta alle parti sin dall’udienza presidenziale, di informazioni nella forma
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della dichiarazione resa dalla parte (dichiarazione
sostitutiva di atto di notorietà) o dell’ordine di deposito di determinati documenti relativi alla consistenza complessiva del loro patrimonio mobiliare e
immobiliare.
Secondo una parte della dottrina il presidente ben
può quindi iniziare a effettuare le opportune verifiche richiedendo alle parti la produzione di una dichiarazione giurata, da sanzionare in caso di omessa
o falsa dichiarazione e valutare detto comportamento ai fini della decisione, fatta salva la possibilità, ricorrendone i presupposti, anche di più incisive
misure dal punto di vista penale o ex art. 709 ter
c.p.c..
Nel fissare l’udienza di comparizione ed i termini
di notificazione del decreto e per il deposito della
memoria difensiva del convenuto, i citati Tribunali
hanno adottato dunque la prassi con la quale il presidente dispone un termine ad entrambe le parti, per
depositare in giudizio una serie di documenti necessari a ricostruire la situazione reddituale e patrimoniale dei coniugi o una autocertificazione reddituale-patrimoniale, nella forma della dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà.
Il Tribunale di Torino, più di recente rispetto al Tribunale di Roma e Monza, ha introdotto l’obbligo a carico dei coniugi di depositare, prima della pronuncia
dei provvedimenti provvisori ed urgenti, nell’ambito dei giudizi di separazione e divorzio, la documentazione relativa alla consistenza del proprio patrimonio e dei propri redditi, relativa in generale al
tenore di vita della famiglia.
STUDI
Più specificamente le parti, nel termine di 10 gg.
prima dell’udienza presidenziale, dovranno produrre
in giudizio:
a) Documentazione relativa ai conti correnti bancari cointestati o intestati a ciascuna delle parti
singolarmente, con movimentazione degli ultimi
tre anni;
b) Documentazione relativa agli investimenti mobiliari (depositi titoli in custodia e/o amministrazione) su conti cointestati o intestati singolarmente
a ciascuna delle parti;
c) Documentazione relativa alle partecipazioni
societarie facenti capo a ciascuna delle parti, possedute direttamente o indirettamente per interposta
persona o tramite intestazione fiduciaria;
6) ocumentazione relativa ai mutui o finanziamenti, cointestati o intestati a ciascuna delle parti,
indicandone la tipologia, la causale, la durata ed i ratei mensili;
7) Visure catastali su base nazionale relative a
proprietà immobiliari, intestate singolarmente o
cointestate alle parti;
8) Visure storiche su base nazionale del PRA riferite ad entrambi i coniugi.
Già prima di Torino, come sopra rilevato, i Tribunali
di Roma, Napoli e Monza, hanno introdotto nel decreto che fissa la comparizione dei coniugi, un atto
sostitutivo dell’atto di notorietà.
La I Sezione del Tribunale di Messina, dal 2011 in
poi, ha invece adottato la prassi di richiedere ai coniugi, “…al fine dell’assolvimento all’onere di cui all’art.
5 legge 898/1970 comma IX e 706 c.p.c. comma III”, il deposito entro l’udienza presidenziale, di una dichiarazione che viene effettuata «sotto la propria responsabilità» riguardante il reddito e il patrimonio di
ciascuno di loro, attraverso la compilazione di un
modulo predisposto dallo stesso Tribunale, che viene
messo a disposizione delle parti in cancelleria, e
nell’ipotesi in cui non sia stato depositato, viene richiesto ai coniugi, alla stessa udienza presidenziale,
nel corso della quale gli stessi dovranno compilarlo
e depositarlo.
In detta dichiarazione, le parti dichiarano altresì
“…di avere già depositato in atti del giudizio, le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni/depositerà le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni nel termine che il
giudice indicherà/di non presentare dichiarazioni dei redditi”, ma tuttavia non vi è alcuna previsione in ordine
alle conseguenze dell’eventuale non produzione o
falsità e/o incompletezza della dichiarazione, né vi
è un richiamo alle norme penali previste dall’art. 76
del D.P.R. n. 445/2000.
I tribunali di Roma e Monza invece, anch’essi nel
tentativo di rendere concreto l’obbligo previsto a
carico dei coniugi dalle norme di cui agli artt. 706
c.p.c e 5 L.898/70, hanno imposto il cd. obbligo di disclosure, prima dell’udienza presidenziale, chiedendo di sottoscrivere una dichiarazione conte-
nente un’autocertificazione (dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà), redatta ai sensi del D.P.R.
28/12/2000, n. 445, riguardante i propri redditi e le
proprie sostanze.
Il Tribunale di Torino obbliga invece le parti a depositare prima dell’udienza presidenziale, la documentazione relativa ai conti correnti, investimenti
mobiliari, partecipazioni societarie, mutui/finanziamenti, proprietà immobiliari e proprietà di beni mobili registrati, senza alcun richiamo alle conseguenze
del mancato o tardivo deposito.
In particolare il Tribunale di Roma, a far data dal
marzo 2012, obbliga le parti a depositare in giudizio,
la documentazione relativa ad attività lavorativa,
redditi annui relativi agli ultimi tre anni e redditi
mensili percepiti negli ultimi sei mesi, proprietà immobiliari, l’anno di acquisto, l’ubicazione, la superficie e la destinazione, la proprietà di beni mobili registrati, autovetture, imbarcazioni, aereomobili,
collaboratori domestici e la retribuzione corrisposta,
mutui e finanziamenti, canoni di locazione, iscrizione a circoli sportivi/ricreativi, iscrizione dei figli a
scuole o università private.
Il Tribunale di Monza, dall’aprile del 2012, impone anch’esso alle parti di produrre in giudizio oltre alla dichiarazione dei redditi ed ai CUD, una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà,
contenente le indicazioni relative ai redditi e al patrimonio anche mobiliare dei coniugi, mutui e finanziamenti, contratti locativi, iscrizione a circoli,
iscrizione dei figli a scuole e università private, tuttavia specificando, che dette richieste vengono effettuate al fine “ di avere fin dall’inizio del processo
tutti gli elementi per valutare adeguatamente la consistenza economica e patrimoniale dei coniugi, evitando indagini dispendiose per l’Amministrazione o per le parti
stesse (con il ricorso a consulenze), ma soprattutto il rallentamento dell’iter processuale, che esse determinano, incompatibile con i bisogni quasi sempre urgenti sia dei coniugi ma soprattutto dei figli”.
Il Tribunale di Roma invece, ha introdotto l’avviso
alle parti che “….la falsità delle dichiarazioni rese è penalmente punita ai sensi dell’art. 76 del DPR 28/12/2000
n. 445, ed ha previsto che i coniugi debbano indicare
le seguenti circostanze:
a) attività lavorativa a tutte le fonti di reddito (retribuzioni, compensi di ogni genere anche se saltuari, canoni da
locazione, redditi da titoli, ecc.);
b) redditi annui relativi agli ultimi tre anni e redditi netti
mensili percepiti negli ultimi sei mesi, con la precisazione
in caso di lavoro autonomo del numero dei collaboratori e
dei compensi mensili loro corrisposti;
c) proprietà immobiliari ed altri diritti reali immobiliari
elencati singolarmente, indicando la tipologia (abitazioni,
terreni, ecc.), l’anno di acquisto, l’ubicazione, la superficie
e l’utilizzazione del bene (se rimasto nella disponibilità, se
concessi in godimento a terzi e l’eventuale corrispettivo
mensile);
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STUDI
d) carte di credito e tutti i conti correnti intestati o cointestati o sui quali si possa comunque operare con l’indicazione dei dati identificativi (istituto di credito, numero,
ecc.) e dei relativi saldi trimestrali degli ultimi tre anni;
e) quote sociali, titoli, depositi, e qualsiasi altra forma
di investimento e di risparmio;
proprietà di beni mobili registrati in particolare autovetture (da elencare singolarmente indicando il tipo e
l’anno di acquisto), imbarcazioni, aeromobili;
f) spese per mutui e finanziamenti con l’indicazione
della rata mensile dovuta dell’anno di erogazione e della
durata, per canoni di locazione, per rette di iscrizione alle
scuole dei figli, di circoli sportivi e/o ricreativi;
g) rapporti di convivenza, rapporti di collaborazione
domestica con indicazione dei compensi.”
Il Tribunale di Napoli, differenziandosi dal Tribunale capitolino, ha attenuato le conseguenze di una
incompleta o mancata dichiarazione, ma ha tuttavia
imposto comunque ai coniugi che: “…entrambe le
parti, provvedono a depositare nel medesimo termine, in
aggiunta alla documentazione reddituale degli ultimi tre
anni, una nota informativa nella quale dovranno essere
inseriti anticipatamente tutti quei dati che potrebbero essere rivelati a seguito di libero interrogatorio da parte del
Presidente, qui di seguito elencati: a) titoli di studio, qualificazioni professionali, attività lavorativa di tutti i componenti il nucleo familiare; b) complessive entrate delle
quali in atto beneficia il nucleo familiare con specifica indicazione del componente della famiglia, al quale le stesse
debbano riferirsi; c) le proprietà mobiliari e immobiliari
nella titolarità dei componenti la famiglia, in essi compresi
i figli minori e, in ogni caso, una analitica descrizione degli spazi nei quali si svolge la vita familiare e dei mezzi di
locomozione di cui fruiscono i componenti della famiglia;
d) il tipo della scuola frequentata dai figli, con specifica indicazione della denominazione dell’istituto presso il quale
sono iscritti; e) gli istituti bancari con i quali intrattengano
rapporto i componenti della famiglia, con specifica indicazione dei valori ivi depositati, in qualunque forma, e del
numero dei c/c accesi, anche al solo fine della formazione
della provvista per carte di credito, con estensione alle società la cui attività sia in qualche modo di interesse della
famiglia o di alcuni dei componenti; f) le passività che gravino sul bilancio familiare; g) la condizione eventualmente di ammessi provvisoriamente al patrocinio a spese
dello Stato. La nota informativa dovrà essere redatta separatamente da ciascuna delle parti, e anche dai figli conviventi non economicamente autosufficienti, per l’utilità
che può derivare dal confronto delle indicazioni fornite
dalle parti alla decisione sull’assetto anche provvisorio dei
rapporti personali e patrimoniali dei nuclei separati dalla
famiglia a formarsi”.
seguenze civili e non, nel caso di omessa, tardiva o
lacunosa dichiarazione. Ed invero il Tribunale di
Roma: “ …avverte le parti che la falsità delle dichiarazioni
rese è penalmente punita ai sensi dell’art. 76 del D.P.R.
28/12/2000, n. 445 e che tale condotta o l’omessa allegazione o la tardività del deposito o la lacunosità della dichiarazione saranno valutate come argomenti di prova ai
sensi dell’art. 116 c.p.c. già in sede di pronuncia dei provvedimenti provvisori e qualora i coniugi abbiano figli minori, nella definizione del regime di affidamento, oltre che
ai sensi dell’art. 709ter c.p.c. e in sede di regolamentazione
delle spese processuali ed ai sensi dell’art. 96 c.p.c.”.
Il Tribunale capitolino fa derivare dunque un’ampissima gamma di conseguenze, che vanno da effetti
pregiudizievoli sotto il profilo probatorio, ad effetti
economici coercitivi (art. 96 c.p.c.), fino ad arrivare,
nel caso di coniugi con figli minori, ad incidere sui
provvedimenti di affidamento e responsabilità genitoriale, a norma dell’art. 709ter c.p.c.
Il Tribunale di Torino invece, non introduce nella
richiesta di deposito di documentazione, la piena assunzione di responsabilità né la sottoscrizione di
alcuna dichiarazione formale da parte dei coniugi,
circa le proprie affermazioni sulla consistenza dei rispettivi patrimoni e redditi.
Da ciò ne consegue che i coniugi, ben potrebbero
omettere di depositare in giudizio parte della documentazione richiesta dal Tribunale di Torino senza
incorrere in alcuna conseguenza pregiudizievole,
sempre che l’altro coniuge non riesca a dimostrare
le eventuali fonti di reddito occultate.
Le prassi torinese, nonché quella napoletana e
messinese pertanto, anche se prevedono un obbligo
di «disclorure» in ordine alla complessiva situazione
patrimoniale o reddituale dei coniugi, non si pronunciano sulle conseguenze del mancato o tardivo
deposito o della lacunosità delle dichiarazione.
Il Tribunale di Roma e di Monza invece, prescrivendo ai coniugi una dichiarazione formale circa il
patrimonio e il reddito, obbligano le parti ad assumere la piena responsabilità rispetto alle affermazioni inserite nella dichiarazione.
Tuttavia il Tribunale di Roma, è quello che certamente ha introdotto esplicitamente il ventaglio di
maggiori conseguenze pregiudizievoli e più rilevanti per i coniugi, giungendo fino a paventare, in
caso di dichiarazioni false, o occultamento dei propri redditi, violazioni degli obblighi genitoriali.
Sul richiamo alla norma di cui all’art. 709ter c.p.c.
ed alla regolamentazione del regime di affidamento
nei moduli di disclosure, parte della dottrina si è già
dichiarata dubbiosa sulla legittimità di tale prassi.
4. Moduli di “disclosure” e autocertificazioni: obbligo di verità per le parti?
Ciò che tuttavia differenzia, in modo rilevante, la
prassi istituita dal Tribunale di Roma dalle altre
prassi è che vengono indicate espressamente le con-
5. Profili di comparazione con altri ordinamenti
europei
Nell’ambito di una prospettiva europea, la disamina della questione relativa alla prova autocertificata, non può prescindere da un esame dei moduli
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STUDI
Alla luce di questa breve analisi, di quanto previsto dagli altri ordinamenti europei in tema di richiesta di informazioni ai coniugi circa la rispettiva
consistenza economica, anche nel momento della
crisi del matrimonio, emerge come è assai differente il modello culturale e l’approccio negli altri
Paesi europei laddove si tratti di definire questioni
economiche tra i coniugi sia con riferimento ad accordi matrimoniali che con riferimento alla definizione della crisi coniugale.
di disclosure previsti da altri ordinamenti europei, i
quali sono tutti ispirati al principio della assoluta
trasparenza nelle relazioni familiari, anche al momento della crisi del matrimonio.
Il Regno Unito prevede che ciascuna parte deve
fornire ogni informazione circa la propria situazione
economica e patrimoniale, attraverso la compilazione di un modulo, nella forma di dichiarazione giurata; in Francia, entrambi i coniugi sono tenuti a
presentare al giudice una déclaration sur l’honneur, relativa alla propria condizione economica; in Germania, il giudice può ordinare alle parti di fornire informazioni e di esibire documenti in relazione ai
redditi e al patrimonio, quando debba assumere
provvedimenti relativi al mantenimento; la Legge
matrimoniale norvegese (L. n. 47 del 2/07/1991), all’art. 38, prevede l’obbligo di dichiarare la consistenza dei propri redditi e del proprio patrimonio.
La Agreement between the Federal Republic of Germany and the French Republic on the Optional Matrimonial Property Regime of the Community of Accrued Gains,
convenzione europea stipulata tra Francia e Germania nell’aprile del 2013 per la scelta del regime patrimoniale della famiglia, prevede che la momento
della crisi del matrimonio, i coniugi devono preparare un inventario della loro capacità economica e
reddituale.
L’obbligo di disclosure, viene addirittura considerato
dalla giurisprudenza inglese, elemento essenziale
per la validità di qualsiasi accordo patrimoniale tra
i coniugi.
6. Efficacia probatoria della prova autocertificata:
nuova prova legale?
L’analisi delle prassi giudiziarie sopra riportate,
non può poi prescindere dalla valutazione della valenza probatoria, che le dichiarazioni rese dalle parti
relativamente alla loro capacità economica, possono assumere all’interno del processo, nonché dall’esame del profilo di legittimità di tali prassi, in ordine all’obbligo di verità imposto ai coniugi e al
dovere di verità previsto dall’art. 50 del codice deontologico forense, a carico del difensore.
Il modello del Tribunale di Roma e quello di Monza
impongono infatti, un obbligo di verità ai coniugi, coartato attraverso la minaccia delle conseguenze penali e non.
Giova ricordare che gli artt. 46 e 47 DPR. N. 445/
2000, prevedono rispettivamente le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e le dichiarazioni sostitutive
di atto notorio, e l’art. 76 le norme penali ad esse applicabili.
La parte, sottoscrivendo la dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, assume la piena responsabilità
delle dichiarazioni ivi formulate, e in caso di falsità
delle stesse, si rende responsabile di reato di falso in
atto pubblico commesso dal privato a norma dell’art.
483 c.p., sussistendo l’obbligo di dichiarare il vero, al
momento della presentazione della dichiarazione.
In una interessantissima nota critica all’obbligo di
verità de quo, il prof. Claudio Cecchella, ha osservato
che le prassi riferite non hanno semplicemente
riempito una lacuna legislativa, ma hanno di fatto
introdotto una prova legale, vincolante per il giudice,
violando precisi precetti legislativi, in tema di prova
e in tema di apprezzamento della prova, nonché i diritti di difesa della parte.
Nello scritto sopra richiamato, l’Autore sopra citato, ha anche tentato un inquadramento sistematico della cd. prova autocertificata introdotta nel sistema dal Tribunale di Roma, definendola preventivo
giuramento suppletorio extraprocessuale; ma il confronto con il giuramento suppletorio, legislativamente previsto, evidenzia subito l’anomalia e l’inadeguatezza della prova autocertificata.
In modo del tutto condivisibile, Claudio Cecchella
rileva che il giuramento suppletorio, pensato dal Legislatore quale mezzo di supplenza a una prova incompleta, postumo rispetto al momento di raccolta
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STUDI
e di acquisizione della prova è ben differente dai modelli di disclosure introdotti dai nostri tribunali in limine litis.
Il giudice infatti a norma dell’art. 241 c.p.c. può deferire il giuramento “soltanto se non è possibile accertare altrimenti il valore della cosa stessa”. Il dubbio del
giudice discende proprio dal principio - che regge il
nostro processo civile - del libero apprezzamento
della prova previsto dall’art. 116 c.p.c..
La prassi giudiziaria del Tribunale di Roma impone, al contrario, il deposito della dichiarazione
prima dell’udienza presidenziale e cioè prima che
sia stata avviata dal presidente l‘attività istruttoria
a carattere sommario, tipica della fase presidenziale.
Orbene, se il giuramento della parte sui fatti a se
favorevoli prima dell’udienza di comparizione, può
certamente aiutare il presidente a formarsi un primo
convincimento sui fatti di causa, al fine dell’assunzione dei provvedimenti provvisori ed urgenti, impone poi al medesimo giudice, di tenerne conto ai
fini della decisione, vincolandolo.
La pronuncia che ne seguirà, qualora i fatti dedotti
dalle parti dovessero risultare non fondati o falsi, e
qualora fosse decorso il termine per proporre reclamo avverso l’ordinanza presidenziale o fosse addirittura intervenuto il passaggio in giudicato della
sentenza finale, potrebbe pregiudicare definitivamente gli interessi di una delle parti.
Specie negli ultimi anni, a nessuno sarà sfuggito
che le prassi giurisprudenziali hanno spesso colmato vuoti legislativi o risolto problemi interpretativi derivati dall’introduzione di norme lacunose a
seguito di interventi di riforma che molte volte
hanno creato stratificazioni legislative, senza alcun
coordinamento sistematico tra loro.
Se il richiamo alla legislazione di altri Paesi Europei, non lascia dubbi sulla necessità di introdurre anche nel nostro Paese, nell’ambito delle relazioni familiari, una cultura della trasparenza, non possiamo
dimenticare che il giudice, nell’ambito del processo
giurisdizionale, è sottoposto alla legge e dunque alle
regole processuali di fonte legislativa secondo il
principio di riserva di legge ai sensi dell’art. 111 Costituzione.
Non possiamo dunque consentire, che i vuoti legislativi del nostro sistema, possano essere colmati
da regole processuali di emanazione extra legislativa, che finiscono per vincolare il giudice.
Tra l’altro, la dichiarazione giurata resa dalla parte
in limine litis, gioca un ruolo decisivo anche in ordine al limite del potere dispositivo, quando si tratti
di diritti indisponibili che fanno capo al minore (affidamento, responsabilità genitoriale, assegno di
mantenimento a favore della prole), vanificando il
ruolo del giudice. La tutela dei diritti del minore e
dell’interesse superiore dei figli minori o della categoria ad essi equiparata dei figli maggiorenni porta28 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
tori di handicap grave, passa infatti anche attraverso la valutazione del patrimonio e dei redditi dei
coniugi e dei genitori, nonché del tenore di vita della
famiglia, tutti elementi fondanti nella determinazione e nella liquidazione del contributo di mantenimento a favore dei figli.
Il nostro sistema probatorio, è fondato sulla tipicità della prova e sul principio del libero apprezzamento della stessa.
L’introduzione della prassi giudiziaria di cui ci occupiamo, consente invece al giudice di creare una
prova che va oltre le prove già per legge previste, circostanza che non può trovare giustificazione nemmeno nella sommarietà della cognizione nella fase
presidenziale.
La soluzione adottata invece dai tribunali torinese, partenopeo e messinese, si discosta dalla rigidità del Tribunale romano, nonostante imponga alle
parti, il primo una produzione documentale in limine litis, il secondo il deposito di una nota informativa, dai contenuti analoghi a quelli del Tribunale
di Roma e il terzo il deposito di una dichiarazione
resa sotto la propria responsabilità.
Apprezzabile comunque la precisazione del Tribunale partenopeo, che a differenza di quello di
Roma, “giustifica” la richiesta di informazioni, nel seguente modo: “L’utilità…..può derivare dal confronto
delle indicazioni fornite dalle parti alla decisione sull’assetto, anche provvisorio, dei rapporti personali e patrimoniali dei nuclei separati dalla famiglia a formarsi” e
che si tratta di “dati che potrebbero essere rivelati a seguito di libero interrogatorio da parte del Presidente”.
Dal che ne consegue che la dichiarazione, in questo caso non giurata, che le parti andranno a rendere, avrà la valenza delle risultanze di un interrogatorio libero cioè di un semplice chiarimento dei
fatti rilevanti in causa. Dette risultanze dunque, non
assurgeranno a prova, come non rappresentano una
prova, i risultati di un interrogatorio libero.
È dunque certamente condivisibile la riflessione
conclusiva della citata dottrina, e cioè che il processo
e il giudizio finale, non possono fondarsi su una verità della parte, indotta con la forza della sanzione
afflittiva, come nel caso del Tribunale di Roma.
STUDI
Solo in sede di contraddittorio tra le parti, potranno emergere le opposte verità ed il giudice, con
gli strumenti del libero apprezzamento della prova,
potrà cogliere quale delle verità debba prevalere.
Nel nostro ordinamento nessuna norma prevede
un obbligo di verità a carico delle parti, e ciò è in linea con i principi che reggono il processo civile ovvero il principio del contraddittorio e il diritto di difesa.
Un obbligo di verità non può desumersi nemmeno
dall’obbligo di lealtà e probità previsto per il difensore dall’art. 88 c.p.c..
7. Profili deontologici - Nuovo Codice Deontologico Forense
Il tema della prova autocertificata induce infine, a
una riflessione anche con riferimento all’art. 50 del
nuovo codice deontologico, approvato dal Consiglio
Nazionale Forense il 31/01/2014.
Va innanzitutto osservato che, il codice deontologico di recente introduzione, ha inserito il dovere di
verità, prima previsto dall’art. 14 nei principi generali, nel quarto titolo relativo ai doveri dell’avvocato
nel processo.
L’art. 50 prevede al I° comma che l’avvocato non
deve INTRODURRE nel procedimento prove che sappia essere false; al II° comma prevede che l’avvocato
non deve UTILIZZARE nel procedimento prove che
sappia o apprenda essere false, provenienti dal proprio assistito; al III° comma che l’avvocato non può
UTILIZZARE nel procedimento prove che sappia o
apprenda essere false, provenienti dal proprio assistito, o deve rinunciare al mandato.
La norma si riferisce inspiegabilmente al solo rapporto dell’avvocato con l’assistito e non anche con il
cliente, figure che potrebbero anche non coincidere.
Va rilevato inoltre, che la norma prevede il dovere
di verità sia con riferimento alle prove che rispetto
ad elementi di prova ed infine con riguardo alle dichiarazioni ed ai documenti.
Le cd. prove autocertificate, intendendo per tali le
richieste di informazioni del Tribunale di Roma, rese
come dichiarazioni giurate, potrebbero rientrare
nella fattispecie di cui all’art. 50 citato.
Ciò potrebbe comportare responsabilità anche per
l’avvocato, difensore della parte che ha formulato la
dichiarazione falsa sostitutiva dell’atto notorio.
Il I comma della norma in esame, ha sollecitato un
acceso dibattito sul comportamento che deve tenere il difensore, quando la prova sia già stata introdotta nel processo e legittimamente acquisita e
cioè se la stessa possa essere a quel punto utilizzata.
Il II e il III comma della predetta norma, prevedono
l’inutilizzazione delle prove, quando la falsità provenga dalla parte assistita ed in tal caso l’avvocato
non solo non può utilizzarle ma deve rinunciare al
mandato, salvo che la produzione avvenga ad opera
di parte diversa dal proprio assistito.
La norma in esame, come è evidente, pone notevoli problemi sulla condotta che il difensore deve tenere, considerata la delicatezza e la gravità delle
conseguenze che ne possono derivare (sospensione
dall’esercizio dell’attività professionale da 1 a 3
anni).
Il V comma dell’art. 50 s.c. impone al difensore di
non impegnare, di fronte al giudice, la propria parola
sulla verità dei fatti esposti in giudizio ed infine il VI
comma, prevede che l’avvocato non deve rendere,
nel procedimento, false dichiarazioni sull’esistenza
o inesistenza di fatti di cui abbia diretta conoscenza
e suscettibili di essere assunti come presupposto di
un provvedimento del magistrato.
Oggetto del divieto sono, oltre che le false affermazioni, anche le reticenze o i comportamenti imprecisi, così pure il silenzio non collaborativo.
Un ventaglio dunque molto ampio di divieti, attinenti all’obbligo di verità nel processo, da parte del
difensore, il quale potrebbe però essere lui stesso vittima della non verità della parte assistita.
Incombono inoltre sul difensore altri precetti deontologici, pertinenti all’argomento che stiamo trattando, come il divieto di suggerire comportamenti illeciti o fraudolenti (cfr. art. 23 c.6), che in tema di
diritto di famiglia, possono assumere certamente
contorni di maggiore rilievo, considerate le ricadute
sociali che da questi ne possono scaturire.
I comportamenti disciplinarmente censurabili,
verranno ora valutati dai Consigli di Disciplina interdistrettuali di fresca istituzione ed è auspicabile
pertanto, che il Consiglio Nazionale Forense, alla
luce delle rilevanti responsabilità che possono derivare in capo all’avvocato dalle disposizioni di cui all’art. 50 del Codice deontologico forense, intervenga
per chiarire meglio i limiti ed i contorni delle ipotesi
di illecito disciplinare, che si possono configurare
con riferimento alla violazione della suddetta
norma, essendo troppo labile, per come formulata, il
limite tra la verità della parte e quella del difensore.
Note
11
C. Rimini, Valutazione del reddito nei giudizi di separazione e divorzio, in Fam e Dir. 2011.
12
Cass. Sez. I, 17/05/2005 n. 10344, in Famiglia e diritto
2006, pag. 179; Cass. Sez. I, 17/06/2009 n. 14081 in Famiglia e diritto 2010.
13
Cass. Civ. 24/04/2007 n. 9915.
14
F. Danovi, L’attività istruttoria nei processi di separazione e
divorzio, in AIAF Rivista 2012/1 gennaio - aprile 2012)
15
Trib. Torino, Sez. VII civ., decreto 20/05/2013.
16
Trib. Roma 25/11/2011.
17
Trib. Monza 10/01/2012 prot. 47.
18
Trib. Roma, Sez. civ. I, 25/11/2011, già cit.
19
Bugetti, Tentativi di disclosure (all’italiana) nei processi di
separazione e divorzio.
10
C. Cecchella, Nota critica alla verità imposta ai coniugi sotto
sanzione penale, nei procedimenti per separazione, in Avvocati di Famiglia n. 4 - ottobre-dicembre 2013, pag. 3437.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 29
STUDI
IL NUOVO REGIME
DELLE NULLITÀ DEGLI
ATTI PROCESSUALI CIVILI
E DELLE PRECLUSIONI
NEL PROCESSO CIVILE
TELEMATICO
CLAUDIO CECCHELLA
(PROFESSORE DI PROCEDURA CIVILE, AVVOCATO DEL FORO DI PISA)
SOMMARIO
1 Le nuove nullità formali del processo civile telematico.
1 1.1 Dal vizio di forma-contenuto al vizio di formaforma. 1.2. L’applicazione del regime delle nullità
formali. 1.3. Le fattispecie. 1.4. Sull’atto in formato
cartaceo anziché elettronico. 1.5. Sull’atto in formato elettronico anziché cartaceo. 1.6. Sul deposito di atti telematici in formato diverso da quello
imposto dal ministero.
2 Le preclusioni alle difese della parte e il processo
telematico.
2 2.1. Introduzione al tema. 2.2. Le preclusioni alle
difese delle parti nei processi a cognizione piena.
2.3. Il problema del rispetto delle preclusioni alle
difese nel processo informatico. 2.4. Le ricadute
del nuovo processo telematico sul regime delle
preclusioni: statica e dinamica. 2.5. La dinamica
nei nuovi processi post 30 giugno 2014. 2.6. L’individuazione degli atti endoprocessuali. 2.7.
L’esercizio delle riaperture ai termini preclusivi.
2.8. La dinamica nei processi “vecchi”. 2.9. Il rispetto del termine preclusivo. 2.10. Il superamento della soglia dei 30 mg di “peso” elettronico
degli allegati alla pec di trasmissione dell’atto e
documento.
1. Le nuove nullità formali del processo civile telematico
1.1 Dal vizio di forma-contenuto al vizio di
forma-forma
Sino ad oggi il processo civile si svolgeva attraverso atti versati nel processo materialmente, ovvero
documentati con carta stampata, che rappresen30 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
tava l’atto processuale giuridicamente rilevante,
tutto ciò rendeva rilevante sotto il profilo delle nullità formali e delle invalidità degli atti (artt. 156 e ss.
c.p.c.) il solo profilo della difformità dell’atto concreto con la forma-contenuto dell’atto regolato
astrattamente dalla legge (art. 125 c.p.c., sul contenuto degli atti di parte; art. 163 c.p.c., sul contenuto
dell’atto di citazione; art. 167 c.p.c., sul contenuto
della comparsa di risposta e così via).
La materialità dell’atto, quindi, non poneva mai in
discussione la sua forma rappresentativa (il cartaceo) e le invalidità erano tutte proiettate sulla difformità dell’atto concreto con la forma-contenuto
dettata dalla legge, quando fosse comminata espressamente la sanzione della nullità (art. 156, 1° comma
c.p.c.) o la comminatoria derivasse dall’inidoneità
dell’atto al raggiungimento del suo scopo (art. 156, 2°
comma c.p.c.).
Oggi, con l’entrata in vigore del processo civile telematico, ove la forma materiale cartacea è sostituita
alla forma immateriale del flusso dei dati telematici,
le invalidità degli atti civili scoprono nuovi orizzonti.
Non ha rilievo solo la difformità dalla forma-contenuto ex lege (che pur sempre resta ambito dell’invalidità degli atti processuali), ma anche la difformità
dalla, per così dire, forma-forma (elettronica), con rilievo dell’errore nella forma immateriale usata nel
flusso dei dati, quando non corrispondente alle specifiche dettate dalla legge.
La rappresentazione informatica degli atti processuale segue regole rilevanti, che la materialità
degli atti e dati processuali non poneva.
Con l’avvento del processo telematico gli atti devono essere redatti in determinati formati elettronici, secondo le previsioni in tema di sottoscrizione,
formazione, trasmissione e ricezione regolamentate
dalla legge (provvedimento del responsabile per i
sistemi informatici automatizzati dal Ministero della
giustizia, in data 16/04/2014, contenenti le specifiche
tecniche dell’art. 34 del d.m. 21 febbraio 2011, n. 44
(regolamento concernente le regole tecniche per
l’adozione nel processo civile e penale delle tecnologie della comunicazione e dell’informazione).
Quindi il processo civile si apre ad un nuovo orizzonte dell’invalidità dove accanto all’invalidità per la
forma-contenuto adottata, vi è l’invalidità per la
forma o la modalità elettronica errata utilizzata nella
formazione e trasmissione dell’atto (appunto il vizio
di forma-forma).
Ora vi è da dire che il legislatore, peraltro in una discutibile diaspora delle regole in testi disparati anche sul piano della gerarchia delle fonti, si passa
dalla legge al regolamento senza remore particolari
(quanta nostalgia per la codificazione napoleonica
che ha ispirato i nostri codici di rito!), regolamenta
la forma elettronica dell’atto e della sua trasmissione, ma nulla dice - con una lacuna inaccettabile
sul piano della tecnica legislativa - in ordine alle
STUDI
sanzioni. Ne è risultato un dilagare di una giurisprudenza che ad una semplice lieve difformità della
forma-forma ha pronunciato sanzioni come l’inammissibilità o la nullità assoluta rilevabile d’ufficio.
Il tutto, come accade da tempo, sulle spalle dell’interprete.
1.2. L’applicazione del regime delle nullità formali
Il nuovo orizzonte dell’invalidità della forma elettronica adottata, in difetto di una disciplina espressa
del legislatore, impone all’interprete di far uso di una
interpretazione analogica che certo non potrà attingere dalla analogia legis, per le peculiarità assolutamente originali del processo elettronico, e che
quindi deve cogliere indicazioni dalla analogia juris,
cioè dall’interpretazione sistematica.
Sotto questo aspetto non potrà negarsi che la difformità dell’atto elettronico alla forma elettronica
imposta dal Ministero debba rientrare nel concetto
di nullità formale, e non di quello di nullità extra formale, trattandosi di un contrasto tra l’altro concretamente perfezionato e la sua forma elettronica imposta per legge.
Si tratterà, pertanto, di applicare le norme sulle
nullità ex artt. 156 e ss. c.p.c., con il loro regime della
tassatività e/o tipicità, della atipicità derivante dal
mancato raggiungimento dello scopo e, in particolar
modo, della sanabilità della nullità formale mediante
rinnovazione con efficacia retroattiva (art. 162 c.p.c.).
Rispetto al rilievo sistematico del tema, è stato
possibile assistere ad una ingiustificabile rigidità
della giurisprudenza la quale, senza un altrettanto
inquadramento sistematico corretto, sembra preferire il modello delle nullità extra formali, ovvero
della mancanza di presupposti processuali, ammettendo la rilevabilità del vizio ad iniziativa dell’ufficio
e imponendo la sanzione estrema della inammissibilità dell’atto o nullità assoluta dell’atto, come tale
non sanabile.
Nell’esame delle singole fattispecie che si cercheranno di postulare, deve darsi al contrario una soluzione che attinge alla disciplina delle nullità formali,
essendo quella del vizio della forma, come violazione
della forma del supporto immateriale elettronico, da
inquadrare correttamente nell’ambito delle nullità
formali e non in quello delle nullità extra formali.
1.3. Le fattispecie
Innanzi al silenzio del legislatore, che neppure
propone fattispecie astratte, l’interprete deve proporle e dare loro soluzione.
Una prima fattispecie è costituita dagli atti depositati in forma cartacea che, al contrario, devono essere per legge depositati in forma telematica.
Una seconda fattispecie è costituita da atti depositati, al contrario, in forma telematica, laddove il deposito con tali modalità non è consentito.
In entrambe la fattispecie deve essere offerta, a
fronte del vizio formale, il regime della sanzione e
della sua rilevabilità.
Esiste poi una terza fattispecie costituita dall’uso
della forma telematica per la trasmissione e la forgennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 31
STUDI
mazione dell’atto, ma secondo prescrizioni contrarie allae specifiche tecniche imposte dal Ministero e
a cui rinvia la legge.
Certo un legislatore, che ha a cuore il bene della
certezza, particolarmente nell’ambito del processo,
avrebbe dovuto ipotizzare, con uno sforzo minimo di
fantasia, le fattispecie ed offrire ad ognuna di esse il
regime, particolarmente della sanabilità, in considerazione della delicatezza delle conseguenze del vizio, in un contesto di graduale entrata in vigore, di
inefficienza diffusa degli stessi apparati elettronici
offerti dal Ministero, delle difficoltà correlative e
della particolarità di una riforma che costituisce
una piccola rivoluzione copernicana nella disciplina
del processo civile, con evidente ricaduta sugli operatori.
1.4. Sull’atto in formato cartaceo anziché elettronico
I tempi dell’entrata in vigore del processo telematico sono stati regolati nell’art. 116 bis, 1° comma,
d.l. n. 179/2012, convertito con modificazioni nella
legge n. 1212 del 2012, il quale prevedeva che a partire dal 30 giugno 2014 nei procedimenti civili, contenzioso e di volontaria giurisdizione, innanzi al tribunale, il deposito degli atti processuali e dei
documenti da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite doveva essere effettuato
esclusivamente in forma telematica.
Ai commi successivi lo stesso termine del 30 giugno 2014 era fissato per i processi esecutivi, di cui al
libro III del codice di rito, con vigore successivamente al deposito dell’atto con cui inizia l’esecuzione e, per le procedure concorsuali, dal deposito
degli atti e dei documenti da parte del curatore, del
commissario giudiziale, del liquidatore, del commissario liquidatore e del commissario straordinario.
Dunque una generalizzata adozione per gli atti
endoprocessuali, cognitivi ed esecutivi, e gli atti degli organi fallimentari.
Con l’art. 44, 1° comma, del d. l. 24 giugno 2014, n.
90, convertito con legge n. 114 del 2014, si poneva un
regime diversificato per i processi anteriori alla data
del 30 giugno 2014 e quelli la cui litispendenza fosse
perfezionata dopo tale data, poiché solo per questi
ultimi entrava in vigore il regime vincolante del processo telematico civile. Per i procedimenti iniziati
prima del 30 giugno 2014, solo a partire dal 31 dicembre 2014 sarebbero entrati in vigore, nella stessa
misura, le norme sul processo telematico.
Il legislatore, tuttavia, consentiva un’opzione da
parte del difensore, poiché, prima del 31 dicembre
2014, anche per i processi già pendenti al 30 giugno
2014, gli atti processuali e documenti potevano essere depositati con modalità telematiche, con l’avvertenza che il deposito si sarebbe perfezionato
esclusivamente, nel caso, con la modalità telematica.
32 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Particolare è poi il regime del procedimento monitorio, ove a decorrere dal 30 giugno 2014, ad esclusione del giudizio di opposizione, il deposito degli
atti di parte, dei documenti, anche nella fase introduttiva e dei provvedimenti, avrebbe avuto luogo
esclusivamente con modalità telematiche (art. 16bis, 4° comma, d.l. n. 179 del 2012, modificato con il
d. l. n. 90 del 2014).
È da osservare, infine, che l’art. 16-bis cit. non ha
espressamente abrogato l’art. 35, 1° comma, d.m. n.
44 del 2011 (c.d. “regole tecniche del processo telematico”),
secondo cui “l’attivazione della trasmissione di documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni è
preceduta da un decreto dirigenziale che accerta l’idoneità dell’installazione delle attrezzature informatiche,
unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione
dei documenti informatici nel singolo ufficio”: la legge
professionale secondo la norma regolamentare dunque entrava in vigore in forza di un decreto dirigenziale (!!).
Alla luce di tale assetto normativo, si deve ipotizzare che sia presentato un ricorso per l’ingiunzione
in forma cartacea anziché elettronica, oppure un
atto endoprocedimentale, in un procedimento pendente dopo il 30 giugno 2014.
Per le ragioni vedute non si lascia apprezzare la soluzione del tribunale di Reggio Emilia ordinanza 30
giugno 2014 (in Guida al diritto 2014, 45, 14) che tratta
l’ipotesi come di inammissibilità dell’ atto rilevabile d’ufficio, mentre si fa apprezzare un corretto inquadramento nell’ambito delle nullità formali, con
la più corretta prospettiva di una nullità sanabile
mediante rinnovazione dell’atto in forma elettronica, mentre non si potrebbe ritenere applicabile
una sanatoria per raggiungimento dello scopo, secondo il 3° comma dell’art. 156 c.p.c. La rinnovazione avrebbe efficacia retroattiva e consentirebbe al
malcapitato, poco preparato difensore, di risparmiare il contributo unificato.
1.5. Sull’atto in formato elettronico anziché cartaceo
Esiste, inoltre, il problema degli atti introduttivi (citazioni, ricorsi, comparse di risposta, memorie di
costituzione), dei procedimenti successivi al 30 gennaio 2014, depositati con modalità telematica nonostante sia prescritta quella cartacea (come veduto in precedenza solo le parti “costituite” devono
trasmettere in formato elettronico gli atti e dunque
successivamente alla loro costituzione, con esclusione degli atti introduttivi).
Qual è il regime applicabile alla fattispecie?
