Il diritto di accesso alla luce del Codice dei contratti pubblici

Appalti & Contratti
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA
(3^ EDIZIONE, BOLOGNA, OTTOBRE – DICEMBRE 2009)
Titolo Tesi :
Il diritto di accesso alla luce del Codice dei contratti pubblici
Dott.ssa Antonella Pisapia
Dirigente del Servizio Contratti ed Appalti del Comune di Firenze
2
Autorizzazione alla consultazione dell’elaborato:
LA SOTTOSCRITTA, DOTT.SSA ANTONELLA PISAPIA AUTORIZZO LA
MAGGIOLI FORMAZIONE E CONSULENZA ALLA CONSULTAZIONE DEL
PRESENTE ELABORATO REDATTO QUALE TESI FINALE DEL CORSO
CORSO DI PERFEZIONAMENTO IN CONTRATTUALISTICA PUBBLICA 3^ EDIZIONE, TENUTOSI A BOLOGNA, NEL PERIODO OTTOBRE – DICEMBRE
2009.
FIRENZE, LI 25 GENNAIO 2010
(DOTT.SSA ANTONELLA PISAPIA)
3
1. Il diritto di accesso nell’ordinamento italiano ( art. 24 legge n. 241/90.. art.
22 L. n. 109/94 .. art. 10 DPR. N. 554/99)
Secondo una efficace definizione della dottrina, il diritto di accesso rappresenta
nel nostro ordinamento ed in quello Europeo, un “fondamentale precipitato
applicativo del principio di trasparenza”1.
La definizione trova un immediato riscontro nella legge n. 241/90, secondo la
quale l’accesso costituisce “principio generale dell’attività amministrativa al fine di
favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza”
2
ed
attiene “ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che
devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117 secondo
comma, lett. m) della Costituzione” 3.
Le modifiche introdotte dapprima con la legge n. 15/2005 e di seguito con la legge
n. 69/2009, hanno portato a compimento un percorso normativo e giurisprudenziale,
teso a riconoscere come l’accesso rappresenti uno dei principali strumenti attraverso i
quali
i
soggetti,
titolari
di
posizioni
giuridiche
soggettive
riconosciute
dall’ordinamento giuridico ed in qualsiasi modo incise dall’azione amministrativa,
possono trovare tutela. Accesso inteso come strumento che consente al destinatario
dei provvedimenti amministrativi di verificare se la Pubblica amministrazione, nella
fattispecie che lo interessa, abbia
perseguito il pubblico interesse attraverso il
corretto contemperamento di tutti gli interessi in gioco. L’accesso, dunque, insieme
agli altri strumenti di partecipazione, rappresenta uno dei sintomi più evidenti del
cambiamento dei rapporti tra Pubblica Amministrazione e soggetti amministrati.
Quest’ultima, pur nel rispetto delle prerogative sue proprie, non è più ( o, meglio,
non è più soltanto) il soggetto che autoritariamente impone le sue decisioni al
1
Così, Caringella F., “Manuale di diritto Amministrativo, 2009, DiKe Giuridica Editrice, pagg. 922 e ss.
Cfr. art. 22 secondo comma Legge n. 241/90.
3
Cfr. art. 29 comma 2-bis Legge n. 241/90.
2
4
cittadino nel perseguimento del superiore interesse pubblico, bensì è “soggetto che si
confronta” con il privato, su di un piano di sostanziale parità4 e che deve improntare
la sua azione, non soltanto ai principi costituzionali di legalità, buon andamento ed
imparzialità, ma anche a principi di “trasparenza” e “pubblicità” come presidi della
correttezza della gestione della cosa pubblica.
Questo percorso avviato negli anni ’90 ha oggi raggiunto la massima dimensione
sotto la spinta anche della Comunità Europea da sempre ispirata a principi che
enfatizzano il rispetto delle prerogative degli Amministrati come coessenziali al buon
andamento dei pubblici Uffici.
Ed è in questo quadro normativo che l’accesso è diventata regola generale rispetto
ad un passato in cui determinati atti potevano essere resi pubblici solo se vi era una
specifica normativa che lo consentiva5 - 6.
Ed è mutato radicalmente lo stesso
atteggiamento degli amministrati che, acquisita la consapevolezza delle facoltà e
prerogative offerte dall’ordinamento nazionale ed europeo, si accostano alla Pubblica
Amministrazione pretendendo che la stessa renda evidenti i meccanismi decisionali
che determinano la scelta finale che incide nella sfera giuridica degli stessi.