Questa fattispecie si presenta oltremodo complessa, poiché si deve distinguere gli uffici giudiziari per i quali non è stato ancora emanato un provvedimento dirigenziale che accerti la funzionalità
del sistema (art. 35, 1° comma, d.m. n. 44 del 2011),
da quelli per i quali è stato emanato.
STUDI
Questa distinzione è postulata da chi continuo a
ritenere il citato articolo 35 in vigore, oltretutto con
un’interpretazione estensiva che affida al decreto dirigenziale non solo il compito di abilitare l’ufficio alla
ricezione degli atti in forma elettronica, ma anche
quello di definire gli atti che possono essere formati
e trasmessi elettronicamente e gli atti che devo essere formati in modo cartaceo e depositati materialmente. Questa posizione, lo si deve dire, è coerente con la circolare 27 giugno 2014 del ministero di
giustizia, secondo il quale, in difetto di un provvedimento dirigenziale di abilitazione, non è consentita
la formale trasmissione elettronica degli atti di costituzione in giudizio. Più cauta la circolare 28 ottobre 2014 del Ministero, che affida correttamente al
giudice ogni determinazione al riguardo della legittimità della forma elettronica anziché cartacea (con
evidente esclusione di un rifiuto del Cancelliere innanzi ad un deposito elettronico anziché cartaceo).
Secondo questa impostazione, l’atto trasmesso
elettronicamente in difetto di abilitazione ministeriale è da ritenere inammissibile, con vizio rilevabile
d’ufficio ed insanabile (Tribunale di Palermo 20 luglio
2014, Tribunale di Pavia 22 luglio 2014, Tribunale Torino 20 luglio 2014, in Guida al diritto, 2014, 45, 14).
Quindi l’eventuale rinnovazione dell’atto in forma
cartacea non produce una sanatoria retroattiva, ma
consente di ritenere esistente l’atto processuale
esclusivamente dal momento in cui è formato e depositato con modalità cartacea.
Coerentemente, nel caso di abilitazione dirigenziale, la forma elettronica adottata anche per gli atti
introduttivi non implicherebbe un’invalidità, rilevabile
processualmente (Trib. Padova, 29 agosto 2014, ivi).
Questo orientamento, al di là del rilievo o meno di
un’abilitazione dirigenziale, costituisce la riprova
della scarsa sensibilità verso un’interpretazione sistematica che adotti correttamente il regime delle
nullità processuali. Infatti se si da applicazione al regime delle nullità formali è difficile non pensare al
terzo comma dell’articolo 156 c.p.c., sul raggiungimento dello scopo. L’atto formato e depositato elettronicamente può essere letto dal giudice e dalle altre parti, laddove esse possono leggere l’atto
endo-processuale successivo. Perché allora non applicare il regime della sanatoria per il reggimento lo
scopo? Non insegna forse il giudice di legittimità
che la trasmissione del ricorso per cassazione notificato, a mezzo posta anziché materialmente, integra una mera irritualità, sanabile con il reggimento
lo scopo (sezioni unite n. 5160 del 2009)?
Vi è altresì da giungere che i decreti dirigenziali
dell’articolo 35 cit. hanno una funzione meramente
ricognitiva sull’idoneità delle attrezzature informatiche dell’ufficio e non hanno affatto il compito di individuare quali atti possono essere depositati telematicamente; in caso contrario si dovrebbe pensare
che una fonte secondaria possa condizionare l’entrata in vigore di una fonte primaria, anche per gli
atti che devono essere formati e trasmessi elettronicamente per legge (conf. Tribunale Milano, 7 ottobre 2014, Tribunale Brescia 7 ottobre 2014, in Guida al
diritto, 2014, 45, 15).
È pertanto più corretto quell’orientamento che
con la modifica dell’articolo 16 -bis, dovuta all’articolo 44 d.l. n. 90 del 2014, che ha esteso a tutti gli uffici giudiziari l’obbligo di cedere soggetti abilitati inviati in processuali, ha ritenuto inevitabilmente
abrogato l’articolo 35 del d.m. n. 44 del 2011.
Ne consegue che deve ritenersi oggi consentito il
deposito telematico di qualsiasi atto del processo,
non solo endo-processuale, quindi anche introduttivo o di costituzione in giudizio. Tale orientamento
non può essere contraddetto dalla circolare ministeriale che per sua natura non può incidere sul tenore della legge. Peraltro la stessa circolare ministeriale, nella sua ultima edizione dell’ottobre 2014,
lascia il giudice ogni determinazione al riguardo
della validità dell’atto depositato elettronicamente.
A questo risultato si giunge pienamente, come
più volte si è sottolineato, attraverso l’applicazione
del regime dell’unità dove la irregolarità dell’atto in
difetto di comminatoria espressa o in mancanza di
un requisito indispensabile per il raggiungimento lo
scopo, ne esclude la nullità. Peraltro nella fattispecie
lo scopo sarebbe raggiunto attraverso l’inserimento
nel sistema informatico dell’ufficio giudiziario e
nella sua destinazione a conoscenza delle parti e del
giudice.
Tecnicamente, poi, l’atto introduttivo di costituzione potrebbe essere agevolmente trasmesso anziché con le tradizionali forme cartacee mediante il
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 33
STUDI
Se effettivamente la nullità può avere origine dal
mancato raggiungimento dello scopo (operazioni di
selezione e copia del giudicante e delle parti), trattasi
certamente di ipotesi di nullità sanabile retroattivamente con efficacia retroattiva come per ogni sanatoria che non preveda un regime di irretroattività (in
senso contrario, Marinai, Il deposito telematico degli atti
giudiziari, in www.magistraturademocratica.it, il quale
però ammette la sanatoria per rinnovazione).
Vi è infine chi, con argomento persuasivo (la copia
dell’atto è giuridicamente parificabile all’originale in
mancanza di contestazione sulla conformità ex art.
2719 c.c.), ritiene la forma per scansione priva di
vizi rilevanti (così BelléPrime note sul pct e processo
di cognizione, in www.judicium.it ; per una critica v.
Mondini, Il punto sulla giurisprudenza, in Guida al diritto, 16 ss.).
deposito via posta elettronica certificata di una copia informatica, mediante pdf-immagine, dell’atto
originale corredato della coppia per immagine delle
relazioni di notificazione, con l’opportuno onere
della parte di produrre alla prima udienza l’originale
notificato, secondo la pratica odierna, o del recente
passato, dell’iscrizione a ruolo su velina.
Si deve perciò concludere che l’atto trasmesso
elettronicamente anziché in forma cartacea, là dove
non prevista, come negli atti introduttivi o di costituzione in causa, entrano in un regime di mera irregolarità priva di rilievo sotto il profilo della nullità essendo comunque con quella forma raggiunto lo
scopo (conf. Poli, Processo civile telematico: le novità del
d.l. n. 90/2014, in www.treccani.it).
1.6. Sul deposito di atti telematici in formato diverso da quello imposto dal ministero
Resta l’ultima fattispecie da esaminare, quella del
deposto telematico quando previsto, ma in formato
diverso da quello imposto dalle specifiche tecniche
del Ministero.
Ad esempio il caso in cui un atto processuale da
formare con il pdf testo e sottoscritto digitalmente
viene in realtà formato con pdf immagine sottoscritto materialmente, quindi scansione di un atto
materiale.
È opportuno ricordare che le specifiche tecniche
offerte dall’ art. 34 d.m. 21 febbraio 2011, n. 44, impongono il formato pdf-testo, privo di elementi attivi
(linkaggio a pagine web), per consentire operazioni
di selezione e copia al giudice, e non il formato pdfimmagine con scansione dell’atto materiale.
La giurisprudenza predica ancora la inammissibilità, cfr. Tribunale Roma 13 luglio 2014 e Tribunale Livorno 25 luglio 2014, in Guida al dirittto, 2014, 45. 15,
motivando sul mancato raggiungimento dello scopo.
34 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
2. Le preclusioni alle difese della parte e il processo telematico
2.1. Introduzione al tema
Con l’entrata in vigore delle forme telematiche di
formazione e trasmissione degli atti e documenti si
pone tutto un problema di coordinamento con i termini preclusivi e decadenziali, imposti nei vari riti a
cognizione piena, alle attività difensive della parte,
laddove non sarà più possibile far riferimento alla
data di deposito dell’atto materiale contenente la difesa certificato dal cancelliere, ma si dovrà fare i
conti con la trasmissione per pec degli atti e documenti telematicamente formati e con la ricevuta di
avvenuta consegna di detti documenti informatici,
con profili di legittimità anche costituzionale di una
preclusione che può dirsi rispettata solo con l’esaurimento di un’attività che non è dominata dalla
parte e di qualificazione di atti trasmessi telematicamente quando ancora da trasmettere in forma
materiale, come gli atti introduttivi del processo.
2.2. Le preclusioni alle difese delle parti nei processi a cognizione piena
Con l’entrata in vigore delle leggi nn. 533 del 1973
e 354 del 1990 e successive modifiche, rispettivamente il processo del lavoro, e riti assimilati, e il processo ordinario di cognizione si sono modellati su
forme che escludono la libera proponibilità delle difese nel corso del processo: allegazioni di fatti costitutivi, eccezioni riservate e prove sono consentite
alle parti entro precisi termini decadenziali.
Il regime delle preclusioni alle difese delle parti
non è esteso ai procedimenti a cognizione sommaria.
È invece conosciuto nel processo sommario degli
artt. 702 e ss., c.p.c., che però non si caratterizza per
la sommarietà della cognizione, quanto per il carattere abbreviato e semplificato degli atti istruttori,
condotti tuttavia secondo le forme della cognizione
piena.
STUDI
a) La preclusioni delle domande ed eccezioni, l’unità di
regola dei riti.
Le domande, anche nei confronti di terzi, possono
essere formulate, qualunque sia il rito interessato,
soltanto con gli atti introduttivi e per formulazione
delle domande deve intendersi l’indicazione di ogni
elemento (soggetti, petitum e causa petendi), particolarmente della allegazione dei fatti che fondano la
causa petendi (soprattutto per i diritti relativi, come i
diritti di credito, eteroindividuati; in modo diverso
nei diritti assoluti, come i diritti della persona o i diritti reali, autoindividuati, ove il fatto costitutivo può
essere allegato anche in sede di ius poenitendi).
Le eccezioni riservate alla iniziativa di parte (non
quelle rilevabili d’ufficio), devono essere allegate e rilevate con gli atti introduttivi, artt. 167 e 416 c.p.c.
b) La diversificazione dei riti nelle preclusioni alle prove.
Il rito ordinario è ispirato alla graduazione delle
preclusioni, preferendo (più correttamente) imporre
la decadenza in ordine alle prove dopo che si è svolto
il contraddittorio sui fatti, si è espressa la specifica
contestazione delle parti che impone la regola dell’onere della prova ed è conosciuto il reale thema
probandum.
Perciò nel rito ordinario ex art. 183, 6° comma, n. 2
c.p.c. la preclusione matura nella seconda memoria
autorizzata su istanza della parte.
Il rito del lavoro, che predilige un sistema concentrato di preclusioni, fa maturare la decadenza,
ancora, al momento della presentazione degli atti introduttivi, cfr. art. 416 c.p.c.
c) Le deroghe al sistema delle preclusioni per esigenze
di contraddittorio.
Le preclusioni non possono prestare deroga al
principio del contraddittorio, per cui le repliche rispetto alle iniziative delle parti sono consentite alle
altri nel primo atto difensivo, ovvero alla udienza o
nella seconda memoria dell’art. 183, 6° comma per
domande o eccezioni; nella terza memoria dell’art.
183, 6° comma per le prove, e consentono alla parte
senza limiti l’intero ventaglio delle difese: nuove
domande, eccezioni e prove.
Ugualmente le repliche alla iniziativa officiosa,
devono essere consentite nel termine che il giudice
fissa ex art. 102, 2° comma c.p.c.; poiché il giudice
può svolgere la sua iniziativa in ogni momento, è
consentita la riapertura ai termini difensivi lungo
tutto il corso del processo, conf. per le prove l’art. 183,
8°comma c.p.c.
Se questa è la regolamentazione del rito ordinario,
meno pregevole è quella del rito del lavoro.
L’art. 420 c.p.c. sembra consentire, solo sull’autorizzazione del giudice, una mera attività di modifica
delle difese, tipica dello esercizio di uno ius poenitendi, mentre il contraddittorio deve consentire
un’attività difensiva anche nuova. Il problema si
pone per eccezioni e prove alla udienza (per le riconvenzionali o le domande del terzo interveniente
o chiamato, esiste lo spostamento di udienza, con facoltà delle altre parti di depositare nei dieci giorni
anteriori una memoria, cfr. art. 418 e 419 c.p.c.
d) Le deroghe al sistema delle preclusioni per esigenze
di ius poenitendi.
Il sistema per non inaridire gli atti della parte nel
corso del processo, consente un margine di adattamento delle difese in corso di causa.
Si tratterà non di nuove difese, ma di loro mero
adattamento nell’alveo di quelle già dedotte, consentite sino alla memoria di cui al n.1 dell’art. 183
c.p.c., autorizzate su istanza di parte, nel rito ordinario e alla udienza di discussione ex art. 420 c.p.c.
nel rito del lavoro, su autorizzazione del giudice.
Nell’esercizio dello ius poenitendi, pertanto, le attività
ammesse sono esclusivamente la allegazione di fatti
nuovi nei diritti auto-individuati (che non implicano
l’incremento dell’oggetto del giudizio essendo anche
dopo allegazione dedotto sempre lo stesso diritto)
oppure la allegazione di fatti secondari, a fondamento
della prova presuntiva, negli altri casi.
e) Le deroghe al sistema delle preclusioni per rimessione
in termini della parte.
L’art. 153 c.p.c., per qualsiasi difesa - anche la domanda -, visto il suo inserimento nel libro primo, da
applicare a tutti i riti, in qualsiasi momento del processo quando si presenti l’opportunità di dedurre
una nuova difesa a cui la parte è decaduta incolpevolmente, consente su istanza di quest’ultima una
rimessione in termini.
2.3. Il problema del rispetto delle preclusioni alle
difese nel processo informatico
La questione di un certo interesse è la modulazione delle regole sulle preclusioni alla luce della
nuova disciplina del processo civile telematico, in relazione alle tecniche di esercizio in forma di atto materiale delle difese sin’ora in uso:
- il deposito in cancelleria di memorie e documenti, cui è attribuita data certa dal timbro della
cancelleria;
- le deduzione orali, trascritte in verbale di
udienza.
a) Il regime generale del processo civile telematico, tra
diritto transitorio e diritto vigente.
La legge ha imposto l’obbligatorietà della formazione e deposito telematico di alcuni atti nel processo civile vigente a partire dallo scorso 30 giugno,
con l’art. 16 bis del d.l. n. 179/2012 (conv. nella l. n.
221/2012), tuttavia con un’entrata in vigore graduale.
Il d.l. n. 90/2014 ha poi optato per un percorso
modulato della gestione informatizzata del processo,
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 35
STUDI
circoscrivendo l’immediata obbligatorietà del deposito telematico ai soli atti endoprocessuali relativi a
procedimenti instaurati a partire dal 30 giugno 2014
nonché all’intera fase monitoria del procedimento
per ingiunzione.
b) Gli atti introduttivi e gli atti endoprocessuali, nei processi “nuovi”.
Per gli atti introduttivi, non è in linea generale
previsto il deposito telematico (se si esclude il ricorso
per decreto ingiuntivo), quindi vengono depositati
ancora con modalità cartacea; nei tribunali già muniti di autorizzazione per tali atti, costituisce facoltà
delle parti quella di depositarli telematicamente;
mentre, nei tribunali sprovvisti di autorizzazione, la
modalità è necessariamente cartacea.
La modalità telematica è invece imposta per gli
atti successivi, “endoprocessuali”.
Sono “processi instaurati”, quelli introdotti con
citazione notificata dopo il 30 giugno 2014; se introdotti con ricorso, depositati successivamente.
c) Il regime alternativo nei processi “vecchi”.
Fino alla data del 31 dicembre 2014, nei processi
pendenti, gli atti processuali e i documenti possono
essere depositati con modalità cartacee o telematiche e «in tal caso il deposito si perfeziona esclusivamente
con tali modalità» (art. 44, comma 1, ult. periodo, d.l.
90/2014).
Dunque la modalità telematica è lasciata alla discrezionalità del difensore, se questa è la via prescelta, il deposito effettuato con tale modalità dovrà
considerarsi perfetto ed autosufficiente, senza necessità di integrazione cartacea, ma le regole del deposito saranno necessariamente quelle telematiche
(come per i processi introdotti dopo il 30 giugno
2014).
Se un difensore dovesse trasmettere in uno di tali
procedimenti un atto endoprocessuale (necessariamente tale trattandosi di processo già pendente) in
via telematica, il deposito sarebbe senz’altro valido
ed efficace anche nell’ipotesi in cui quel determinato
atto non rientrasse tra quelli contemplati nel decreto
dirigenziale emesso per il tribunale interessato, essendo la modalità telematica consentita ex lege.
d) I procedimenti innanzi alla Corte di appello
Dinanzi alla corte di appello, l’obbligo di deposito
telematico di atti e documenti per le parti «precedentemente costituite» entrerà in vigore solo dal 30
giugno 2015, sia per i giudizi pendenti che per quelli
instaurati ex novo a partire da tale data, come disposto dallo stesso art. 44, comma 2, lett. c) del decreto, che ha inserito un comma 9 ter all’art. 16 bis
del d.l. 179/2012. Resta ferma la possibilità, anche in
tal caso, che il Ministro della Giustizia consenta, con
apposito decreto, la anticipazione dell’entrata in vigore delle nuove regole.
36 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
2.4. Le ricadute del nuovo processo telematico sul
regime delle preclusioni: statica e dinamica
Sul piano statico, dell’assetto delle regole sulle preclusioni alle attività difensive delle parti, nulla muta:
il regime delle preclusioni come delineato dalla legge.
n. 353 del 1990 e successive modifiche (sino alle leggi
n. 80 del 2005 e n. 69 del 2009), per il rito ordinario e
dalla legge n. 533 del 1973 per il rito del lavoro e riti
assimilati (d. lgs n. 150 del 2011) restano quelle delineate in precedenza, senza modifica alcuna.
È invece sulla dinamica, ovvero sulle forme di
esercizio delle difese all’interno del processo, nel rispetto dei termini decadenziali, che emerge una
vera e propria rivoluzione copernicana, imposto dall’abbandono delle forme materiali del documento
scritto e del suo deposito.
2.5. La dinamica nei nuovi processi post 30 giugno 2014
I veri cambiamenti riguardano invece la dinamica
nei processi post 30 giugno 2014, perché mutano le
forme, da cartacee (atti difensivi, documenti e verbali), a quelle elettroniche di espressione delle difese
Le preclusioni su domande, anche nei confronti di
terzi, ed eccezioni riservate alla parte, nel rito ordinario e preclusioni su tutte le difese nel rito del lavoro e assimilati (anche le prove), maturano con gli
atti introduttivi che nel regime attuale, sia per i processi nuovi sia per quelli già pendenti conservano il
formato cartaceo.
Nei procedimenti introdotti con ricorso la preclusione è rispettata come tradizionalmente con il deposito del ricorso e della memoria di costituzione,
nei dieci giorni anteriori all’udienza ex art. 416 c.p.c.
Nei procedimenti introdotti con citazione, con la
notifica dell’atto di citazione (da depositare con i documenti secondo le formalità della costituzione in
giudizio entro 10 giorni dalla notifica ex art. 165
c.p.c.) e il deposito della comparsa di costituzione
con i documenti entro 20 giorni dalla udienza ex
art. 167 c.p.c.
Ugualmente l’intervento del terzo nel rito ordinario con comparsa e nel rito del lavoro con memoria,
assoggettato alle stesse preclusioni della parte secondo il rito, avviene mediante deposito di atto cartaceo e documenti in cancelleria.
2.6. L’individuazione degli atti endoprocessuali
Il diverso regime per gli atti introduttivi, rispetto
agli atti endoprocessuali, impone di identificari i
primi:
- l’opposizione a decreto ingiuntivo è atto “endoprocedimentale”, perché la pendenza, ai sensi dell’art. 643 c.p.c., è determinata dalla notificazione del
decreto. Il profilo è molto delicato, per il rispetto del
termine imposto alla introduzione della opposizione.
I tribunali tendono invece ad accettare l’introduzione cartacea, come se la litispendenza fosse ge-
STUDI
nerata dall’atto introduttivo al giudizio di opposizione e non dalla notifica del decreto (il legislatore
avrebbe potuto sciogliere ogni dubbio!).
- lo è anche l’atto per la “prosecuzione del giudizio di merito” di cui all’art. 703, co. 4°, c.p.c. e lo sono
tutti gli atti di riassunzione del processo, compresi
quelli innanzi al giudice indicato come competente.
Non è, invece, atto “endoprocedimentale” l’atto
con il quale si inizia il giudizio di merito, ai sensi dell’art. 669 octies c.p.c., trattandosi di un atto che introduce un procedimento del tutto nuovo e autonomo.
Rientrano, con certezza, negli atti endoprocessuali, le memorie ex art. 183, 6° comma, nn. 1, 2 e 3;
le memorie a seguito di proposizione di domanda riconvenzionale, chiamata di terzo, intervento di terzo
nel rito del lavoro; le comparse a seguito di chiamata
di terzo nel rito ordinario; le memorie autorizzate
anche in esercizio del contraddittorio rispetto a rilievi officiosi; le comparse conclusionali e le memorie di replica ex art. 190 c.p.c., ma anche (sempre per
il tramite del difensore costituito) le relazioni dei
consulenti tecnici di parte.
Gli atti endoprocessuali dovranno essere formati
telematicamente (pdf - testo) e sottoscritti digitalmente imbustati in unione con i documenti, scansione dei documenti cartacei (pdf - immagine) e trasmessi dall’indirizzo pec del difensore all’indirizzo
pec del Ministero.
Gli atti endoprocessuali devono essere formati e
trasmessi telematicamente.
2.7. L’esercizio delle riaperture ai termini preclusivi
Il contraddittorio che si esercita mediante memoria (art. 183., 6° comma, n. 2 c.p.c. o a seguito di differimento di udienza ex artt. 269 c.p.c. e 418 c.p.c.) e
nelle prove in replica ex art. 183, 6° comma, n.3 c.p.c.,
dovrà svolgersi mediante trasmissione telematica
(pec) di atti formato telematicamente e sottoscritto
digitalmente.
Il contraddittorio rispetto alle iniziative officiose
(art. 101, 2° comma, c.p.c.; art. 183, 8° comma c.p.c.),
anch’esso sarà esercitato con memoria formata telematicamente, imbustata, e trasmessa per pec.
Ugualmente lo ius poenitendi ex art. 183, 6° comma,
n.1 c.p.c. e la rimessione in termini ex art. 153 c.p.c.,
trattandosi di atti endoprocessuali.
Laddove invece la riapertura avviene in udienza, il
difensore avrà cura di far raccogliere le proprie deduzioni orali al verbale telematicamente formato
dal giudice (munendosi di supporto elettronico che
ne consente al giudice lo scarico), con sottoscrizione
digitale del solo cancelliere e non più delle parti
presenti (ma forse il legislatore non si è avveduto che
il cancelliere non è mai presente in udienza e che la
sua sottoscrizione digitale avrebbe potuto molto più
opportunamente essere sostituita con quella del
giudice). Tale eventualità per il contraddittorio dell’attore nel rito del lavoro rispetto alle difese del
convenuto diverse dalla domanda e nel rito ordinario per le repliche dell’attore alle difese del convenuto contenute in comparsa. Tali deduzioni indotte
dal contraddittorio non necessitano di autorizzazione del giudice (differentemente da deduzioni di
altro tipo, cfr. art. 84, 3° comma, c.p.c.)
Quanto alla produzione dei documenti in udienza,
per esigenze di contraddittorio, non si vede difficoltà
alcuna allo loro produzione in pdf immagine, mediante supporto elettronico scaricabile dal giudice
(facendosi salvo così il tenore dell’art. 87 disp att.
c.p.c., che consente la produzione in udienza, da
adeguarsi alle peculiarità del processo informatico).
2.8. La dinamica nei processi “vecchi”
Anteriormente al 31 dicembre 2014, le parti potranno usare le tecniche consuete della deposito
cartaceo di atti e documenti o delle dichiarazione a
verbale formato materialmente, ma dopo il 31 dicembre vecchio e nuovo si allineano sulla veduta disciplina del nuovo
La parte potrà tuttavia optare validamente per il
deposito elettronico, secondo quanto previsto per i
processi nuovi, seguendo in tal caso integralmente
le regole del processo nuovo.
2.9. Il rispetto del termine preclusivo
a) Il deposito materiale dell’atto su supporto cartaceo.
Il rispetto del termine, in tal caso, è comprovata
dalla data che fino a querela di falso certifica l’ufficiale giudiziario nella relata di notifica o il cancelliere nel timbro di avvenuto deposito dell’atto o documento
Si tratta comunque di momenti dominati dalla
attività della parte
b) Il deposito telematico dell’atto su supporto elettronico.
L’art. 16-ter n. 7, del d.l. n. 179/2012 stabilisce che:
“il deposito si ha per avvenuto nel momento in cui viene
generata (e ricevuta dal professionista) la ricevuta di avgennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 37
STUDI
venuta consegna da parte del gestore di posta elettronica
certificata del Ministero della giustizia”.
Tuttavia, l’art. 13 d.m. n. 44 del 2011 (norma di regolamento) stabiliva che: “quando una ricevuta è rilasciata dopo le ore 14:00 il deposito si considera effettuato
il giorno feriale immediatamente successivo”.
La previsione destava profondi dubbi di legittimità tenuto conto che un regolamento quale il d.m.
introduceva regole derogative dei principi stabili
dalla legge (art. 16-ter n. 7 cit. e codice di rito).
Peraltro vi è da aggiungere che un termine decadenziale può essere misurato con un’attività esclusivamente dominata dalla una parte e non mediata
da un’attività dell’ufficio, di cui non è dato conoscere
preventivamente il tempo di intervento.
Probabilmente la norma regolamentare poteva già
dirsi abrogata: il sopravvenuto art. 16 bis d.l. 179/2012
nulla aveva previsto infatti sui limiti di orario del deposito telematico. La prima giurisprudenza applicativa [Trib. Milano 5 marzo 2014, n. 3115, in http://
www.altalex.com/index.php?idnot=66734, ha letto il silenzio del legislatore (del d.l. 179/2012 poi convertito
con modifiche nella l. n. 221/2012) come manifestazione della volontà di abrogazione implicita della disposizione antecedente di rango regolamentare,
aprendo così la strada alla facoltà di depositare tempestivamente un atto in via telematica fino alla
mezzanotte del giorno di scadenza.
Il richiamato art. 51, comma 2, del decreto legge n.
90 del 2014 (pur senza disporre l’abrogazione
espressa della previsione delle “regole tecniche”) ha
oggi aggiunto un nuovo periodo al comma 7 dell’art. 16 bis del d.l. 179/2012, secondo cui il deposito
si ha per eseguito tempestivamente «quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del
giorno di scadenza e si applicano le disposizioni di cui all’articolo 155, quarto e quinto comma, del codice di procedura civile».
La norma chiarisce dunque, nel senso auspicato,
che il deposito telematico è effettuato per tempo, se
entro le ore 23.59 del giorno di scadenza viene generata dal sistema la seconda delle quattro ricevute, rilasciata dal gestore di posta elettronica del
Ministero della Giustizia a distanza di pochi secondi
dopo l’invio della pec da parte del depositante, con
conseguente irrilevanza dell’eventuale sforamento
del limite (da considerarsi non più esistente) delle
ore 14.
Precisazione opportuna è, infine, quella secondo
cui anche ai depositi telematici, come a quelli cartacei, si applica la proroga della scadenza dei termini
di deposito al primo giorno seguente non festivo
(prevista dall’art. 155, commi 4 e 5, c.p.c.) nel caso in
cui l’ultimo giorno utile per l’adempimento cada in
giorno festivo o nella giornata di sabato.
Resta che il rispetto del termine viene condizionato non da un’attività interamente dominata dalla
parte, ma da un’attività dell’ufficio (la seconda delle
38 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
quattro ricevute, rilasciata dal gestore di posta elettronica del Ministero della Giustizia).
Non possiamo dimenticare tuttavia Corte Costituzionale, 26.11.2002 n, 477, secondo la quale è costituzionalmente illegittimo, in riferimento agli artt.
3 e 24 della Costituzione, il combinato disposto dell’art. 149 del codice di procedura civile e dell’art. 4,
comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890
(Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di
atti giudiziari), nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data
di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario
Una alternativa interpretazione, senza scomodare
la Corte cost., potrebbe essere costituita dalla applicazione, nel caso che la certificazione di avvenuto
deposito giungesse tardivamente, dell’art. 153 c.p.c.
che regola la remissione in termini della parte per
decadenza incolpevole.
2.10. Il superamento della soglia dei 30 mg di
“peso” elettronico degli allegati alla pec di trasmissione dell’atto e documento
Il secondo periodo del secondo comma dell’art. 51,
comma 2 prevede che “quando il messaggio di posta
elettronica certificata” contenente l’atto ed i documenti allegati da depositare «eccede la dimensione
massima stabilita nelle specifiche tecniche del responsabile dei sistemi informativi automatizzati del ministero
della giustizia» (ovvero i 30 MB) «il deposito degli atti o
dei documenti può essere eseguito mediante gli invii di più
messaggi di posta elettronica certificata».
Ai fini della tempestività del deposito, però, l’avvocato dovrà aver cura di terminare le operazioni di
trasmissione multipla, con l’invio dell’ultima busta
«entro la fine del giorno di scadenza», come pare chiarito dall’ultimo inciso dell’art. 51, comma 2, del d.l.
n. 90/2014.
STUDI
L’AUTONOMIA
NEGOZIALE, I DIRITTI
DISPONIBILI, L’INTERESSE
DEL MINORE, NELLA
NEGOZIAZIONE ASSISTITA
MICHELA LABRIOLA
(AVVOCATO DEL FORO DI BARI)
La storia della autonomia negoziale nella evoluzione del diritto di famiglia. Il lento evolversi nel
tempo del sistema normativo sulla famiglia e del
concetto di autonomia negoziale, ha portato al sostanziale svincolo da quella blindata modalità di interferimento giurisdizionale avente intenti garantisti, che non teneva conto della accelerazione
storico-sociale della famiglia.
Nel codice civile del 1942, il contratto matrimoniale coniuga in sé i concetti di interessi e patrimoni,
non solo con riferimento alla disciplina delle successioni, ma anche riguardo all’istituto dotale. In
questo codice civile viene, altresì, introdotto un
nuovo istituto, “il patrimonio familiare” che consente
di mantenere il vincolo di destinazione dei beni alla
famiglia, anche dopo lo scioglimento stesso del matrimonio.1 La subalternità dei soggetti deboli è in
sostanza formalizzata normativamente. La moglie
“protetta” dalla potestà maritale ed i figli dalla patria
potestà. Lo Stato italiano, sino a tale momento, rassicurato da una legislazione patriarcale, considerava la famiglia un’isola che il mare del diritto doveva solo lambire, per dirla con le famose parole del
prof. Carlo Arturo Jemolo.2
Nel contempo viene affermata una rigida inderogabilità dei diritti e dei doveri tra i coniugi, oltre, si
ribadisce, alla riconferma della soggezione, alle regole della famiglia, dei suoi componenti più deboli.
Tuttavia molti dettami del legislatore del ‘42, diventeranno incompatibili con alcune norme costituzionali emanate nel 1948 (per esempio artt. 2 e 3 Cost.).
La nostra carta costituzionale, infatti, introduceva il
principio di uguaglianza (tra uomo-donna, e genitori-figli) come limite al legislatore ed all’autonomia
privata. Nella libera determinazione della negoziazione privata, pertanto, vi è il divieto di discrimina-
zione tra le parti.3
Si può quindi sostenere che il principio di uguaglianza ed il riconoscimento di condizioni sperequate tra i componenti della famiglia, in uno con la
maggiore modernità delle norme sui diritti delle
persone, hanno dato voce a quelle posizioni giuridiche di subalternità che soffrivano le maggiori restrizioni, sia patrimoniali sia personali. Quindi se è
pur vero che viene mantenuto un fermo controllo
pubblicistico, soprattutto nella materia minorile, è
altresì evidente che cambia, tra gli anni sessanta e gli
anni settanta, una cultura che spinge verso una
nuova autonomia negoziale nella famiglia.
L’evoluzione giuridica che ha portato alla riforma
del diritto di famiglia nel 1975, ha messo in luce il
fatto che i “diritti della famiglia”, sono diritti riconosciuti anche in capo al singolo, pertanto qualche
passo avanti si è registrato soprattutto nelle norme
relative ai regimi ed alle convenzioni patrimoniali,
passando dal regime di separazione a quello di comunione dei beni, a tutela del coniuge debole, con
ampia regolamentazione circa le convenzioni patrimoniali. Anche nel diritto minorile molto è cambiato in quegli anni, per cui il limite alla libera scelta
dell’adulto è costituito dagli interessi ed i diritti del
minore. La stessa Carta Costituzionale, all’art. 30
aveva già introdotto una garanzia sostitutiva dello
Stato, alle manchevolezze genitoriali.
“La potestà genitoriale nei confronti del minore non è riconosciuta dall’art. 30 cost. commi I e II, come libertà
personale (cui si riferiscono le garanzie dell’art. 13 cost.)
ma come diritto dovere che trova nell’interesse del figlio la
sua funzione ed il suo limite - donde il potere del giudice
minorile di adottare ex artt. 333 cod.civ. e 336 cod.civ.
provvedimenti idonei a tutelare tale interesse in sostituzione od anche contro la volontà del genitore”4.
Successivamente nel 1987, con la legge n.74 che riformava le norme sul divorzio, la previsione, tra le altre, “a fini solutori” dell’erogazione di una somma
“una tantum” in favore del coniuge debole, alternativa
all’assegno divorzile, e quella dei trasferimenti immobiliari tra i coniugi, con la finalità di risolvere i
contrasti all’interno della famiglia, ammetteva, alla
libera determinazione contrattuale delle parti, ampi
margini di discrezionalità. Lo stesso dicasi per le
norme sulla costituzione e svincolo del fondo patrimoniale, possibile sia nel corso del matrimonio sia
durante la fase patologica dello stesso. Sul punto, per
esempio, in giurisprudenza si è discusso se ammetterne lo scioglimento anche in presenza di figli minori, senza necessità del controllo giurisdizionale; ne
è seguita una consolidata risposta affermativa da
parte della Suprema Corte. A titolo esemplificativo
ma non esaustivo, si pensi, infine, alla disciplina del
trust.
Dal 1975 si assiste, quindi, ad una privatizzazione
e contrattualizzazione del matrimonio, nel senso
che l’interesse pubblico assorbente ed esclusivo che
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 39
STUDI
dominava gli istituti familiari, si è indubbiamente attenuato, lasciando più ampio margine alla consapevole disponibilità delle parti. 5
Nel 2006, con l’introduzione del nuovo regime di
affidamento dei figli minori, le “concessioni” normative verso una autonoma determinazione degli assetti familiari interni ampliano notevolmente la materia. Rilevante è a tal proposito sottolineare come,
con la riforma del 2006 n.54, si parli di genitori e non
solo di coniugi. Quindi tutti i genitori possono prendere accordi nell’interesse dei figli. L’art. 155 cod.civ.,
novellato nel 2006, ante riforma d.l.vo 154/2013, prevedeva che fossero assunti provvedimenti o recepiti
accordi nell’interesse morale e materiale dei figli;
l’art.337 ter cod.civ., nuova formulazione, recepisce
in pieno tali principi di autonomia.
Con un’immotivata inversione di tendenza, invece, il legislatore del d.l. 132/2014, convertito in
L.162/2014, introducendo la nuova materia della negoziazione assistita, sembra aver dimenticato che
anche i genitori di figli nati fuori dal matrimonio
possano procedere ad accordi negoziabili, in evidente contrasto, quindi, con l’intervento legislativo
n.154 del 2013, sulla equiparazione dei figli. All’obiezione di taluni, per cui la legge di nuovo conio
è stata introdotta unicamente per degiurisdizionalizzare le azioni di stato (separazione e divorzio)
quindi solo per le coppie c.d. normocostituite, si eccepisce che all’art. 12 della stessa legge è previsto un
doppio binario: nel casi di modifica delle condizioni
di separazione e divorzio, non sarà necessaria la
comparizione personale dinnanzi all’ufficiale di
stato civile, per la conferma degli accordi. La motivazione risiede nel dato giuridico per cui le modifiche non comportano un mutamento di status.
I diritti disponibili nel diritto di famiglia. L’art. 1
della L. 162/2014 esclude la possibilità di applicare le
regole della negoziazione assistita e dell’arbitrato,
quando ci si trovi di fronte a diritti indisponibili. Il
precedente richiamo alla Corte Costituzionale si è
reso necessario per segnare un primo tracciato nell’individuazione delle definizioni di indisponibilità
ed intangibilità dei diritti, quali: l’inviolabilità dell’uomo, il rispetto della personalità, l’uguaglianza.
Un’annotazione critica va mossa al d.l. 132/2014
(art. 1) con riferimento al divieto di accordo sulla indisponibilità dei diritti, tale assunto è assolutamente
pleonastico, in quanto, qualora sia sottoscritto un accordo invalido e contra legem, l’attività sarà sanzionata con la nullità, inefficacia o invalidità del contratto, tutte azioni imprescrittibili.
Rilevando l’assenza di una sistematica indicazione normativa di indisponibilità e inderogabilità
dei diritti, e con la sola previsione dell’art. 160
cod.civ. “gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai
doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”, l’interprete, nel diritto civile, si avvale di definizioni
40 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
desumibili dai principi generali. La dottrina ha attribuito l’inderogabilità di cui all’art. 160 cod.civ. unicamente alla fase fisiologica del matrimonio, quindi
inderogabili saranno i diritti e gli obblighi che sorgono in ragione della vita familiare.6 Ci si interroga
se con la crisi matrimoniale i diritti patrimoniali e
personali derogabili e disponibili saranno solo quelli
liberamente negoziabili; ad ogni buon conto neppure
nel codice penale vi è alcun criterio che consenta di
identificare, senza tema d’errore, i diritti disponibili
e quelli indisponibili.
Come precedentemente osservato, anche il significato di autonomia tra coniugi si è andato dilatando con il susseguirsi delle riforme nel diritto di famiglia, pertanto sarà possibile introdurre accordi,
non solo di natura patrimoniale ma anche riguardo
ai figli, aventi carattere personale e quindi per definizione indisponibili. Con l’introduzione della
L.162/2014, che prevede, tra l’altro, la negoziazione
assistita facoltativa, il quesito da chiarire è come
rendere compatibili i paradigmi di indisponibilità e
di autonomia. Vi è chi ha coniato una nuova definizione del concetto di indisponibilità considerandolo
quale indisponibilità “attenuata”, nel senso di diritti,
aventi il carattere della indisponibilità, tuttavia negoziabili, ma che, con la riforma sulla n.a. necessitano comunque dell’intervento del pubblico ministero previsto dall’art. 70 c.p.c..7 I diritti indisponibili
sono, senza ombra di dubbio, quelli relativi alle
azioni di stato, alle azioni de potestate, alle azioni
sulla filiazione ecc.. Si può certamente integrare
l’ambito con quelle attività dispositive che le parti
potrebbero adottare, ma che non devono entrare in
contrasto con le previsioni di cui agli articoli 143 e
seguenti 316 e seguenti del codice civile e 2, 3, 29 e
30 della Costituzione.
La legge sulla n.a. suggerisce, sotto il profilo processuale, uno spartiacque, tra diritti dei soli genitori
e diritti dei figli. Su tale argomentazione si tornerà
oltre, ma basti pensare che gli accordi tra coniugi
sono sottoposti al mero vaglio di regolarità formale
del P.M., mentre quelli relativi a figli minorenni, o
maggiorenni non autosufficienti o portatori di handicap grave, ad un giudizio di merito sull’interesse di
questi, tanto da prevedere l’apertura di una fase
giurisdizionalizzata, in ipotesi di mancata autorizzazione.
A sostegno di tale tesi, si evidenzia che vi può essere un accordo sulla non debenza, in sede di separazione o divorzio, dell’assegno di mantenimento
tra le parti, qualora le stesse dichiarino di essere dotate di reciproca autonomia economica, fatto salvo
il principio rebus sic stantibus. È, inoltre, prevista la
possibilità di versare un assegno una tantum, di trasferire immobili, di derogare all’obbligo di coabitazione. Fornendo una diversa lettura dell’art.146
cod.civ., per cui il coniuge che si allontani dalla residenza familiare senza giusta causa, perde il di-
STUDI
ritto all’assistenza morale e materiale (ai sensi dell’art.143 cod.civ.), si può sostenere che vi sia una
deroga legale che renda il diritto all’assistenza morale e materiale quindi non indisponibile.