In questo mutato quadro normativo e culturale deve essere letta la disposizioni di
cui all’art. 13 del Codice dei Contratti Pubblici che detta una disciplina di carattere
speciale rispetto a quella generale contenuta nella legge 241/90.
4
“Parità” intesa in senso sostanziale, nel senso di lealtà, correttezza e trasparenza degli strumenti
pur quando la PA esercita le sue potestà di diritto pubblico.
5
Chieppa R. e Lopilato V., “Studi di diritto amministrativo”, 2007, Giuffrè Editore, passim.
A fini meramente esemplificativi, l’art. 25 della L. n. 816/1985 recante norme sullo status degli
amministratori locali, che prevede il diritto dei cittadini di visionate tutti i provvedimenti adottati dai Comuni,
dalle Province, dai Consigli Circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, dalle unità sanitarie
locali, dalle Comunità Montane; ed ancora, l’art. 9 della legge n. 1150/1942 e l’art. 10 della legge n.
765/1967, che prevedono il diritto da parte di chiunque vi abbia interesse, di visionare gli atti di progetto del
piano regolatore e di prendete visione della licenza edilizia dei relativi elaborati di progetto; Infine, ma non
ultimo la disposizione di cui all’art. 7 della Legge n. 142/90 – oggi trasfuso pressoché immutato nell’art. 10
del TUEl – secondo cui gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici.
6
5
2. L’art. 13 del D.lgs. n. 163/2006 come crocevia di interessi pubblici e privati.
L’art. 13 del Codice dei Contratti pubblici rappresenta la sintesi di tutta la
normativa nazionale ed europea in materia di accesso, riproponendo disposizioni già
dettate dalla Legge Merloni7 e dal correlato Regolamento di attuazione8, e
raccogliendo le sollecitazioni provenienti dagli arresti della giurisprudenza
amministrativa e dalla disciplina comunitaria9 in materia.
La norma, nelle intenzioni del Legislatore, intende disciplinate tutta la materia
della accessibilità agli atti ed ai documenti più rilevanti nelle fasi di formazione ed
esecuzione dei contratti pubblici, ponendosi come
“una sorta di microsistema
7
Art 22 L. n. 109/1994 Accesso alle informazioni.
[“1. Nell'àmbito delle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni di cui alla presente
legge è fatto tassativo divieto all'amministrazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o realizzatore,
in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di
rendere in qualsiasi altro modo noto:
a) l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza
del termine per la presentazione delle medesime;
b) l'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei
casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima
della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero
del soggetto individuato per l'affidamento a trattativa privata.
2. L'inosservanza del divieto di cui al presente articolo comporta per i pubblici ufficiali o per gli
incaricati di pubblici servizi l'applicazione dell'articolo 326 del codice penale”.
8
Art.10. DPR n. 554/1999 Accesso agli atti.
[“1. Ai sensi dell'articolo 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sono sottratte all'accesso le relazioni
riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell'impresa”]
9
Articolo 6 Direttiva 2004/18/CE Riservatezza.“Fatte salve le disposizioni della presente direttiva, in
particolare quelle relative agli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e di informazione
dei candidati e degli offerenti, previsti rispettivamente all'articolo 35, paragrafo 4, e all'articolo 41, e
conformemente alla legislazione nazionale cui è soggetta l'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima non
rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate; tali informazioni
comprendono in particolare segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte”.
Art 35 Direttiva 2004/17/Ce
Comunicazione delle specifiche tecniche.
1. Gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati alla concessione di
un appalto e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture,
di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di
avvisi periodici indicativi ai sensi dell'articolo 41, paragrafo 1.
2. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici
interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti.
6
normativo (…) all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n.
241/1990”10.
D’altra parte la L. n. 15/2005, che pure ha così profondamente inciso la disciplina
generale sull’accesso contemplata nella legge sul procedimento, aveva ancora una
volta bypassato lo specifico settore degli appalti, non lasciando altra scelta che quella
di affidare alla legislazione di settore il compito di evidenziare e contemperare le
esigenze di accessibilità e riservatezza che permeano le varie fasi di formazione dei
contratti pubblici.
Ed è lo stesso art. 13 al comma 1 che chiarisce i rapporti tra normativa generale e
normativa
speciale
laddove
evidenzia
espressamente
che
“salvo
quanto
espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle
procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici(..) è disciplinato dalla
legge 7 agosto 1990, n. 241”.
La scelta di dettare una disciplina di carattere speciale – e come tale da applicare
secondo canoni di stretta interpretazione - nell’ambito dell’affidamento dei contratti
pubblici, rappresentava una esigenza pressoché imprescindibile per la diversità degli
interessi tutelati nella materia specifica, rispetto a quelli sottesi alla disciplina
generale sul procedimento. Rispetto alla normativa contenuta negli artt. 22 e ss della
legge n. 241/90, infatti, il Codice De Lise ha dovuto offrire una sintesi equilibrata di
una molteplicità di interessi pubblici e privati.
Il primo interesse pubblico tutelato è quello alla trasparenza, efficienza ed
efficacia dell’azione amministrativa. Da una parte, infatti, la possibilità di accesso
agli atti di gara rappresenta la garanzia della correttezza dell’agire amministrativo;
dall’altra, l’esercizio differito dell’accesso, garantisce anche che la Pubblica
Amministrazione possa portare a compimento in maniera efficiente la procedure
senza gravose e spesso defatiganti richieste di accesso da parte delle imprese.
10
Cfr. Cons. di Stato Sent. N. 6121/2008.
7
Il secondo interesse tutelato è quello alla trasparenza delle operazioni di gara
sotto il profilo della
genuinità della concorrenza, da intendersi in senso
comunitario come strumento affinché si realizzi, senza distorsioni, la circolazione di
beni e servizi
11
su tutto il territorio europeo. E, dunque, intesa non come interesse
proprio dell’Amministrazione a che la stessa riesca a “strappare”le offerte più
vantaggiose sul mercato, bensì come strumento di tutela del mercato stesso12.
Il terzo interesse tutelato è quello, di natura squisitamente privatistica, alla
conoscenza degli atti e dei documenti di gara, necessario agli operatori economici
per la tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive lese dalle decisioni della
P.A.
Infine, ma non ultimo, l’interesse, anch’esso di natura privatistica,
alla
riservatezza di tutte le informazioni che possano essere qualificate in termini di
segreti tecnici o commerciali13.
2.1 – L’ossatura della norma – i casi di differimento ed i casi di divieto
temporaneo o permanente
La norma in esame, dopo aver al primo comma creato un sistema chiuso di norme
generali ed eccezionali, che devono essere applicate ogni qualvolta vi sia una
richiesta di accesso agli atti inerenti una gara di appalto, prosegue con un sistema che
disciplina dapprima il differimento e di seguito l’esclusione del diritto di accesso e di
ogni altra forma di divulgazione, sulla base della tipologia di atto e della procedura di
affidamento.
11
“Circolazione di beni e servizi” che – ricordiamo – rappresenta una delle libertà fondamentali
del Trattato UE.
12
Come chiarito dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici nella determinazione n. 25 del
2000, con il differimento del diritto di accesso, il legislatore ha salvaguardato la genuinità della
concorrenza, ossia la libera circolazione di beni e servizi sul mercato che si ottiene attraverso
misure che impediscono accordi fraudolenti tra le imprese, capaci di produrre effetti distorsivi
della concorrenza.
13
Giudernella C., “Il Codice dei contratti pubblici – Commento al D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163 2007, Edizione Simone, pagg. 65 e ss.
8
2.1.1
– Il differimento del diritto di accesso
La previsione del differimento per l’esercizio del diritto di accesso (già previsto
dall’art. 22 della L. n. 109/94) rappresenta una diretta applicazione del principio di
cui all’art. 24 quarto comma della legge n. 241/90, secondo il quale “l’accesso ai
documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al
potere di differimento”.
Schematizzando - e fatta salva la disciplina prevista dal Codice per gli appalti
segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza - l’art. 13 secondo
comma disciplina i seguenti casi di differimento:
Casi di differimento del diritto di accesso
Art.13 comma secondo
TIPO DI PROCEDURA
lett.a)
Procedure aperte
OGGETTO RICHIESTA DI ACCESSO
DIFFERIMENTO:
- Elenco dei soggetti che hanno presentato
offerte
Fino alla Scadenza del termine
per la presentazione delle offerte
lett. b)
Procedure
ristrette
e
negoziate
ed
ipotesi di gara
informale
lett. c)
lett.
bis)14
- Elenco dei soggetti che hanno fatto
richiesta di invito,
- Elenco soggetti che hanno segnalato il
proprio interesse,
- Elenco dei soggetti che sono stati invitati a
presentare offerte,
- Elenco dei soggetti che hanno presentato
offerte
- Offerte
c
In tutti i tipi di
procedure
- Procedimento di verifica dell’anomalia
dell’offerta
Con
l’unica
eccezione
rappresentata da quei soggetti la
cui richiesta di invito sia stata
respinta, per i quali il
differimento è più limitato e
potranno accedere a tali elenchi
dopo la comunicazione ufficiale
da parte delle stazioni appaltanti
dei nominativi dei candidati da
invitare.