Si può azzardare che, poiché i patti tra i coniugi
sono soggetti a semplice nullaosta sulla regolarità,
con l’obbligo della certificazione dell’avvocato sottoscrittore circa la conformità alle norme imperative
ed all’ordine pubblico (art. 5 II comma L.162/2014), allora tutti gli accordi conterranno diritti disponibili,
attraverso una sorta di conversione o allargamento
operato dal d.l. 132/2014. In tal senso la riforma sulla
negoziazione assistita, nell’espandere l’autonomia
delle parti, responsabilizza l’avvocato nello svolgimento di un controllo preventivo - pregiurisdizionale
- sotto la propria guida professionale.
Quid iuris circa l’obbligo di “buona fede e lealtà”
delle parti, qualora l’accordo fosse concluso in mancanza di uno dei due requisiti, nell’ipotesi in cui, per
esempio, uno dei coniugi abbia nascosto le proprie
reali consistenze patrimoniali? Si potrebbe ipotizzare, se una delle parti dovesse rilevare tale violazione, la possibilità di esperire un’azione di risoluzione del contratto per vizi del consenso, in analogia
a quanto previsto nel caso di impugnativa della separazione consensuale.
Con riferimento alla tutela minorile non vi è dubbio che si sarà sempre in presenza di diritti indisponibili, tanto da giustificare un insopprimibile potere ufficioso del Tribunale. Quindi gli accordi
stipulati per i figli tra i genitori (rectius dai coniugi secondo la L.162/2014), non potranno essere sempre liberamente negoziabili.
L’autonomia negoziale. Ora, alla luce dell’esplicita
introduzione, con la L. 162/2014, di un favor nella negoziazione tra i coniugi, con un controllo giurisdizionale assai attenuato, se non escluso in alcune
ipotesi (art. 12), un momento di riflessione anche
contenutistica sulla natura del nuovo istituto, e dei
consequenziali accordi, appare necessario ai fini
dell’applicazione pratica della nuova normativa, per
dare voce all’autonomia delle parti.
L’art. 2 recita: “la convenzione di negoziazione assistita
da uno o più avvocati, è un accordo mediante il quale le
parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà
per risolvere in via amichevole, la controversia tramite
l’assistenza di avvocati iscritti all’albo”.
La negoziazione assistita assurge a vero e proprio
rapporto obbligatorio, ma non ha natura transattiva. La transazione, infatti, opera come modifica
sostanziale dei rapporti giuridici, mentre questi accordi non modificano le situazioni tra le parti (rapporti di parentela ed obblighi di assistenza), ma fissano il contenuto di quelli preesistenti, né ad essi si
accompagna alcun intento modificativo. D’altronde
la natura transattiva di tali accordi pare incompatibile col principio del rebus sic stantibus.
Invero, è possibile sostenere che, per le questioni
sullo status, assolutamente indisponibili e quindi
astrattamente non negoziabili, e relative alla sola dichiarazione di separazione personale, cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del matrimonio, l’accordo tenga “luogo dei provvedimenti
giudiziali” (art. 6 III comma) con contenuti pubblicistici,
invece, per le clausole c.d. accessorie e le modifiche
delle condizioni di separazione e divorzio, l’accordo ha
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STUDI
la natura giuridica di obbligazione. La causa di questi
negozi giuridici è la determinazione e la regolamentazione concordata - anche per il futuro - degli obblighi di legge nascenti dagli artt. 143 ss., 156 ss., 316 ss,
del cod.civ., a seguito della crisi familiare.
I negozi familiari rappresentano negozi determinativi del contenuto di obblighi legali. 8 Parte della
giurisprudenza - sostenendo la tesi del negozio di accertamento - ha evidenziato che la causa di tali tipi
di obbligazioni, non è intesa quale composizione di
una lite tramite reciproche concessioni, bensì come
vera e propria attestazione fattuale e giuridica di carattere definitivo di una situazione, nel suo contenuto
interno non modificabile, quale il rapporto familiare,
ma connotata da obiettiva incertezza. È, comunque,
importante sottolineare, qualunque sia la esatta definizione della natura giuridica della negoziazione assistita, che in termini pratici essa è un negozio obbligatorio tra i coniugi, derivante in prima battuta dai
doveri ed i diritti nascenti dal contratto matrimoniale
e poi dalla sua crisi e, nel caso di assenza di figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti od incapaci o portatori di handicap (art.6),
comporta, si ribadisce, il solo rilascio di un nullaosta
con effetti dichiarativi.
Inoltre “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo del provvedimento
giudiziale” (art. 6 III comma), e si perfezionerà nel momento della sua sottoscrizione (come per i contratti).
Tale interpretazione è resa agevole, altresì, dalla lettura dell’art.3 II comma lett.b) L. 898/1970 modificato
dalla L.162/2014 nei seguenti termini: sarà possibile
“proporre una domanda di divorzio dalla data certificata
nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione assistita da un avvocato ovvero dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’ufficiale di stato civile”.
La negoziazione assistita tra i soli coniugi. Sempre in relazione al contenuto ed alla validità degli accordi, nell’ipotesi di convenzioni di carattere meramente patrimoniale tra i coniugi, in assenza di figli
minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti od incapaci o portatori di handicap, il
P.M., come già detto, deve attestarne solo la “regolarità”. Ciò lascia intendere che non sia possibile
una valutazione nel merito, ma solo sugli aspetti formali, tanto da essere esclusa la possibilità che, in
caso di diniego, si debbano trasmettere gli atti al
Presidente del Tribunale. Poiché non è prevista la
possibilità di procedere ad un vaglio nel merito, la responsabilità di un accordo contra legem sarebbe assunta interamente dalle parti e dai difensori, limitandosi, come già sostenuto, il P.M. a valutare
semplicemente i vizi di forma dell’atto. Quid iuris se
i coniugi abbiano omesso il mantenimento del figlio
maggiorenne dichiarando, erroneamente o volutamente, l’autonomia economica dello stesso? In tale
42 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
ipotesi, il terzo, cioè il figlio che si è visto trascurato
nel proprio diritto, potrà adire il giudice competente
per far valere le proprie ragioni, chiedendo che sia
accertato che le pattuizioni - cui è rimasto estraneo
- nei suoi riguardi siano lesive, ed essendo il contenuto dell’atto contra legem, si applicherà l’art. 1344
cod.civ. (contratto in frode alla legge, per elusione di
una norma imperativa). La responsabilità dell’avvocato non sarebbe, in tal caso, affatto esclusa.
Nel caso di presenza di figli minori o maggiorenni
non economicamente autosufficienti od incapaci o
portatori di handicap, l’accordo anche qui costituirà titolo esecutivo, ma solo a seguito di autorizzazione
del P.M. e si potrà, pertanto, adire l’autorità giudiziaria
per ottenere una condanna all’adempimento di
quanto concordato, quando si verta in ipotesi di obblighi di fare non coercibili ed infungibili (per esempio
relativamente alla modalità di affidamento dei figli).
La negoziazione assistita in presenza di figli minorenni, maggiorenni non autosufficienti economicamente o portatori di handicap gravi. Più complessa e rilevante appare, invece, la questione relativa
agli accordi conclusi in presenza di figli minori o
maggiorenni non autosufficienti economicamente o
portatori di handicap gravi, previsti sempre nell’art. 6
della L. 162/2014, in ragione del quale il p.m. autorizza,
solo qualora sia stato rispettato l’interesse del minore. Tale formulazione normativa, ancora una volta,
esclude la valutazione nel merito sulle clausole relative ai soli coniugi. Quindi si reputa che in presenza
di accordi inammissibili nel merito, ma formalmente
regolari, che riguardino i coniugi, e contestuali accordi
relativi ai figli, stipulati conformemente al loro interesse, il P.M. non possa che autorizzare, essendogli
preclusa una indagine nel merito relativa agli adulti.
Così come, probabilmente, opererà una sorta di vis attractiva del tribunale qualora l’accordo dei genitori
non presenti gli aspetti di regolarità necessari, pur in
presenza di giusti accordi nell’interesse del minore. La
linea tracciata per concludere accordi nel precipuo in-
STUDI
teresse del minore emerge dal dettato letterale dell’art. 337 ter cod,.civ. “il giudice valuta prioritariamente la
possibilità che i figli minori restino affidati ed entrambi i genitori, oppure stabilisce a quali di essi sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando, altresì la misura ed il modo con cui
ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, cura, all’istruzione ed educazione dei figli. Prende atto, se non contrarti all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.” Questi diritti, seppur teoricamente indisponibili
e personalissimi, ora possono essere oggetto di negoziazione. Ed è proprio la nuova elaborazione sulla
responsabilità genitoriale, introdotta con d.l.vo nel
2013, che ci indica un più attuale percorso orientato
costituzionalmente per la tutela dei diritti dei figli sino ad ora ritenuti indisponibili ma oggi astrattamente negoziabili - quali quelli al rispetto della personalità del figlio, alla salute (art. 32), all’istruzione
(artt. 33 e 34), all’uguaglianza (art. 2), al lavoro (art. 4),
alla scelta religiosa (art. 8), alla libertà (art. 13).
Inoltre va rilevato come la bigenitorialità si
esprima attraverso il continuo rapporto con la madre ed il padre, e nell’ambito della famiglia sia quasi
sempre garantita. Il momento della crisi coniugale
determina la fine di questa continua corrispondenza
genitori-figli, fatta di quotidianità, di riti, di continue
interdipendenze, con la necessità di rimodulare il
dialogo, rispettando le necessità dei genitori di provvedere alla cura ed alla custodia morale della prole
e soprattutto di quest’ultima di godere del rapporto
con il genitore non collocatario, anche a seguito
della fine del consorzio familiare.9 Conseguentemente, l’introduzione della informativa circa la mediazione e l’equità dei tempi col figlio è molto importante ed il difensore avrà l’obbligo, non solo
formale, di accompagnare il cliente in nuovi percorsi di risoluzione dei conflitti.
Questa, dunque, in sintesi la stella polare della difesa che negozia; l’avvocato, seguendo tali precetti
costituzionali, garantirà un accordo equo, soprattutto nell’interesse del figlio. Vi sono però degli
aspetti meno teorici che si pongono all’attenzione
dell’interprete. Per esempio ci si chiede se sia possibile derogare al principio di proporzionalità e dell’assegno perequativo, quando si ritenga che il versamento diretto garantisca un’adeguata tutela nei
confronti del minore, oppure se sia possibile consensualmente derogare al consolidato orientamento
giurisprudenziale di merito e di legittimità per cui
per il minore è prevalente l’habitat, da cui prudenzialmente non dovrebbe essere spostato. Altra ipotesi è quella relativa alla scelta dell’affidamento
esclusivo e non condiviso. In tali ed altri numerosi
casi, potrebbe essere possibile discostarsi dall’orientamento giurisprudenziale più consolidato,
pur garantendo, secondo una valutazione fattuale
dei genitori, l’interesse del minore? La domanda
sino a che punto l’accordo delle parti possa disco-
starsi, pur rimanendo nel rispetto della tutela del figlio, dall’attuale orientamento giurisprudenziale sul
diritto di famiglia, rimane ad oggi ancora aperta. Si
ritiene, alla luce di quanto sin qui assunto, che il controllo del P.M. di volta in volta debba essere piuttosto approfondito.
Infine, con riferimento all’intervento del Presidente del Tribunale, cui il P.M., quando ritiene che
l’accordo non risponda all’interesse dei figli lo trasmette entro cinque giorni, al fine di disporre la
comparizione delle parti e senza ritardo provvedere,
sembra doversi escludere la previsione dell’inizio di
una separazione, un divorzio o un 710 c.p.c. giudiziale. Ciò in ragione del fatto che l’attività giurisdizionale e contenziosa inizia sempre su impulso di
parte, come per il giudizio di separazione, divorzio e
modifica delle condizioni, né un potere ufficioso del
Presidente del Tribunale giustificherebbe un giudizio
avente una diversa natura giuridica, da quanto in
precedenza voluto dalle parti. Si ritiene piuttosto
che il Presidente, nel fissare tempestivamente la
comparizione delle parti per “provvedere senza ritardo”, possa, in qualità di giudice minorile, indurre
le parti a modificare gli accordi iniqui, consentendo
ai genitori di ripresentare una convenzione nuovamente “autorizzabile” e rinviabile ancora una volta
al P.M.. Se si accedesse alla tesi in base alla quale il
Presidente potrebbe trasformare il diniego dell’accordo in un giudizio contenzioso, sarebbero indubbiamente violati i principi di giusto processo, essendo preclusa alle parti la possibilità di integrare il
giudizio con nuovi fatti o documenti.
In conclusione. L’introduzione della L.162/2014 ha
conferito agli avvocati un ruolo di grande responsabilità, riconoscendo agli stessi quella giusta fiducia
nel loro costante operato. Con l’auspicio che i difensori non mancheranno di garantire una particolare attenzione nella attività di negoziazione, non si
può però non stigmatizzare un ingiusto appesantimento in termini di responsabilità professionale e
deontologica.
Note
1
Vincenti Amato. La famiglia Italiana dall’Ottocento ad oggi.
La famiglia e il diritto Editori Laterza 1988
2
La famiglia e il diritto, in Ann. Sen. Giur. Università di
Catania, 1948
3
Giudo Alpa. Status e capacità. Libri del tempo Laterza.
1993
4
Corte Costituzionale n. 132 del 27 marzo 1992
5
Russo Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi sul diritto
di famiglia, Giuffré Editori 1983
6
Giacomo Oberto Accordi preventivi di divorzio: la prima picconata è del tribunale di Torino
7
Gianfranco Dosi. La negoziazione assistita da avvocati.
G.Giappichelli Editore 2014
8
Oberto, “Gli aspetti di separazione e divorzio nella famiglia”
9
Fasano-Matone. I conflitti della responsabilità genitoriale.
Giuffrè Editore 2013.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 43
STUDI
L’AFFIDAMENTO
FAMILIARE DEL MINORE A
COPPIA OMOSESSUALE
MICHELA LABRIOLA - GAIA DE PADUA
“L’affidamento del minore a coppia omosessuale”
è frutto della lettura - e della riflessione che ne è scaturita - di un articolo pubblicato sul quotidiano Repubblica il 5 febbraio 2014, in cui il giornalista Carlo
Verdelli racconta la storia di Farisa, protagonista di
una vicenda speciale: è la prima bambina in Italia ad
essere accolta, attraverso l’istituto dell’affido familiare, da una coppia convivente di omosessuali (Tribunale per i Minorenni dell’Emilia Romagna, Bologna, 31 ottobre 2013, decr.).
Che vita potrà mai avere quella bambina? Come si fa
a metterla in mano a due omosessuali? E dove finiremo se
la giurisprudenza compie simili scelte ed emana sentenze
contro natura, oltraggiando quello che è l’ultimo baluardo
della normalità ovvero la presenza di una donna accanto
ad una creatura? (Verdelli, 2014, p. 28)
Certamente Farisa non può rappresentare la risposta a questi inevitabili interrogativi. Tuttavia il
suo caso, se guardato attentamente da vicino, insegna qualcosa a tutti noi: il diritto del minore all’amore quale diritto a ricevere l’apporto affettivo necessario ai fini della crescita e della maturazione
della propria persona.
Così, anche la nostra giurisprudenza di merito si
apre verso il pieno riconoscimento delle relazioni affettive dei minori, in armonia con la tendenza europea a considerare la genitorialità come un “fenomeno sociale”, sempre meno legato esclusivamente
alla matrice biologica delle relazioni di sangue e
sempre più connesso ai legami d’origine sociale che
accomunano quanti, nel concreto vivere quotidiano,
ne svolgano le funzioni (genitori biologici e adottivi,
parenti del minore con particolare riferimento agli
ascendenti, partner del genitore, affidatari a vario titolo e così via).
Le pagine che seguono mirano a stimolare un dibattito ponderato intorno ad un tema scottante
come il rapporto tra omosessualità e famiglia, senza
tradire mai la stella polare del “best interest of the
child” ad un sano ed armonico sviluppo psicofisico.
44 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Più in particolare, ci si pone il fine di rappresentare
lo stato dell’arte in materia di affido familiare - la cui
disciplina è contenuta agli artt. 2 e ss. della l. 4 maggio 1983, n. 184 così come modificata dalla l. 28
marzo 2001, n. 149, rubricata “Diritto del minore ad
una famiglia” - con particolare riguardo alla fattispecie dell’accoglienza di un minore presso una coppia affidataria omosessuale e stabilmente convivente.
Sul punto, si tratta di andare a verificare se nel nostro ordinamento sia possibile attribuire la veste
giuridica dell’affido familiare all’inserimento del minore presso una coppia formata da persone dello
stesso sesso.
A tal fine si rende opportuno individuare l’esatto
significato del termine “famiglia” nell’ambito dell’ordinamento vigente, tenendo conto che negli ultimi anni la famiglia è andata incontro a molteplici
cambiamenti nella sua composizione e strutturazione, che ormai esiste una pluralità di relazioni affettive e, inoltre, che le Convenzioni internazionali
nonché l’orientamento della giurisprudenza di legittimità e della Corte di Strasburgo indicano un
sentiero che in materia di affido familiare - e non
solo - include invece di escludere.
1. La normativa vigente in materia di affidamento familiare
L’affidamento familiare è un istituto a protezione
del minore che non crea un rapporto adottivo (come
nell’adozione) ma sopperisce ad una temporanea
carenza dell’ambiente familiare del minore.
Più precisamente, autorevole dottrina definisce
l’affidamento familiare come “l’attribuzione provvisoria dell’ufficio di assistenza del minore ad altra famiglia,
persona o comunità di tipo familiare”.
A differenza dell’adozione che ha carattere di definitività ed è conseguente ad una situazione irreversibile di abbandono, l’affidamento, nel disegno
del legislatore, costituisce un rimedio destinato ad
operare per un periodo limitato di tempo.
Funzione dell’istituto, pertanto, è quella di un intervento integrativo provvisorio del rapporto familiare - una sorta di “supplenza a termine” - nell’attesa che la famiglia disfunzionale possa ritrovare
l’equilibrio temporaneamente compromesso.
La ratio perseguita dal Legislatore risiede nell’assicurare al minore un “ambiente familiare idoneo” di cui
egli è temporaneamente privo e ove possa adeguatamente svilupparsi la sua personalita.
In Italia, la disciplina dell’affidamento familiare è
contenuta nella l. 4 maggio 1983, n. 184, così come
novellata dalla l. 28 marzo 2001, n. 149, ora rubricata
“Diritto del minore ad una famiglia”. La citata legge,
ponendosi al servizio del minore, intende, da una
parte valorizzare il diritto del medesimo a crescere
nella sua famiglia di origine, dall’altra, ove ciò non
sia possibile, garantire, attraverso l’affido, il diritto a
STUDI
crescere in un ambiente in grado di soddisfare le sue
esigenze educative ed affettive e di rispettare i suoi
bisogni, in riferimento alle sue caratteristiche personali e familiari e alla sua specifica situazione di
difficoltà. In particolare, l’art. 2, comma primo, l.
adoz. prevede che può farsi luogo all’affidamento
solo laddove gli interventi di sostegno e di aiuto disposti da parte dello Stato, della Regione o degli Enti
locali a favore della famiglia (ad es. buoni alimentari,
assegni familiari, sostegno nel pagamento delle bollette e così via) non abbiano dato buoni risultati.
Pertanto, affinché l’affidamento possa essere disposto, occorre che a causa di circostanze di carattere transitorio i genitori del minore non siano in
grado di offrirgli le cure che gli necessitano. Le cause
della temporanea disfunzione dell’ambiente familiare possono essere molteplici e anche le più varie.
Dai dati risalenti al 2010 e comunicati dall’Istituto
degli Innocenti di Firenze, emerge chiaramente che
non tutti i minori allontanati temporaneamente dal
nucleo familiare d’origine provengono da situazioni
di maltrattamento e abuso (casi nei quali l’intervento deve essere immediato e il più protettivo possibile per il minore esposto a gravi pregiudizi). Dalle
stime risulta che per il 37% dei minori allontanati
dalla famiglia la causa dell’allontanamento risiede
in una “zona grigia” denominata “negligenza familiare”, il cui carattere distintivo è rappresentato dalla
difficoltà della famiglia a farsi carico delle esigenze
di crescita del minore.
La ragione è spesso costituita da un insieme misto
di problematicità: povertà economica, marginalità
sociale, assenza di reti familiari e di supporto, assenza in casa degli adulti di riferimento per molte
ore, deficit intellettivo o problemi di dipendenza di
uno o di entrambi i genitori. Generalmente sono famiglie in cui il legame genitori-figli è di frequente
presente e significativo ma risulta carente la cura ge-
nitoriale per quel che attiene alla gestione della quotidianità e alla qualità delle cure, con conseguenti effetti negativi sulla scolarizzazione, l’integrazione sociale, la salute e il benessere dei figli stessi.
Si tratta, infatti, di famiglie definite “multiproblematiche”, che nella maggior parte dei casi sono già
note ai servizi sociosanitari per disagi insorti da
molti anni e tali da rendere “incompetenti” i genitori.
Grazie all’affido, il fanciullo viene accolto temporaneamente presso una famiglia - preferibilmente
con figli minori - o presso una persona singola “in
grado di assicurargli il mantenimento, l’educazione,
l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno”.
Solo qualora ciò non sia possibile, può farsi luogo
all’inserimento del minore in una comunità di tipo
familiare, cioè in una struttura di accoglienza caratterizzata da rapporti personali analoghi a quelli di
una famiglia, o in un istituto di assistenza pubblico
o privato che preferibilmente abbia sede in un luogo
vicino a quello in cui risiede la famiglia d’origine.
Recente giurisprudenza di merito (Tribunale per i
Minorenni dell’Emilia Romagna, Bologna, 31 ottobre
2013, decr., di cui si dirà più oltre) ha chiarito che né
il dettato normativo né l’interpretazione giurisprudenziale pongano il rispetto dell’ordine di preferenza delle soluzioni di affidamento indicate nell’art.
2 della l. n. 184 del 1983 a pena di nullità o inefficacia del provvedimento dispositivo dell’istituto. Se si
tiene a mente che la ratio dell’affidamento è assicurare al minore un ambiente familiare idoneo di cui
è temporaneamente privo, tale ambiente, in casi
particolari e a seconda delle circostanze e delle caratteristiche del minore, può essere costituito anche
da un modello di comunità familiare per così dire
“incompleta” ovvero non tradizionale, in cui possono non coesistervi la figura materna o la figura paterna o quella dei fratelli. L’affidamento familiare
può essere disposto dal servizio locale oppure dal
Tribunale per i Minorenni.
Nel caso del c.d. affidamento volontario, in cui i
genitori esercenti la responsabilità genitoriale e il tutore manifestino il loro consenso all’affidamento,
questo viene disposto dal servizio sociale locale,
sentito il minore che abbia compiuto i dodici anni o
anche di età inferiore se ha capacità di discernimento. Il provvedimento del servizio sociale viene
poi reso esecutivo con decreto del giudice tutelare.
Nel caso del c.d. affidamento coattivo, in cui
manca l’assenso dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, l’affidamento può essere disposto
dal Tribunale per i Minorenni ed in tale ipotesi trovano applicazione gli artt. 330 ss. cod. civ.
Rilevante è il contenuto del provvedimento di affido: in particolare, esso deve indicare le motivazioni per le quali l’affidamento è stato disposto, i
tempi e i modi dell’esercizio dei poteri riconosciuti
all’affidatario nonché le modalità tramite cui i genigennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 45
STUDI
tori e gli altri componenti del nucleo familiare possono mantenere i rapporti con il minore.
Gli affidatari svolgono un ruolo centrale per il benessere del minore almeno per il periodo di durata
dell’affidamento, assumendo l’obbligo di educare,
istruire, mantenere il minore e assisterlo moralmente per tutto il periodo dell’affidamento, tenendo
altresi conto delle indicazioni dei genitori se questi
non sono decaduti dalla responsabilita genitoriale (o
del tutore), delle prescrizioni fissate dall’autorita affidante nonché delle capacità ed inclinazioni naturali del fanciullo.
Pertanto, se l’adozione presuppone la sussistenza
di un definitivo stato di abbandono del minore, l’affidamento, invece, comporta che i genitori affidatari
non si sostituiscono bensi semplicemente si affiancano alla famiglia d’origine del minore in difficoltà.
Attenta dottrina ha rilevato che il ricorso all’affidamento eterofamiliare non significa limitarsi a realizzare l’interesse del minore attraverso il semplice
allontanamento del medesimo dalla sua famiglia
ma vuol dire soprattutto tendere ad una “gestione
dell’interesse”, che consenta il superamento dell’inidoneita del nucleo familiare d’origine.
È opportuno che di quest’ultimo vadano comprese
le difficolta, le problematiche e le resistenze all’affido del figlio, aiutandolo a vedere la positività di tale
misura. Ma non solo. Occorre anche aiutare, nel
corso dell’affido, la famiglia d’origine a trovare quelle
risorse personali e sociali che le permettano di uscire
dalla sua fragilita e dalla sua multiproblematicita, affinché il bambino possa al piu presto farvi ritorno.
Parimenti occorre aiutare gli affidatari a rimanere
nel loro ruolo non sostitutivo della genitorialità biologica ma esclusivamente di affiancamento a quest’ultima ed a risolvere le frequenti problematiche
che si vengono sviluppando nel loro nucleo con la
presenza dell’affidato. Cruciale, a tali fini, è il compito svolto dai servizi sociali. Questi ultimi hanno
non solo il dovere di agevolare i rapporti tra il minore
e la famiglia d’origine e di favorire il rientro nella
stessa ma anche di svolgere opera di sostegno educativo e psicologico.
L’affidamento familiare non ha più ragione di essere e pertanto cessa in tali ipotesi: quando sia superata la situazione di temporanea difficoltà della
famiglia d’origine, qualora la sua prosecuzione risulti
pregiudizievole per il minore o ancora nel caso in cui
sopravvenga una definitiva situazione di abbandono
e si debba, pertanto, procedere all’apertura del procedimento di adottabilità.
2. La coppia omosessuale stabilmente convivente
quale idonea famiglia affidataria
Se l’obbiettivo dell’affido familiare è il perseguimento del miglior interesse del minore assicurando
a quest’ultimo un “ambiente familiare idoneo”, di cui
egli è temporaneamente privo ed ove possa ade46 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
guatamente svilupparsi la sua personalità, ci si potrebbe domandare:
“In Italia un minore può essere temporaneamente affidato ad una coppia omosessuale?”;
“Quest’ultima può considerarsi, ai fini dell’applicabilità
della normativa in materia di affidamento familiare e
alla luce dell’evoluzione dei costumi sociali, una famiglia?”;
“Può dirsi che l’affidamento familiare del minore ad una
coppia same-sex sia una soluzione contraria al superiore
interesse del minore?”
Tali interrogativi sono oggetto di acceso dibattito
tra gli operatori del diritto, recentemente impegnati
ad occuparsi di questa delicata tematica esposta a
valutazioni soggettive, etiche e al rischio di seri pregiudizi. Più in particolare, si tratta di verificare se nel
nostro ordinamento sia giuridicamente possibile attribuire la veste dell’affido eterofamiliare ad una
coppia formata da persone del medesimo sesso.
In questa prospettiva, per alcune decisioni di merito (v. Tribunale per i Minorenni dell’Emilia Romagna, Bologna, 31 ottobre 2013, decr., Tribunale di Palermo 4 dicembre 2013, decr.) si è reso opportuno
ricostruire l’esatto significato del termine “famiglia”
nell’ambito dell’ordinamento vigente, alla luce delle
norme e della giurisprudenza nazionale e sovranazionale, con specifico riferimento alla disciplina dell’affido eterofamiliare dei minori.
Al riguardo giova da subito evidenziare che, sul
piano generale, la “famiglia” non è un concetto cristallizzato ma va necessariamente adeguato all’evoluzione della società e dei costumi. Negli ultimi anni, infatti, la famiglia è andata incontro a
molteplici cambiamenti nella sua composizione e
strutturazione. Oggigiorno non si parla più di famiglia, facendo riferimento alla famiglia patriarcale
STUDI
come avveniva agli inizi del XX secolo o di famiglia
nucleare come era consuetudine negli anni ’70, ma
di “famiglie” o di “famiglia al plurale”, per intendere la
pluralità delle tipologie familiari che si affiancano
alla famiglia eterosessuale monogamica fondata sul
matrimonio ex art. 29 Cost.
Quindi, ragionare oggi sulla famiglia, significa
comprendere le variegate forme di convivenza, da
intendersi come risposte al bisogno dell’essere
umano di costruire e mantenere legami, nonché
pensare a come si esplica la genitorialità e i suoi
compiti educativi che sono divenuti sempre meno
“naturali” e sempre più complessi.
Sul piano strettamente normativo il concetto di famiglia deve essere rapportato a diversi parametri,
quali quello costituzionale - artt. 29, 30 e 31 Cost. - e
quello sovranazionale - art. 16, comma terzo, della
Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo, approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite
a New York il 10 dicembre 1948, art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo, adottata a Roma
il 4 novembre 1950, artt. II-7 e II-9 della Costituzione
per l’Europa, firmata a Roma il 29 ottobre 2004 - oltre che alle leggi nazionali quale la l. n. 184 del 1983,
così come modificata dalla l. n. 149 del 2001, rubricata “Diritto del minore ad una famiglia”.
I recenti richiamati arresti giurisprudenziali, consolidatisi sul tema dell’affido, hanno evidenziato
che - a differenza dell’adozione, che esclude dal novero degli aspiranti i soggetti non costituenti una famiglia in senso giuridico - l’istituto dell’affido eterofamiliare non contiene un esplicito richiamo al
matrimonio quale vincolo che unisca gli affidatari e
non presuppone uno stato di abbandono del minore bensì un transitorio momento di difficoltà dei
genitori del medesimo. Ciò, infatti, risulta coerente
con la possibilità, normativamente prevista, di affidare il fanciullo ad una persona singola, purché idonea ad assicurare un contesto di cura amorevole ad
un minore che ne sia temporaneamente privo.
Pertanto, la diversità dei presupposti e delle finalità dell’adozione e dell’affido eterofamiliare non
consente di ritenere applicabili tout court a quest’ultimo le procedure previste per l’adozione e, in particolare, quelle relative alle modalità di valutazione
d’idoneità e di comparazione delle coppie aspiranti
all’adozione.
Sempre la stessa giurisprudenza ha, infatti, affermato che, se il diritto di adottare deve escludersi in
capo a soggetti adulti non costituenti una famiglia in
senso giuridico, in materia di affido non possono essere estromessi dal novero dei potenziali affidatari
i singoli individui e quindi, “in base ad un necessario
passaggio logico-giuridico”, anche le coppie di fatto
come quelle di consaguinei, legate da qualsivoglia
tipo di relazione, purché, qualora entrambi siano
incaricati dell’affido, stabili e con caratteristiche tali
da apparire idonee ad assicurare al minore il man-
tenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive di cui ha bisogno. A riprova di tale argomentazione si può constatare che formalmente la legge
non vieterebbe l’affido ad un singolo individuo che
fosse componente di una coppia non riconoscibile
come famiglia, non rilevando in tale caso la sussistenza e le caratteristiche di tale unione. Ebbene, potenziali affidatari possono essere anche due adulti
non uniti in matrimonio, purché si apprezzi la presenza di una situazione di fatto assimilabile all’ambiente familiare sotto il profilo dell’accudimento e
della tutela del minore.
Quid iuris se la potenziale coppia affidataria fosse
composta da persone aventi lo stesso sesso? Ad avviso degli organi giudicanti, la circostanza che i componenti del nucleo accogliente abbiano lo stesso
sesso si può ritenere non ostativa all’affidamento di
un minore.
E ciò tenuto conto sia dell’assenza di una precisa
definizione legislativa, a livello di normativa primaria e secondaria, che escluda dal concetto di famiglia,
rilevante ai fini dell’affidamento eterofamiliare, un
nucleo composto da persone dello stesso sesso, sia
dell’ampio concetto di legame familiare quale elaborato - con esplicito richiamo alle unioni omosessuali
- anche dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo (Corte Eur. Dir. Uomo, 24 giugno 2010, Schalk
e Kopf contro Austria), in aderenza ai principi della
Carta di Nizza, che vieta qualsivoglia discriminazione basata sul sesso e sull’orientamento sessuale.
È agevole constatare che a livello sovranazionale
il concetto di famiglia ha una portata più vasta di
quella unione tra due individui cui il legislatore italiano riconosce effetti giuridici ai sensi dell’art. 29
Cost. Sulla scorta degli insegnamenti della Corte di
Strasburgo, la nostra giurisprudenza costituzionale
e di legittimità ha, negli ultimi anni, costruito un
vero e proprio sistema di tutela delle unioni omosessuali, improntato al riconoscimento di un modello pluralistico di famiglia. Dapprima la Corte Costituzionale, 14 aprile 2010, n. 138 e, in seguito, la
Suprema Corte, sez. I, 15 marzo 2012, n. 4184, hanno
fatto il punto su un principio che può ritenersi ormai
consolidato: il carattere propriamente familiare dell’unione omosessuale e, dunque, la possibilità di assimilarla, all’interno del giudizio di non discriminazione, alla coppia coniugata eterosessuale.
Infine, sulla stessa linea si pone il recente orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, sez. I, 11 gennaio 2013, n. 601, per denotare
l’ambito nel quale il minore è destinato a crescere,
utilizza il termine “famiglia”, precisamente l’espressione “famiglia incentrata su una coppia omosessuale”. Ad avviso della medesima Suprema Corte,
“costituisce mero pregiudizio, in assenza di certezze scientifiche o dati di esperienza, la convinzione che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del
bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 47
STUDI
su una coppia omosessuale”. Occorre, pertanto, provare in giudizio la sussistenza di un danno in capo
al minore, quale conseguenza della circostanza di vivere in una famiglia composta da persone dello
stesso sesso.
Ebbene, se la nozione di famiglia che rileva ai fini
dell’affido familiare di cui alla l. n. 184 del 1983, così
com’è stata interpretata dalla giurisprudenza, si inscrive in tale contesto sovranazionale, si può ritenere
che in linea di principio non v’è ostacolo all’affidamento di un minore a una coppia stabilmente convivente e composta da persone dello stesso sesso.
Ed è proprio siffatto orientamento che è stato
adottato dal Presidente del Tribunale per i minorenni dell’Emilia Romagna il quale ha confermato,
con decreto del 31 ottobre 2013, il provvedimento di
affido consensuale di una minore ad una coppia di
omosessuali residente nel Parmense, a seguito del
reclamo presentato dal P.M. che ne chiedeva l’annullamento.
Nel caso in esame, il presupposto del provvedimento di affidamento della minorenne, e del decreto con cui esso è stato reso esecutivo, è basato
proprio sulla qualificazione della coppia same-sex
come “famiglia”. L’art. 2, comma primo, l. 4 maggio
1983, n. 184 è stato, pertanto, interpretato con riferimento non solo alla famiglia fondata sul matrimonio ma anche a quella fondata sulla convivenza
(eventualmente omosessuale).
Sul punto, il sensibilissimo articolo del giornalista
Carlo Verdelli, apparso sul quotidiano la Repubblica
il 5 febbraio 2014, ci racconta l’inedita vicenda di una
bimba africana: “Farisa” (nome di pura fantasia, coniato dalla stampa per tutelare la privacy della minore), in affido a due papà. Qui di seguito racconteremo la sua storia, pregnante di significati, che apre
altresì una finestra sulla realtà dell’omogenitorialità.
3. La storia di Farisa, affidata a due papà (Tribunale per i Minorenni dell’Emilia Romagna, Bologna,
31 ottobre 2013, decr.)
La storia di Farisa è “una storia come tante ma diversa
da tutte”: così l’ha definita il giornalista Carlo Verdelli
sul quotidiano la Repubblica del 5 febbraio 2014.
Il suo caso rappresenta il primo esempio italiano
di affido di un minore a una coppia omosessuale e
costituisce una delle prime concrete applicazioni
nel nostro ordinamento della nuova nozione di “famiglia”, elaborata dalla giurisprudenza sovranazionale e di legittimità negli ultimi tempi, che supera
quella cristallizzata nell’art. 29, comma primo, Cost.
aprendosi a nuovi modelli largamente diffusi nella
realtà contemporanea.
È importante sottolineare un dato di fatto: la pregressa conoscenza tra la madre biologica di Farisa e
la coppia affidataria, tale da dar luogo ad una dimensione di cura e di affetto adeguata a garantire la
crescita e l’educazione della piccola bimba.
48 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Ma andiamo per ordine. Farisa ha le treccine nere
sparate all’infuori ed è originaria del Corno d’Africa.
Non ha nemmeno quattro anni ed è figlia di una
mamma seguita da tempo dal servizio sociale territoriale la quale, avendo molti problemi ed un’altra
figlia, non ha ancora le competenze che le permettono di accudire entrambe le bambine. Farisa ha anche un papà che vive all’estero e che viene in Italia
una volta l’anno, facendole visita con regolarità. In
tale contesto il servizio sociale identifica una coppia omosessuale disponibile ad occuparsi temporaneamente della minore in qualità di “famiglia affidataria”.
Vale la pena sottolineare che non sono dei perfetti
sconosciuti per la minore. Sono i vicini di casa di Farisa, ai quali la madre lasciava la piccola quando non
era in grado di occuparsi della medesima. La bimba
li conosce da tempo e li chiama confidenzialmente
“zii”.
E così, proprio dagli incontri sempre più frequenti
e dalla crescente familiarità con i genitori di Farisa,
è nata l’idea della coppia di proporsi per l’affidamento della minore.
Il servizio sociale, con il consenso di entrambi i genitori, pronunciava così il 21 febbraio 2013 il provvedimento di affidamento eterofamiliare in favore
della minore per il periodo 18 febbraio 2013 - 31 dicembre 2013, reso esecutivo con decreto emesso il 2
luglio 2013 dal Giudice Tutelare presso il Tribunale di
Parma, secondo quanto stabilito dall’art. 4 della l. 4
maggio 1983, n. 184. A seguito dell’affido, la coppia
affidataria instaura sin da subito con Farisa una relazione adeguata. Tanto è vero che non c’è confusione dei ruoli da parte della minore né sovrapposizione degli affidatari ai genitori; anzi, emerge che la
coppia affidataria ha chiara consapevolezza del suo
ruolo di supporto alla famiglia d’appartenenza di Farisa.
Il provvedimento di affido veniva tuttavia impugnato dal Pubblico Ministero innanzi al Tribunale
per i Minorenni di Bologna, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: “indipendentemente da
ogni valutazione in merito alla scelta operata dal S.S.
(probabilmente finalizzata ad affrontare una problematica
giuridica di più ampia portata)” a) non risultava acquisito e formalizzato il consenso del padre della minore; b) risultava incompleto e non sottoscritto il
progetto quadro dell’equipe territoriale; c) non era
previsto alcun mantenimento dei rapporti con il padre né il complesso degli interventi posti in essere a
sostegno della famiglia d’origine; d) non risultava
documentata la convivenza degli affidatari; e) non risultava documentato che gli affidatari costituissero
una famiglia di fatto o una coppia con un minimo di
carattere di stabilità né era possibile comprendere
perché non fosse stata privilegiata una coppia con
figli come indicato dall’art. 2 l. n. 184 del 1983 e infine f) non si comprendeva perché la minore do-
STUDI
vesse essere allontanata dalla madre e dalla sorella,
già da tempo adeguatamente sostenute dal S.S. o
non potesse essere assistita dal padre. A seguito
dello svolgimento dell’istruttoria, articolatasi nell’audizione degli affidatari e degli operatori del Servizio Sociale nonché nell’acquisizione di documenti,
il P.M. insisteva nella sua richiesta rilevando sia l’assoluta approssimazione con la quale il S.S. aveva
predisposto la documentazione di affido sia la superfluità di un tale provvedimento, attesa la possibilità di dare un adeguato supporto alla famiglia
d’origine del minore senza alimentare la temuta
“confusione dei ruoli”.
Attenta dottrina ha ritenuto che le motivazioni
espresse dal P.M. fossero il frutto di una posizione
ideologica palesemente contraria all’affidamento di
minore a coppia omosessuale. L’unione omosessuale veniva, infatti, definita come “sedicente” e
“certamente intenzionata a vivere l’esperienza di
affido come un surrogato di genitorialità”. Inoltre, ad
avviso del P.M., anche “la circostanza assunta dell’impossibilità di reperire una coppia con figli idonea
all’affido” risultava “incredibile” e “imbarazzante per
un Servizio Sociale”.
Nonostante tali gravi eccezioni, il Tribunale per i
Minorenni di Bologna, presieduto dal Giudice dott.
Spadaro, rigettava il ricorso confermando, con decreto del 31 ottobre 2013, l’affidamento di Farisa alla
coppia di “zii”.
In fin dei conti perché escludere, aprioristicamente, che l’interesse del minore possa essere raggiunto e garantito tramite l’affido ad una coppia di
persone aventi lo stesso sesso?
Il Tribunale per i Minorenni, nel contestare le varie eccezioni del P.M., in riferimento all’opzione di affidare la minore ad una coppia di fatto anziché ad
una famiglia con figli minori, ha rilevato che effetti-
vamente il provvedimento di affido nulla riferisce in
merito all’irreperibilità di tale ultima soluzione. Tuttavia, l’organo giudicante ha fatto presente che la
normativa in materia di affido e l’interpretazione
giurisprudenziale non prevedono - a pena di nullità
o inefficacia del provvedimento - il rispetto dell’ordine di preferenza delle soluzioni di affidamento
indicate nell’art. 2 della legge n. 184 del 1983. Ciò è
comprensibile se si tiene a mente che la ratio dell’affidamento è assicurare al minore un “ambiente
familiare idoneo”, di cui è temporaneamente privo,
che, a seconda delle circostanze e delle caratteristiche del minore, può essere costituito anche da un
modello di comunità familiare “incompleta” (è assente la figura materna o paterna o quella dei fratelli).