Fino alla Approvazione
dell’aggiudicazione
Fino alla aggiudicazione
definitiva
Con la puntuale elencazione delle ipotesi di differimento, il legislatore ha
effettuato una analitica e pressoché esaustiva disamina del momento a partire dal
14
La lettera “c bis” è stata aggiunta dall’art. 2 del D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152.
9
quale l’esercizio del diritto di accesso non può più influire negativamente sulla
regolarità della procedura di gara.
Per comprendere la ratio delle diverse ipotesi occorre ricostruire l’interesse
tutelato e sotteso dalla norma. Ad esempio il differire, nelle procedure aperte,
l’accessibilità dell’elenco dei soggetti che hanno presentato offerta fino alla scadenza
del termine di presentazione delle stesse, risponde alla chiara esigenza di evitare che
possano esservi degli accordi fraudolenti tra gli operatori economici con chiari effetti
distorsivi sulla concorrenza e sul mercato. Ad analoga esigenze risponde l’ipotesi di
cui alla lett. b). Viceversa, il differimento fino alla comunicazione ufficiale dei
nominativi da invitare, per gli operatori economici la cui richiesta di invito sia stata
respinta ( art. 13/II lett. b, ultimo capoverso) contempera l’interesse dei soggetti
esclusi alla conoscibilità degli atti per la tutela delle proprie ragioni in giudizio con la
già evidenziata esigenza di evitare accordi illeciti tra le imprese.
Viceversa le ipotesi di cui alle lettere c) e c-bis) sembrano rispondere ad una
esigenza di tutela propria dell’Amministrazione che, nei delicati momenti della
valutazione delle offerte e della valutazione dell’anomalia delle stesse, non deve
essere intralciata né in nessun modo influenzata da richieste di accesso da parte degli
operatori. Con ciò garantendo che l’azione dell’Amministrazione sia il più possibile
asettica e libera da condizionamenti.
Fino allo spirare dei termini ultimi di differimento, è vietata ogni forma di
comunicazione a terzi o di divulgazione, pena per i pubblici ufficiali o per gli
incaricati di pubblici servizi l’integrazione della fattispecie di reato di cui all’art. 326
del Codice Penale15.
15
Art. 326 C.P. Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio.
“Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle
funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie d'ufficio, le quali debbano
10
2.1.2. – Casi di esclusione del diritto di accesso.
L’art. 13 quinto comma disciplina i casi di esclusione dall’accesso per i seguenti
atti:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a
giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata
dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di
regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per
la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle
domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
La previsione di cui alla lett. a) ovvero l’inaccessibilità di quelle informazioni che
costituiscano “segreti tecnici o commerciali”, rappresenta una diretta trasposizione
nell’ordinamento italiano di previsioni contenute nelle direttive del 2004.
rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre
anni.
Se l'agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.
Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un
indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie d'ufficio, le quali debbano rimanere
segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad
altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della
reclusione fino a due anni”.
11
Come già evidenziato, l’interesse tutelato dalla previsione di inostensibilità è
quello squisitamente privato degli operatori economici di non rendere accessibile
quella documentazione tesa a rivelare il know-how industriale o commerciale
raggiunto. La norma intende evitare che l’esercizio del diritto di accesso si trasformi
da strumento che garantisce la piena tutela delle ragioni dei soggetti che non siano
riusciti ad aggiudicarsi una commessa pubblica, in vero e proprio strumento di
“spionaggio industriale” con possibilità di giovarsi indebitamente sul mercato di
quanto conosciuto in ragione dell’accesso.
A ben vedere, tuttavia, la perentorietà della disposizione contenuta nella lettera
a)16 viene immediatamente temperata dalla disposizione di cui al successivo sesto
comma secondo il quale “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è
comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in
giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto
nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La ragione del temperamento del divieto di accesso dinanzi alle esigenze di
difesa, è assolutamente comprensibile. Come chiarito dalla giurisprudenza
maggioritaria, con la partecipazione ad una gara l’offerta tecnico- progettuale
fuoriesce dalla “sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della
valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate dagli altri concorrenti”17.
Ne consegue che l’impresa non aggiudicataria ha un interesse qualificato ad accedere
alle offerte presentate dagli altri concorrenti in vista della tutela delle proprie ragioni.
Il diritto alla riservatezza, pertanto, pur rappresentando un limite al diritto di accesso,
inevitabilmente recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un
16
17
E di quella contenuta nella successiva lettera b).
Così, ex multis Cons. di Stato, sez. VI, 07/06/2006, n. 3418
12
interesse giuridico e nei limiti in cui esso è necessario per la difesa di
quell’interesse18.
A differenza delle altre ipotesi di divieto di accesso, nelle quali la stazione
appaltante è semplicemente onerata di una interpretazione coerente con il dettato
normativo, nella fattispecie
in commento residua in capo alla pubblica
amministrazione un ambito, seppur limitato, di discrezionalità
sulle modalità
operative necessarie per garantire l’accesso nel rispetto delle manifestate esigenze di
riservatezza da parte delle imprese. Non si tratta dunque di verificare l’an del diritto
di accesso, già risolto a monte dal legislatore in senso favorevole a questo, ma di
verificare eventualmente il quomodo
che garantisca
un contemperamento tra
l’esigenza di riservatezza degli operatori economici e l’esigenza di piena conoscibilità
degli atti da parte di coloro che intendano difendere in giudizio la propria legittima
aspettativa all’aggiudicazione.
La disposizione è ben più articolata di quanto prima facie possa sembrare.
Dal punto di vista oggettivo, la limitazione al diritto di accesso può operare solo
con riferimento alle informazioni fornite dalle imprese nell’ambito delle offerte
ovvero a giustificazione delle stesse che costituiscano, secondo comprovata e
motivata dichiarazione dell’offerente medesimo segreti tecnici o commerciali.
Pertanto, non ogni aspetto tecnico dell’offerta ( o delle giustificazioni a corredo
della stessa) può essere considerato riservato, ma solo quelle parti che siano in grado
di svelare quel bagaglio unico ed innovativo di conoscenze ed esperienze acquisito
dall’impresa. Il riferimento alla “comprovata” e “motivata” dichiarazione
dell’offerente, rappresenta una immediata indicazione del legislatore sulle modalità
operative che la P.A. deve porre in essere qualora vi sia una richiesta di accesso che
riguardi l’offerta tecnica e/o le giustificazioni. Occorre che venga necessariamente
18
Cons. di Stato, sez. VI, 07/06/2006, n. 3418; conformemente Cons. di Stato, Ad. Plenaria n. 5
del 04/02/1997; Cons. di Stato, IV sez., 24/03/1998 n. 498; Cons. di Stato, V sez.., 22/06/1998, n.
923.
13
coinvolto il soggetto interessato affinché evidenzi se nell’offerta presentata
all’Amministrazione, e come tale uscita dalla sfera di dominio dell’impresa stessa,
siano contenute informazioni tali da costituire segreto industriale o commerciale. Tle
dichiarazione, ci dice la norma, deve essere comprovata e motivata. L’utilizzo di
queste espressioni induce a ritenere che l’Amministrazione non debba acriticamente
farsi scudo dell’eventuale opposizione generica ed omnicomprensiva dell’impresa
controinteressata, per negare l’accesso. Il responsabile del procedimento, pertanto,
dovrà verificare non solo che l’opposizione manifestata sia motivata e circostanziata,
ma anche spingersi a valutare se quegli aspetti qualificati come segreti commerciali
non siano effettivamente tali19. E, nel caso in cui effettivamente, mediante l’apporto
collaborativi dell’impresa, vengano evidenziati aspetti riservati e legittimamente
sottraibili all’accesso, dovrà limitare l’accesso solo a quelle parti mediante omissis
e/o altre modalità idonee di schermatura.
Dal punto di vista meramente operativo, nel silenzio sulle modalità di
coinvolgimento del controinteressato, appare assolutamente rispettoso della disciplina
codicistica che rinvia per quanto non espressamente previsto alla disciplina generale
sul procedimento amministrativo, utilizzare lo strumento offerto dall’art. 3 del D.P.R.