Nel caso concreto, il Tribunale ha sottolineato
come la scelta del Servizio Sociale, di affidare la minore ad una coppia senza figli, sia stata funzionale
ad evitare l’insorgere nella bimba di una “confusione di ruoli”, considerando che la bimba proviene
da un nucleo monogenitoriale dove esiste già una
sorella ed ha chiari i suoi riferimenti parentali.
Questi ultimi, ad avviso degli operatori sociali,
avrebbero potuto essere compromessi inserendo la
piccola in una famiglia di tipo tradizionale formata
da una nuova coppia di genitori e da altri bambini
loro figli. Inoltre, sulla base delle osservazioni compiute, è emerso che la minore si è sempre relazionata a figure familiari femminili, sia in comunità sia
nella famiglia di appartenenza, così da sembrare
opportuno un suo inserimento in un contesto esclusivamente maschile totalmente dedicato a Farisa.
Peraltro, i risultati positivi, già emersi dai primi mesi
di affido e ricavabili dalle audizioni della madre nonché dagli Operatori del S.S., hanno comprovato la
bontà di tale scelta.
Infatti, a seguito dell’istruttoria era emerso che, da
un lato, la coppia affidataria fosse ben conscia del
proprio ruolo non sostitutivo bensì di supporto alla
madre biologica, la quale frequentava regolarmente
la loro casa e si era espressa positivamente sull’andamento dell’affido e che, dall’altro lato, la minore
avesse interiorizzato le figure adulte di riferimento,
non sovrapponendo per nulla ai genitori gli “zii” affidatari.
A chiusura di tali argomentazioni vale la pena riportare le parole del Giudice dott. Spadaro, il quale
si è espresso favorevolmente sul provvedimento
adottato: “Ad un anno di distanza, effettuati i controlli per
verificare che la scelta del giudice sia stata e sia ancora
quella buona, direi che la bambina sta bene. E se sta bene
lei, il resto conta pochissimo o niente”.
Ed infatti, oggi Farisa va all’asilo e, ad avviso delle
maestre, “socializza senza problemi, mostrando uno
sviluppo armonico e armonioso”. I due “zii”, intanto,
si alternano per accompagnarla al nido e per portarla alle prime feste dei coetanei o al parco giochi.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 49
STUDI
Sulla base delle precedenti considerazioni, può ritenersi - d’accordo con autorevole dottrina - che
non vi sia alcuna ragione, se non il pregiudizio, per
ritenere che un ambiente familiare di tipo omosessuale possa essere dannoso per il sereno sviluppo di
un minore, e ciò fino al momento in cui la coppia
same-sex eserciti un ruolo solo supplente e temporaneo nell’accudire ed educare un minore, il quale
ha ben fermo in mente il proprio rapporto con la sua
famiglia eterosessuale di provenienza.
In conclusione, ai ristretti fini di una pronuncia di
affidamento eterofamiliare, la coppia omosessuale
stabilmente convivente può essere considerata “famiglia”, idonea a candidarsi come affidataria a meno
che non emerga, nel caso concreto, la prova che è
contrario all’interesse del minore essere, anche solo
in via temporanea, accudito da due persone dello
stesso sesso.
4. L’importanza dei legami family-like nel panorama odierno dell’affido
Si è visto, nelle pagine che precedono, come l’affidamento familiare si fondi su una visione positiva
della possibilità di cambiamento delle persone ed in
particolare dei bambini. Tale concezione è validata
empiricamente dalle positive esperienze realizzate
negli ultimi decenni e dai recenti studi sulla resilienza, che dimostrano come i bambini possono far
fronte in maniera positiva a eventi traumatici di
varia natura e intensità quando sono sostenuti da
una rete sociale all’interno della quale sviluppano
relazioni interpersonali significative e di effettivo
sostegno alla crescita. Tali considerazioni impongono una rilettura del principio del “supremo interesse del minore” alla luce dell’importanza dei legami familiari e sociali necessari alla sana crescita
del bambino.
La metodologia delle family practices ha messo in
evidenza come ogni famiglia costituisca, non soltanto un tassello di una struttura sociale preordinata,
bensì il prodotto di una processualità dinamica che
si costituisce in via progressiva grazie al contributo
attivo dei suoi membri e nell’interscambio con il
mondo che la circonda. Ed infatti le famiglie non
sono solo soggetti di funzioni naturali di riproduzione e di socializzazione ma anche sfere di intimità
e di interazione in cui si attribuisce un significato alle
relazioni, generando ulteriori significati nel confronto
con un contesto storico-culturale nel quale circolano norme, modelli e diverse visioni di famiglia.
Ebbene, l’affido familiare può essere considerato
un interessante esempio dell’idea che “una famiglia
è ciò che fa”. Può osservarsi come nel contesto sociale le famiglie affidatarie generino reazioni di ammirazione, di stupore e di sospetto perché rappresentano un qualcosa di “inatteso” rispetto
all’immaginario familiare diffuso. E se per la giurisprudenza della CEDU nonché per i nostri Tribunali
50 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
la famiglia affidataria può essere anche una coppia
composta da persone dello stesso sesso, innanzi a
tale nuova realtà, appunto inaspettata, le reazioni di
perplessità e di timore della gente comune sono
maggiori.
Molti, infatti, si sono domandati proprio in riferimento alla storia della piccola Farisa: ma come mai
con tante coppie disponibili.. proprio a due gay dovete affidare la bambina? Il punto richiede alcune rilevanti precisazioni.
È bene premettere che il quadro più aggiornato
sulla pratica dell’affido mette in luce che al 31 dicembre 2010 sono stati censiti complessivamente in
Italia 14.528 bambini ed adolescenti in affidamento
familiare. Il 55%, e quindi poco più della metà degli
affidi complessivi, è eterofamiliare mentre i restanti
riguardano minori affidati a parenti fino al quarto
grado all’interno di un’ottica volta a valorizzare e
rafforzare le risorse familiari e le possibilità di supporto interne alla rete familiare. Inoltre, il gran numero degli affidi risultano essere giudiziali e non
consensuali, attuati pertanto in una situazione di
assenza di condivisione con le famiglie di origine
dei minori. Tale aspetto mette in luce come sia necessario costruire, in un processo che il più delle
volte risulta lungo e tortuoso, un terreno comune tra
i vari protagonisti coinvolti. All’uopo il minore e la
famiglia di origine devono poter collocare la loro separazione all’interno di uno spazio che abbia un
significato anche per loro, altrimenti risulta complicato che l’affido del minore raggiunga gli scopi
prestabiliti.
Infine giova ricordare che la durata degli affidi, che
in base alla legge e alla natura stessa dell’affido
come dispositivo basato sulla temporaneità dovrebbe essere inferiore ai 24 mesi, è altamente variabile. Solo la metà degli affidi, infatti, ha una durata
STUDI
inferiore ai due anni anche se negli ultimi dieci anni
si rileva una diminuzione del numero degli affidi che
si protraggono per un periodo superiore: erano il
62,2% nel 1999 mentre sono il 48% nel 2010.
A ben guardare, in Italia il numero delle famiglie
effettivamente disposte ad un affido, nei termini
della temporaneità e della conservazione del legame
tra il bambino e la sua famiglia, non è certamente
elevato. Non è raro il caso di coppie eterosessuali che
accettano, sì di accogliere anche temporaneamente
un bambino, ma che non hanno ben chiara in mente
la differenza tra affido e adozione: sono persone, infatti, che si mostrano più disposte a sostituirsi ai genitori biologici che ad affiancarsi ad essi. È comprensibile, peraltro, come possa essere difficile
l’adeguamento della famiglia del bambino accolto
quando il genitore è, o è ritenuto, inadeguato se non
addirittura trascurante o maltrattante, così come
possa essere complesso far accettare alla famiglia di
origine che il minore viva in un’altra famiglia, piuttosto che in un istituto, che appare meno disconfermante delle potenzialità evolutive proprie e del figlio. Dall’intervista, condivisibile, rilasciata al
quotidiano la Repubblica dal Presidente del Tribunale per i Minorenni di Bologna, Giudice dott. Spadaro, emerge come ci sia più desiderio di genitorialità che capacità e volontà di aiutare in concreto un
bambino a crescere senza pretendere nulla in cambio. Ebbene, alla luce delle precedenti considerazioni, ricondurre al centro dell’attenzione l’importanza dei legami familiari e sociali nella crescita dei
bambini sembra oggi una reale priorità. Se centrale
nell’affido risulta essere la dimensione dell’accoglienza, bisogna tenere a mente che il verbo accogliere deriva dal latino colligere, che significa ricevere
presso di sé, allargare le braccia per disporsi a ricevere, contenere e raccogliere. Nel vocabolario dell’affido familiare esso ha assunto il senso di “donare”: infatti solo colui che è capace di aprire le
braccia per disporsi a ricevere può davvero accogliere un minore in difficoltà. E, alla luce dei recenti
orientamenti giurisprudenziali, capace di “donare”,
nei termini di cui sopra, può essere anche una coppia o persona affidataria non necessariamente eterosessuale.
5. La valutazione del best interest of the child. Riflessioni conclusive.
Si potrebbe fissare il prezzo dei pensieri. Alcuni costano
molto, altri poco. E con che cosa si pagano i pensieri? Io
credo così: con il coraggio.
Ludwig Wittgenstein (1946)
Sul tema oggetto della presente trattazione è innegabile che il dibattito sia acceso e non vi sia unanimità di vedute. L’idea di base, come già anticipato
nella presentazione del presente contributo, della
quale tali Riflessioni sono il continuum, è proprio
quella di meditare su quelle che sono le acquisi-
zioni recenti della giurisprudenza, anche alla luce
della pluriennale ricerca scientifica in tema di omogenitorialità.
Si è constatato, nelle pagine antecedenti, che la recente giurisprudenza di merito, chiamata ad esercitare un ruolo di supplenza normativa, data l’inerzia
del legislatore, apre di fatto la strada a modelli familiari “diversi” da quelli tradizionali, riconoscendo
come un bambino possa crescere serenamente anche con una coppia omosessuale. Pertanto anche la
coppia same-sex è una “famiglia”, secondo la nozione che il formante giurisprudenziale, nella stasi
del legislatore, ha elaborato. La letteratura scientifica
nondimeno fa da ancoraggio a tale apertura, sostenendo, ormai da circa 30 anni, che non ci sono prove
a sostegno della tesi per cui genitori con orientamento omosessuale siano di per sé diversi o carenti
nella capacità di essere genitori, di saper cogliere i
problemi dell’infanzia e di sviluppare attaccamenti
genitore-figlio, a confronto di genitori con orientamento eterosessuale. Da tempo è stato stabilito altresì che l’orientamento omosessuale non è in alcun
modo correlato ad una patologia e non ci sono basi
su cui presumere che l’orientamento omosessuale di
un genitore possa aumentare le probabilità o indurre un orientamento omosessuale nel figlio. Infine
studi sugli esiti educativi di figli cresciuti da genitori
omosessuali, messi a confronto con genitori eterosessuali, non depongono per un maggior grado di instabilità nella relazione genitori-figli o disturbi evolutivi in questi ultimi. E così se l’unione omosessuale
è considerata da più parti una “famiglia”, può costituire anche, in materia di affido, una famiglia disponibile e capace ad accogliere il minore, una “famiglia affidataria”.
Si è visto come l’affidamento eterofamiliare sia
una delle possibili e necessarie risposte al diritto di
ogni bambino in difficoltà ad una famiglia o perlomeno ad una “famiglia in più”.
Rappresenta un’opportunità di sostegno per la famiglia di origine e di crescita per la famiglia affidataria oltre ad essere un’occasione per esprimere la
competenza e la solidarietà della collettività verso chi
fa più fatica. La storia di Farisa, affidata a due papà,
mette in luce come l’affidamento si ponga come il
luogo della “normalità” delle relazioni parentali, familiari e sociali: un luogo di “familiarità”, di affettività
calda delle relazioni personali, in cui poter crescere,
svilupparsi e costruire la propria identità.
Tali considerazioni conducono ad una rimeditazione dell’importanza dei legami e delle relazioni genitoriali e sociali alla luce della luminosa stella cometa del “best interest of the child”. È chiaro, tuttavia,
che ogni provvedimento di affido debba essere modulato in modo quanto più appropriato al singolo
caso concreto, secondo il principio del supremo interesse del minore, prevalente sugli interessi degli
adulti in eventuale conflitto con esso.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 51
STUDI
ATTUAZIONE
DELL'ASSEGNAZIONE
DELLA CASA FAMILIARE
GIANLUCA VECCHIO
(AVVOCATO DEL FORO DI PISA)
SOMMARIO
1 Le difficoltà del modello esecutivo generale previsto dal libro terzo del c.p.c. per l’esecuzione
dei provvedimenti in materia di diritto di famiglia: inquadramento sistematico.
2 L’assegnazione della casa familiare.
3 La giurisprudenza dell’esecuzione dei provvedimenti di assegnazione della casa familiare: a)
L’esecuzione in via breve; b) Condanna implicita.
4 La dottrina a confronto.
5 Artt. 614 bis c.p.c. e 709 ter c.p.c: possibili soluzioni.
1. Le difficoltà del modello esecutivo generale
previsto dal libro terzo del c.p.c. per l’esecuzione
dei provvedimenti in materia di diritto di famiglia: inquadramento sistematico.
Il problema dell’esecuzione dei provvedimenti in
materia di diritto di famiglia è uno dei temi più sentiti, non solo dalle parti coinvolte, bensì anche dagli
operatori del diritto. Spesso oltre alla difficoltà, anche in ordine ai tempi, incontrate per ottenere un
provvedimento dichiarativo e/o di condanna, si accompagna una difficoltà nell’esecuzione del provvedimento stesso1. Allo stesso modo quello che poteva sembrare un ottimo provvedimento dichiarativo
e/o di condanna, nel momento della sua esecuzione
può manifestare criticità dettate proprio alle forme
dell’esecuzione così come disciplinate dal libro terzo
del codice di procedura civile.
Come attenta dottrina2 ha osservato tali criticità
sono dettate, tra le altre, dal fatto che i principi generali che ispirano il processo comune e particolarmente le sue forme esecutive non possono essere
trasferiti con automaticità nel diritto di famiglia, se
non a costo di pregiudicarne gravemente gli ambiti
di tutela.
Il modello processualcivilistico del processo esecutivo presuppone una netta separazione tra cogni52 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
zione ed esecuzione, il giudice dell’esecuzione mai
può modificare i contenuti della tutela cognitiva; in
ambito familiare, invece, la dinamica dei rapporti tra
i coniugi e soprattutto dei loro rapporti con i figli
rende impossibile una netta cesura tra fase di cognizione e fase di esecuzione con la necessità di un
continuo adeguamento del titolo esecutivo alla dinamica della realtà sostanziale3. I poteri del giudice
dell’esecuzione nel diritto di famiglia quindi devono
essere diversi da quelli previsti dalla normativa di
carattere generale (III libro c.p.c.) e si deve necessariamente permettere anche al giudice dell’esecuzione di adeguare i contenuti della tutela di cognizione in relazione alla necessità di modifiche o a
difficoltà esecutive del provvedimento4.
Dal punto di vista dell’inquadramento sistematico
il modello esecutivo previsto nella normativa di carattere generale tutela due modelli di esecuzione5:
quella diretta, ogni volta che l’inerzia dell’obbligato
può essere sostituita dall’attività dell’ufficio esecutivo
(obbligo fungibile), ufficio che compie ciò che l’inadempiente avrebbe dovuto fare realizzando l’utilità richiesta dal procedente secondo ciò chè gli spetta rispetto al diritto sostanziale; quella indiretta, ogni
volta che si è in presenza di obblighi infungibili (dove
l’adempimento personale dell’obbligato è determinante vuoi per il contenuto personale della prestazione o perchè vi è un obbligo di astensione) in cui, attraverso l’utilizzo di strumenti sanzionatori, si cerca
di indurre l’obbligato ad adempiere. In ordine a quest’ultima forma di tutela il legislatore recentemente
ha introdotto una nuova norma di carattere generale6,
e come tale potenzialmente applicabile anche all’ambito familiare (laddove sussistenti i presupposti), sancita nell’art. 614 bis c.p.c.7; seppur inserita del
terzo libro del c.p.c. al titolo IV dedicato all’esecuzione
forzata di obblighi di fare e non fare; interessante
notare come il legislatore abbia affidato tale tutela al
giudice della cognizione. La normativa invece di carattere speciale, più attinente al tema da trattare,
vede nell’art. 709 ter c.p.c.8 lo strumento di esecuzione indiretta in caso di gravi inadempienze o atti
che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il
corretto svolgimento delle modalità di affidamento.
2. L’assegnazione della casa familiare: la normativa di riferimento.
La legge sulla filiazione, grazie all’unificazione
sotto il profilo del diritto sostanziale9 dello stato di
figlio, sia esso nato durante il matrimonio, sia fuori
dal matrimonio, oggi offre un’unica disciplina in ordine all’assegnazione della casa familiare nell’art.
337 sexies c.c.
Abrogato l’art. 155 quater c.c. (la cui formulazione
comunque è stata ripresa nella nuova norma) in
materia di separazione, il legislatore ha “lasciato” in
vigore la norma speciale sul divorzio sancita dall’art.
6, comma 6 l. 898/70.
STUDI
L’art. 337 sexies c.c. prevede che: “Il godimento della
casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto
dell’interesse dei figli. Dell’assegnaizone il giudice tiene
conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al
godimento della casa familiare viene meno nel caso che
l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente
nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga
nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e
quello di revoca sono trascrivibili ed opponibili a terzi ai
sensi dell’art. 2643”.
L’art. 6, comma 6 l. 898/70: “l’abitazione della casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore
età. In ogni caso ai fini dell’assegnazione il giudice dovrà
valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni
della decisione e favorire il coniuge più debole. L’assegnazione in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente
ai sensi dell’art. 1599 del codice civile”.
In dottrina ci si è chiesti se la norma speciale sul
divorzio, alla luce della nuova normativa sulla filiazione, ed in particolare dell’art. 337 bis c.c.10, sia stata
abrogata implicitamente. L’interpretazione maggioritaria11, partendo dal presupposto di una sostanziale uniformità delle disciplina, seppur con formulazioni diverse, ritiene comunque applicabile, anche
in sede di divorzio, la norma dell’art. 337 sexies c.c.,
ferme le peculiarità dell’art. 6, comma 6 l. 898/70, una
su tutte la particolarità in sede di trascrizione.
3. La giurisprudenza dell’esecuzione dei provvedimenti di assegnazione della casa familiare:
a) L’esecuzione in via breve.
L’indirizzo costante della giurisprudenza12 in tema
di esecuzione dei provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente del Tribunale o dal giu-
dice istruttore ex art. 708 c.p.c.13 ravvisa la
possibilità, in caso di inadempimento dell’obbligato, dell’esecuzione coattiva in via
breve a mezzo dell’ufficiale giudiziario
competente, salvo che il beneficiario del
provvedimento preferisca avvalersi, della
normale procedura di esecuzione forzata14.
L’esecuzione in via breve è quella controllata dal giudice che ha pronunciato il
provvedimento da eseguire o dal giudice
tutelare, con ampia discrezionalità delle
forme e ausilio del servizio sociale, o,
come nel caso di specie, dall’ufficiale giudiziario.
Tale forma di esecuzione trova anche
conferme di diritto positivo; per esempio
per i problemi di attuazione dei provvedimenti cautelari aventi ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare e non
fare, regolati dall’art. 669 duodecies c.p.c.,
dove si lascia l’attuazione alla discrezionalità delle forme e dei contenuti che potrà dettare il giudice che ha pronunciato la stessa
misura cautelare.
In materia familiare vi sono: a) l’art. 342 ter c.c.
dove è previsto che il giudice che concede l’ordine di
protezione determina anche le modalità di attuazione e dove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per l’attuazione,
ivi compreso l’ausilio della froza pubblica e dell’ufficiale sanitario; b) l’art. 6, 10° comma, delle legge n.
898 del 1970, oggi norma abrogata dal d. lgs. n. 154
del 28 dicembre 2013 (legge sulla filiazione)15, che attribuiva al giudice del merito ogni competenza attuativa in cui, dopo aver pronunciato, trasmetteva
una copia del provvedimento al giudice tutelare (ponendosi un problema di coordinamento tra questi
due organi); norma applicabile anche ai provvedimenti di separazione (“in quanto compatibile”) ex
art. 23 della legge n. 74 del 1987; c) per i provvedimenti camerali del tribunale dei minori, decreti di
omologa della separazione consensuale ex art. 337
c.c. che affida la vigilanza della attuazione dei provvedimenti sull’affidamento al giudice tutelare. Oggi
la norma generale di riferimento è da indicarsi nell’art. 337 ter, 2 comma, c.c. norma che ex art. 337 bis
c.c. trova applicazione sia nella separazione e divorzio che nei procedimenti relativi ai figli nati fuori
dal matrimonio.
L’esecuzione invece nelle forme ordinarie dell’espropriazione forzata dovrà seguire le regole per
l’esecuzione per rilascio ex artt. 605 e 608 c.p.c.
b) Condanna implicita.
Sul tema dell’attuazione dell’assegnazione della
casa coniugale recentemente sia la Suprema Corte
che un tribunale di merito hanno riacceso il dibattito sul tema delle cd. condanne implicite.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 53
STUDI
Con sentenza n. 1367 del 2012 la Cassazione ha
stabilito che i provvedimenti che revocano il diritto
di abitazione nella casa coniugale, alla stessa stregua
dei provvedimenti che attribuiscono al coniuge tale
diritto, sono suscettibili di essere eseguiti per adeguare la realtà al “decisum”, anche se il profilo della
condanna non sia esplicitato proprio perchè la condanna è implicita, in quanto connaturale al diritto,
sia quando viene attribuito, sia quando viene revocato16. Ciò per molti motivi che si ravvisano: a) nel
presupposto che l’art. 189 disp. att. c.c. attribuisce la
qualifica di titolo esecutivo all’ordinanza del presidente del Tribunale o del giudice istruttore contenente i provvedimenti di cui all’art. art. 708 c.p.c., b)
nel presupposto che il diritto all’assegnazione della
casa coniugale consiste in un diritto personale di godimento sui generis proprio per la collocazione nell’ambito dei rapporti familiari in crisi la cui funzione è quella di perseguire interessi primari, di
natura personale, essenzialmente collegati alla tutela dei figli e che si concreta nel godimento della
casa senza il coniuge costituendo un limite, di carattere eccezionale, posto all’ordinario assetto dei
rapporti reali e obbligatori sull’immobile. Pertanto
per i giudici di legittimità il diritto di assegnazione
della casa coniugale non può venire ad esistenza se
non si accompagna all’allontanamento dalla casa familiare dell’altro coniuge. Se non c’è l’allontanamento (il rilascio) da parte dell’altro coniuge, non
manca solo la possibilità di esercitare un diritto (in
astratto esistente sulla carta); manca il diritto stesso,
essendo il godimento esclusivo l’unico contenuto
della assegnazione. Questa impostazione di base ha
evidenti ripercussioni sotto il profilo esecutivo o
meglio sotto il profilo attinente al titolo esecutivo.
Sul piano dell’esecuzione, ciò comporta che il provvedimento, o sentenza, con cui il diritto è attribuito,
contiene in sè, implicitamente, la condanna al rilascio nei confronti dell’altro coniuge; attribuzione e
rilascio non si pongono su due piani distinti: il rilascio non si pone come consequenziale all’attribuzione, ma come coessenziale per la nascita stessa
del diritto. Conseguente è l’irrilevanza dell’esistenza
o meno dell’espresso ordine di rilascio nel provvedimento/sentenza attributivi del diritto e l’idoneità
del titolo, contenente anche solo l’espressa attribuzione del diritto, all’esecuzione. In modo speculare
al momento della revoca, essendo venuto meno -secondo la valutazione ritenuta dal giudice - il diritto
speciale attribuito, cioè essendo stata esclusa la fruizione della casa familiare in capo a colui che ne
aveva il godimento esclusivo, si determina un effetto
uguale e contrario a quello dell’assegnazione; così,
destinatario della condanna al rilascio diventa chi
non è più assegnatario, con il conseguente riespandersi dell’ordinario regime giuridico sulla casa familiare. Pertanto il provvedimento, anche se non
contiene esplicitamente la condanna al rilascio del54 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
l’immobile, può essere utilizzato ai fini dell’esecuzione, anche in via breve, essendo la condanna (implicita) connaturata all’esistenza (inesistenza) stessa
del diritto.
Anche una recente sentenza di merito17ha statuito che il genitore non assegnatario va qualificato
come occupante sine titulo e la parte assegnataria ha
titolo esecutivo per ottenere il rilascio o comunque
l’allontanamento; pertanto lo strumento per l’attuazione è l’esecuzione e non il ricorso al giudice del
merito per ottenere una condanna “esplicita” di rilascio e/o allontamento. Per i giudici milanesi “se non
c’è l’allontanamento (il rilascio) da parte dell’altro coniuge, non manca solo la possibilità di esercitare ul diritto
(in astratto esistente sulla carta); manca il diritto stesso,
essendo il godimento esclusivo l’unico contenuto dell’assegnazione”. Pertanto laddove nel provvedimento ex
art. 708 c.p.c. sia attribuito il diritto all’essegnazione
della casa coniugale, implicitamente contiene in sé
la condanna al rilascio nei confronti dell’altro coniuge: “il rilascio non si pone come consequenziale all’attribuzione, ma come coessenziale per la nascita stessa
del diritto”.
4. La dottrina a confronto.
Le due sentenze citate nel paragrafo precedente in
punto di condanne implicite hanno suscitato un
contrasto dottrinale. Da un lato si critica18, specialmente in relazione al ricorso alla figura della condanna implicita al rilascio nel caso di revoca dell’assegnazione della casa familiare, l’insistenza di un
titolo esecutivo valido per ottenere il rilascio dell’immobile, in quanto la sentenza che revoca la precedente assegnazione pone il detentore della casa,
precedente assegnatario, come detentore sine titulo.
Secondo questa dottrina non ci si può discostare
dal fatto che un provvedimento può essere titolo
esecutivo se e solo se abbia ad oggetto una condanna e presenti i requisiti di contenuto e di forma
prescritti nell’art. 474 c.p.c., secondo cui l’esecuzione forzata non può aver luogo se non in virtù di
un titolo esecutivo certo, liquido ed esigibile. Far riferimento alla condanna implicita vuol dire derogare
al principio della domanda, principio cardine del
nostro ordinamento processuale. Pertanto il diritto di
godere in modo esclusivo della casa coniugale può
trovare attuazione coattiva mediante l’esecuzione
dell’obbligo di rilascio solo quando la condanna al rilascio sia stata oggetto di una specifica domanda.
Indipendentemente dal tema delle cd. condanne
implicite, una critica che si può muovere a questa
impostazione dottrinale risiede nel fatto che il provvedimento di assegnazione della casa coniugale sottende l’interesse primario del minore e che essendo
una situazione giuridica protetta, è svincolata da
ogni riferimento alla domanda giudiziale, potendo il
giudice pronunciarsi sul punto indipendentemente
dall’iniziativa di una delle parti19.
SOMMARIO
STUDI
Rispetto a questa impostazione altra parte della
dottrina20, più in linea con l’indirizzo della giurisprudenza, ritiene superfluo dover richiedere, nel
caso in cui il provvedimento non rendesse esplicito
l’ordine di rilascio dell’abitazione, un ulteriore pronunciamento per poter procedere in via coattiva,
essendo rilascio ed assegnazione dell’immobile due
profili assolutamente inscindibili.
5. Artt. 614 bis c.p.c. e 709 ter c.p.c: possibili soluzioni.
Per completezza dell’argomento trattato credo sia
necessario domandarsi la possibile utilizzabilità degli strumenti previsti dagli artt. 614 bis c.p.c. e 709 ter
c.p.c.
Nel primo caso siamo di fronte a quella norma di
carattere generale introdotta con la l. 69/09 volta a
tutelare in via esecutiva le prestazioni infungibili.
A perere dello scrivente il limite alla possibile applicabilità di tale misura risiede nel fatto che l’allontanamento dalla casa familiare non possa considersi obbligo infungibile e pertanto non è
possibile duplicare la forma di tutela esecutiva21 in
quanto utilizzabile la fattispecie di esecuzione diretta, nel caso in esame l’esecuzione per rilascio ex
artt. 605 e 608 c.p.c. Sul punto si segnala come l’art.
614 bis c.p.c. sia stato oggetto di attenzioni particolari da parte del legislatore e come la Commissione Vaccarella nel 2013 abbia manifestato chiaramente un interesse ad un ritocco dell’art. 614 bis
c.p.c.; tra le varie modifiche spicca un chiaro riferimento all’utilizzo della norma ai provvedimenti in
materia di separazione personale dei coniugi e di
divorzio, ovvero di affidamento della prole o di
esercizio della potestà. Ad oggi rimangono mere
proposte, peraltro molto combattute in seno alla
stessa commissione22.
Potenzialmente potrà invece essere utilizzato lo
strumento dell’art. 709 ter c.p.c. Rientra infatti nella
nozione di interesse del minore il provvedimento di
assegnazione della casa coniugale perchè integrante
la sua “collocazione spaziale23”. Potenzialmente
l’inadempimento alla statuizione in ordine all’assegnazione della casa coniugale è una condotta che
può integrare la fattispecie di “atto che arreca pregiudizio al minore”.
Note
1
Luiso, Il Processo Esecutivo, in Diritto Processuale Civile, III, Milano 2011, 9, per cui il diritto di azione e di difesa, previsti e garantiti dall’art. 24 Cost., comprendono anche la tutela esecutiva in quanto la norma costituzionale deve garantire “il diritto
ad una tutela giurisdizionale efficace che si deve esplicare in tutte le forme necessarie per la soddisfazione dei vari diritti”.
2
Cecchella, La tutela giurisdizionale differenziata cognitiva ed esecutiva nel diritto di famiglia, in Aa. Vv. Diritto Processuale Civile Il processo civile dopo venti anni di riforme (1990-2010), a cura di Cecchella, Milano 2010, 441.
3
Anche sotto il profilo della cognizione sono previste forme camerali, e quindi più celeri, per procedimenti di modifica e
revoca ex art. 710 c.p.c. e art. 9, comma 1, legge n. 898 del 1970.
4
Danovi, Le misure sanzionatorie a tutela dell’affidamento (art. 709 ter c.p.c.), Riv. Dir. Proc. 2008, 603.
5
Luiso, Il Processo Esecutivo, in Diritto Processuale Civile, III, cit., 11.
6
In quanto il nostro ordinamento già conosceva casi di esecuzione indiretta in alcune normative di carattere speciale come
in cui sono previste sanzioni sia di carattere civilistiche, penalistiche ed amministrative: lo Statuto del Lavoratori (art. 18,
sanzione civile, art. 28, sanzione penale), il codice della proprietà intellettuale (art. 124, sanzione civile).
7
Su tutti Tommaseo, L’esecuzione indiretta e l’art. 614 bis c.p.c., Riv. Dir. Proc. 2014, 267; un primo completo commento alla norma
in Amadei, Una misura coercitiva generale per l’esecuzione degli obblighi infungibili, Riv. trim. di dir. e proc. Civ., 2010, 243.
8
Su tutti Lupoi, Sub art. 709 - ter, c.p.c., in Commentario breve al codice di procedura civile, a cura di Carpi e Taruffo, Padova, 2006,
2019; Vullo, Sub art. 309 - ter c.p.c., in Codice di procedura civile commentato, a cura di C. Consolo, Milano, 2007, 5291.
9
Meno sotto il profilo processuale in quanto con la riforma sulla filiazione e gli interventi dell’art. 1 della legge n. 219 del
2012 sulle disposizioni del codice civile e del d. lgs. n. 154 del 2013, sopravvivono una ripartizione delle competenze ed una
diversificazione dei riti; sul punto se si vuole Vecchio, in Competenza e connessione, in Cecchella-Paladini, La riforma della Filiazione - Profili sostanziali e processuali, Pisa, 2014.
10
Che disciplina l’ambito di applicazione della normativa sulla filiazione sia alla separazione che allo scioglimento, cessazione degli effetti civili del matrimonio.
11
Giorgetti, Il provvedimento di assegnazione della casa familiare come titolo esecutivo per il rilascio in via coattiva, Fam. e Dir. 2014,
1023.
12
Cass. civ. nn. 5696 del 1984, n. 5947 del 1982 e 553 del 1979 e Cass. Civ. Sez. I, 1.9.1997, n. 8317.
13
Titolo esecutivo in applicazione dell’art. 189 disp.att. c.c.
14
In dottrina Denti, L’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953, 274. Cass.1.12.1966, n. 2823, Cass. 7.10.1980, n. 5374, in
Foro it. 1980, I, 2707.
15
Precetto comunque confermato nell’art. 337 ter, 2 comma c.c.
16
Cass. Civ. Sez. III, 31.1.2012, n. 1367 in Fam. e dir. 2012, 880. Anche Cass. Civ., 24.7.2007, n. 16389.
17
Tribunale di Milano, sez. IX civ., 11 ottobre 2013, ord. - est. Buffone, in Fam. e dir. 11/2014, 1022.
18
Trinchi, È titolo esecutivo il provvedimento che revoca l’assegnazione della casa familiare?, in Fam. e dir. 2012, 10, 880.
19
In dottrina sul tema delle regole processuali applicabili alle situazione giuridiche protette di cui sono titolori i figli minori
ed equiparati Luiso, Le tutele processuali, in Aa. Vv. La riforma del processo per separazione e divorzio - Studi in memoria dell’Avv.
Mario Jaccheri, a cura di Cecchella, Pisa, 2007, 38.
20
Giorgetti, Il provvedimento di assegnazione della casa familiare come titolo esecutivo per il rilascio in via coattiva, cit., 1024.
21
Luiso, Il Processo Esecutivo, in Diritto Processuale Civile, III, cit., 233.
22
Per un approfondimento Zucconi Galli Fonseca, Misure coercitive fra condanna e tutela esecutiva, Riv. Trim. di dir. e proc. Civ.,
fasc. 1, 2014, 389. In commissione non si è arrivati ad un definitivo e condiviso articolato.
23
Danovi, Le misure sanzionatorie a tutela dell’affidamento (art. 709 ter c.p.c.), cit., 603.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 55
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
L’assegno post coniugale:
importanti precisazioni
della Corte Costituzionale
sul parametro del “tenore
di vita” matrimoniale
CORTE COSTITUZIONALE
SENTENZA 11 FEBBRAIO 2015 N. 11
Pres. Criscuolo - Est. Morelli
Assegno divorzile - Finalità - Garanzia per il coniuge debole
del tenore di vita matrimoniale - Diritto vivente - Esclusione
- Tenore di vita come mero indice di cui tener conto - Valore
di tale parametro - Massima previsione possibile - Contemperamento con gli altri parametri - Fattori di moderazione e diminuzione - Limiti al contemperamento concreto - Limiti
della diminuzione - Possibilità di azzeramento - Sussiste (L. 1
dicembre 1970 n° 898, come modif. con L. 6 marzo 1987 n° 74,
art. 5; Cost., artt. 2, 3 e 29).
L’assegno divorzile non deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza
di matrimonio, in quanto, viceversa, questo parametro rileva soltanto
per determinare in astratto il tetto massimo della misura della prestazione assistenziale, da determinare poi in concreto, caso per caso,
con tutti gli altri criteri di diminuzione indicati nell’art. 5 L. Div. (condizione e reddito dei coniugi, contributo personale ed economico dato
da ciascuno alla formazione del patrimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della decisione) sino all’azzeramento.
…omissis
Ritenuto in fatto:
1.- Nel corso di un giudizio civile per scioglimento di matrimonio, l’adito Tribunale ordinario di Firenze ha ritenuto rilevante
e non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 2, 3 e
29 della Costituzione - ed ha, per ciò, sollevato, con l’ordinanza
in epigrafe - questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, sesto comma, della legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei
casi di scioglimento del matrimonio), come modificato dall’art.
10 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (Nuove norme sulla disciplina
dei casi di scioglimento di matrimonio), nell’interpretazione, che
assume consolidatasi in termini di diritto vivente, per cui, in
presenza di una disparità economica tra coniugi, «l’assegno divorzile […] deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio».
Ad avviso del rimettente, la norma, così censurata si porrebbe,
infatti, in contrasto con l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza, in quanto l’assegno di divorzio, pur avendo una finalità meramente assistenziale, finirebbe con l’attribuire l’obbligo di garantire per tutta la vita un tenore di vita agiato in
favore del coniuge ritenuto economicamente più debole; con
l’art. 2 Cost., sotto il profilo del dovere di solidarietà, in quanto
la tutela del coniuge debole non comporterebbe l’obbligo di
consentire, ben oltre il contesto matrimoniale, il mantenimento
delle medesime condizioni economiche godute durante lo
stesso matrimonio; con l’art. 29 Cost., in quanto risulterebbe
anacronistico ricondurre l’assegno divorzile al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, senza considerare l’attuale
portata del divorzio, della famiglia e del ruolo dei coniugi.
2.- In questo giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio
dei ministri, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato,
che ha eccepito l’inammissibilità e, in subordine, la non fondatezza della questione.
3.- Opposte conclusioni (adesive alla prospettazione del Tribunale a quo) ha formulato, invece, la difesa del coniuge X, attore
nel giudizio principale.
Considerato in diritto:
1.- Il Tribunale ordinario di Firenze solleva, in riferimento agli
artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, questione di legittimità costi56 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
tuzionale dell’art. 5, sesto comma, della legge 1° dicembre 1970,
n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio),
come modificato dall’art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74
(Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di matrimonio), «nell’interpretazione di diritto vivente per cui […] l’assegno divorzile deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in
costanza di matrimonio».
Ad avviso del rimettente, il «diritto vivente», fatto oggetto di censura, violerebbe, infatti, l’art. 3 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza, per la «contraddizione logica» che, quel giudice ravvisa, «fra l’istituto del divorzio, che ha come scopo proprio
quello della cessazione del matrimonio e dei suoi effetti, e la disciplina in questione, che di fatto proietta oltre l’orizzonte matrimoniale il “tenore di vita” in costanza di matrimonio»; contrasterebbe, inoltre, “per eccesso” con il dovere di solidarietà di
cui all’art. 2 Cost., e violerebbe, infine, anche l’art. 29 Cost.,
«esprimendo una concezione “criptoindissolubilista” del matrimonio che appare oggi anacronistica».
2.- Della questione così sollevata il Tribunale a quo ha plausibilmente motivato la rilevanza, con riferimento alla rispettiva
situazione economica, pregressa ed attuale, dei due coniugi: per
cui non ha fondamento l’eccezione di inammissibilità, per tal
profilo, sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato.
3.- Sempre in punto di ammissibilità della riferita questione,
non può addebitarsi al rimettente di non aver previamente
verificato la possibilità di una interpretazione della normativa censurata, conforme ai parametri costituzionali da lui
evocati.
L’obbligo di una siffatta verifica è, infatti, ineludibile per il giudice a quo solo «in assenza di un diritto vivente» (sentenze n.
190 del 2000, n. 427 del 1999, per tutte). Mentre, in presenza di
una interpretazione del dato normativo consolidatasi - come
nella specie si assume - in termini di “diritto vivente”, quel
giudice ha la facoltà di uniformarvisi o meno (sentenze n. 117
del 2012 e n. 91 del 2004), restando quindi libero, nel secondo
caso, di assumere proprio quel “diritto vivente” ad oggetto delle
proprie censure (ordinanza n. 253 del 2012).
4.- Nel merito, la questione non è fondata.
L’esistenza, presupposta dal rimettente, di un “diritto vivente”
secondo cui l’assegno divorzile ex art. 5, sesto comma, della
legge n. 898 del 1970 «deve necessariamente garantire al coniuge
economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto
in costanza di matrimonio» non trova, infatti, riscontro nella
giurisprudenza del giudice della nomofilachia (che costituisce
il principale formante del diritto vivente), secondo la quale, viceversa, il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio non
costituisce l’unico parametro di riferimento ai fini della statuizione sull’assegno divorzile.
La Corte di cassazione, in sede di esegesi della normativa impugnata, ha anche di recente, in tal senso, appunto, ribadito il
proprio «consolidato orientamento», secondo il quale il parametro del «tenore di vita goduto in costanza di matrimonio» rileva, bensì, per determinare «in astratto […] il tetto massimo
della misura dell’assegno» (in termini di tendenziale adeguatezza al fine del mantenimento del tenore di vita pregresso), ma,
«in concreto», quel parametro concorre, e va poi bilanciato,
caso per caso, con tutti gli altri criteri indicati nello stesso denunciato art. 5.
Tali criteri (condizione e reddito dei coniugi, contributo personale ed economico dato da ciascuno alla formazione del patrimonio comune, durata del matrimonio, ragioni della decisione) «agiscono come fattori di moderazione e diminuzione
della somma considerata in astratto» e possono «valere anche
ad azzerarla» (così testualmente, da ultimo, Corte di cassazione, prima sezione civile, sentenza 5 febbraio 2014, n. 2546;
in senso conforme, sentenze 28 ottobre 2013, n. 24252; 21 ottobre 2013, n. 23797; 12 luglio 2007, n. 15611; 22 agosto 2006, n.
18241; 19 marzo 2003, n. 4040, ex plurimis).
5.− L’erronea interpretazione della norma denunciata, da cui
muove il rimettente, travolge conseguentemente, in radice,
tutte le censure, in ragione di tale premessa, dallo stesso formulate.
Per questi motivi,
la Corte Costituzionale dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, sesto comma, della legge 1°
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), come modificato dall’art. 10 della legge 6 marzo 1987,
n. 74 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento di
matrimonio), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Firenze, con l’ordinanza in
epigrafe indicata. omissis.
IL COMMENTO
GIANCARLO SAVI (AVVOCATO DEL FORO DI MACERATA)
Con la pronuncia appena pubblicata, che è riportata in copia integrale (tratta dal sito istituzionale: www.cortecostituzionale.it), la
Corte delle leggi esamina il “dogma del tenore di vita”, frutto della
consolidata interpretazione giurisprudenziale dell’art. 5, comma
6°, l. div., indicando il corretto valore da attribuire a tale punto di
riferimento, per decidere riguardo all’attribuzione ed alla misura del mantenimento richiesto dal coniuge economicamente
svantaggiato, al momento del dissolvimento del vincolo.
Il larghissimo rilievo pratico dello scrutinio di costituzionalità
è pari all’interesse suscitato dalla pregevole ordinanza del collegio fiorentino che aveva sollevato la questione di legittimità
(Trib. Firenze 22 maggio 2013, in Fam. dir., 2014, 687, con notazioni
di AL MUREDEN e MORRONE).
L’accusa di anacronistica irragionevolezza dell’attribuzione patrimoniale periodica in parola, connessa al recupero dello status personale, a distanza di quarantacinque anni dall’introduzione dell’istituto del divorzio ed in un contesto sociale
profondamente mutato, pur lucidamente disegnata, non ha
trovato accoglimento.
Tuttavia, la Corte Costituzionale non è mancata al compito di indicare la corretta interpretazione, costituzionalmente orientata, della disposizione normativa, individuandola nell’orientamento della Corte di legittimità che da tempo considera “il
tenore di vita tenuto in costanza di coniugio” come il parametro della sola prima verifica cui si deve necessariamente procedere, e cioè il confronto che consente di rinvenire o meno una
concreta disparità di risorse.
Gli arresti giurisprudenziali di legittimità, indicati come significativi di una tale corretta attività ermeneutica, sono stati enumerati esattamente secondo questo percorso: Cass., sez. I civ.,
5 febbraio 2014, n. 2546, in banca dati Pluris; ID., 28 ottobre 2013,
n. 24252, ivi; Id., 21 ottobre 2013, n. 23797, ivi; ID., 12 luglio 2007,
n. 15611, in Fam. dir., 2007, 1092, con nota di RUSSO; ID., 22 agosto
2006, n. 18241, in Foro it., 2007, I, 770, con nota di CASABURI; ID., 19
marzo 2003, n. 4040, in Archivio civ., 2004, 116.
In sostanza, nonostante la motivazione risulti così singolarmente
asciutta con rilevante rimando ad una giurisprudenza specifica
che invero annoverava migliori espressioni (ma non mancando
il laconico ex plurimis), è reputata valida e conforme alla nostra
carta fondamentale l’interpretazione secondo cui, in tema di
scioglimento del matrimonio e nella disciplina dettata dall’art. 5,
comma 6°, della l. n. 898/1970, come modificato dall’art. 10 della
l. n. 74/1987, l’accertamento del diritto all’assegno di divorzio si
articola in due fasi: nella prima, il giudice è chiamato a verificare
l’esistenza del diritto in astratto, in relazione all’inadeguatezza dei
mezzi o comunque all’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, in confronto al tenore di vita analogo a quello goduto in
costanza di matrimonio, ovvero che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio (fissate
al momento del divorzio) e, quindi, procedere ad una determinazione quantitativa della somma sufficiente a colmare quella
inadeguatezza dei mezzi, che costituisce il tetto massimo ipotizzabile della misura dell’assegno post coniugale stesso. Nella seconda fase, il giudice deve poi procedere alla determinazione in
concreto dell’assegno in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri indicati nello stesso art. 5, che quindi agiscono
come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerata in astratto, e possono in ipotesi estreme valere anche ad
azzerarla, quando la tendenziale conservazione del tenore di
vita assicurato dal matrimonio finisca per risultare incompatibile
con detti elementi di quantificazione.
Questo indirizzo, come noto, risale alla svolta impressa con
l’arresto di Cass., sez. un. civ., 29 novembre 1990, n. 11490 (in Foro
it., 1991, I, 67 con notazioni di QUADRI e CARBONE; in Giur. it., 1881,
I, 1, 536, con nota di PELLEGRINI; in Giust. civ., 1991, I, 1223, con nota
di SPADAFORA; ed in Quadrimestre, 1991, 609, con nota di DOSSETTI),
in realtà coevo ad altri quattro di segno identico, si è affermato
sino ai giorni nostri; una sommaria menzione degli arresti successivi, induce a ricordare quantomeno, Cass., sez. I civ., 1 dicembre 1993, n. 11860, in Fam. dir., 1994, 15, con nota di CARBONE;
ID., 28 febbraio 1998, n. 2087, in banca dati Foro it.; ID., 16 giugno
2000, n. 8225, in Giur. It., 2001, I, 1, 462, con nota di CASTAGNARO;
ID., 17 gennaio 2002, n. 432, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 38,
con nota di AL MUREDEN; ID., 27 settembre 2002, n. 14004, in Fam.
dir., 2003, 14, con nota di DE MARZO; ID., 28 gennaio 2004, n. 1487,
ivi, con nota di LIUZZI.
Ciò non di meno le perplessità e le ambiguità non sono mai
mancate ed invero ne residuano tracce anche nei precedenti cui
rimanda la Corte delle leggi.
L’intervento della Corte, pur muovendo nel giusto senso, comunque non sembra appagare appieno l’odierno sentire sociale
e le molteplici sensibilità che oggi percorrono il rapporto affettivo istituito secondo il tradizionale vincolo matrimoniale, caduto in una crisi che appare storicamente irreversibile, e che tra
le tante cause di fondo di certo annovera l’evoluzione dell’ordinamento volto a riconoscere la posizione del singolo piuttosto che quell’interesse superiore della comunità familiare di codicistica memoria; in questo senso, il poderoso sfoggio di
argomentazioni del tribunale fiorentino era apparso, almeno in
parte, convincente. Né è da trascurare che la questione è percorsa da inquietudini di genere oramai davvero manifeste, che
risuonano anche su tutti gli organi di stampa; infatti, nell’esperienza concreta, seppur realizzata l’uguaglianza, sono soltanto i coniugi di sesso maschile che incappano in questa sorta
di “automatismo patrimoniale vita natural durante”, come tratteggiato dal tribunale remittente, con una evidenzia statistica
inconfutabile; un meccanismo pratico che peraltro evidenzia
una valutazione sociologica discriminatoria, con corrispondente favor per la posizione femminile, pressoché per dogma
precostituito e assolutamente arduo da mettere in discussione
nel confronto processuale (emblematico, tra altri, quanto apparso sulla prima pagina di Panorama, 4 marzo 2015, sotto il titolo “Uomo divorziato uomo rovinato”, che peraltro prende le
mosse proprio dalla notizia di questa decisione della Corte Costituzionale).
Trascurando ogni discutibile divagazione, tuttavia, non è affatto di poco conto la sintesi che a caldo può trarsi dalla decisione in commento e che in qualche modo va incontro a questo sentire diffuso.
In realtà, la Corte rivaluta certamente, imponendolo all’interprete, il rigore del dato normativo secondo l’originaria mens legis e, quindi, la natura assistenziale della previsione in parola,
mettendo la parola fine a quelle interpretazioni alternative sorprendenti (pur nel novero infinito delle fattispecie concrete che
la norma è chiamata a regolare), rispetto a quella individuata
come “diritto vivente”.
Ne deriva perciò un impatto concreto di grande rilievo, affermandosi definitivamente la scelta per una determinazione concreta dell’assegno post matrimoniale in favore del coniuge sfavorito, fondata sul criterio secondo cui il “tenore di vita goduto
in costanza di matrimonio” è soltanto il parametro di partenza
del complesso bilanciamento del caso concreto, funzionalizzato
cioè all’opera di primo scrutinio della spettanza o meno del diritto ed alla quantificazione del tetto massimo ipotizzabile.
Questo dato numerico di partenza astratto deve sottoporsi unicamente alle diminuzioni del caso concreto in relazione ai tratti
salienti che hanno caratterizzato la vita matrimoniale, sino a
rendere possibile persino il suo azzeramento.
L’opzione ermeneutica quindi esclude, con forza e chiarezza, che
l’assegno divorzile debba necessariamente garantire al coniuge
economicamente più debole, sempre e comunque, il medesimo
tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, seppur da individuarsi in termini di adeguatezza tendenziale.
Ponendoci nella stessa ottica di lineare consequenzialità
espressa dalla Corte, appare evidente come questo dato numerico massimo del potenziale assegno divorzile potrà riconoscersi nella sua integrità soltanto alla condizione che: a) il coniuge sfavorito si trovi in condizioni o percepisca redditi
obiettivamente non migliorabili; b) abbia contribuito personalmente ed economicamente alla formazione del patrimonio individuale dell’onerato od a quello comune; c) il vincolo abbia svigennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 57
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
luppato una durata temporale consona alla stabilità del progetto
di vita; d) che le ragioni della decisioni intrinsecamente connesse all’analisi delle dinamiche che hanno portato al fallimento del vincolo, risultino scevre da azioni od omissioni ascrivibili causalmente (s’intende al di là dell’addebito dichiarato in
sede di separazione coniugale).
Come a dire, la solidarietà post coniugale dovrà risultare sostanzialmente connotata in termini di “ragionevole meritevolezza”, con analisi concreta ex post dei tratti comportamentali,
dell’impegno rispetto al progetto di vita comune, delle dinamiche del moto d’affetto, del senso di autoresponsabilità e condivisione, del rispetto e dedizione reciproca, della lealtà, come
pure del sacrificio personale ed economico ove volto a privilegiare l’unione o l’altro rispetto all’individualità personale.
D’altro canto, non può che correre un abisso tra il caso limite di
un rapporto matrimoniale di lunga durata con prole, caratterizzato da totale dedizione alla famiglia nel quotidiano del coniuge svantaggiato, che apporta il proprio contributo alla costituzione del patrimonio dell’onerato e che subisce infine
l’iniziativa divorzile, rispetto ad un matrimonio di breve durata
scevro da ognuna di tali emergenze.
L’approfondimento di tali parametri, tutti rilevanti ed ammissibili anche sul versante della verifica probatoria, impone in
primo luogo rigorosa opera del difensore del coniuge onerato
che deve promuoverne la disamina effettiva nel merito.
Invero, è in fondo una pagina positiva della Corte delle leggi che
indubitabilmente impone il recupero del senso originario della
misura assistenziale, quando venne per la prima volta codificata, negli anni ’70, ponendo un monito a quelle espressioni
della nostra giurisprudenza di merito che avevano in sostanza
trasformato una tale provvidenza in senso tutt’affatto diverso;
cioè in una sostanziale “rendita di posizione”, secondo una
causa dell’attribuzione socialmente non condivisa, piuttosto
che espressione di quella giusta solidarietà e prima ancora, per
ciò stesso, di equità, tra ex coniugi in condizioni dispari al momento del dissolvimento del vincolo.
Ci si riferisce a quel diffuso automatismo di qualche tribunale,
mosso più da prassi “sbrigative” o, se si vuole, “distorsive”, secondo cui l’unico parametro rilevante è costituito dall’analisi del
divario dei redditi e del dato patrimoniale, ovvero che gli altri
elementi enumerati dalla norma in commento possono discrezionalmente trascurarsi, ivi compresa l’indisponibilità del coniuge che invoca la misura ad attivarsi per raggiungere quell’autonomia personale idonea a mitigare l’obbligazione dell’ex
coniuge e persino rispondente al più ovvio senso di responsabilità del singolo, proprio secondo il dettato costituzionale (con
sostanziale negazione, quindi, alla considerazione delle peculiari circostanze del caso concreto, od anche soltanto ad indagarle attraverso giusta attività probatoria), evenienza che non
può che snaturare, od evidenziarne l’estraneità, alla vicenda
specifica del rapporto personale di coniugio realmente intercorso, da regolarsi nel momento del suo sgretolamento esistenziale.
Lo stesso processo di divorzio in sé e per sé considerato, così ridotto, aveva sempre evidenziato una carica di alienazione esistenziale, peraltro aggiunta rispetto al destino già nefasto connesso al fallimento del legame d’affetto e di vita quotidiana.
Non mancheranno ovviamente occasioni per l’approfondimento di ogni aspetto e dei suoi effettivi risvolti, privilegiando
in questa sede una pronta segnalazione della pronuncia, conforme alla sua rilevanza.
Ad ogni buon conto, per una bibliografia minima in tema, oltre
alle citazioni di cui sopra, si rinvia a: BIANCA, Diritto civile. 2. La famiglia - Le successioni, Milano, 2014, 289; ROSSI CARLEO-CARICATO, Il
diritto di famiglia, in Trattato dir. priv. (diretto da BESSONE), IV. Torino, 2013, 2, 281; GIACOBBE-VIRGADAMO, Le persone e la famiglia, 3,
Il matrimonio, II, in Trattato dir. civ. (diretto da SACCO), Torino, 2011,
57; TOTARO, Gli effetti del divorzio, in Trattato dir. famiglia (diretto da
ZATTI), Milano, 2011, I, 1631; BONILINI-TOMMASEO, Lo scioglimento del
matrimonio, in Comm. SCHLESINGER, L. 1° dicembre 1970, n. 898, Milano, 2010, 445; MARINI, Il divorzio, in Diritto civile (diretto da LIPARIRESCIGNO), II, La famiglia, Milano, 2009, 326; ARCERI-PITTALIS, Lo
scioglimento del matrimonio, in Codice della famiglia (a cura di SESTA), Milano, 2009, II, 3897; e naturalmente ai contributi pratici
già rinvenibili nella nostra Rivista.
58 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
La Suprema Corte
ricompone il puzzle
delle competenze
de potestate connesse
ai contenziosi
sull’affidamento dei figli
CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. VI CIVILE,
ORDINANZA 26 GENNAIO 2015, N. 1349
Pres. Di Palma - Est. Acierno
…omissis
Fatto e Diritto.
A, in qualità di madre dei minori X ed Y, chiedeva al Tribunale
di Pistoia un provvedimento limitativo od ablativo della responsabilità genitoriale del padre, B.
Il Tribunale declinava la propria competenza indicando nella
Corte d’appello il giudice competente sulla base delle seguenti
considerazioni.
Il ricorso relativo alla misura limitativa od ablatoria della responsabilità genitoriale era stato depositato il 24/6/2013.
In tale data era pendente il giudizio di separazione tra le parti.
Ai sensi del novellato art. 38 disp. att. c.c., in tale peculiare fattispecie, la competenza è del giudice ordinario. Nella specie tale
giudice non poteva che essere la Corte d’appello, dal momento
che la sentenza di separazione era stata già pronunciata ed il
28/6/2013 risultava già impugnata la pronuncia di primo grado.
A seguito di tale declinatoria la A riassumeva il giudizio davanti
alla Corte d’appello di Firenze.
Si costituiva B eccependo l’inammissibilità del ricorso e resistendo nel merito.
La Corte d’appello ha svolto le seguenti considerazioni:
- nella specie non sussiste la competenza del Tribunale per i minorenni, essendo pendente il giudizio separativo.
- Il giudice competente deve però individuarsi nel Tribunale in
quanto il novellato art. 38 disp. att. c.c. non istituisce una fattispecie di litispendenza o continenza di cause che imponga il simultaneus processus dinanzi al giudice preventivamente adito,
ma nel concorso tra giudice specializzato e giudice ordinario regola la competenza. La modifica dei criteri di competenza ha natura funzionale con la conseguenza che il giudice competente
deve individuarsi secondo i criteri generali che disciplinano la
competenza per gradi.
- Il regolamento d’ufficio deve ritenersi ammissibile, in quanto
la natura non definitiva dei provvedimenti cd. de potestate, preclude l’accesso al regolamento di competenza solo se quest’ultimo sia stato proposto dalle parti, non se richiesto d’ufficio.
Il P. M. ha depositato requisitoria scritta nella quale rileva
l’inammissibilità del proposto regolamento d’ufficio per difetto
di decisorietà del provvedimento da adottare.
Deve essere, preliminarmente affrontata la questione relativa all’ammissibilità del proposto regolamento d’ufficio.
Al riguardo si devono svolgere due considerazioni. La prima ha
ad oggetto l’esame puntuale dei precedenti relativi a fattispecie analoghe affrontate da questa Corte. La seconda riguarda la
necessità di verificare se la qualificazione giuridica comunemente indicata da questa Corte in ordine ai provvedimenti cd.
de potestate, al fine di escluderne la ricorribilità in Cassazione ex
art. 111 Cost. (tra i più recenti Cass. n. 15341 del 2012) sia integralmente trasponibile nel nuovo quadro normativo dettato
dalla modificazione dell’art. 38 disp. att. c.c.
Quanto al primo profilo deve osservarsi che il regolamento
d’ufficio, in quanto rivolto a risolvere un conflitto di competenza
tra due uffici giudiziari e, conseguentemente, a non privare le
parti di un organo giurisdizionale presso il quale esercitare il diritto costituzionalmente garantito di agire in giudizio a tutela
dei propri diritti (art. 24 Cost.) non può essere limitato dalla natura del provvedimento sul quale si concentri una doppia declinatoria d’incompetenza. Peraltro, in una pronuncia molto
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
recente (Cass. n. 11463 del 2013) questa Corte ha limitato l’inammissibilità al regolamento di competenza azionato dalle parti,
sottolineando ulteriormente che si deve trattare, anche in questa ipotesi, di provvedimenti privi del carattere della decisorietà
oltre che della definitività (la fattispecie aveva ad oggetto un
provvedimento di disciplina nel dettaglio del diritto di visita
emesso dal giudice tutelare) così come affermato anche dalle
S.U. nella pronuncia n. 16568 del 2003.
Non può, di conseguenza, non sottolinearsi che il perimetro dell’inammissibilità dello strumento del regolamento di competenza, anche ad istanza di parte, deve essere ancorato in modo
rigoroso alla natura non decisoria e non definitiva del provvedimento richiesto al giudice, con una valutazione che tenga
conto della sua effettiva incidenza nella sfera dei diritti dei destinatari della statuizione giudiziale. Nell’ambito dei conflitti
che scaturiscono dalle relazioni familiari e dai rapporti filiali
l’esame, come già sottolineato da Cass. n. 15341 del 2012, deve
essere condotto alla stregua della ricerca della più ampia garanzia dei diritti in conflitto, e del rilievo pubblicistico preminente dei diritti del minore, ponendo in correlazione il regime
di stabilità/modificabilità di ciascun provvedimento giudiziale
con il concreto contenuto decisorio di ciascuno di essi.
Ritenuto, in conclusione, ammissibile il regolamento d’ufficio
prospettato, deve osservarsi che la soluzione del presente conflitto negativo di competenza, pur riguardando due organi della
giurisdizione ordinaria (Tribunale e Corte d’appello) senza investire il Tribunale per i minorenni, impone, comunque l’esame
della questione interpretativa più complessa posta dalla nuova
formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c., consistente nella esatta
demarcazione della sfera di competenza del tribunale per i minorenni e del tribunale ordinario in ordine all’azione di decadenza dalla responsabilità genitoriale, dal momento che, nella
fattispecie, l’azione proposta in pendenza dell’impugnazione
della sentenza di separazione ha ad oggetto la decadenza e la
limitazione della responsabilità genitoriale.
I provvedimenti limitativi ed ablativi della potestà costituiscono una categoria di confine nella suddivisione tra provvedimenti decisori in ordine ai quali il ricorso per cassazione è ammissibile e quelli per i quali è escluso. Il grado d’incisività e di
concreto mutamento della sfera relazionale primaria delle persone, proprio di questi provvedimenti è massimo. La sempre più
frequente interrelazione delle misure cd. de potestate con i provvedimenti da assumere in tema di affidamento dei figli minori
nei conflitti familiari è stata sottolineata da questa Corte, di recente con la pronuncia n. 20352 del 2011. In questa decisione,
emessa nel vigore dell’art. 38 disp. att. c.c., previgente ma ritenuta in dottrina anticipatrice delle modifiche dei criteri di competenza contenute nella nuova formulazione della disposizione,
è stato rilevato che l’art. 155 c.c., previgente (attualmente la materia è disciplinata nel Libro I, Titolo IX, Capo II, dall’art. 337 bis
e ss. c.c.) prima e dopo la novella del 2006, consente al giudice
della separazione di adottare provvedimenti incidenti sulla potestà, andando anche ultra petitum, avendo riguardo esclusivamente all’interesse morale e materiale della prole. In particolare
è stato sottolineato che l’art. 6, comma 8, della l. n. 898 del 1970
e successive modificazioni, prevede espressamente che possa
essere disposto in sede di divorzio l’affidamento a terzi così
come l’art. 709 ter c.p.c., precisa che il giudice della separazione può emettere i provvedimenti opportuni (anche conformativi della responsabilità genitoriale) quando emergano gravi
inadempienze od atti che arrechino pregiudizio al minore. Secondo questa linea interpretativa, la domanda di affidamento
esclusivo per comportamento pregiudizievole dell’altro genitore
e la richiesta di un provvedimento limitativo della responsabilità genitoriale svolta in pendenza di un conflitto familiare sono
sostanzialmente indistinguibili. Nella interconnessione tra tali
domande risiede la necessità che sia un unico giudice, il tribunale ordinario, a decidere per entrambi i profili. A sostegno
della conclusione prescelta, come già osservato, nel vigore di criteri di riparto di competenze diversi dall’attuale, la Corte ha addotto il principio di concentrazione delle tutele, evidenziando
che le soluzioni processuali devono essere ispirate a principi di
coerenza logica e ancorate alla valutazione concreta del loro impatto operativo (Cass. n. 8362 del 2007).
Il principio sopra esposto è stato ribadito nella recente ordinanza n. 11412 del 2014 con riferimento all’affidamento al ser-
vizio sociale disposto dal giudice della separazione in assenza
di domanda.
Alla luce dei principi sopraesposti può essere svolto l’esame dell’attuale formulazione dell’art. 38 disp. att. c.c., in quanto necessaria al fine di dirimere il conflitto di competenza posto all’esame della Corte. La disposizione, unanimemente criticata
per la sua oscurità testuale stabilisce, al primo comma:
“ Sono di competenza del Tribunale per i minorenni i provvedimenti
contemplati negli artt. 84, 90, 330, 332, 333, 334 e 335 e art. 371, ultimo comma del codice civile. Per i procedimenti di cui all’art. 333 resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in
cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o
giudizio ai sensi dell’art. 316 del codice civile; in tale ipotesi per tutta
la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al
giudice ordinario. Sono, altresì, di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli artt. 251 e 317 bis c.c. ”
All’interno di gravi incertezze interpretative che hanno dato già
luogo a numerose pronunce non sempre conformi tra i giudici
di merito in ordine all’esatto perimetro della competenza del
giudice specializzato e di quello ordinario (Trib. per i minorenni di Brescia, decreto 1/8/2014, in Famiglia e Diritto, 2014, 1, 60,
afferma la competenza del giudice specializzato nelle azioni ex
art. 330 c.c.; Id., Trib. Milano, sentenza 4/12/2013 in www.altalex.it)
possono enuclearsi alcune prescrizioni chiare.
I procedimenti ex art. 333 c.c., diretti ad ottenere misure limitative della responsabilità genitoriale sono di competenza del
giudice non specializzato in pendenza del giudizio di separazione e “per tutta la durata del processo”.
La pendenza per i procedimenti che s’instaurano con ricorso si
determina dal deposito dell’atto con il quale s’instaura il giudizio. Tale modello introduttivo di procedimento si applica anche ai procedimenti riguardanti figli nati fuori del matrimonio
e alle azioni limitative o di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 38. terzo comma, disp. att. c.c.
La locuzione “per tutta la durata del processo” sta ad indicare
un continuum che non si interrompe nelle fasi di quiescenza (in
particolare, in pendenza dei termini per l’impugnazione), ma
esclusivamente con il passaggio in giudicato. Risulta, pertanto,
contrastante con essa un’interpretazione che scomponga il
processo in fasi o in gradi e che, conseguentemente, possa condurre a ritenere la competenza del tribunale per i minorenni
nelle predette fasi di quiescenza del processo, non soltanto dovute alla pendenza dei termini per l’impugnazione ma anche
dettate dall’insorgenza di cause interruttive, provvedimenti ex
art. 295 c.p.c., etc.
Rimane invece controversa la competenza nelle azioni di decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.) in pendenza di un giudizio relativo ad un conflitto familiare, promosse in via esclusiva od unitamente alla richiesta, anche in via
subordinata, di provvedimenti limitativi della medesima responsabilità.
I dubbi interpretativi derivano dalla formulazione della norma.
Dopo la chiara definizione, in apertura della disposizione, delle
controversie di competenza, in via generale, del tribunale per i
minorenni, vi è la prescrizione, in deroga, della esclusione della
competenza del giudice specializzato, in pendenza di giudizi relativi ai conflitti familiari, limitatamente ai procedimenti ex
art. 333 c.c.
Al fine di definire più dettagliatamente l’ambito di applicazione della deroga la norma stabilisce che “in tale ipotesi per
tutta la durata del processo la competenza anche per i provvedimenti contemplati nelle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario”. Questo è il segmento normativo di più complessa decodificazione. Già la locuzione “in
tale ipotesi” contiene un richiamo biunivoco, potendo riferirsi
sia alla pendenza del giudizio sul conflitto familiare sia alle controversie ex art. 333 c.c. La maggiore criticità interpretativa è
però derivante dall’espressione “nelle disposizioni richiamate
nel primo periodo” in quanto essa può essere riferita sia al
“primo periodo” della norma, al suo incipit generale, così contenendo anche l’azione di decadenza dalla responsabilità genitoriale (art. 330 c.c.), sia al primo periodo della seconda parte
della disposizione, contenente la deroga, limitatamente all’azione ex art. 333 c.c., alla competenza del tribunale per i minorenni.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 59
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
Sulla base di questa oggettiva difficoltà ermeneutica si sono sviluppati due orientamenti sostanzialmente contrapposti. Il
primo, fondato sulla peculiarità dell’azione di decadenza dalla
responsabilità genitoriale soprattutto in ordine alla legittimazione ed ai poteri del p.m. presso il tribunale per i minorenni,
limita la deroga alla competenza del giudice specializzato all’azione ex art. 333 c.c., sottolineandone l’intrinseca omogeneità di contenuto con i provvedimenti in tema di affidamento
dei figli minori e sostenendo sul piano dell’interpretazione testuale che il giudizio ex art. 330 c.c., può non pendere tra le
stesse parti del giudizio sul conflitto familiare.
La seconda opzione interpretativa ritiene invece superabile la non
coincidenza delle parti del giudizio art. ex 330 c.c., e quello relativo al conflitto familiare, potendo essere coinvolto nell’azione di
decadenza dalla responsabilità genitoriale, anche in funzione di
promozione dell’azione, il p.m. presso il tribunale e, soprattutto,
si fonda sull’interpretazione testuale della parte della disposizione, sopra illustrata, che si apre con “in tale ipotesi”.
Si ritiene, tuttavia, che la norma debba essere esaminata nel suo
complesso, partendo dalla formulazione testuale senza procedere ad una suddivisione atomistica di ciascuna parte o locuzione al fine di farne emergere soltanto le incoerenze, pur se riscontrabili.
La principale chiave interpretativa deve trarsi proprio dalla necessità di attuare il principio di concentrazione delle tutele,
così come espressamente affermato dalla pronuncia sopra esaminata n. 20352 del 2011. La Corte, avendo rilevato quanto fosse
frequente che per un’identica situazione conflittuale potessero
essere aditi due organi giudiziali diversi e potessero essere assunte decisioni tra di loro contrastanti ed incompatibili, tutte
temporalmente efficaci ed attuabili, ha ritenuto, in considerazione della preminenza del diritto del minore a poter condurre
la propria esistenza sulla base di provvedimenti giudiziali non
equivoci e fondati su un unico accertamento dei fatti rilevanti
per la decisione, di superare le suddivisioni di competenza stabilite astrattamente nell’art. 38 disp. att. c.c., previgente e di assegnare al giudice del conflitto familiare anche le richieste di limitazione della responsabilità genitoriale.
Si delinea, pertanto, alla luce delle considerazioni sopra svolte,
una diversificazione di situazioni nelle quali possono essere assunti provvedimenti riguardanti la limitazione o la decadenza
dalla responsabilità genitoriale. Da un lato, devono evidenziarsi
le situazioni di criticità segnalate (art. 9, l. n. 184 del 1983) o rilevate dal Procuratore della Repubblica presso il tribunale per i
minorenni che possono determinare l’apertura di un procedimento volto alla dichiarazione di adottabilità o a misure minori
quali l’affido etero familiare (artt. 2 - 5, l. n. 184 del 1983). L’accertamento di questa tipologia di situazioni può determinare
l’avvio di procedimenti limitativi od ablativi della responsabilità
genitoriale, non dettati da un conflitto genitoriale e saldamente
ancorati alla competenza del giudice specializzato.
Dall’altro, all’interno delle controversie relative all’affidamento
dei figli minori possono sorgere situazioni che richiedono, a domanda di parte o d’ufficio, l’adozione di provvedimenti incidenti
sulla responsabilità genitoriale. La competenza del giudice ordinario è limitata a questa seconda categoria di situazioni, nelle
quali la partecipazione e l’incidenza del potere d’impulso e partecipazione del pubblico ministero è inferiore a quella rilevata
nella prima ipotesi e comunque non ostativa al radicamento
della competenza presso il tribunale ordinario (la locuzione utilizzata dal legislatore è quella impropria di “giudice ordinario”).
Non si ritiene, di conseguenza, che possa astrattamente escludersi la competenza del giudice ordinario nelle azioni relative
alla decadenza o alla limitazione della responsabilità genitoriale
solo perché non s’integra il requisito delle “stesse parti”. È sufficiente che nel giudizio sull’affidamento e nell’azione ex artt.
330 e/o 333 c.c., siano parti i genitori non che debba escludersi
la partecipazione del pubblico ministero anche come organo
d’impulso del procedimento anche quando tale impulso provenga dall’ufficio del p.m. presso il tribunale per i minorenni,
potendo gli uffici del p.m. porre in atto meccanismi di raccordo
e trasmissione degli atti del tutto legittimi.
La questione cruciale riguarda l’incidenza di queste azioni sul
giudizio relativo all’affidamento già pendente. Il nesso è diretto ed inequivoco: il regime dell’affidamento del figlio minore
risulterà fortemente condizionato dall’adozione di misure volte
60 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
a escludere o limitare la responsabilità genitoriale. L’applicazione del principio della concentrazione delle tutele ha, di conseguenza, anche l’effetto di evitare la proposizione di azioni “di
disturbo” volte a paralizzare l’efficacia di statuizioni non gradite,
puntando sulla mancata conoscenza completa della situazione
di conflitto genitoriale o sull’allegazione di fatti diversi.
Deve, inoltre, osservarsi come nella specie, nella predominante
maggioranza dei casi, le parti chiedano sia la misura maggiore
della decadenza dalla responsabilità genitoriale che quella minore volta alla limitazione della medesima. La proposizione
delle due domande impone il simultaneus processus presso il
giudice del conflitto genitoriale, ostando alla ratio ispiratrice
della norma di modifica della competenza la scissione tra di
esse e l’attribuzione dell’una (art. 330 c.c.) al giudice specializzato e l’altra (art. 333 c.c.) al giudice ordinario. A tale ultimo riguardo deve osservarsi che il potere officioso del giudice con riferimento ai provvedimenti da assumere nel preminente
interesse del minore può senz’altro condurre all’adozione di una
misura limitativa della responsabilità genitoriale (art. 333 c.c.)
anche ove sia stata richiesta soltanto la decadenza. Tale poteredovere, espressamente previsto come misura interinale ex art.
330, secondo comma, c.c., può anche essere confermato nella
decisione finale, così come non può ravvisarsi mutatio libelli
nell’ipotesi in cui proposta la domanda come rivolta esclusivamente alla decadenza dalla responsabilità genitoriale, la parte
richieda nella definizione del thema decidendi anche l’adozione
di misure conformative minori della responsabilità genitoriale.
Dovendosi calare i principi esposti nel concreto conflitto negativo di competenza rimesso all’esame del Collegio deve rilevarsi:
- la pendenza indiscussa del giudizio di separazione, operando,
come già rilevato tale condizione “per tutta la durata del processo” senza soluzione di continuità, anche quando sono in
corso i termini per l’impugnazione, e pur se il gravame non sia
stato ancora proposto;
- la ricomprensione nella competenza del giudice ordinario
dell’azione volta a richiedere un “provvedimento limitativo od
ablatorio della potestà” (terza riga dell’ordinanza della Corte
d’Appello di Firenze) proposta da una delle parti del giudizio
pendente relativo alla separazione personale delle parti;
- la competenza del tribunale ordinario nelle condizioni sopraindicate in tutte le ipotesi di proposizioni di domande nelle
quali si richiedono sia provvedimenti ex art. 330, che ex art. 333
c.c., ovvero domande connesse soggettivamente ed oggettivamente.
Per quanto riguarda, infine, l’individuazione del giudice competente tra Tribunale di Pistoia e Corte d’appello di Firenze,
quest’ultima investita dell’impugnazione della sentenza di separazione anche in ordine alle statuizioni riguardanti l’affidamento dei figli minori, deve rilevarsi che l’art. 38 disp. att. c.c.,
contiene indici normativi non univoci. Per un verso, il citato articolo si pone come una norma che stabilisce regole generali e
deroghe in ordine a criteri di competenza funzionale. In questo
senso depone sia l’incipit contenente l’affermazione dei principi
generali in tema di riparto di competenze, sia la definizione del
perimetro della deroga, contenuta nella prima parte del secondo periodo (“resta esclusa la competenza del tribunale per
i minorenni”).
Inoltre vi è l’ulteriore riferimento testuale al “giudice ordinario”,
nella seconda parte del secondo periodo. Infine, in via sistematica, soccorre il principio generale del secondo comma, secondo il quale in mancanza di una chiara indicazione dell’autorità giudiziaria competente opera la clausola di chiusura della
competenza residuale del tribunale ordinario. Per altro verso,
l’ancoraggio anche temporale della competenza del “giudice ordinario” (così nell’art. 38 disp. att. c.c.) esclusivamente alla durata del processo ed il principio di concentrazione delle tutele
ad esso sotteso, inducono a configurare piuttosto che un criterio nuovo di demarcazione delle competenze, una vis attractiva
predeterminata ex lege, dettata da una connessione oggettiva e
soggettiva, e legata ad un’esigenza di effettività ed uniformità
della tutela giudiziale, realizzabile soltanto mediante la devoluzione delle controversie ad un unico giudice, quale che sia il
grado della controversia, in modo che il quadro fattuale sul
quale sono assunti i provvedimenti in tema di affidamento di
minori sia il medesimo per i provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c.
A questa soluzione non osta il salto di un grado, peraltro privo
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
di copertura costituzionale o la diversa natura dei giudizi di
primo e secondo grado. Deve osservarsi, al riguardo, che i giudizi in questione sono sottoposti ex art. 38 disp. att. c.c. al rito
camerale (“il tribunale provvede in camera di consiglio sentito
il p.m.”) ovvero ad un rito all’interno del quale, non operano le
preclusioni del rito ordinario (Cass. n. 14022 del 2000), potendo
essere allegati in ogni tempo nuovi fatti e dedotte nuove prove.
Peraltro, deve essere sottolineato che per le domande ex artt. 330
e 333 c.c., la Corte d’appello opererebbe, nella specie, come giudice di unico grado senza neanche le modeste limitazioni della
cognizione connesse ai reclami camerali.
Ma, a parte le considerazioni relative al modello processuale,
deve rilevarsi che è l’oggetto dell’accertamento giudiziale, in
quanto relativo ai minori, che non tollera limitazioni nei poteri
di allegazione e deduzione istruttoria delle parti, ed anzi si caratterizza per la correlata sussistenza di incisivi poteri istruttori
officiosi, anche d’indagine ed acquisizione dati ed informazioni da altre pubbliche autorità, del giudice.
Il giudice competente deve, pertanto, essere individuato nella
Corte d’appello di Firenze alla luce dei seguenti principi di diritto:
“l’art. 38 disp. att. c.c., così come modificato ex art. 3, l. n. 219 del
2012, attribuisce al tribunale per i minorenni la competenza, in
via generale, per i provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c.
“l’art. 38, primo comma, primo periodo, disp. att. c.c. - nel testo
sostituito dall’art. 3, comma 1, della l. 10 dicembre 2012, n. 219,
applicabile ai giudizi instaurati a decorrere dal 1° gennaio 2013
(art. 4, comma 1, della stessa l. n. 219 del 2012), come nella specie - attribuisce tra l’altro, in via generale, al tribunale per i minorenni la competenza per i provvedimenti previsti dagli artt.
330 e 333 c.c.. In deroga a tale attribuzione di competenza,
quando sia in corso un giudizio di separazione, divorzio o un
giudizio ai sensi dell’art. 316 c.c., anche in pendenza dei termini
per le impugnazioni e nelle altre fasi di quiescenza, fino al passaggio in giudicato, la competenza in ordine alle azioni dirette
ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, proposte successivamente e richieste con
unico atto introduttivo dalle parti (così determinandosi un’ipotesi di connessione oggettiva e soggettiva) deve attribuirsi al giudice del conflitto familiare (tribunale ordinario e Corte d’appello). L’identità delle parti dei due giudizi non è esclusa dalla
partecipazione del p.m. Ne consegue che nel caso, quale quello
di specie, in cui - successivamente all’instaurazione di un giudizio di separazione o di divorzio, o del giudizio di cui all’art. 316
c.c. - siano state proposte azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale,
quando sia pendente il termine per l’impugnazione o sia stato
interposto appello avverso la decisione di primo grado, la competenza a conoscere tali azioni è attribuita alla Corte d’appello
in composizione ordinaria”.
P.Q.M.
La Corte, dichiara la competenza della Corte d’appello di Firenze.
…omissis
IL COMMENTO
GIANCARLO SAVI (AVVOCATO DEL FORO DI MACERATA)
Questa pronuncia della Corte di Cassazione rappresenta il primo
reale chiarimento nell’interpretazione da dare all’art. 38 disp.
att. c.c., come novellato dall’art. 3, della l. 10 dicembre 2012, n.
219, norma unanimemente criticata per le vaste perplessità
che suscita negli attori delle dinamiche processuali e persino in
ordine alla sua comprensione letterale e logica.
L’intersecarsi di competenze connesse alla tutela dell’interesse
del soggetto in età evolutiva, ancora una volta vede un legislatore che manca l’ennesima occasione di risolvere questi antichi
assilli delle competenze perpetuamente sovrapponibili tra il tribunale ordinario e quello specializzato, che finiscono immancabilmente per legittimare disinvolte condotte processuali in un
settore che ben ne farebbe a meno, ed una giurisprudenza davvero costretta al ruolo di una supplenza indispensabile.
L’arresto in disamina, che facciamo seguire nel suo testo integrale, lucidamente dissipa gran parte delle “nebbie”.
Da premettere la bibliografia recente, ben dimostrativa dell’impegno profuso anche da tutti gli studiosi del processo civile
di famiglia, al capezzale di questa disposizione così problematica, curiosamente ancora inserita nel codice sostanziale, che ci
induce alle seguenti citazioni: TOMMASEO, I profili processuali della
riforma della filiazione, in Fam. dir., 2014, 526; Id., La nuova legge
sulla filiazione: i profili processuali, ivi, 2013, 251; ID., I procedimenti
de potestate e la nuova legge sulla filiazione, in Riv. dir. proc., 2013,
558; VECCHIO, Competenza e connessione, in La riforma della Filiazione
(a cura di CECCHELLA-PALADINI), Pisa, 2014, 85; QUERZOLA, Riforma
della filiazione e processo: nuove sfumature delle categorie giuridiche
tradizionali?, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 1041; ASTIGGIANO, Riparto
di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni: la
Suprema Corte ha precorso la Legge n. 219/2012, in Fam. dir., 2013,
498; LUPOI, Il procedimento della crisi tra genitori non coniugati avanti
al tribunale ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 1289; MONTARULI, Il nuovo riparto di competenze tra giudice ordinario e minorile, in
Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 218; VELLETTI, Il novellato art. 38 disp.
att. c.c. e le ulteriori disposizioni a garanzia dei diritti dei figli, ivi, 2013,
II, 596; IMPAGNATIELLO, Profili processuali della nuova filiazione e riflessioni a prima lettura sulla L. 10 dicembre 2012 n. 219, in Nuove
leggi civ. comm., 2013, 715; DANOVI, Nobili intenti e tecniche approssimative nei nuovi procedimenti per i figli (non più) “naturali”, in Corr.
giur., 2013, 537; ID., I procedimenti de potestate dopo la riforma, tra
tribunale ordinario e giudice minorile, in Fam. dir., 2013, 619.