12 aprile 2006, n. 18420 ossia la notifica al controinteressato della richiesta di accesso
e la concessione di un congruo termine21per la manifestazione di eventuali motivate
opposizioni.
19
Sul punto, ex multis, Tar Campania, Napoli, sez. V, 10 ottobre 2008, n. 14691; Cons. di Stato,
sez. VI, 07/06/2006, n. 3418.
20
DPR. 12 aprile 2006, n. 184 “Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai
documenti amministrativi”
21
Il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione inviata a mezzo di raccomandata a.r.
può ritenersi assolutamente congruo, salvo che l’entità e la complessità della procedura di appalto
siano tali da consigliare l’attribuzione di un termine più ampio.
14
Dall’altra, visto il tenore del sesto comma dell’art. 13, l’Amministrazione dovrà
non solo verificare la legittimazione22 del soggetto che richiede l’accesso, ma anche
limitare l’accesso alle informazioni effettivamente pertinenti, ossia a quelle che
l’amministrazione stessa ha posto concretamente a base delle proprie decisioni. In
altre parole dovrà effettivamente verificare l’utilità della richiesta nell’economia di
quella procedura di gara. Si pensi ad esempio ad aspetti dichiarati segreto tecnico
dall’aggiudicataria e che non siano stati oggetto di valutazione da parte della
Commissione perché esclusi dagli aspetti soggetti a valutazione comparativa sulla
base della lex specialis.
E’ infine utile accennare all’ormai completo superamento di quel orientamento
che, in caso di presenza di ragioni antagoniste di riservatezza ed accesso per la tutela
in giudizio, riteneva di poter contemperare le contrapposte esigenze, limitando
l’accesso alla sola visione, con esclusione dell’estrazione di copia.
L’orientamento, che si basava sulla ormai superata distinzione tra visione e copia
contenuta nell’art. 24 della L. n. 241/90, oggi è stato pressoché definitivamente
abbandonato dalla giurisprudenza amministrativa23 che rivendica viceversa
l’unitarietà del diritto di accesso e l’inconsistenza di una tutela della riservatezza che
venga affidata alla sola visione ritenuta sufficiente a scongiurare i paventati rischi di
spionaggio industriale24.
22
Sono chiaramente legittimati all’accesso agli atti di gara tutti coloro che possono dimostrare che
gli atti della procedura di affidamento sono idonei a dispiegare effetti diretti e/o indiretti sulle
posizioni giuridiche soggettive di cui sono titolari. In altre parole hanno sicuramente titolo
all’accesso tutti i partecipanti alla gara, a prescindere dall’effettiva posizione in graduatoria. Allo
stato, infatti, dell’attuale orientamento della giurisprudenza amministrativa, anche il soggetto non
proficuamente collocato in graduatoria, può avere interesse al ricorso sotto il profilo della totale
rinnovazione della gara. Dubbio, viceversa, ancorché vi siano aperture della giurisprudenza e della
dottrina in tal senso, che siano legittimati all’accesso soggetti che non hanno partecipato, ma che
abbiano manifestato la propria aspirazione a contrarre con la PA sulla base dell’attività economica
esercitata. Prevale sull’argomento la tesi secondo cui tali soggetti non sono titolari di quella
posizione differenziata e qualificata che lo legittima all’accesso.
23
Ma ancora “vivo” nelle convinzioni di alcune stazioni appaltanti.
24
Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 19/10/2009, n. 6393; Tar Bari, sez. I, 05 fennraio 2007, n. 337. Cfr
altresì Corte di Giustizia delle Comunità Europee , sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06.
15
Laddove, pertanto, l’impresa interessata non abbia manifestato alcun interesse
alla non divulgazione e/o ostensione della propria offerta tecnica, verificata la
pertinenza della richiesta e la legittimazione del soggetto richiedente, la stazione
appaltante è tenuta a garantire l’accesso, senza alcun limite dal punto di vista delle
modalità di esercizio del diritto stesso.
Quanto alla previsione di cui alla lettera b), il legislatore rinvia l’individuazione
di ulteriori casi di esclusione ad altre fattispecie contemplate dall’emanando
Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici25.
In ordine alla preclusione all’accessibilità dei pareri legali occorre fare alcune
precisazioni alla luce degli “approdi” della giurisprudenza amministrativa.