Come noto, il legislatore della riforma nel ridimensionare fortemente la competenza specializzata, ha mantenuto presso il
tribunale minorile le controversie de potestate, ma con l’importante eccezione derogatoria a favore del tribunale ordinario
nell’ipotesi che “sia in corso” tra le stesse parti un giudizio di separazione, divorzio, ex art. 316 c.c. e relative eventuali fasi di modificazione, revisione ed attuazione.
La previsione nel suo testuale tenore evidenziava però innumerevoli e severe problematiche processuali, davvero ardue da
dipanare, tanto da consentire il proliferare di conflitti di competenza anche officiosi e l’affacciarsi di dubbi anche sul versante della legittimità costituzionale.
Nell’ottica di una nota redazionale che accompagni la pronta segnalazione di questo arresto di legittimità, giova sottolineare
come molteplici sono le massime che se ne possono trarre,
tanto che appare consigliabile tratteggiarne il decalogo che ne
costituisce l’ossatura, rinviando ogni approfondimento ad altra
sede di miglior riflessione.
La Corte infatti dipana il conflitto di competenza negativo, singolarmente sollevato da tribunale ordinario e da corte d’appello
in composizione ordinaria, affrontandone consapevolmente e
distesamente i presupposti ed il quadro complessivo, ottemperando così a quell’esigenza nomofilattica avvertita dalle corti di
merito, volta all’esatta demarcazione della sfera di competenza
del tribunale specializzato rispetto a quello ordinario.
Questo il decalogo che se ne può ricavare:
1) intanto, il punto di partenza sistematico è costituito dal rilievo
secondo cui sussiste una vasta interrelazione tra le misure cd.
de potestate ed i provvedimenti da assumere in sede di affidamento dei figli in età minore che sono coinvolti nei conflitti familiari (separazione, divorzio, giudizio ex art. 316 c.c., e connesse
fasi di modificazione, revisione ed attuazione); il postulato
viene riferito all’elaborazione già maturata sotto l’anteriore regime, espresso nel noto arresto di Cass., sez. VI civ., 5 ottobre
2011, n. 20352 (in Foro it., 2013, I, 333, con nota di POLISENO, ed in
Fam. dir., 2013, 494, con nota di ASTIGGIANO, cit.); questo rilievo è
reso efficace dalla constatazione per cui il giudice della separazione e delle altre sedi indicate, può officiosamente adottare
provvedimenti opportuni nell’interesse morale e materiale della
prole (previgente art. 155 c.c. ed attuale 337 ter c.c., art. 709 ter
c.p.c., art. 6, comma 8° l. div.), che possono incidere sull’esercizio della responsabilità genitoriale, sino al punto di rendere
sostanzialmente indistinguibili le domande e le relative statuizioni decisorie (quale l’esemplificazione che si rinviene tra la domanda di affidamento esclusivo per comportamento pregiudizievole dell’altro genitore in sede di separazione coniugale e la
domanda volta alla limitazione della responsabilità genitoriale
proposta in pendenza del conflitto familiare);
2) su tale presupposto dell’obiettiva interconnessione o sovrapposizione, risiede la ragione di assicurare una concentrazione delle tutele, necessariamente avanti ad un solo giudice,
per entrambi i profili, che già nell’anteriore regime era ispirato
in conformità ai principi regolatori del giusto processo, di coegennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 61
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
renza logica e di valutazione del concreto impatto operativo, secondo il fondamentale arresto di Cass. sez. un., 8 aprile 2007, n.
8362 (la pronuncia, rinvenibile anche in Giur. it., 2007, 2008, con
nota redazionale, ed in Foro it., 2007, I, 2049, con notazioni di CASABURI, CIVININI e DE MARZO, è stata oggetto di ampia analisi e dibattito; tra i numerosi contributi della dottrina, di vario segno,
cfr., MERLIN, La Suprema Corte pone la parola fine al dibattito sulla
“competenza” in tema di procedimenti di “separazione” della coppia di
fatto ed affido dei figli naturali, in Riv. dir. proc., 2008, 535; TOMMASEO, Filiazione naturale ed esercizio della potestà: la Cassazione conferma (ed amplia) la competenza del tribunale minorile, in Fam. dir.,
2007, 453; DANOVI, Affidamento e mantenimento dei figli naturali: la
Cassazione sceglie il giudice minorile, in Fam. pers. succ., 2007, 508;
SALVANESCHI, Ancora un giudice diverso per i figli naturali, in Corr. giur.,
2007, 951; BALESTRA, Sul tribunale competente in ordine all’affidamento
e al mantenimento dei figli naturali: una condivisibile presa di posizione della Cassazione, ivi, 958; GRAZIOSI, Ancora rallentamenti sulla
via della piena equiparazione tra figli legittimi e figli naturali: la Cassazione mantiene inalterata la competenza del Tribunale per i minorenni, in Dir. fam. pers., 2007, 1629. Cfr. anche, CARRATTA, I procedimenti sullo stato di adottabilità e de potestate dopo l’entrata in
vigore della L. n. 149/2001: verso un “giusto” processo civile minorile,
in Dir. fam. pers., 2010, 268); indirizzo ribadito sino a Cass., sez. I
civ., 22 maggio 2014, n. 11412 (in banca dati Pluris);
3) premesso il quadro generale, e passando alle specifiche difficoltà interpretative che la norma presenta, la Corte chiarisce
in primo luogo quale significato debba attribuirsi all’espressione
testuale, qualora “sia in corso” (tra le stesse parti, giudizio di separazione, etc.), così distonica rispetto alle tradizionali categorie processualcivilistiche; l’indicazione è quella per cui l’espressione non può avere altro significato che quello di “pendenza del
giudizio”; cosicché, è il deposito del ricorso, atto con il quale si
instaurano tutti tali giudizi (ivi compresi quelli cd. de potestate)
che unicamente rileva (Cass., sez. un., 20 ottobre 1995, n. 10935,
in Dir. fam. pers., 1996, 496);
4) alla locuzione “per tutta la durata del processo” viene invece
attribuito il significato obiettivo secondo cui la competenza del
tribunale ordinario, per attrazione in virtù della pendenza del
contenzioso coniugale/genitoriale, viene meno unicamente con
il passaggio in giudicato del proprio provvedimento, cosicché non
si interrompe neppure nelle fasi di quiescenza, interruttive o sospensive, precludendo ininterrottamente la competenza del tribunale minorile; con la precisazione che il processo già pendente
non può neppure scomporsi secondo le sue fasi e gradi;
5) a questo punto la Corte affronta il dubbio in ordine all’eventuale diversificazione, ai fini dell’indicata deroga di competenza
per attrazione, tra l’azione di decadenza dalla responsabilità
genitoriale di cui all’art. 330 c.c., rispetto all’azione di mera limitazione di cui al successivo art. 333 c.c.; l’apparenza espressiva per cui soltanto la seconda subirebbe la vis attractiva in parola, viene confutata attraverso la valorizzazione dirimente delle
testuali espressioni, “in tale ipotesi” e “per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo”, così
da ritenere la più ampia deroga alla competenza minorile, ricomprendendo entrambe le azioni cd. de potestate nella competenza dell’adito tribunale ordinario; peraltro, in tal senso si era
già espressa Cass., sez. VI civ., 14 ottobre 2014, n. 21633 (in Fam.
dir., 2015, 105), seppur con tratto motivo fuggente;
6) le residue perplessità di questa soluzione sul punto, che comunque non è del tutto ineccepibile, risultando il dato testuale
particolarmente infelice - seppur vero che l’interprete deve
scartare quelle soluzioni che facciano emergere soltanto le incoerenze logiche - viene rafforzata per altre vie sistematiche; in
primo luogo, viene invocata la principale chiave idonea a guidare l’attività ermeneutica, individuata nella necessità di dare
attuazione al principio di concentrazione delle tutele, cui induce
la considerazione della preminenza del diritto del minore a vedere regolata la propria sfera esistenziale sulla base di unico accertamento giudiziale dei fatti rilevanti per la decisione, che ontologicamente non tollera decisioni incompatibili, od anche
solo contrastanti od equivoche, tutte efficaci ed attuabili coattivamente nello stesso momento temporale;
7) poi, procedendo per esemplificazioni in relazione alle evenienze ricorrenti, la Corte diversifica i casi limite, rinvenendo
però la questione cruciale nel nesso diretto ed inequivoco che
presentano le azioni cd. de potestate nell’evenienza del coevo giu62 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
dizio relativo all’affidamento già pendente tra i coniugi/genitori,
richiamando il principio che impone il simultaneus processus
(anch’esso espressione dei canoni del giusto processo), ogni
qual volta si propongano domande connesse oggettivamente e
soggettivamente, inibendo così in radice azioni strumentali e di
disturbo, ben note con il neologismo del cd. forum shopping;
8) a quest’ultimo proposito, la Corte non avalla il tentativo di
escludere la deroga alla competenza minorile in parola (per attrazione) fondata sull’espressione testuale “… tra le stesse
parti”, reputando sufficiente che nel giudizio sull’affidamento
pendente come nell’azione/i cd. de potestate successivamente
promossa/e siano parti i genitori, e con la specificazione che la
partecipazione del p. m. presso il tribunale minorile, al giudizio
già pendente avanti tribunale ordinario, anche ove lo stesso intenda promuovere autonoma azione de potestate nell’arco temporale di tale pendenza, non è affatto esclusa, tanto più ove si
tengano in considerazione i legittimi meccanismi di raccordo tra
gli uffici requirenti;
9) viene confermato, così induce a pensare l’utilizzazione dell’avverbio “successivamente” ripetuto nel corso della motivazione finale, il principio di prevenzione e della perpetuatio iurisdictionis, secondo il cardine ex art. 5 c.p.c., sotto il duplice
profilo per cui, ove l’azione cd. de potestate risulti proposta anteriormente ai giudizi di separazione, divorzio od ex art. 316 c.c.
(la nuova norma è applicabile ai giudizi instaurati a decorrere
dal 1° gennaio 2013), la competenza rimane radicata presso il tribunale minorile, mentre, al contrario, ove risulti proposta successivamente, la vis attractiva ne determina lo spostamento
presso il tribunale ordinario (conforme peraltro la coeva Cass.,
sez. VI civ., 12 gennaio 2015, n. 2833, in www.ilcaso.it);
10) conclusivamente, l’ancoraggio temporale della competenza
minorile presso il tribunale ordinario (goffamente nominato
dal legislatore “giudice” ordinario), esclusivamente alla durata
del processo del conflitto coniugale/genitoriale già pendente, ed
il principio della concentrazione delle tutele secondo il simultaneus processus, configura una devoluzione della competenza
comunque predeterminata ex lege, dettata da connessione oggettiva e soggettiva, per la realizzazione della funzione di effettività ed uniformità della tutela giudiziale sottesa in tema di
provvedimenti che incidono sull’affidamento dei minori e sull’esercizio della responsabilità genitoriale; con la peculiare conseguenza, relativamente al caso di specie esaminato, che le
azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi
della responsabilità genitoriale, promosse durante la pendenza
del termine per proporre l’appello, ovvero promosse con l’appello stesso o dopo che sia stato interposto, spettano alla cognizione della sola corte d’appello in composizione ordinaria,
quale giudice del conflitto familiare, in unico grado, nulla ostandovi, atteso che il salto di un grado è privo di copertura costituzionale, mentre il rito camerale cui sono sottoposti tutti tali
giudizi non tollera limitazioni o preclusioni al potere di allegazione delle parti, potendo comunque dedursi in ogni tempo fatti
nuovi e richiedersi l’ammissione di nuove prove, mentre l’oggetto del giudizio vede la sussistenza di incisivi poteri officiosi,
il cui esercizio prescinde sia dagli alligata che dai petita. Tra le altre perplessità che suscita questo arresto, dalle vastissime conseguenze processuali, cui deve comunque riconoscersi lo sforzo
di dover rimediare ad una norma così problematica, meritano
un cenno immediato due questioni davvero impegnative.
La prima è data dalla riflessione sintetica secondo cui la Corte,
in sostanza, finisce per spostare il problema dal piano della
competenza funzionale a quello della continenza, senza tuttavia trarne tutte le conseguenze.
La seconda, invero connessa alla prima, è data dal salto del
primo grado di giudizio per le azione cd. de potestate, nell’ipotesi
in cui si sia aperta la fase del gravame del giudizio “attrattivo”;
non può sfuggire che se l’azione de potestate è stata promossa ad
esempio dopo la pubblicazione della sentenza di separazione coniugale (in primo grado), ciò non significa che i suoi fatti costitutivi non possano rinvenirsi in circostanze anteriori od anche
in una loro diversa qualificazione in diritto; la Suprema Corte
sembra optare sbrigativamente per l’implicita consumazione
del suo primo grado di giudizio; il “sacrificio”, aldilà dell’oggetto
del giudizio e delle facoltà che il rito camerale offre alle parti ed
al giudice (tutt’altro che scontate in sede d’appello), non appare
giustificato e lascia un qualche sconcerto, tanto più ove si con-
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
sideri che è soltanto il grado del gravame di merito (appello o reclamo) che non ha copertura costituzionale, a differenza del
primo grado di giudizio; ed allora, un tale unico grado per la disamina nel merito di cui alla soluzione prospettata dalla Corte
genera ricadute che non sembrano consapevolmente valutate;
ciò è viepiù evidente nel momento in cui la Corte non risolve, in
via generale, il fondamentale nodo della natura di tali provvedimenti, decisoria o meno, definitoria o meno, dal cui positivo
scrutinio dipende il gravame di legittimità. Questa riflessione evidenzia come la scelta della parte, nell’esercizio o meno di questa o di quella azione e soprattutto in quale momento, diviene
strumento esattamente contrario allo scopo prefisso, di evitare
comunque “azioni di disturbo”, perpetuando il cd. forum shopping.
Conclusivamente, l’ulteriore interrogativo davvero disagevole,
che in fondo contiene gli altri, è il seguente: il simultaneus processus travolge l’ordinaria progressione dei gradi di giudizio?
Nonni e nipoti
minorenni: dalla supplenza
intrafamiliare al diritto
a mantenere rapporti
significativi
TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. IX CIVILE,
ORDINANZA 7 OTTOBRE 2014
Pres. G. Buffone
Figlio minore - Separazione coniugale dei genitori - Esercizio
della responsabilità genitoriale - Positivo sviluppo psico-fisico
del minore - Soluzioni di collocamento abitativo stabile - Possibilità di collocamento presso gli altri ascendenti - Interesse
superiore del minore - Ammissibilità della disposizione Sussistenza - Competenza funzionale minorile ex art. 317 bis
c.c. - Ingerenza - Esclusione. (c.p.c. art. 708; c.c. artt. 315 bis, 316,
317 bis, 333, 336 bis, 337 bis, 337 ter, 337 quater, 337 octies)
Il collocamento abitativo presso i nonni del figlio in età minore coinvolto
nella crisi del rapporto familiare costituisce una delle possibili applicazioni concrete delle facoltà di cui agli artt. 337 ter e 333 c.c., in ragione della necessità di reperire il luogo più adatto al suo sviluppo
psico-fisico, e non una indebita ingerenza nella competenza del giudice
minorile di cui all’art. 317 bis c.c.
omissis
[2]. Sulla famiglia.
X e Y hanno contratto matrimonio con rito concordatario in Milano, in data …1999 (atto …). Dall’unione sono nati i figli: M. (..
1999) e S. (.. 2006). All’udienza del 25 febbraio 2014, risultava che
S. fosse collocata presso la madre e M. presso il padre. Nel corso
del processo, le condizioni di M. mutavano: nella notte tra il 29
e il 30 settembre 2014, veniva sorpreso, verso la mezzanotte, con
il padre in prossimità di una bicicletta, con un tronchesino in
mano. La polizia operava un fermo e affidava il minore alla
nonna materna. Il minore, nelle more, cambiava, quindi, collocamento prevalente occupando la casa della nonna. S. restava
collocata presso la madre. All’udienza del 30 settembre 2014, veniva disposta l’audizione di M., che veniva sentito direttamente
dal giudice, ex art. 336 bis c.c. Venivano sentiti anche la nonna
materna e la madre. Il padre non compariva né all’udienza del
30 settembre, né a quella del 7 ottobre fissata ad hoc per la decisione in ordine ai provvedimenti provvisori.
[3]. S.
S. ha 7 anni e la tenera età ne sconsiglia l’audizione. Peraltro, il
padre non si è opposto, sul punto, alle indicazioni della madre
(v. memoria di costituzione, paragrafo 4, pag. 5). Ne consegue che
la bambina va affidata a entrambi i genitori e collocata in modo
prevalente presso la madre, alla quale va assegnata la casa coniugale (dove il marito già non abita più). I tempi di frequentazione tra figlia e padre possono essere regolati così come pro-
posto dalla madre, ma allo stato escludendo - salvo eccezioni il pernottamento di S. dal padre e con delle precauzioni, in attesa degli viluppi processuali, affidati alle indagini che devono
ancora svolgere i Servizi delegati.
[4]. M.
M. ha quasi 15 anni. In sede di ascolto ha rievocato il fermo di polizia subito con il padre e palesato ansia e incertezze per l’accadimento vissuto. Il comportamento di un padre - che conduce il
figlio in piena notte, con un tronchesino, esponendolo al rischio
di essere sospettato di intenzioni delittuose (furto) - lascia certamente emergere una netta inidoneità genitoriale che si tratteggia, quindi, nella relazione tra padre e figlio, ove manca evidentemente una capacità di indossare la responsabilità del ruolo
genitoriale. Ne consegue che non può essere, allo stato, disposto
l’affidamento del minore in favore del padre. Nemmeno può essere disposto in favore della madre: in primo luogo, è stato M.
stesso a scegliere di non vivere a casa con la madre ed ella stessa
ha confermato i tratti problematici del rapporto con il figlio. In
questo contesto, si rende opportuno e necessario un affidamento all’ente di residenza, anche per offrire quel doveroso monitoraggio necessario per supportare M. in questa fase in cui le
relazioni genitoriali (con padre e madre) presentano deficienze.
In ordine al collocamento del minore, anche in virtù delle facoltà
riconosciute dall’art. 337 ter c.c., deve essere allo stato disposto
il collocamento protettivo presso la nonna materna, in …, alla
via … Questa ipotesi di collocamento trova il consenso dell’ascendente, della madre e soprattutto del minore. È stato M.
stesso, in sede di ascolto, a dichiarare di “volere stare con la
nonna”, luogo dove ha riferito di trovarsi “da quasi un anno”.
Il collocamento del minore presso i nonni non costituisce una
indebita ingerenza del giudice ordinario nella competenza del
giudice minorile (art. 317 bis c.c.), ma costituisce una applicazione delle facoltà di cui agli artt. 337 ter e 333 c.c., in ragione
della necessità di reperire, per il fanciullo, un luogo adatto al suo
sviluppo psico-fisico.
I rapporti tra figlio e madre possono essere regolati come da dispositivo, tenuto conto delle dichiarazioni (e abitudini) del minore. Nei rapporti tra padre e figlio, invece, allo stato, è necessario un controllo ed è soprattutto, per ora, da escludere il
pernottamento, tenuto conto di quanto accaduto da ultimo (v.
verbale della Questura di Milano, del 30/9/2014, dove risulta finanche che il padre ha costretto il figlio a portare, in spalle, una
grossa tronchese).
[5]. Rapporti economici
La Y svolge attività solo part-time e gode di un reddito mensile
netto di circa €. 900,00. Il reddito è aggredito da una rata mensile di circa €. 200,00 per la restituzione di un debito contratto
nell’interesse della famiglia, nel 2009. La Y abita nella attuale
casa in Milano, Via …, di sua esclusiva proprietà. In questo contesto, è da escludere decisamente che il padre possa godere dei
presupposti per l’assegno di mantenimento in suo favore, tenuto conto del fatto che è la sola madre, con circa 700,00 €. mensili, a provvedere alle esigenze dei figli: totalmente, per quanto
riguarda S., parzialmente, per quanto riguarda M. (per il quale,
però, altra parte è sopportata dalla nonna materna). Peraltro, il
X ha versato in atti il certificato di stato occupazionale da cui risulta disoccupato dal 23 marzo 2011: nulla, però, ha allegato per
dimostrare cosa abbia fatto per reinserirsi nel mercato del lavoro. Al contrario, deve essere gravato di una minima quota di
mantenimento per la prole: per la riduzione o la eliminazione
dell’assegno di mantenimento in favore dei figli, non è sufficiente allegare meramente uno stato di disoccupazione, dovendosi verificare, avuto riguardo a tutte le circostanze concrete
del caso, la possibilità del genitore richiedente di collocarsi o
meno utilmente, ed in relazione alle proprie attitudini, nel mercato del lavoro (v. Cass. civ., sez. I, sentenza 27 dicembre 2011 n.
28870); nel caso di specie, per come già osservato, lo sfoglio probatorio attuale suggerisce di porre a carico del padre l’assegno
di €. 200,00 mensili onnicomprensivi, da versarsi in favore della
moglie, per il mantenimento dei figli.
omissis
Per Questi Motivi
letto ed applicato l’art. 101 c.p.c.
SOLLEVA d’ufficio la questione relativa alla inammissibilità
della domanda di rimborso del 50% del finanziamento n. …
letto ed applicato l’art. 708 c.p.c.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 63
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
AUTORIZZA i coniugi a vivere separatamente, con facoltà di interrompere la convivenza e la coabitazione, ma pur sempre
con l’obbligo del reciproco rispetto. Ricorda ai coniugi che, anche in caso di separazione personale dei genitori, la prole ha il
diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con
ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti
e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
DISPONE che il padre provveda al mantenimento della prole in
via indiretta, mediante versamento alla madre, dell’importo di
€. 200,00 mensili, da versarsi in via anticipata entro il giorno cinque di ogni mese. La somma è soggetta a rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT (FOI). Prima rivalutazione: ottobre
2015.
DISPONE che il padre provveda al pagamento del 50% delle
spese mediche non coperte dal SSN, sostenute nell’interesse
della prole, purché vi sia stato accordo, salvo l’urgenza. Le altre spese extra sono incluse nell’assegno di mantenimento
ordinario.
omissis
AFFIDA M. (nato il …1999), con residenza anagrafica in Milano,
… e domiciliato presso la nonna materna, in Milano, alla via …,
al Comune di Milano e i Servizi Sociali dell’Ente zona competente …
L’affidatario eserciterà i poteri connessi con la responsabilità genitoriale in relazione agli ordinari rapporti con la istituzione scolastica e con le autorità sanitarie. Rimette all’Ente affidatario di
vigilare affinché il diritto di visita tra padre e figlio venga esercitato in conformità ai provvedimenti giudiziali vigenti. Rimette
all’Ente di derogare le modalità del diritto di visita o riorganizzarlo secondo diverse modalità se necessario per il benessere
del minore affidato. L’Ente collaborerà con i parenti conviventi
(i nonni materni) e, al termine delle indagini ritenute necessarie, si esprimerà circa l’opportunità di un diverso collocamento
del minore, riferendo anche circa l’affidamento preferibile per
lo stesso. L’ente è abilitato a introdurre modalità di visita protette, in “spazio neutro”, ove necessario.
DISPONE il prevalente collocamento abitativo di M. presso la
casa dei nonni materni (A. e B.), in Milano, alla via …
DISPONE che la madre possa tenere con sé il minore M., in
ogni settimana, dal venerdì dopo la scuola alla domenica sera,
dopo cena. La madre potrà anche frequentarlo durante la settimana, secondo liberi accordi con la nonna. In tutte le festività,
M. potrà restare a casa con la mamma per i periodi stabiliti con
la nonna.
DISPONE che il padre possa tenere con sé il minore solo su accordi con la nonna e, comunque, con esclusione del pernottamento. Nelle festività natalizie, i genitori e la nonna concerteranno eventuali giorni di permanenza di M. con il papà, ma
sempre con rientro dalla nonna per il pernottamento. Per
l’estate, nei periodi in cui il padre è con la figlia, M. potrà stare
con lui giornalmente, rientrando a casa dalla nonna dopo cena,
entro massimo le ore 21.
CONFERMA la delega al Servizio Sociale di Milano per condurre
una indagine psico - socio - familiare sul nucleo familiare dei
coniugi. Il Servizio accerterà, anche, con la collaborazione
delle persone conviventi, l’attività lavorativa svolta dai genitori, i luoghi in cui i minori vivono, le condizioni di vita degli
stessi ed i rapporti con i genitori e i nonni materni. Fornirà ogni
elemento utile circa l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte dei due coniugi, mettendo in luce le loro condizioni soggettive e di vita. Riferirà con relazione scritta da trasmettere …omissis.
IL COMMENTO
GIANCARLO SAVI (AVVOCATO DEL FORO DI MACERATA)
SOMMARIO: 1. Introduzione - 2. Il collocamento abitativo “intrafamiliare” dei minori nel nuovo art. 337 ter c.c. - 3. Esercizio dell’azione ex art. 317 bis c.c.: competenza e dubbi di costituzionalità - 4. Il diritto degli altri ascendenti a mantenere rapporti
significativi con i nipoti minorenni - 5. Lo strumento processuale
dell’intervento in lite degli ascendenti - 6. Il ruolo processuale
degli ascendenti nei giudizi c.d. de potestate - 7. Lettura costituzionalmente orientata dell’art. 317 bis c.c. - 8. Conclusioni.
64 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
1.- Il tribunale del capoluogo lombardo, intervenendo in merito
ad una complessa quanto disagevole separazione personale di
coniugi, prende in esame il novero delle facoltà decisorie rinvenibili nel nuovo art. 337 ter c.c., e conclude affermando che la
norma consente il collocamento abitativo del figlio in età minore coinvolto nella crisi del rapporto coniugale dei genitori,
presso i nonni, in ragione della necessità di reperirgli il luogo più
adatto al suo sviluppo psico-fisico.
Invero, il medesimo giudice della separazione, nel regolare la
condizione di vita del minore, fa riferimento anche ai poteri prefigurati nell’art. 333 c.c. (norma non attinta dalla recente riforma
della filiazione se non per l’adeguamento termilogico), profilo de
potestate evidentemente sollevato ex officio, in virtù dell’attuale tenore dell’art. 38, comma 1°, disp. att. c.c., che prevede l’attrazione
della competenza funzionale minorile nella sede coniugale.
Peraltro, nel concreto, seguendo un tipico schema della giurisprudenza specializzata, il collocamento abitativo stabile del minore presso i nonni, non si conformava al regime del suo “affidamento”; l’esercizio della responsabilità genitoriale, emersa
l’impossibilità di disporne in capo ai genitori, neppure nella residuale forma esclusiva, è stato infatti attribuito al Servizio Sociale del Comune di residenza, pur garantiti ai genitori diritti di
visita consoni al fondamentale rapporto.
Si precisa che un tale potere decisorio non costituisce ingerenza
nella competenza funzionale del giudice minorile, come oggi attribuita ex novo dall’art. 317 bis c.c., pur senza analizzare la
“problematicità” già emersa in ordine all’esercizio di questa
azione.
Non v’è dubbio che il caso si presenta come di particolare interesse per l’accostamento di più questioni in diritto, che assumono una rilevanza sul versante processuale.
In sintonia con il dato sociologico, inequivocamente volto a
dare un crescente rilievo al ruolo degli ascendenti, il caso costituisce preziosa occasione per ripercorrere aspetti salienti del
dato positivo di recente novellazione, singolarmente colto anche da altri recenti arresti della giurisprudenza di merito. Il ruolo
processuale degli ascendenti merita infatti più d’una considerazione, affastellandosi confusamente, anche nel provvedimento annotato, una presenza che può spaziare dalla mera
audizione personale all’esercizio proprio dell’azione.
Le norme evocate nel provvedimento annotato, ispirato da non
comune sensibilità al tema delle tutele del soggetto di diritto in
età evolutiva, costituiscono in sostanza gli estremi versanti del
ruolo dei nonni nella vita dei propri nipoti: da una supplenza
“emergenziale”, più o meno nei panni del ruolo genitoriale, a
quella dell’invocazione del diritto a mantenere rapporti significativi.
Sullo sfondo sta la nozione di “famiglia parentale”, con le sue radici sul dato di tradizione, nei dettami costituzionali (art. 29) e
nelle norme convenzionali (art. 8 Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali), che
assume una rinnovata considerazione.
Ed ancora una volta è il riparto delle competenze ad innescare
più d’una perplessità, facendo emergere una quadro processuale persino irragionevole.
2.- Il nuovo art. 337 ter c.c., introdotto dal d. lgs. 28 dicembre
2013, n. 154, in attuazione della delega conferita dall’art. 2, l. 10
dicembre 2012, n. 219, raccoglie l’eredità dell’anteriore art. 155
c.c., che a sua volta era stato riformato dalla l. 8 febbraio 2006,
n° 54. Quest’ultima norma, pur prefigurando che il giudice adottasse “ogni provvedimento relativo alla prole”, come noto, non
aveva riprodotto l’espressa previsione di un possibile collocamento abitativo del minore presso terzi1 (serbando peraltro silenzio su quanto contemplato dall’art. 6, comma 8°, l. div.), in
virtù della quale, in caso di temporanea impossibilità di affidamento almeno ad uno dei genitori, si poteva procedere all’affidamento familiare secondo l’art. 2 l. adozione2.
Ciò non di meno, tralasciando in questa limitata sede ogni altra peculiarità e distinzione (invero assai articolate e complesse), e richiamato comunque il criterio di applicazione
estensiva delle disposizioni della l. n. 54/2006, a tenore del suo
art. 4, la dottrina ha sempre operato una giusta distinzione, tra
l’affidamento intrafamiliare e quello extrafamiliare3; l’assunto
da cui prendere le mosse è sempre stato quello secondo cui anche nei momenti di più acuta crisi fra i genitori, costretti a ri-
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
correre a misure di supplenza, deve accordarsi preferenza per
l’affidamento agli ascendenti o ai parenti che hanno rapporti
significativi, quale scelta interna al sistema familiare, come disegnato dal dato positivo, prima di optare per quello extrafamiliare, attesa l’intrinseca carica traumatica che questo profila;
peraltro, con tutte le variabili soluzioni derivanti dalla possibilità di affidamento anche all’Ente pubblico territoriale istituzionalmente dotato dei Servizi Sociali e del collocamento abitativo presso uno dei genitori o dei parenti più stretti.
A questa conclusione si giungeva agevolmente in sintonia con
la clausola generale dell’ordinamento positivo che si sostanzia
nella realizzazione dell’interesse superiore del minore, come
pure registrando quell’adeguato rilievo che assume il legame parentale.
Anche la giurisprudenza, pur rilevando che la soluzione intrafamiliare non fosse espressamente menzionata, condivideva
tale conclusione4, delineando però come extrema ratio l’ipotesi
del collocamento presso terza persona od infine presso istituto
di educazione; peraltro, in genere, con statuizione che scindeva l’attribuzione dell’affidamento da quello della collocazione abitativa stabile, chiamando più energie a prodigarsi onde
assicurare il futuro dei soggetti vulnerabili in età evolutiva (soluzione oggi adottata anche con il provvedimento annotato).
La considerazione ermeneutica risolutiva si rinveniva nel tenore
dell’art. 155 bis c.c., oggi abrogato, che con il suo comma 2°, a
chiusura del sistema, faceva salva l’applicazione da parte del
giudice di “ogni provvedimento conveniente nell’interesse della prole”;
in sostanza, pur non riscontrandosi più l’espressa disposizione
che aveva riguardo alla possibilità di affidamento del figlio minore a terzi, risultava ammessa l’adozione di un tale provvedimento se funzionale all’interesse del minore, posto che questo
può non risultare assicurato neppure dal regime di affidamento
monogenitoriale.
Completata la riforma della filiazione, il tenore testuale dell’odierno 337 ter c.c., sembra proprio raccogliere il frutto della
pregressa esperienza, nel momento in cui la nuova formulazione si premura di precisare, testualmente, “Adotta ogni altro
provvedimento relativo alla prole, ivi compreso, in caso di temporanea
impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, l’affidamento familiare”; appare plausibile e conforme al dato sistematico considerare questa nuova disposizione come il positivo compimento del percorso ermeneutico appena tratteggiato, secondo
cui i poteri del giudice risultano tesi a colmare ogni esigenza
temporanea del caso concreto, in uno alla garanzia della possibilità di ricongiungimento del figlio minore ai propri genitori
una volta venuti meno i motivi della grave limitazione della responsabilità genitoriale; la norma chiarisce che l’emanazione
del provvedimento atipico può spingersi sino ad annoverare
l’ipotesi dell’affidamento familiare (istituto codificato dall’art.
2 l. adozione, appena sopra richiamato), con ciò significando che
questa misura, volta alla positiva realizzazione della personalità del minore in ambiente di tipo familiare, in luogo di quello
purtroppo mancato, da un lato, non è riservata soltanto alla diversa ed estrema evenienza dell’accertato stato di abbandono
del minore, che può dar luogo alla sua adozione e, dall’altro lato,
che deve ritenersi definitivamente archiviata l’esperienza degli
istituti di educazione.
Una considerazione si impone: le dette misure adottabili dal
giudice della separazione, nell’esclusiva ottica dell’interesse
del soggetto di diritto in età minore, costituiscono in effetti misure di limitazione dell’esercizio potestativo della responsabilità genitoriale, essendo evidente come il collocamento presso
terzi, siano essi i nonni, gli zii, od esterno nucleo familiare consono (scelte peraltro che possono demandarsi anche al Servizio
Sociale del Comune di residenza, con suddivisione di poteri e
funzioni), comporta obiettivamente la partecipazione alle decisioni di vita del minore; indubbio infatti che il rapporto di convivenza con il minore porta con sé la conoscenza e la condivisione delle sue esigenze, dei suoi bisogni ed aspirazioni; corretto
appare perciò il richiamo dell’art. 333 c.c., significando questo
che i genitori, pur esclusi entrambi dall’affidamento e dalla fissazione della stabile residenza abitativa presso di sé, non sono
risultati meritevoli anche di misure ablative del ruolo potestativo genitoriale, mantenendo almeno l’essenziale propria figura, comunque partecipe alle scelte di vita del proprio figlio, attraverso eventuali indicazioni, sollecitazioni e richieste, ad
esempio, in ordine a quelle reputate contrarie o inadeguate al
suo interesse.
Quel che desta perplessità è il fatto che un ruolo così importante, quale è, senza ombra di dubbio, anche quello del soggetto
terzo, cosiddetto mero “collocatario” (espressione gergale discutibile quanto infelice), si fondi sulla mera audizione personale di questi.
Il tribunale milanese premette infatti di aver acquisito “il consenso dell’ascendente”, attraverso l’audizione personale della
nonna materna, presso la quale il minore, degeneratisi i rapporti
con entrambi i genitori, aveva già scelto di prendere ad abitare
nel quotidiano.
Ora, questa presenza processuale introdotta evidentemente attraverso i poteri officiosi, propri della sede anticipatoria ex art.
708 c.p.c., come ora compiutamente enumerati nell’art. 337 octies c.c., suscita interrogativi disagevoli; intanto, in quest’ultima norma non viene espressamente menzionata una tale attività; anche volendo prescindere da questo rilievo, non v’è chi
non veda come l’attribuire al singolo un diritto-dovere di così
evidente spessore e responsabilità, che peraltro comporta rilevanti obbligazioni (si pensi soltanto alla messa a disposizione
dell’abitazione, delle sue utenze, dei suoi arredi e strutture domestiche, del vitto quotidiano, etc.), non sembra affatto in sintonia con la circostanza che lo stesso soggetto possa rimanere
estraneo al giudizio ove si forma quella disposizione giudiziale
concreta, che è bene ricordarlo, anela alla cosa giudicata, pur
nella sua peculiare valenza rebus sic stantibus.
Nel caso deciso dal tribunale appare peraltro singolare che non
si sia proceduto alla nomina di un curatore speciale al figlio minore (quindicenne), pur emergendo condotte genitoriali negative e conflitti di interesse; magari era proprio nella stessa
ascendente che poteva individuarsi la persona più idonea a ricoprire un tale ruolo, atteso il vincolo di solidarietà già consolidatosi nei fatti.
Il nostro codice di rito, occupandosi della presenza eventuale di
più parti nello stesso giudizio, profila regole generali, assicurandola ai soggetti che vedono coinvolta una loro posizione
giuridica soggettiva, graduandone il rilievo secondo le previsioni
tipiche di cui agli artt. 105, 106 e 107; queste ipotesi possono
certo apparire dissonanti rispetto alle questioni regolate ed in
genere alla materia (i cui profili possono implicare l’esercizio di
poteri officiosi), tanto più se si riflette sulla esclusiva legittimazione dei coniugi nel giudizio di separazione personale.
Ciò non di meno, l’interrogativo non può certo eludersi con
leggerezza: è possibile che al descritto ruolo dell’ascendente non
corrisponda ancor oggi una conforme presenza processuale ?
Nel nostro ordinamento processual-civilistico lo strumento dell’audizione non trova una puntuale collocazione; invero, l’esigenza di approfondimento è maturata proprio nell’ambito del
diritto di famiglia e delle persone, con l’evoluzione dell’istituto
dell’ascolto del minore, come vedremo anche infra, ma ciò non
è affatto consono e tanto meno appagante ai nostri fini, attesa
l’obiettiva peculiarità di quest’ultimo atto processuale, caratterizzato dal riguardo per la posizione giuridica del soggetto in età
evolutiva che ha maturato capacità di discernimento.
In generale, sembra potersi enucleare soltanto una generica definizione, inquadrando l’audizione personale come uno strumento “difensivo” tipico dei contesti processuali camerali5; si
potrebbe propendere per una qualche assimilazione all’interrogatorio libero ex art. 117 c.p.c. od alla cosiddetta consulenza
percipiente, oppure intravedere una qualche affinità strutturale
e funzionale tra l’audizione e l’ispezione6, ma null’altro.
Di contro, deve escludersi una tipica rilevanza “probatoria” delle
dichiarazioni dell’ascendente chiamato a manifestare unicamente la propria volontà a rendersi o meno garante del collocamento abitativo del nipote in età minore che si trovi in quella
situazione di bisogno personale, come deve escludersi che una
tale “disponibilità” assuma una rilevanza negoziale di diritto comune (neppure l’ipotesi della valutazione primaria dell’eventuale accordo coniugale/genitoriale, che pur permea il nostro sistema, sembra in qualche modo assimilabile o mutuabile).
Allora, appare evidente che l’assenza dell’ascendente all’interno della dinamica processuale che conduce, secondo le forme
dell’ordinaria cognizione cui si conforma il giudizio di separazione coniugale, alla formazione del giudicato concreto, ovvero
del suo eventuale comando esecutivo anticipatorio, non corri-
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 65
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
sponda con il ruolo sostanziale che invero viene assunto dall’ascendente stesso che provvede nel quotidiano al nipote minorenne; peraltro, è parimenti evidente come, seppur nominato
mero “collocatario”, la relazione di convivenza nel quotidiano
tra nonno e nipote comporta necessariamente lo svolgimento
di una rilevante attività educativa - secondo le potenzialità intrinsecamente rinvenute nelle ragioni stesse della sua scelta consistente inevitabilmente in quel contenimento e guida dei
minori quale prima espressione dell’esercizio della “potestà”; si
vuol così evidenziare che non ci si trova neppure a fronte di obbligazioni valutabili in esclusiva ottica patrimoniale, come sarebbe ad esempio nella sede giudiziale ex artt. 148, 316 bis c.c.,
ove il ruolo di parte non è revocabile in dubbio; difatti, risulta di
tutta evidenza impossibile configurare la figura del “collocatario” del soggetto in età minore come un mero strumento delle
scelte o delle volontà altrui (Servizi Sociali e/o genitori, od addirittura del figlio minore stesso).
Definire la situazione giuridica che così insorge, anche in rapporto con i genitori, quale potrebbe essere ad esempio la partecipazione agli oneri della convivenza stessa7, appare anche
esigenza razionale, trovandoci obiettivamente al cospetto di
posizioni di diritto soggettivo che non prescindono da un conforme ruolo di parte, al quale ruolo è essenziale la possibilità di
potersi ovviamente confrontare con le altre parti del giudizio.
D’altronde, la mera “audizione” personale non appare più costituire una garanzia processuale “surrogatoria” compatibile
con i diritti regolati e consona alla sede del giudizio di separazione coniugale, ove sono attratte le competenze minorili rette
invece dalle forme processuali estremamente semplificate del
rito tipicamente camerale; e ciò pur tenuto presente l’insegnamento della dottrina8 sulla diversa natura delle attività giurisdizionali che si possono svolgere nell’unica sede di separazione
personale dei coniugi, ove alla giurisdizione contenziosa può affiancarsi l’ambito oggettivo o, se si vuole, di natura cd. volontaria, che inerisce l’affidamento dei minori.
Il tema appena individuato si profila estremamente difficoltoso
ed una sua soluzione comunque disagevole e dubbiosa; il sintomo più evidente si rinviene peraltro nello stesso provvedimento annotato ove, a fronte di una chiara motivazione, nella
parte dispositiva i doveri ed i diritti degli ascendenti del minore
- in realtà non entrambi ma è soltanto la nonna che viene nominata e coinvolta fattivamente - ricevono una previsione piuttosto vaga, viepiù evidente nel confronto con le altre puntuali
statuizioni.
Tuttavia, appare utile proseguire la disamina del provvedimento
annotato, potendo trarsi dall’altra norma evocata - l’art. 317 bis
c.c. - un contributo all’individuazione di una sua possibile soluzione sistematica.
Da premettere subito però che la posizione giuridica soggettiva
dell’ascendente che invoca l’art. 317 bis c.c., profila uno spessore
meno significativo rispetto a quella dell’ascendente che, obbedendo ai diritti-doveri della miglior solidarietà familiare, intende
onerarsi della relazione di convivenza nel quotidiano con il nipote minorenne, provvedendo alla crescita di questi, apprestando pressoché tutte quelle cure che d’ordinario incombono
propriamente sulle figure genitoriali; seppur è vero che la seconda contiene nei fatti la prima, esattamente il tribunale lombardo distingue le due ipotesi, pur concentrando l’attenzione
unicamente al fine di dissipare qualsivoglia dubbio sulla sussistenza della propria competenza a decidere nel merito (profilo
invero assai complesso ed articolato, come vedremo infra).
3.- Recita testualmente il nuovo art. 317 bis c.c.: “Gli ascendenti
hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni.
L’ascendente al quale è impedito l’esercizio di tale diritto può ricorrere
al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinché siano
adottati i provvedimenti più idonei nell’esclusivo interesse del minore. Si applica l’articolo 336, secondo comma”.
Il nuovo tenore dell’art. 38 disp. att. c.c., dal canto suo, attribuisce la competenza funzionale ad assumere i provvedimenti
contemplati dallo stesso art. 317 bis c.c. al tribunale per i minorenni.
Questa combinazione, introdotta dal d. lgs. n. 154/2013, in attuazione della delega conferita dall’art. 2, l. n. 219/2012, ha subito evidenziato tutta la sua problematicità9, nel momento in cui
le modalità di affidamento del figlio in età minore, per effetto
66 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
della crisi relazionale tra i genitori, siano già oggetto del giudizio apertosi avanti al tribunale ordinario, oggi esclusivamente
competente, seppur con riti ancora discriminatori a seconda che
lo status di nascita possa collocarsi o meno all’interno del vincolo matrimoniale; riproducendo peraltro la ben nota questione
del viluppo tra competenze minorili e competenze ordinarie,
che tanto ha occupato gli studiosi del processo delle relazioni
familiari, tesi a dare attuazione ai canoni del giusto processo, tra
i quali si annovera quello del simultaneus processus, già chiaramente e diffusamente riconosciuto, come elaborato anche nel
noto arresto di Cass., sez. un., 8 aprile 2007, n. 846210.
Da più parti si dubita della costituzionalità del nuovo riparto di
competenze11, che ancora una volta prende opposte direzioni,
nonostante l’esigenza, coralmente segnalata, di concentrazione
avanti allo stesso giudice delle tutele che attingono comunque
le relazioni, gli spazi e le modalità di affidamento della prole,
con pericolo di sovrapposizioni e contraddizioni davvero inopportune12.
In primo luogo, si reputa ricorrere un eccesso di delega nella
nuova disposizione integrativa dell’art. 38 disp. att. c.c., che ha
attribuito al tribunale specializzato la competenza a decidere in
ordine alla domanda degli ascendenti che invocano la tutela del
diritto a mantenere giusta relazione con i propri nipoti, invece
impedita nel suo concreto esercizio, nel momento in cui l’art. 2,
comma 1°, lett. p), della l. 10 dicembre 2012, n. 219, testualmente
indicava di formulare la “previsione della legittimazione degli ascendenti a far valere il diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minori”.
Il legislatore quindi autorizzava il Governo unicamente a riconoscere il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti in età evolutiva e, in tutte le ipotesi di violazione della stessa posizione sostanziale, a dargli una conforme
legittimazione alla sua tutela per via giudiziale; per quanto
queste espressioni normative presentino una singolare formulazione, criticabile sotto più profili, nessun riferimento si coglie
invece quanto al potere di procedere alla scelta dell’organo giudiziario competente per l’esperimento di tale azione, secondo
esigenze peculiari.
Non recando il dato della legge delega alcun riferimento alla
questione processuale della competenza a decidere in merito,
o meglio alla deroga all’ordinario criterio, l’assunto del tribunale
specializzato bolognese coglie pesantemente nel segno.
L’eccesso di delega normativa si affaccia con sempre maggior
frequenza nelle aule di giustizia13, segno di un meccanismo di
formazione normativa che manifesta incrinature e criticità davvero preoccupanti; il presidio ex artt. 73, 76 e 77 della carta costituzionale, pone giusto riparo alla formazione di norme aventi
valore di legge che non promanino dalla volontà popolare
espressa dal Parlamento, quanto meno attraverso la fissazione
da parte di quest’ultimo di previsioni di principio e di criteri direttivi, che possono emergere anche per implicito in funzione
del raggiungimento dello scopo della delegazione legislativa
conferita all’organo esecutivo.
Come ben noto, nella giurisprudenza della Corte delle leggi il vaglio di legittimità costituzionale dell’operato del legislatore delegato non è ristretto alle specifiche previsioni espresse nella delega, ma si estende alla verifica della conformità al principio od
al criterio direttivo ampio in questa fissato (che possono risultare plurimi e gradati).
Nella specie, oltre al principio generale di una riscrittura di
tutte le norme che attingono al rapporto di filiazione, retto dall’unicità dello status14, il criterio direttivo era unicamente quello
del riconoscimento del diritto degli ascendenti sul versante sostanziale, completando il quadro normativo che contestualmente ribadiva il più ampio diritto del figlio in età minore di cui
all’art. 315 bis, comma 2°, c.c., e del riconoscimento - persino ultroneo per la sua ovvietà - del conforme diritto di agire iure proprio, sul versante processuale.
Invero, il legislatore delegante valuta come scontato che un
tale diritto sostanziale già fosse rinvenibile nel nostro ordinamento, ponendo l’accento sull’esigenza di riconoscere una conforme legittimazione processuale diretta, evidentemente da
assicurare in ogni caso agli ascendenti e soltanto ad essi tra i parenti di ambo i rami genitoriali; vedremo meglio infra il quadro
normativo anteriore e la confusione che in realtà caratterizza
tale percorso.
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
Dell’esigenza di scegliere una sede peculiarmente competente
non v’è la benché minima traccia.
Il legislatore delegato non era quindi abilitato ad optare per un
criterio di competenza funzionale che derogasse al criterio generale per cui, salve le eccezioni espresse, ogni competenza
spetta ontologicamente al tribunale ordinario.
D’altro canto, nella stessa legge di delega, si coglie proprio un
criterio direttivo in esatta sintonia con quanto appena rilevato,
nel momento in cui al tribunale specializzato sono state, in via
generale, sottratte ampie competenze funzionali anteriori e, in
via peculiare, sottratta anche l’importante competenza de potestate di cui all’art. 333 c.c.15, seppur residuata avanti a sé, ove sia
in corso un giudizio afferente la crisi relazionale tra i genitori
avanti al tribunale ordinario. Avanti a questo organo si è infatti
concentrata ogni competenza funzionale alle tutele, privilegiando quell’esigenza di un simultaneus processus quale espressione dei canoni del giusto processo (criterio di concentrazione
che esprime al contempo l’intento legislativo, invero oramai diffuso, contrario alla moltiplicazione dei procedimenti). Né è a
dire che il diritto degli ascendenti in parola, ove leso, appartenga
prevalentemente, ovvero sempre, al novero delle fattispecie di
più grave patologia relazionale in qualche modo assimilabile all’ipotesi di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art.
330 c.c., sulla quale lo stesso legislatore delegante ha ritenuto
di mantenere, per quel che qui interessa, la peculiare competenza funzionale del collegio minorile.
In attesa del responso della Corte delle leggi sul profilo eccesso
di delega, che queste considerazioni inducono ad un pronostico
di accoglimento, ulteriori e pregnanti considerazioni invece induce l’altra questione, in linea subordinata, pur essa già sollevata dal medesimo tribunale emiliano, per l’ipotesi di reiezione
di questa pregiudiziale di costituzionalità.
Il secondo profilo del dubbio di costituzionalità che si prospetta
è infatti incentrato sul rilievo secondo cui, una volta stabilita legittima l’individuazione della competenza a decidere sull’azione
esperita dagli ascendenti ex art. 317 bis c.c., innanzi al solo tribunale minorile, allora, questa competenza funzionale risulterebbe comunque irrispettosa del dettato costituzionale nel momento in cui, pendendo un giudizio sulla crisi relazionale tra
genitori (separazione, divorzio, od ex art. 316 c.c.) avanti al tribunale ordinario, non prefigura una concentrazione delle tutele
avanti a quest’ultimo, in violazione degli artt. 3 e 111 cost.
Questo secondo profilo induce però a complesse considerazioni, che non possono prescindere dall’analisi del fondamento
sostanziale del diritto de quo e quindi dei suoi risvolti processuali.
4.- Sino a ieri il rapporto tra nonni e nipoti era codificato unicamente quale diritto del figlio minore a “conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”
(così testualmente il tenore dell’anteriore art. 155, comma 1°,
c.c.), anche in caso di separazione personale dei genitori (come
nelle altre fattispecie di crisi relazionale della coppia genitoriale).
Oggi, accanto al diritto del figlio minore, “di crescere in famiglia e
di mantenere rapporti significativi con i parenti”, riconosciuto con
espressione statutaria dal nuovo art. 315 bis, comma 2°, c.c., cui
è seguita l’introduzione dell’art. 337 ter, comma 1°, c.c., che lo attua attraverso l’affermazione del diritto “di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”, il legislatore delegante ha espressamente individuato un
nuovo ed ulteriore diritto soggettivo proprio degli ascendenti; ed
è opportuno sottolineare come i nonni, secondo il nuovo art. 317
bis c.c., sono gli unici del ceto parentale che hanno visto riconosciuta una specifica posizione soggettiva; invero, in conformità ad un sentire millenario ed universale, che possiamo definire obiettivamente appartenente al patrimonio etico
inalienabile dell’umanità, a qualunque latitudine, nella trasmissione della vita tra le generazioni e nei legami d’affetto.
Trattasi del diverso diritto di “mantenere rapporti significativi con
i nipoti minori”; che peraltro significa, in primo luogo, diritto ad
instaurare quel rapporto.
Appare indubbio che ci troviamo in presenza di una posizione
di diritto soggettivo autonoma, non intravedendosi alcuna prospettiva che possa validare una conclusione ermeneutica di
diverso segno; infatti, il principio secondo cui l’interesse del fi-
glio minore è di rango superiore ed espressamente codificato,
anche dal nuovo art. 317 bis c.c., come preminente16, è in sintonia con il ruolo dei nonni e, pertanto, risponde puntualmente all’attribuzione positiva agli ascendenti di entrambi i rami genitoriali di un diritto in senso pieno; il canone appena ricordato
dell’esclusivo riguardo dell’ordinamento per l’interesse del figlio
minore, in ipotesi di eventuale contrasto proprio con la posizione soggettiva dei nonni, ne segna soltanto il limite, subordinandola a quella del nipote minorenne, opzione persino ovvia
se solo si considera che neppure l’amore dei nonni può darsi
sempre per scontato e che, peraltro, la giusta graduazione vige
similarmente anche in relazione ai diritti dei genitori.
Questo diritto soggettivo attiene ad un rapporto relazionale
soggettivamente complesso ed il suo esercizio può essere leso
in molteplici modi, dall’azione, omissione od anche per effetto
di incapacità nel sostenere adeguatamente l’esercizio della responsabilità genitoriale o parentale, di uno o più soggetti ed in
diversi momenti della vita familiare; cosicché, il legislatore ha
reputato che la sua miglior tutela debba attribuirsi all’azione diretta e iure proprio degli stessi titolari, secondo il naturale criterio del diritto di azione a tutela di ogni posizione avente il rango
di diritto soggettivo.
A questo punto una digressione appare ineludibile; si è ritenuto
e non senza ragioni, che il nuovo diritto soggettivo degli ascendenti in parola sia stato così chiaramente riconosciuto dal legislatore in via casuale od addirittura erronea rispetto al diritto
positivo anteriore17.
Effettivamente, nell’ordinamento anteriore alla riforma, gli
ascendenti, rientrando gli stessi per primi tra i parenti, potevano
contare soltanto sulla legittimazione ad agire loro riconosciuta
dall’art. 336 c.c. (la novella ha soltanto ritoccato il comma 2°),
salvo altre peculiari previsioni sparse18; questa facoltà d’azione,
attribuita invero nel novero degli altri soggetti legittimati a reclamare conveniente provvedimento per i figli minori, ogni
qualvolta la condotta dei genitori fosse risultata pregiudizievole
e, quindi, anche nell’ipotesi che i genitori impediscano quella
fondamentale relazione nonno/nipote, da conservarsi, così
come assicurata dall’anteriore art. 155, comma 1°, c.c.; in sostanza agli ascendenti era riconosciuta una mera facoltà d’impulso processuale nell’interesse altrui e cioè, a presidio del diritto di cui il solo minore era pienamente titolare, che affondava
le radici sul versante del dovere o del munus rinvenibile in capo
agli stessi ascendenti19 piuttosto che su quello del diritto del singolo, poiché appunto prefigurato nell’unica prospettiva della tutela delle essenziali relazioni della persona in età evolutiva.
Invero, la dottrina anteriore si è molto interrogata su tale relazione, in ordine alla “precaria” condizione soggettiva dei nonni20,
per verificare se fosse percorribile un’alternativa ricostruzione
ermeneutica che consentisse di farla approdare al rango di una
posizione piena di diritto soggettivo, affrancandola così dai limiti descritti, per cui la tutela risultava affidata alla mera facoltà
di impulso processuale nell’interesse altrui, come sembrava
indicare il dato positivo.
Di ampio rilievo anche la casistica giurisprudenziale21, che tradizionalmente giungeva alla conclusione secondo cui la salvaguardia delle relazioni affettive del figlio in età minore, e così anche quella peculiare con i propri nonni, si presume rispondere
al suo interesse, ma la tutela non poteva fondarsi sulla titolarità di un diritto iure proprio degli ascendenti stessi, con l’ovvio
risvolto di una pienezza d’azione, bensì affidata allo strumento
indiretto appena sopra indicato; mettendo così in luce un quadro concreto delle tutele insoddisfacente e proprio nelle fattispecie in cui emergono maggiori esigenze di protezione; nel particolare, pur con ulteriori e puntuali motivazioni, si è negata agli
ascendenti la facoltà di spiegare qualsivoglia intervento in lite22
nei giudizi inerenti il regolamento della crisi del rapporto affettivo tra i genitori, già pendenti, seppur in tali sedi deve comunque regolarsi il futuro della prole minorenne.
Infatti, rispondendo pragmaticamente a quelle che sono le evenienze relazionali statisticamente più frequenti, è più facile
che la relazione venga compromessa ed i nonni subiscano impedimenti nel potersi convenientemente rapportare con i propri nipoti in età minore quando il rapporto tra i genitori di questi entra in crisi, piuttosto che nel corso di svolgimento
armonico della vita familiare. D’altronde, la stessa stridente
questione che è stata colta dal giudice specializzato bolognese
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LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
(cit. in nota 11) si risolve nel quesito: pendendo un giudizio di
separazione coniugale tra i genitori, come possono utilmente regolarsi le modalità di cura ed affidamento dei figli in età minore
tra i genitori, garantendo al tempo stesso il diritto degli stessi
figli e dei nonni, in separate sedi di tutela giudiziale ?
Di questa inadeguatezza prendeva evidentemente atto il legislatore della riforma, tanto che affiancava al diritto dei minori
quello dei loro ascendenti, come diritti autonomi, e così li codificava entrambi; le espressioni testuali, idonee a guidare l’attività ermeneutica, inducono in verità alla considerazione che
lo stesso legislatore ritenesse già anteriormente esistente il diritto degli ascendenti in parola.
Una luce in tale direzione è segnata dalla Relazione illustrativa
che ha accompagnato all’attenzione parlamentare lo “Schema
di decreto legislativo recante revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione”; in relazione al nuovo art. 317 bis
c.c., espressamente si afferma che “Il diritto degli ascendenti a
mantenere rapporti con i nipoti è stato espressamente disciplinato nel
previgente art. 155 c.c., come modificato dalla legge n. 54/2006”; e poi
che “l’attuazione di questo principio ha incontrato difficoltà, in quanto
è certa l’impossibilità degli ascendenti di intervenire nei giudizi, quali
quelli di separazione e divorzio, nel corso dei quali i genitori richiedono
al tribunale di adottare provvedimenti per la disciplina delle condizioni
di affidamento dei figli. Con l’art. 317 bis oltre a ribadire il principio
enunciato nella legge delega e nella nuova formulazione dell’art. 315
bis, secondo comma, si prevede il diritto dell’ascendente, che prospetti
impedimenti all’esercizio di tale diritto, di ricorrere al giudice di residenza abituale del minore affinché siano adottati i provvedimenti più
idonei...”
È quindi possibile che in effetti il legislatore della riforma abbia
confuso, sovrapponendoli, il diritto dei figli minori a quello degli ascendenti, alla luce del richiamato dato normativo introdotto dalla novella c.d. sull’affidamento condiviso del 2006, evidentemente ritenendoli entrambi già presenti.
Tuttavia, aldilà dell’improbabile ipotesi di un’interpretazione autentica del dato normativo anteriore, oggi non sembra avere più
rilievo analizzare se ci troviamo o meno a fronte di una conclusione legislativa frutto di una ricognizione erronea: l’unico
elemento rilevante è il dato normativo nuovo, che risulta validamente introdotto con chiarezza persino rafforzata, non revocabile in dubbio.
L’intera novella invero si inserisce nel complesso percorso normativo di riforma teso a dare una struttura ed una veste a posizioni di diritto anteriormente incerte o non ancora mature, con
regole sicure.
D’altro canto, il nuovo dato normativo risulta certamente coerente sia con il dato costituzionale che con quello convenzionale, nonché esattamente in sintonia con il regolamento della
parentela e della struttura del rapporto familiare.
E difatti, giustamente, il legislatore delegato prende atto dell’opzione proposta univocamente sia dal nuovo art. 315 bis,
comma 2°, c.c., che dall’art. 2, comma 1°, lett. p), l. n. 219 del 2012.
Ebbene, a fronte della ridetta norma statutaria sui diritti e doveri del figlio, quest’ultima norma demandava al legislatore
delegato, testualmente, la “previsione della legittimazione degli
ascendenti a far valere il diritto di mantenere rapporti significativi con
i nipoti minori”.
L’obiettivo significato di tali espressioni non consente di poter
avviare ragionevoli ricostruzioni alternative, dissonanti rispetto
alla vigente previsione normativa, che riconosce il diritto soggettivo autonomo e iure proprio degli ascendenti, non foss’altro
che per il canone secondo cui in claris non fit interpretatio; peraltro, essendo indiscusso il cardine processuale per cui al diritto
soggettivo previsto dall’ordinamento positivo corrisponde il diritto d’azione a sua tutela e cioè, la legittimazione a proporre la
domanda in giudizio, secondo gli artt. 24 cost. e 99 c.p.c., l’ulteriore previsione di una legittimazione a far valere in giudizio
quel diritto ne rafforza inusualmente la sostanza, come a prevenire ogni ipotetico dubbio in proposito; evidentemente, per la
circostanza che il contesto tutelato è una relazione affettiva di
natura familiare che vede protagonisti tutti i legami parentali e,
pertanto, presenta posizioni speculari, la cui tutela non può che
essere affidata ad ognuno.
In sostanza il d. lgs. n. 154 del 2013 in punto al riconoscimento
del diritto autonomo e iure proprio in capo agli altri ascendenti,
di che trattasi, non tradisce la delega.
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Diversamente, in punto alla sede processuale ove l’azione può
essere esperita, sempre nell’ipotesi che la norma superi il vaglio
pregiudiziale del denunziato eccesso di delega, la medesima disposizione legislativa delegata appare davvero incompleta, poiché non distingue neppure l’impedimento frapposto all’esercizio del diritto dell’ascendente che interviene in costanza di
armonica vita familiare tra i genitori, da quello che insorge in
esito alla crisi del rapporto coniugale/genitoriale, crisi relazionale che il giudice è già stato chiamato a risolvere, anche sul versante del regolamento dell’affidamento della prole in età minore, come il caso annotato evidenzia in maniera lapalissiana.
È proprio qui che insorgono forti perplessità sull’esattezza del
postulato premesso anche dal tribunale remittente (cit. in nota
11) e dal tribunale annotato, e cioè che i nonni, pur pendendo
un giudizio di separazione personale, di divorzio, od ex art. 316
c.c., tra i genitori dei propri nipoti, siano costretti ad adire soltanto il giudice minorile ai sensi del nuovo art. 317 bis c.c.; tale
ipotesi peraltro è omologa alla pendenza di un giudizio a norma
degli artt. 330 o 333, e 336 c.c., a tutela del diritto soggettivo dei
nipoti minorenni e, quindi, di quello speculare proprio, risultati
lesi.
Questo postulato doveva sottoporsi al tentativo di una sua lettura costituzionalmente orientata, tra quelle possibili, prima di
denunziarne la sua incostituzionalità, per assoluta impossibilità di giungere ad un utile risultato; purtroppo una tale analisi
è allo stato mancante (come l’ha mancata il tribunale minorile
di Bologna e, seppur implicitamente, anche il tribunale di Milano, dando per scontate conclusioni erronee).
5.- Nell’anteriore regime l’intervento in lite degli ascendenti, in
tutte le sue forme, è stato in buona sostanza sempre negato: la
legittimazione ad agire dei nonni infatti esclusa23 sul presupposto che il diritto a conservare rapporti significativi risultava,
a tenore dell’art. 155, comma 1°, c.c., attribuito al solo figlio in
età minore.
Oggi, il mutato quadro normativo sopra descritto, finisce per incidere anche sulla costruzione teorica giustificativa di un giudizio rigorosamente chiuso, riservato ai soli coniugi/genitori24 e
ad un “distratto” organo pubblico (il quale sistema “personalissimo” rispetto a tutti gli altri componenti la famiglia parentale,
non è peraltro esente da rilievi di sostanziale ipocrisia).
Nell’ambito delle tutele che attingono le relazioni familiari è
emersa da tempo l’esigenza di consentire a tutti i soggetti interessati la “partecipazione” alla dinamica del confronto processuale, secondo i principi basilari costituzionalmente garantiti del giusto processo25; si è così individuata la garanzia di un
simultaneus processus realizzando quella incisiva partecipazione
al contraddittorio di tutti i soggetti che propongano una domanda connessa o collegata all’oggetto del decidere26, ovvero la
trattazione in unica sede di domande che rispondono alla soluzione di identiche questioni od intrinsecamente interdipendenti seppur soggette a diverse competenze o riti27; questa presenza processuale di quanti sono attori del rapporto relazionale
familiare, da regolare nel momento in cui insorge la sua crisi,
nella stessa sede, realizza proprio quella funzione primaria del
processo civile che si sostanzia nell’approfondita ed effettiva disamina di tutte le istanze e delle ragioni che le sorreggono, rimesse alla cognizione del giudice del merito chiamato a provvedere.
Secondo l’interpretazione consolidata, l’ampliamento del contraddittorio attraverso lo strumento processuale dell’intervento
in lite28 presenta esattamente tali potenzialità e la sua diversificazione consente peraltro una positiva modulazione in esatta
rispondenza al singolo caso concreto, dando giusto spazio a
tutte le posizioni soggettive sostanziali coinvolte nel rapporto,
come tipicamente emerge nelle relazioni familiari, che devono
trovare una complessiva composizione decisoria; al di là dell’ancillare intervento ad adiuvandum, secondo la previsione ex
art. 105, comma 2°, c.p.c., l’interesse giuridicamente qualificato, la connessione ed il collegamento che legittima la facoltà
di intervento in un giudizio pendente tra altre parti, spazia dall’intervento autonomo (o principale) a quello adesivo autonomo (o litisconsortile), consentendo all’interveniente di domandare senza sottostare all’iniziativa già esercitata dalle parti
originarie del giudizio pendente, ovvero di domandare in sintonia con l’uno o l’altro e secondo tutte le possibili varianti.
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
Se di tanto nessuno dubita, il diritto soggettivo ora riconosciuto
dal legislatore della novella sulla filiazione, con evidenza legittimerebbe gli ascendenti ad esplicare l’intervento nell’eventuale giudizio già pendente tra i coniugi/genitori, ove abbia ad
oggetto, come di norma, le modalità di affidamento e cura dei
figli in età minore, potendo confliggere il relativo regolamento
con il diritto soggettivo in parola, nel momento in cui necessariamente incide su questa diversa relazione con gli stessi nipoti;
e questo conflitto delle conclusioni ad opera di diversi giudici,
su piani autonomi, si sostanzia in un potenziale conflitto di giudicati, oltre al deplorevole incentivo al fenomeno già di per sé
preoccupante del cd. forum shopping.
Ed allora, l’unico vero quesito è costituito dal se i giudizi di separazione coniugale, di divorzio, ovvero quello di cui all’art.
316 c.c., comprese le correlate sedi di modificazione e revisione, siano esclusivamente riservati ai genitori (coniugati o
meno che risultino), ovvero se il contraddittorio può essere ivi
eventualmente esteso agli ascendenti, fermo restando s’intende il limitato oggetto dell’azione esercitata da questi.
A tal ultimo proposito giova fugare un diffuso timore, secondo
il quale, i nonni, intervenendo in un giudizio tra coniugi/genitori, finiscono per “mettere il dito” anche in merito a questioni
dove è certo inopportuno; invero, questo timore (che forse è meglio qualificare come mero pregiudizio) non ha fondamento
processuale nel momento in cui il domandare e l’argomentare
degli ascendenti è ammissibile soltanto ove risulti attinente al
loro specifico diritto violato, sia pur specularmente a quello dei
nipoti, e non ad altro thema decidendum; se l’oggetto dell’agire in
giudizio intervenendo in lite è così correttamente limitato o, se
si vuole, misurato, ci si avvede che il rigore processuale connaturato all’istituto fuga le residue perplessità.
Il quesito, chiusa questa parentesi, è stato autorevolmente già
risolto dalla nostra Corte di legittimità, in relazione ai figli maggiorenni che intendano esercitare l’azione a tutela del diritto al
mantenimento di cui sono titolari, permanendo la condizione
di incolpevole non autosufficienza economica; con il noto arresto di Cass., sez. I, 19 marzo 2012, n. 429629, infatti, è stata riconosciuta la legittimità dell’intervento in giudizio del figlio
maggiorenne, sia principale che litisconsortile, nella causa di separazione coniugale già pendente tra i propri genitori, volto ad
ottenere il contributo al proprio mantenimento, in quanto concerne un diritto rientrante nell’oggetto della lite ed ampliando
il contraddittorio consente un simultaneus processus avanti lo
stesso giudice del merito che deve decidere in ordine all’entità
ed alle modalità di versamento dell’assegno di mantenimento
stesso, sulla base dell’analisi delle istanze proposte da tutti gli
interessati.
Confrontando l’art. 155 quinquies c.c., ora 337septies c.c., con il
nuovo art. 317 bis c.c., ci si trova identicamente di fronte alla necessità di regolare uno specifico diritto rientrante nell’oggetto
della lite già pendente tra i genitori (coniugati o meno che
siano), che necessita di essere accertato e garantito in base alle
istanze proposte da tutti gli interessati, siccome le modalità di
affidamento del figlio in età minore possono collidere con il diritto degli altri ascendenti e, comunque, la composita relazione familiare da salvaguardare consiglia un simultaneus processus avanti lo stesso giudice; se il tribunale minorile cui
dovrebbero accedere gli ascendenti di un ramo genitoriale o di
entrambi, per far valere il loro buon diritto, statuisce che questi potranno far visita o tenere presso di sé il loro nipote un
certo giorno ed in quel giorno vi è la previsione di altro diritto
di visita di uno dei genitori o di altra evenienza similare, evidente che un corretto governo delle condizioni e modalità di affidamento del figlio in età minore non può non correlarsi secondo un unico criterio: la compatibilità reciproca di tutte tali
relazioni parentali.
L’esercizio dell’azione secondo le forme dell’intervento ex art.
105 c.p.c. assolve puntualmente a tale funzione, né la nuova
norma di cui all’art. 317 bis c.c. può legittimamente interpretarsi
nel senso teso all’esclusione di una tale forma di tutela giudiziale, ma è più esatto dire di qualsiasi altra forma di tutela prefigurata in via generale dall’ordinamento.
Ulteriori argomenti confortano questa conclusione.
In primo luogo i segni di incrinatura e fragilità che già mostrava l’anteriore indirizzo di legittimità, come emerso negli arresti menzionati in note 21 e 22, evidenziata dagli autori30 che
intravedendo spiragli evolutivi avevano sottoposto a critica
l’esclusione degli ascendenti da quel contraddittorio, pur limitato alla specifica tutela della relazione nonno/nipote, rimarcando come la riserva del ruolo di parte processuale ai soli coniugi/genitori, con i noti corollari sistematici, non poteva
neppure considerarsi un dogma assoluto; e così, l’argomento secondo cui gli ascendenti subivano “la stessa sorte processuale
dei nipoti”, poiché neppure questi ultimi, nel giudizio di separazione o divorzio pendente tra i genitori, possono assumere le
vesti della parte processuale, cosicché neppure l’intervento ad
adiuvandum risultava ammissibile.
Invero, nei processi di separazione, divorzio, etc., gli stessi genitori possono ovviamente introdurre, nello specifico contraddittorio del caso concreto, il tema della salvaguardia dei rapporti
del loro figlio minore con i rispettivi rami parentali31, mentre,
d’altro canto, nessuno ha mai dubitato che la presenza dell’organo requirente risponda alla logica della più ampia tutela
della posizione della prole minorenne e che il giudice abbia titolo di occuparsi anche officiosamente di queste relazioni da
salvaguardare nel regolare il nuovo contesto di vita del minore,
nel momento della disgregazione del rapporto tra i genitori, e
nel suo superiore interesse che deve ricevere tutela preminente; l’evoluzione normativa ed interpretativa ha visto d’altronde conferme in tal senso, come dimostra tra l’altro l’introduzione dell’art. 709 ter c.p.c.
Univoca e di grande rilievo l’influenza sistematica che in tale
percorso assume l’atto processuale dell’ascolto del figlio minore32, del quale è onerato, ricorrendo la capacità di discernimento, il giudice stesso.
Nel momento in cui la nuova norma attribuisce espressamente
agli ascendenti la qualità di parte processuale, com’è evidente,
ognuna di queste obiezioni, che, lo si ripete, risultavano già
connotate di una certa logica fragilità, risulta superata, dando
luogo al pieno esercizio del potere di azione secondo i principi
generali, e quindi anche secondo la previsione di cui all’art. 105
del codice di rito, siccome non sussiste alcuna deroga espressa.
6.- Ulteriore argomento affolla l’analisi in tal senso. Come ben
noto, in sede dei giudizi cd. de potestate, secondo le previsioni sostanziali di cui agli artt. 330 e 333 c.c., il procedimento è regolato dall’art. 336 c.c. e vede già la naturale presenza (seppur concorrente o, se si vuole, eventuale) dei “parenti”, che sono
annoverati tra i titolati all’esercizio dell’azione; in questa sede,
al pari dei giudizi di separazione, divorzio e genitoriali, si regolano di norma anche le condizioni dell’affidamento e di salvaguardia delle relazioni assicurate dall’ordinamento al figlio in
età minore; ragione per cui risulterebbe davvero privo di congruenza un sistema che consenta la presenza degli ascendenti
soltanto nei giudizi de potestate; infatti, il diritto degli ascendenti
a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, speculare a quello - preminente - di questi ultimi, può essere “impedito” od anche più semplicemente reso difficile od ostacolato,
secondo molteplici varianti da caso a caso e cioè, a titolo esemplificativo, da uno o da entrambi i genitori chiamati all’esercizio della responsabilità genitoriale, con uno od entrambi inidonei o di pregiudizio per il minore, da altri membri che
compongono il ceto parentale; ed è questa la miglior logica riprova che una volta riconosciuto il diritto sostanziale, il suo
esercizio non può che rispondere ai principi generali e, quindi,
secondo il canone regolatore primo del diritto di azione, per cui,
in difetto di una tassativa previsione specifica, tale diritto strumentale non può essere limitato rispetto a tutte le sue potenziali esplicazioni, garantendo l’ordinamento appunto, alla parte
che agisce, la scelta della forma e della sede, secondo l’apprezzamento ad essa riservato per quella che reputa la miglior tutela dei propri diritti soggettivi; pertanto, non si rinvengono reali
ragioni per escludere che la posizione soggettiva dei nonni a tutela della propria relazione con i nipoti minorenni, possa essere
esercitata in ogni sede ove la questione è coinvolta od affermata,
ivi compreso l’intervento in lite nel processo tra altre parti, in
base all’art. 105 c.p.c.
Questa modulazione nelle stesse sedi processuali corrisponde
d’altronde ad una più adeguata tutela, secondo le diverse circostanze obiettive del singolo caso concreto, siccome le variabili possono spaziare dalla fattispecie in cui oggetto della verifica giudiziale è addirittura la decadenza dal ruolo genitoriale,
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 69
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
sino alla più banale regolamentazione delle modalità di affidamento e cura del figlio in età minore.
7. - Le riflessioni che precedono sollecitano una rilettura dell’apparato normativo in adeguata conformità al dato costituzionale, che impone di renderlo compatibile con i principi generali appena sopra enumerati.
Partendo dal dato che la tutela di un diritto soggettivo violato
deve rispondere al canone dell’effettività e non può per ciò
solo essere relegata in una delle alternative possibili sedi o
forme, ove questa non ne assicuri ragionevolmente il ripristino,
in primo luogo v’è da chiedersi se il novellato art. 317 bis c.c.
valga sempre e comunque.
Un’ultima digressione è ancora opportuna.
L’istituto familiare fondato sul matrimonio (e similarmente la
comunità familiare di fatto per quanto segnata dalla scelta di libertà), ove si svolge e realizza la personalità di ognuno dei suoi
componenti, appare incentrato sullo stretto nucleo familiare,
prevalendo ovviamente genitori e figli, mentre la cosiddetta
“famiglia parentale” ha mostrato segni di un certo declino, malgrado le sue radici affondino sul dato di tradizione, che trova riconoscimento nella carta costituzionale e nelle fonti convenzionali.
Ciò precisato, il ruolo dei nonni è risultato sempre particolarmente rilevante33; a tal punto che si rinviene in capo a loro anche un vero e proprio obbligo di cura dei nipoti (pur configurato
secondo la previsione ex artt. 148 e 316 bis, c.c.), coerente con lo
strettissimo vincolo di sangue e di affetto.
Ad ogni modo, decisivo risulta il legame di parentela oggi fissato
dal nuovo art. 74 c.c., i cui tratti sono in sostanza tracciati intorno al figlio, il quale, alla nascita, entra a far parte della famiglia discendente dallo stipite dei genitori e, quindi, con giusto riferimento ad un rapporto familiare esteso.
Nonostante la tutela riguardi tale rapporto relazionale, riferibile
ad una cerchia parentale così stretta, colpisce allora che sia stata
individuata una sede processuale sezionando quella stessa
complessa relazione in più tronconi, come si trattassero di ambiti peculiari, chiusi ed impermeabili tra loro; soltanto ciò consente di cogliere nitidamente come la norma non risponda affatto al canone in parola.
Ed allora: la sede processuale del tribunale minorile eletta a
luogo della tutela del diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni persiste anche nel
caso che la relazione affettiva tra i genitori di quel minore è entrata in crisi, oppure è una competenza funzionale condizionata
all’armonica prosecuzione della vita familiare dei genitori e di
essi con i figli ?
La risposta che propende per la soluzione secondo cui la nuova
competenza del tribunale specializzato valga unicamente nel
caso in cui non sia in atto una crisi controversa del rapporto affettivo tra i genitori del figlio/nipote minorenne, appare non soltanto razionale, ma conforme al dato letterale come pure a
quello sistematico.
La norma infatti prende in esame la sola condizione secondo cui
il diritto degli ascendenti a mantenere rapporti significativi con
i propri nipoti risulti impedito, e non anche la diversa ipotesi in
cui risulti parimenti impedito l’esercizio di quel medesimo diritto poiché è già in atto una controversia tra i genitori che
contiene anche le modalità di collocamento ed affidamento
nel quotidiano dei loro figli, la quale necessariamente e logicamente sta a monte di ogni altra possibile relazione parentale.
Se la competenza del tribunale minorile è relegata alla sola ipotesi in cui, l’impedimento al legittimo esercizio del diritto degli
ascendenti è frapposto dai genitori (od anche da uno soltanto
pur apparendo l’evenienza non comune evidenziando un dissidio) che non mettono in discussione il loro rapporto affettivo,
può considerarsi allora plausibile, almeno in astratto, in quanto
evidentemente il legislatore l’ha assimilata ad una seria patologia relazionale del ceto parentale più stretto, avvicinabile alle
ipotesi dei giudizi de potestate, sede ove ugualmente gli ascendenti sono già parte processuale, seppur eventuale.
Una tale soluzione si armonizza con il rilievo sistematico della
previsione secondo cui anche i giudizi de potestate ex art. 333 c.c.
vengono attratti alla competenza del tribunale ordinario nell’ipotesi che già penda un giudizio di separazione, divorzio, etc.,
come indicato dal nuovo tenore dell’art. 38 disp. att. c.c., cosic70 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
ché cade anche la residua perplessità all’ammissione dell’esercizio dell’azione in parola degli ascendenti attraverso l’intervento in lite nei medesimi giudizi enumerati.
In questi termini, il tribunale minorile bolognese (cit. in nota 11),
nonostante abbia lucidamente sollevato il dubbio di costituzionalità (e sempre ove si superi il vaglio di una promulgazione
della norma non eccedente rispetto alla delega legislativa), non
ha percorso la possibile alternativa interpretazione idonea a salvare la bontà della norma, intrinsecamente valida ed orientata
costituzionalmente, secondo cui la competenza a decidere anche in ordine alla tutela in favore degli ascendenti può rinvenirsi
innanzi al tribunale ordinario, ove questo sia già investito del
contenzioso genitoriale, mediante l’ammissione dell’intervento
in lite.
Negli stessi termini appare frutto di errore il dictum del tribunale
milanese, seppur incidentale, nel momento in cui ipotizza che
alla sede processuale apertasi innanzi al tribunale ordinario, al
contempo, concorra necessariamente quella minorile, perpetuando quel pericoloso doppio binario, segno obiettivo dell’irrazionalità del sistema di tutele, che per decenni ha costituito
l’assillo di quanti sono chiamati a svolgere un ruolo nei processi
che attingono relazioni affettive, vincoli di filiazione e rapporti
parentali.
In prospettiva, semmai, può ipotizzarsi la formulazione di una
diversa questione di legittimità costituzionale, in quanto la
norma prefigura comunque quella stridente divaricazione della
competenza a decidere nel merito tra il tribunale ordinario e
quello specializzato; ma, come ben noto, questo percorso sostanzialmente fondato sulla irragionevolezza della norma, è
sempre arduo, attesa la limitatissima possibilità di censura costituzionale della norma legislativa soltanto secondo tale parametro34.
8.- La sede di competenza per l’esercizio dell’azione dei nonni
di cui all’art. 317 bis c.c., individuata dall’odierno art. 38 disp. att.
c.c., introdotto con il d. lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, profila
obiettivamente un eccesso di attuazione della delega legislativa
conferita con l’art. 2, comma 1°, lett. p), l. 10 dicembre 2012, n.
219, non rinvenendosi in quest’ultima previsione alcun elemento che porti a disegnare una deroga alla competenza ordinaria.
I giudizi di separazione, divorzio ed i contenziosi genitoriali,
come quelli de potestate, hanno una struttura che risulta compatibile con la tutela di tutte le relazioni parentali che l’ordinamento ha individuato come meritevoli di salvaguardia, pur preminente quella del soggetto in età evolutiva; e la concentrazione
di tali tutele occasionata dalla pendenza di uno di essi, la risultante prima dei principi che regolano il giusto processo, siccome assicura la realizzazione del diritto della parte ad agire
adeguatamente in giudizio, l’estensione del contraddittorio in
relazione allo specifico caso concreto da regolare, il diritto di difesa di ognuno ed il corretto formarsi di un giudicato (ovvero
della preclusione pro judicato), che tenga conto del quadro complessivo, come può assicurarsi proprio dal simultaneus processus,
pur rispondente la materia alla clausola di salvaguardia rebus sic
stantibus.
In ognuna di queste sedi di merito, eventualmente già pendenti,
può validamente essere esercitata l’azione degli ascendenti codificata dal nuovo art. 317 bis c.c., nonostante d’ordinario possa
dirsi attribuita al tribunale specializzato; ed a maggior ragione
potrà realizzarsi la stessa adeguata presenza processuale dell’ascendente, nell’evenienza che assuma il ruolo di affidatario,
ovvero di collocatario, del nipote in età minore.
1
2
3
L’originario art. 155 c.c., come modificato con la l. 19 maggio
1975, n. 151, al comma 6°, così testualmente statuiva: “In ogni
caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata
presso una terza persona o, nella imposssibilità, in un istituto di educazione”
Cosiddetto affidamento etero familiare, cioè ad altra famiglia,
preferibilmente con figli minori, o ad una persona singola, in
grado di assicuragli il mantenimento, l’educazione, l’istruzione e le relazioni affettive.
PALAZZO, La filiazione, in Trattato dir. civ. comm., CICU-MESSINEOMENGONI, continuato da SCHLESINGER, Milano, 2013, 715; BUGETTI,
Affidamento condiviso ed affidamento monogenitoriale, in SESTA-
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
ARCERI (a cura di), L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia,
Torino, 2012, 79; FERRANDO, L’affidamento dei figli, in FERRANDOLENTI (a cura di), La separazione personale dei coniugi, Padova,
2011, 291; GIACOBBE-VIRGADAMO, Separazione persona e divorzio, in
Trattato dir. civ., SACCO, Torino, 2011, 326; GIACOBBE, Affidamento
condiviso ed esclusivo, in Trattato dir. fam., diretto da Zatti, I, Milano, 2011, 1742; GATTO, La tutela della prole tra giudice minorile
e giudice ordinario, in Fam. dir., 2010, 643; MARTINELLI e SPALLAROSSA,
Gli effetti della separazione e del divorzio nei confronti dei figli, in Il
nuovo diritto di famiglia, Trattato diretto da FERRANDO, I, Matrimonio, separazione, divorzio, Bologna, 2007, 832; DOGLIOTTI, La potestà dei genitori e l’autonomia del minore, in Trattato dir. civ.
comm., CICU-MESSINEO-MENGONI, continuato da SCHLESINGER, Milano, 2007, 226; ROSSI CARLEO, I “rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti” tra riconoscimento e omissioni, in PATTI-ROSSI
CARLEO (a cura di), L’affidamento condiviso, Milano, 2006, 155; CASABURI, Il nuovo regime dell’affidamento, in Giur. merito, 2006, 46;
RUSCELLO, Gli effetti riguardo ai figli, in FERRANDO (a cura di), Separazione e divorzio, II, Torino, 2003, 818; DOGLIOTTI-FIGONE, L’affido del minore al servizio sociale ed i limiti all’esercizio della potestà genitoriale, in Fam. dir., 2003, 397; LONGO, Coniugi separati in
conflitto e affidamento del minore a terzi, in Fam. dir., 2002, 179; GABRIELLI, Mutamento di fede religiosa, separazione personale dei coniugi e affidamento della prole a terzi, in Giur. it., 1996, I, 1, 539.
4
Tra i molteplici arresti di legittimità, si segnalano, Cass, sez. I,
10 dicembre 2010, n. 24996, in banca dati Leggi d’Italia; Cass.,
sez. I, 10 ottobre 2008, n. 24907, in Foro it., 2009, I, 836, con nota
di CASABURI; Cass., sez. I, 27 giugno 2006, n. 14840, in Foro it.,
2007, I, 138; Cass., sez. I, 12 dicembre 2005, n. 27385, in banca
dati Pluris; Cass., sez. I, 8 maggio 2003, n. 6970, in Fam. dir., 2003,
319, con nota di FIGONE; Cass., sez. I, 17 luglio 1997, n. 6557, in
banca dati Foro it.; Cass., sez. I, 7 febbraio 1995, n. 1401, in Giur.
it., 1996, I, 1, 538, con nota di GABRIELLI; Cass. sez. I, 12 aprile
1978, n. 1723, in Mass. Giust. civ, 1978, 716; Cass., sez. I, 10 giugno 1976, n. 2129, ivi 936. Per la giurisprudenza di merito:
Trib. Mantova 2 febbraio 2010, in Fam. dir., 2010, 682, con nota
di ARCERI; Trib. Napoli 21 aprile 2008, in www.affidamentocondiviso.it; Trib. Bologna 1° ottobre 2007, in Fam. pers. succ., 2008,
849; Trib. min. L’Aquila 15 maggio 2007, in Dir. fam. pers., 2008,
221; Trib. min. Milano 6 ottobre 2006, in Fam. pers. succ., 2007,
82; App. Milano 30 marzo 2001, Fam. dir., 2002, 177, con nota di
LONGO; Trib. min. Perugia 22 luglio 1997, in Dir. fam. pers., 1998,
1479; Trib. Napoli 28 gennaio 1997, in Dir. fam. pers., 1997, 1068;
Trib. Napoli 3 aprile 1996, in Giur. it., 1996, I, 1, 640; App. Napoli
9 novembre 1995, in Dir. fam. pers., 1997, 589, con nota di COSENTINO; App. Milano 3 gennaio 1994, in Fam. dir., 1994, 307, con
nota di FIGONE; Trib. min. Trento 18 febbraio 1993, in Dir. fam.
pers., 1994, 206, con nota di NAPPI; Trib. Vigevano 18 dicembre
1990, ivi, 1992, 207, con nota di COLUCCI; Trib. Genova 29 settembre 1987, in Giur. it., 1989, 1, II, 92, con nota di BOCCACCIO;
Trib. min. Palermo 11 maggio 1984, in Dir. fam. pers., 1984,
1032.
5
In tal senso, COMOGLIO, Difesa e contraddittorio nei procedimenti
in camera di consiglio, in Riv. dir. proc., 1997, 753.
6
Così, CARNELUTTI, Diritto e processo - Tratt. proc. civile, Napoli,
1958, 195.
7
La giurisprudenza intervenuta in proposito ha da tempo riconosciuto agli ascendenti la titolarità della contribuzione
indiretta gravante sui genitori; cfr., tra altri arresti, Cass., sez.
I, 10 dicembre 2010, n. 24996, cit.; Cass., sez. I, 17 luglio 1997,
n. 6557, cit.; e Trib. Monza 2 settembre 1995, in Dir. fam. pers.,
1996, 1446, con nota di CONTE.
8
MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1997, 18.
9
Tra i primi commenti editi delle nuove norme, cfr., TOMMASEO,
I profili processuali della riforma della filiazione, in Fam. dir., 2014,
526; DANOVI, Il d.lgs. n. 154/2013 e l’attuazione della delega sul versante processuale: l’ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione affettiva, ivi, 535; CARRANO, Filiazione. Commento al decreto
attuativo (a cura di M. Bianca), Milano, 2014, 16; QUERZOLA, La revisione delle norme in materia di filiazione: profili processuali, in Riv.
trim. dir. proc. civ., 2014, 181; BUFFONE, I rapporti con gli ascendenti:
il nuovo art. 317-bis c.c., in Il Civilista, 2014 (speciale, Le novità del
“decreto filiazione”), 66.
10
La pronuncia, rinvenibile anche in Giur. it., 2007, 2008, con nota
redazionale, ed in Foro it., 2007, I, 2049, con notazioni di CASABURI, CIVININI e DE MARZO, è stata oggetto di ampia analisi e di-
battito; tra i numerosi contributi della dottrina, di vario segno,
cfr., MERLIN, La Suprema Corte pone la parola fine al dibattito sulla
“competenza” in tema di procedimenti di “separazione” della coppia
di fatto ed affido dei figli naturali, in Riv. dir. proc., 2008, 535; TOMMASEO, Filiazione naturale ed esercizio della potestà: la Cassazione
conferma (ed amplia) la competenza del tribunale minorile, in Fam.
dir., 2007, 453; DANOVI, Affidamento e mantenimento dei figli naturali: la Cassazione sceglie il giudice minorile, in Fam. pers. succ.,
2007, 508; SALVANESCHI, Ancora un giudice diverso per i figli naturali, in Corr. giur., 2007, 951; BALESTRA, Sul tribunale competente in
ordine all’affidamento e al mantenimento dei figli naturali: una
condivisibile presa di posizione della Cassazione, ivi, 958; GRAZIOSI,
Ancora rallentamenti sulla via della piena equiparazione tra figli legittimi e figli naturali: la Cassazione mantiene inalterata la competenza del Tribunale per i minorenni, in Dir. fam. pers., 2007, 1629.
Cfr. anche, CARRATTA, I procedimenti sullo stato di adottabilità e de
potestate dopo l’entrata in vigore della L. n. 149/2001: verso un
“giusto” processo civile minorile, in Dir. fam. pers., 2010, 268.
11
Emblematica l’ordinanza 5 maggio 2014 del Tribunale per i minorenni di Bologna, che ha già sollevato l’incidente di costituzionalità, di indubbio pregio argomentativo, pubblicata su
Gazz. Uff. 10 settembre 2014, n. 38, reg. ordinanze n. 141, che
si rinviene anche nel sito istituzionale della Corte Costituzionale, www.cortecostituzionale.it. L’essenziale conclusione è
quella secondo cui è rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 38,
comma 1°, disp. att. c.c., come introdotto dal d. lgs. n. 154 del
2013, in virtù della delega ex art. 2, comma 1°, lett. p), l. n.
219/2012, nella parte in cui prevede che “sono di competenza
del Tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati
dall’art. 317 bis c.c., per violazione degli artt. 3, 73, 77 e 111
Cost.”.
12
Oltre le citazioni di cui in note precedenti, i vari profili emersi
nel dibattito dottrinale risultano densi di questioni e problematiche teorico-pratiche; cfr., TOMMASEO, Il Tribunale della famiglia: verso un nuovo giudice per la famiglia e per i minori, in Fam.
dir., 2009, 411; ID., La nuova legge sulla filiazione: i profili processuali, ivi, 2013, 251; ID., I procedimenti de potestate e la nuova
legge sulla filiazione, in Riv. dir. proc., 2013, 558; ASTIGGIANO, Riparto
di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni: la
Suprema Corte ha precorso la Legge n. 219/2012, in Fam. dir., 2013,
498; LUPOI, Il procedimento della crisi tra genitori non coniugati
avanti al tribunale ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 1289;
MONTARULI, Il nuovo riparto di competenze tra giudice ordinario e minorile, in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, 218; VELLETTI, Il novellato
art. 38 disp. att. c.c. e le ulteriori disposizioni a garanzia dei diritti
dei figli, ivi, 2013, II, 596; IMPAGNATIELLO, Profili processuali della
nuova filiazione e riflessioni a prima lettura sulla L. 10 dicembre
2012 n. 219, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 715; DANOVI, Nobili intenti e tecniche approssimative nei nuovi procedimenti per i figli (non
più) “naturali”, in Corr. giur., 2013, 537. Con peculiare riguardo
alla speciale competenza monitoria del presidente del tribunale ordinario secondo l’anteriore art. 148 c.c., ora vigente in
combinato disposto con l’art. 316 bis c.c., sia consentito rinviare al mio scritto, in nota a Trib. Macerata 17 aprile 2009,
Mantenimento del figlio naturale, procedimento ex art. 148 c.c.,
competenza funzionale del giudice, in Fam dir., 2009, 1023, e con
il titolo, Oneri di mantenimento del figlio naturale: per l’ingiunzione
ex art. 148 c.c., una competenza a “discrezione” del genitore inadempiente”, in Dir. fam. pers., 2009, 1810. La questione oggi è superata per effetto dell’ampliamento stesso della competenza
del tribunale ordinario, nel momento che, per il procedimento
di cui all’artt. 316 c.c. (come per quello ex artt. 148 e 316 bis
c.c.), l’art. 38 disp. att. c.c. non dispone più l’anteriore deroga
a favore del tribunale specializzato.
13
Basti qui ricordare la recente, Corte cost., 24 ottobre 2012, n.
272, in www.cortecostituzionale.it, ed il suo lineare percorso
motivo.
14
Oltre alle citazioni di note 9 e 12, si rinvia alle prime trattazioni, tra le quali, cfr., RESCIGNO (a cura di), Lo status di figlio, in
Giur. it., 2014, 1261; C. M. BIANCA, La legge italiana conosce solo figli, in Riv. dir. civ., 2013, 1; CARBONE-SESTA-TRIMARCHI-TOMMASEOGRAZIOSI-DOGLIOTTI-DE FILIPPIS, La riforma della filiazione, in Fam.
dir., 2013, 225 ss.; FERRANDO, La legge sulla filiazione. Profili sostanziali, in Corr. giur., 2013, 525; CIPPITANI-STEFANELLI (a cura di),
La parificazione degli status di filiazione, (atti del convegno di Asgennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 71
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
sisi 24 e 25 maggio 2013), Perugia, 2013; DOSSETTI-M. MORETTIC. MORETTI, La riforma della filiazione. Aspetti personali, successori
e processuali. L. 10 dicembre 2012, n. 219, Bologna, 2013; LENTI, La
sedicente riforma della filiazione, in Nuova giur. civ. comm., 2013,
II, 201; PALADINI-CECCHELLA (a cura di), La riforma della filiazione
(la legge 10 dicembre 2012, n. 219), Pisa, 2013.
15
Invero, secondo l’arresto di Cass., sez. VI, 14 ottobre 2014, n.
21633, in www.questionididirittodifamiglia.it, pur presentando
tratto motivo fuggente che induceva a prudente valutazione,
l’attrazione di questa competenza risultava estesa all’azione
ex art. 330 c.c.; tale indirizzo è stato confermato in occasione
di un conflitto officioso di competenza, risolto, con esaustiva
disamina, da Cass., sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 1349, in www.ilcaso.it.
16
Il principio del superiore interesse del minore costituisce un
postulato basilare del nostro ordinamento, così come ricomposto anche attraverso il dato normativo convenzionale. Cfr.,
tra i molteplici contributi, PALAZZO, La filiazione, in Trattato dir.
civ. comm., CICU-MESSINEO-MENGONI, continuato da SCHLESINGER,
Milano, 2013, 532; BALLARANI-SIRENA, Il diritto dei figli di crescere
in famiglia e di mantenere rapporti con i parenti nel quadro del superiore interesse del minore, in Nuove leggi civ. comm., 2013, 534;
MOSCATI, Il minore nel diritto privato, da soggetto da proteggere a persona da valorizzare (contributo allo studio dell’ “interesse del minore”), in Dir. fam. pers., 2014, 1141. Cfr. anche, QUERZOLA, Il processo minorile in dimensione europea, Bologna, 2010, passim; e
TOMMASEO, L’interesse del minore e la nuova legge sull’affidamento
condiviso, in Fam. dir, 2006, 298.
17
BASINI, La riformulazione dell’art. 317 bis c.c.: l’espressa previsione
del diritto degli ascendenti “di mantenere rapporti significativi con
i nipoti minorenni”, in Resp. civ. prev., 2014, 368.
18
Oltre al rilievo delle relazioni parentali di cui agli artt. 74 ss.
c.c., della univoca considerazione del nucleo familiare secondo le significative precisazioni dell’art. 315 bis c.c., e di
quello costituzionale ricavabile dagli artt. 2, 29 e 30 cost., numerose previsioni ordinarie prendono in considerazione gli
ascendenti; a titolo esemplificativo, cfr. gli artt. 117, 148 e 316
bis, 246, 348, co. 2, 361, 371, 433, 536, 538 c.c. e l’art. 12 l. adozione. Da tenere ben presente anche l’interpretazione consolidata della Corte Europea dei diritti dell’Uomo, secondo cui,
la vita familiare, tutelata dall’art. 8 della Convenzione, “ricomprende quantomeno i rapporti tra prossimi congiunti, i quali possono svolgervi un ruolo considerevole, ad esempio quelli tra i nonni
e nipoti. Il ‘rispetto’ della vita familiare così intesa implica, per lo
Stato, l’obbligo di agire in modo da permettere il normale sviluppo
di tali rapporti”; così, testualmente, tra altre, CEDU, 13 giungo
2000, caso Scozzari/Italia, in Fam. dir., 2001, 3, con notazioni di
SONAGLIONI e PASCHETTI.
19
Giova evidenziare come nella casistica, anche risalente, ripercorsa in nota 4, confermata dal provvedimento annotato,
i figli minori contesi ben possono essere collocati stabilmente
presso i nonni od affidati agli stessi, ove questa soluzione risponda al loro preminente interesse.
20
Limitandoci a contributi recenti, cfr., M. BIANCA, Il diritto del minore all’ “amore” dei nonni, in Riv. dir. civ., 2006, I, 155; BASINI, La
nonna, Cappuccetto Rosso, e le visite: del c.d. “diritto di visita” degli avi, in Fam. pers. succ., 2006, 433; VACCA, Gli anziani. I diritti
della persona. Tutela civile, penale, amministrativa, a cura di CENDON, III, Torino, 2005, 610; ATTENA, “Diritto di visita” degli avi e relazione personale con i nipoti, in Nuova giur. civ. comm., 2004, II,
401; PUTTI, Il diritto di visita degli avi: un sistema di relazioni affettive che cambia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2002, 897; cfr., peraltro, ZUCCONI GALLI FONSECA, I soggetti del processo, in SESTA-ARCERI (a cura di), L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia,
Torino, 2012, 666.
21
Importante il numero di precedenti, tra i quali appare opportuno menzionare, per la giurisprudenza di legittimità, gli
arresti di, Cass., sez. I, 11 agosto 2011, n. 17191, in Fam dir.,
2012, 57; Cass., sez. I, 14 maggio 2005, n. 10126, in Giust. civ.,
2006, I, 2487; Cass., sez. I, 14 novembre 2003, n. 17298, in Dir.
fam. pers., 2004, 61; Cass., sez. I, 9 maggio 2002, n. 6629, in
Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 657, con nota di DOGLIOTTI; Cass.,
sez. I, 25 settembre 1998, n. 9606, in Fam. dir., 1999, 17, con
nota di DE MARZO; Cass., sez. I, 10 giugno 1996, n. 5351, ivi,
1996, 584; Cass., sez. I, 17 gennaio 1996, n. 364, ivi, 1996, 227,
con nota di VENCHIARUTTI; Cass., sez. I, 7 febbraio 1995, n. 1401,
72 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
in Giur. it., 1996, I, 1, 538, con nota di GABRIELLI; Cass., sez. I, 9
febbraio 1990, n. 903, in Giust. civ., 1990, I, 1523; Cass., sez. I,
24 febbraio 1981, n. 1115, ivi, 1982, I, 742, con nota di DOGLIOTTI.
Per la vasta giurisprudenza di merito, cfr., App. Roma 8 giugno 2011, in Corr. merito, 2011, 1037, con nota di ATTADEMO; Trib.
min. Palermo 15 novembre 2010, in www.minoriefamiglia.it;
Trib. min. Milano 5 ottobre 2010, in Dir. fam. pers., 2011, 143;
Trib. Salerno 29 aprile 2009, in Giusto proc., 2010, 830; Trib. Bari
27 gennaio 2009, in Fam. dir., 2009, 497, con nota di BUGETTI;
Trib. Bari 16 luglio 2008, in Resp. civ., prev., 2009, 1519, con nota
di MASTRANGELO; App. Perugia 27 settembre 2007, in Giur. merito, 2008, 1913, con nota di MEZZANOTTE; Trib. Reggio Emilia 17
maggio 2007, in Fam. pers. succ., 2008, 227; App. Trento 28 settembre 2006, in Fam. minori, 2007, 2, 50; Trib. Firenze 22 aprile
2006, in Fam dir., 2006, 291, con nota di TOMMASEO; App. Napoli
27 febbraio 2004, in Giur. nap., 2004, 285; App. Lecce 27 maggio 2002, in www.filodiritto.it; Trib. Napoli 10 marzo 2001, in Dir.
giur., 2002, 331, con nota di ATTENA; Trib. min. Messina 19
marzo 2001, in Dir. fam. pers., 2001, 1522; Trib. min. Cagliari 23
marzo 2000, in banca dati Foro it.; Trib. min. Roma 9 dicembre
1999, in Dir. fam. pers., 2000, 1126, con nota di DANOVI; App. Napoli 5 dicembre 1996, ivi, 1998, 64; Trib. min. Venezia 16 aprile
1993, ivi, 1994, 1011, con nota di MASCHIO; Trib. min. Trento 18
febbraio 1993, ivi, 1994, 206, con nota di NAPPI; Trib. min. Bari
10 gennaio 1991, in Giur. merito, 1992, 571, con nota di MANERA;
Trib. Napoli 18 giugno 1990, in Dir. fam. pers., 1991, 624; Trib.
Catania 7 dicembre 1990, ivi, 1991, 652; App. Torino 10 novembre 1990, ivi, 1991, 565.
22
Con riguardo ai giudizi di separazione e divorzio, ove la questione è insorta con maggior pregnanza, cfr., Cass., sez. I, 16
ottobre 2009, n. 22081, in Giur. it., 2010, 794, con nota redazionale, ed in Fam. pers. succ., 2010, 31, con nota di C. IRTI, Il diritto
del minore all’affetto dei nonni non trova voce in giudizio; e Cass.,
sez. I, 27 dicembre 2011, n. 28902, in Foro it., 2012, I, 779, con
nota redazionale di CASABURI, ed in Fam. dir., 2012, 348, con nota
di VULLO, Inammissibile l’intervento degli ascendenti nei giudizi di
separazione e di divorzio.
23
Cfr. gli arresti giurisprudenziali di legittimità di cui alla notazione precedente, nonché COSTANZO, I rapporti personali tra genitori e figli nella prospettiva giurisprudenziale, in SESTA-ARCERI (a
cura di), L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia, Torino,
2012, 581.
24
Senza che ciò possa significare voler mettere in discussione
il tenore del canone espresso dagli artt. 150 c.c. e 3, comma 1°,
l. div.; cfr., per tutti, SCARDULLA, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, Milano, 2003, 629. In ordine all’eventuale
qualità di parte assicurata dall’ordinamento al figlio in età minore è d’uopo comunque il richiamo di, Corte Cost., 30 gennaio 2002, n. 1, in Foro it., 2002, I, 3302, con notazioni di PROTO
PISANI, Battute d’arresto nel dibattito sulla riforma del processo minorile (cfr. dello stesso A., Ancora sul processo e sul giudice minorile, in Foro it., 2003, V, 213, e Garanzia del giusto processo e tutela degli interessi dei minori, in Questione Giustizia, 2000, 467), e
di SERGIO, La tutela civile del minore e le cosiddette prassi distorsive
della giustizia minorile; ed in Fam. dir., 2002, 229, con nota di
TOMMASEO, Giudizi camerali de potestate e giusto processo; cfr.
inoltre, Corte cost., 9 dicembre 2011, n. 83, ivi, 2011, 545, con
nota di TOMMASEO; Corte cost., 12 giugno 2009, n. 179, ivi, 2009,
869, con nota di ARCERI; e Corte cost., 14 luglio 1986, n. 185, in
Giur. it., 1988, I, 1, 1112, con nota di DI GIULIO.
25
Artt. 2, 3, 24 e 111 Cost., ed un processo è giusto nella misura
in cui sia strutturato in modo da indirizzarsi, nel rispetto
delle garanzie, a produrre risultati accurati, ossia provvedimenti cognitivi corretti, sia quanto alla soluzione delle questioni di fatto che a quelle di diritto; cfr. i contributi di, MONTESANO, La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili
di “terza via”, in Riv. dir. proc., 2000, 929; TROCKER, Il nuovo art. 111
Cost. e il “giusto processo” in materia civile, in Riv. trim. dir. proc. civ.,
2001, 381; PROTO PISANI, Giusto processo e valore della cognizione
piena, in Riv. dir. civ., 2002, 265; CARRATTA, Prova e convincimento
del giudice nel processo civile, in Riv. dir. proc., 2003, 26; ID., Processo
camerale (dir. proc. civ.), in Enc. Dir. (annali III), Milano, 2010, 928;
COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 276;
BRACCIALINI, Spunti tardivi sul giusto processo, in Questione giust.,
2005, 1208; TARUFFO, Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, in Riv. trim. dir. proc. civ, 2006, 276; CHIARLONI, Giusto pro-
LE ULTIMISSIME DELLA GIURISPRUDENZA
cesso, garanzie processuali, giustizia della decisione, ivi, 2008, 129;
BERTOLINO, Contributo allo studio della relazione tra garanzie processuali e accertamento dei fatti nel processo civile, Torino, 2010;
TRAVI, Gli artt. 24 e 111 Cost., come principi unitari di garanzia, in
Foro it., 2011, V, 165; SCARSELLI, Il processo civile tra tutela di interessi pubblici e diritti delle parti, ivi, 2012, V, 230.
26
Cfr., Cass., sez. I, 10 gennaio 2014, n. 359, in banca dati Pluris;
Cass., sez. I, 19 marzo 2012, n. 4296, in Giur. it., 2012, 1288; Cass.,
sez. II, 11 luglio 2011, n. 15208, in banca dati Foro it.; Cass., sez.
VI (ord.), 23 marzo 2011, n. 6703, ivi; Cass., sez. II, 28 dicembre
2009, n. 27398, ivi; Cass., sez. III, 27 giugno 2007, n. 14844, ivi.
27
Cass., sez. un., 8 aprile 2007, n. 8462, cit.
28
Sufficiente il richiamo in merito, per tutti, a MANDRIOLI-CARRATTA, Diritto processuale civile, Torino, 2012, I, 454; LUISO, Diritto
processuale civile, Milano, 2011, I, 315; MONTESANO-ARIETA, Trattato
di diritto processuale civile, Padova, versione ipertestuale dvd,
2011, XXXIV, 180 ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, Torino, 2010, II, 342; CHIZZINI, Intervento in causa, in Dig. civ.,
Torino, 1993, X, 112; MONTELEONE, Intervento in causa, in Novissimo Dig. it., Torino, 1983, (Appendice), IV, 345; PROTO PISANI, Dell’esercizio dell’azione, in Comm. c.p.c., diretto da ALLORIO, Torino,
1973, I, 1142.
29
In Giur. it., 2012, 1288, con mia notazione, Legittimazione del figlio maggiorenne ad intervenire nel giudizio di separazione coniugale dei genitori, preceduta dall’altro scritto che ne aveva precorso la soluzione, Intervento del figlio maggiorenne nei giudizi
coniugali/genitoriali aventi ad oggetto il proprio mantenimento, in
nota a Trib. Macerata 22 ottobre 2009, ancora in Giur. it., 2011,
82, ove sono rinvenibili più ampi riferimenti sistematici.
30
Tra i quali, oltre alle riflessioni e spunti argomentativi che
emergono negli scritti già citati, TOMMASEO, L’interesse dei minori
e la nuova legge sull’affidamento condiviso, cit. in nota 16; FIGONE,
Profili processuali, in AA.VV., Affidamento condiviso e diritto dei minori, a cura di DOGLIOTTI, Torino, 2008, 228; TEDIOLI, Il diritto di visita dei parenti: interesse legittimo o diritto soggettivo condizionato,
ma pur sempre non azionabile da parte dei nonni, in Fam. pers. succ.,
2008, 230; MORANI, Ancora sulla legittimazione attiva dei nonni a
chiedere l’instaurazione di normali, adeguati rapporti con i nipoti in
età minorile, in Dir. fam. pers., 2012, 450; pur tutti con peculiare
riguardo all’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum, di cui
al comma 2°, dell’art. 105 c.p.c. Cfr., inoltre, CONTIERO, L’affidamento dei minori, Milano, 2009, 182. Ad ogni modo si rinvia alla
rassegna dei precedenti giurisprudenziali enumerati in note
21, 22, 24, 26, ed alle notazioni di cui sono stati oggetto.
31
Da ultimo, cfr., la significativa, Trib. Milano, ord. 20 marzo
2014, in www.ilcaso.it, pubbl. 17/4/2014, 10322.
32
La cortesia del lettore è rinviata all’ampia ricognizione rinvenibile in SAVI, L’atto processuale dell’ascolto e i diritti del figlio minore, in Dir. fam. pers., 2013, 1345; ID., Il ruolo processuale del minore, in CIPPITANI-STEFANELLI (a cura di), La parificazione degli
status di filiazione, op. cit. in nota 14, 295. Inoltre, con riguardo
ad una vicenda di ascolto del minore proprio in punto ai
mancati rapporti con gli ascendenti di un ramo parentale, pur
vigendo l’anteriore art. 155 c.c., cfr., Cass., sez. I, 5 marzo
2014, n. 5097, in banca dati Juris.
33
In tal senso tutte le opere citate; cfr. in particolare, PALAZZO, La
Filiazione, op. cit., 537; nonché, C. M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, La
famiglia, Milano, 2014, 335.
34
Risuona in punto, per quanto criticabile, e per quanto nel nostro caso potrebbe meglio argomentarsi, il percorso negativamente sperimentato di cui alla recente, Corte cost., 5 marzo
2010, n. 82, in Fam. dir., 2010, 221, con nota di TOMMASEO.
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 73
IN LIBRERIA
In libreria
a cura dell’avv. MARIA LIMONGI
GILDA FERRANDO
Il matrimonio
Giuffrè Editore, 2015
Il volume è parte dell’opera “Trattato di diritto civile e commerciale”
già diretto da Antonio Cicu, Francesco Messineo, Luigi Mengoni e
continuato da Piero Schlesinger.
Il matrimonio è pubblicato nella
seconda edizione da Gilda Ferrando.
L’Autrice introduce il concetto di
matrimonio come fondamento
della famiglia esaminandone la
sua evoluzione storica, la disciplina costituzionale, i principi di
diritto europeo e approfondisce,
altresì, la questione relativa ai
rapporti personali e patrimoniali
tra i coniugi - dall’ancien régime al
codice civile del 1942 - alla luce
della riforma del diritto di famiglia del 1975 ed ancor di più della
legge n. 219/2012 in materia di filiazione.
74 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
Particolarmente interessante risulta la disamina delle problematiche relative alle unioni non coniugali e, dunque, le coppie dello
stesso sesso o di sesso diverso
nella recente giurisprudenza europea ed interna.
Brevi cenni sulla promessa di
matrimonio ovvero sulla sua efficacia non vincolante, sui doni
fatti a causa della promessa,
sulla restituzione degli stessi
nonché sull’obbligo di risarcimento dei danni e sul danno risarcibile.
Vengono, dunque, approfondite
le fasi che contraddistinguono il
matrimonio civile: dalle condizioni per contrarre matrimonio al
procedimento di formazione del
matrimonio (pubblicazioni, opposizioni e celebrazione).
L’Autrice analizza brevemente gli
aspetti caratterizzanti il matrimonio del cittadino italiano all’estero e quello dello straniero in
Italia nonché il matrimonio nelle
confessioni religiose non cattoliche.
Particolarmente interessanti e
ben approfonditi risultano i capitoli dedicati al matrimonio concordatario. Dopo un breve excursus storico, dal Concordato del
1929 all’Accordo del 1984 fino all’attuale sistema concordatario,
l’Autrice esamina il procedimento per l’attribuzione degli effetti civili al matrimonio e, dunque, le pubblicazioni, le opposizioni, la celebrazione e il regime
della trascrizione con particolare
riguardo agli impedimenti derogabili e inderogabili, le impugnazioni della trascrizione, la trascrizione tempestiva e la trascrizione
tardiva. Chiude il capitolo la sezione dedicata all’efficacia civile
delle sentenze ecclesiastiche di
nullità e il relativo procedimento
di delibazione ponendo l’accento
sui presupposti su cui si fonda il
riconoscimento delle sentenze
ecclesiastiche: la non contrarietà
ad altra sentenza italiana e la
pendenza di un giudizio dinanzi
al giudice italiano per la medesima controversia; la non contra-
rietà della sentenza ecclesiastica
al principio di ordine pubblico
nell’ambito del quale si approfondiscono i concetti di ordine
pubblico e specificità dell’ordinamento canonico, riserva mentale
e tutela dell’affidamento incolpevole, ordine pubblico e convivenza come coniugi.
L’ultima parte del volume è dedicata all’invalidità del matrimonio
civile: il matrimonio nullo e annullabile, l’inesistenza del matrimonio e il matrimonio putativo.
Vengono, dunque, analizzate le
cause di invalidità del matrimonio: la bigamia, l’incesto e il delitto sono le cause più gravi di
nullità per le quali è prevista la
più ampia legittimazione ad
agire; il matrimonio contratto dal
minore, dall’interdetto e dall’incapace; il matrimonio annullabile per vizio del consenso (dolo,
violenza ed errore) la cui legittimazione attiva spetta al solo coniuge il cui consenso è stato viziato; infine il matrimonio simulato. L’Autrice esamina, inoltre,
gli aspetti processuali e internazionalprivatistici dell’azione di
annullamento del matrimonio.
Infine, interessante risulta l’ultimo capitolo del volume che sviscera ed esamina approfonditamente gli effetti del matrimonio
invalido. In particolare, l’Autrice
esamina la disciplina degli effetti
del matrimonio invalido nei confronti del coniuge e dei figli, l’ambito di applicazione dell’art. 128
c.c., i diritti del coniuge in buona
fede, la responsabilità del coniuge in mala fede e del terzo
nonché il danno risarcibile.
ROGER FISHER
SCOTT BROWN
Troviamo un accordo
Nel lavoro come nella vita privata
è importante imparare a stabilire
rapporti sinceri, stabili e vantaggiosi per entrambe le parti coinvolte. Questo libro, scritto da due
esperti di negoziazione dell’Harvard Negotiation Project, analizza
con precisione e chiarezza tutti
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zioni nostre e altrui, a sviluppare
una mentalità libera e positiva, a
diventare un leader, un manager
e - soprattutto - una persona migliore.
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Il manager della negoziazione
gli aspetti delle relazioni interpersonali e, passando con disinvoltura dall’ambito internazionale a quello privato, ne mette in
luce le difficoltà. I due autori mostrano, ad esempio, come decenni di negoziazione fra Usa e
Urss le questioni tecniche si dimostrano superabili con relativa
facilità, mentre i problemi più insidiosi si manifestano su un altro
piano, quello della comunicazione carente, dei pregiudizi, dei
fraintendimenti… Esattamente
come accade a tutti noi nel momento in cui dobbiamo trovare
un accordo con qualcun altro,
ricco di aneddoti, di esempi pratici e di spunti di riflessione, questo manuale si rivela una guida
preziosa alla negoziazione in
grado di aiutarci a risolvere concretamente problemi di relazione
e di comunicazione a ogni livello.
GEORGE KOHLRIESER
La scienza delle negoziazione
Siamo al volante e proviamo un
improvviso moto di collera nei
confronti del ragazzo in motorino
che ci ha tagliato la strada. Un
collega non ricambia il nostro salut, e cominciamo a lamentarci
con gli altri di lui. Rimproveriamo
un dipendente davanti a tutti,
impedendogli di spiegare le sue
ragioni. Rispondiamo a una critica del capo attaccandolo e
dando la colpa a terzi. In partenza per un viaggio d’affari, non
riusciamo a reprimere il senso di
colpa per aver lasciato nostro figlio in lacrime sulla porta di casa
e ci sentiamo “genitori incapaci”.
In tutti questi casi non siamo che
ostaggi. Ostaggi di emozioni negative, di decisioni inadeguate, di
paure e insicurezze, vittime di
noi stessi o in balia di individui
privi di intelligenza emotiva. Per
questo un grande esperto di negoziazione come George Kohlrieser ha molto da insegnare a tutti,
non solo a chi si occupa professionalmente di trattative. La
prima delle sue regole è, per
molti, la più spiazzante: bisogna
affrontare sempre il conflitto. La
seconda spazza via un comodo
alibi: occorre smettere fin da subito di pensare come una vittima.
Ricco di storie vere e accuratamente documentato, La scienza
della negoziazione descrive i principi fondamentali cui ricorrere
per risolvere i conflitti di vario
genere, e illustra la necessità di
instaurare sempre un legame
emoticoi con l’avversario, sfruttare la forza del dialogo e della
trattativa, imparare a gestire il
proprio “occhio della mente”e capire appieno che il problema non
sta mai nella persona che abbiamo di fronte. Quello che tenete in mano è un libro diverso
da tutti. Insegna a gestire le emo-
La negoziazione non è, come diffusamente si crede, sinonimo di
“compromesso”. Non consiste in
macchinose pratiche di persuasione o, peggio ancora, di coercizione e non è frutto di reciproche
rinunce e concessioni che portano spesso a un grande impoverimento e allo scontento delle
parti implicate, in termini sia
economici sia relazionali. La negoziazione è un’attività strategica profondamente differente rispetto ad altre modalità di gestione delle trattative, indispensabile per le organizzazioni che
vogliano vantare una solida leadership interna, costruire relazioni esterne proficue e durature,
impattare positivamente sul
conto economico e sulle marginalità aziendali. Il processo sotteso a quest’attività è, tuttavia,
sempre il medesimo, a prescindere da cosa si stia negoziando,
da chi negozia e dal risultato che
si vuole ottenere. Il processo negoziale, se consapevolmente padroneggiato attraverso l’uso di
gennaio-marzo 2015 | Avvocati di famiglia | 75
IN LIBRERIA
una serie di tecniche, consente i
gestire con efficacia una trattativa e concluderla al meglio.
ROGER FISHER
WILLIAM URY
BRUCE PATTON
L’arte del negoziato
Tutti i giorni ci capita di negoziare, anche quando non ce ne
rendiamo conto. Si negozia con la
propria moglie o il proprio marito
su dove andare a cena e con il figlio sull’ora in cui deve rientrare
dalla discoteca. Il negoziato è il
mezzo fondamentale per ottenere dagli altri quello che vogliamo. In tutti i campi - dal la-
76 | Avvocati di famiglia | gennaio-marzo 2015
voro all’amore, dalla vita famigliare a quella sociale, dalla semplice spesa quotidiana all’acquisto di un’autoo di una casa - saper trattare significa ottenere,
vincere, avere ragione. Conoscere
le tecniche della trattativa è un
asso nella manica, un vantaggio
nella vita. Ecco perché questo libro è diventato un bestseller internazionale. Gli autori, docenti
di Harvard e tra i maggiori esperti
di quest’arte, hanno capito che le
stesse tecniche insegnate ai diplomatici e ai politici di professione potevano essere messe a
disposizione di tutti. Così è nata
l’idea di questo libro, destinato a
diventare un classico: uno strumento di studio nelle università
e un manuale utile e prezioso per
tutti i lettori.
GIANFRANCO DOSI
La negoziazione assistita
da avvocati
La negoziazione assistita da avvocati è stata introdotta e disciplinata dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 convertito con modificazioni nella legge 10 novembre
2014, n. 162 all’interno di un programma più generale di semplificazione e deflazione giudiziaria.
Il legislatore scommette sulla
professione forense attribuendo
agli avvocati compiti e competenze inedite per la soluzione di
controversie su diritti disponibili
con l’obiettivo di produrre cambiamenti significativi nel funzionamento della giustizia.
La valorizzazione dell’autonomia
negoziale coinvolge anche settori
in cui la nostra tradizione giuridica non aveva mai prima rinunciato al controllo pubblicistico,
come la separazione e il divorzio
che d’ora in avanti saranno possibili anche senza passare per il
tribunale.
Il libro aiuta ad affrontare questi
cambiamenti illustrando le novità e gli adempimenti previsti
per applicare correttamente la
nuova normativa.
Esclusiva per i soci, è uscito il secondo
quaderno della SScuola
cuola ddii fformazione
ormazione
ddell’Osservatorio
ell’Osservatorio ssul
ul ddiritto
iritto ddii ffamiglia
amiglia
ITINERARI LEGISLLA
ATIVI
La riforma della filiazione
Profili sostanziali e processuali
2° quaderno della Scuola di formazione
dell’Osservatorio sul diritto di famiglia
a cura di
Claudio Cecchella e Mauro Paladini
Alla legge n. 219 del 2012 è seguito il decreto legislativo n. 154 del 2013, con il quale è stata
data attuazione alla delega contenuta nel primo testo, portando il legislatore a compimento
la generale sistemazione e coordinamento delle norme del codice civile sullo status unitario di
figlio. Si è perciò reso opportuno un ripensamento dei contributi offerti in occasione del primo
Quaderno di commento e una più ampia espressione dei contributi con l’apporto di nuovi Autori sui profili sostanziali e processuali della riforma. Si sono così misurati con le nuove norme
e
Paladini, Renda, Al Mureden, Bardaro, per gli aspetti sostanziali, e Cecchella, Savi, Vecchio
e Paladini, per gli aspetti processuali, questi ultimi ancora bisognevoli di quella sistemazione e
coordinamento che invece ha contraddistinto i primi.
La Scuola dell’Osser vatorio e i curatori del volume offrono così a studiosi e operatori uno strumento di prima interpretazione critica e l’occasione di un dibattito.
Potete acquistare il volume inviando il coupon compilato al fax 050.7849830 o contattare
direttamente l’editore: tel. 388.9289273; [email protected]
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* Per ordini superiori a dieci volumi il prezzo di ogni singolo volume sarà di € 10,00