I pareri esclusi dall’accesso sono solo quelli acquisiti dalle stazioni appaltanti per
la soluzione di liti potenziali o in atto, ossia quelli resi nell’ambito di valutazioni sulla
proponibilità o sulla conduzione di una azione giudiziaria e non quelli acquisiti nel
corso del procedimento e che abbiano poi integrato i presupposti o abbiano sostenuto
la motivazione dell’atto infraprocedimentale o finale. In altre parole, secondo la
giurisprudenza, i pareri legali resi nei confronti della Pubblica Amministrazione sono
accessibili allorché si collochino in una fase endoprocedimentale e prodromica
all’emissione di un provvedimento amministrativo e non quando il parere sia
riferibile a situazioni contenziose o preparatorie di una controversia in ossequio
all’esigenza della tutela della difesa. Particolarmente chiara sull’argomento la
massima giurisprudenziale secondo cui “ai fini dell'opposizione del segreto
professionale alle istanze di accesso agli atti, ai sensi dell'art. 24, comma 1, L. 7
25
Lo schema di regolamento attuativo stabilisce la non ostensibilità della relazione di “sintesi
dell’andamento e dello sviluppo dei lavori con l’indicazione delle eventuali riserve e la menzione
delle eventuali transazioni e accordi bonari intervenuti, nonché una relazione riservata relative
alle riserve dell’esecutore non ancora definite”; la relazione del responsabile del procedimento in
cui “esprime parere motivato sulle domande dell’esecutore per le quali non siano intervenuti la
transazione di cui all’articolo 239 del Codice o l’accordo bonario di cui all’art. 240 del Codice”.
Nonché “le eventuali relazioni sulle riserve e sulle richieste formulate dall’esecutore nel
certificato di collaudo”.
16
agosto 1990, n. 241 e dell'art. 2 D.P.C.M. 26 gennaio 1996, n. 200 (Regolamento
recante norme, per la disciplina di categorie di documenti formati o comunque
rientranti nell'ambito delle attribuzioni dell'Avvocatura dello Stato sottratti al diritto
di accesso) , occorre distinguere fra pareri legali resi in relazione a contenziosi
(sottratti al diritto di accesso) e pareri legali che rappresentano, anche per effetto
di un richiamo esplicito nel provvedimento finale, un passaggio procedimentale
istruttorio di un procedimento amministrativo in corso; solo il primo tipo di pareri,
infatti, è sottratto all'accesso, in quanto non è la sola natura dell'atto a giustificarne
la
segretezza,
ma
la
funzione
che
l'atto
stesso
svolge
nell'azione
dell'amministrazione”. (così TAR Lazio Roma, sez. III, quater 27/08/2008, n. 7930;
conforme TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 26 gennaio 2007, n. 38 ).
Alla luce di quanto sopra ed alla specifica tutela che l’ordinamento accorda al
segreto professionale, la disposizione in commento deve essere ragionevolmente
interpretata nel senso che, sono sottratti all’accesso gli scritti defensionali in genere,
che possano in qualche modo rivelare la strategia processuale che la parte intende
assumere, non essendo la stessa tenuta a rivelare ad alcun soggetto gli argomenti in
base ai quali intende confutare le pretese avversarie e non anche i pareri legali resi
nell’ambito di un procedimento amministrativo26.
Per quanto riguarda le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo
di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto, il
legislatore ha riproposto la previsione contenuta nell’art. 10 del DPR. N. 554/1999
che
escludeva
espressamente
l’ostensibilità
delle
relazioni
qualificandole
espressamente come riservate.
26
Cfr. ex multis TAR Lazio, Roma, sez. III, 14/04/2008, n. 3115 – sull’accessibilità degli scritti defensionali
resi dai legali dopo la chiusura dell’arbitrato; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 18/01/2007 n. 43; Cons. di Stato,
sez. V , 02/04/2001, n. 1893.
17
Sull’argomento si sono confrontati per molto tempo due orientamenti
giurisprudenziali contrastanti: la tesi favorevole27 all’accessibilità delle relazioni
basava il suo assunto sulla qualificazione delle relazioni riservate quali atti interni al
procedimento di accordo bonario; la tesi contraria28 sottolineava, invece, come
l’intento del legislatore fosse quello di impedire la diffusione delle relazioni al di
fuori delle amministrazioni alle quali sono indirizzate, in quanto attinenti ad una
controversia in atto o anche solo potenziale tra l’amministrazione e l’appaltatore
concernente l’esecuzione del contratto.
Complice la modifica legislativa apportata all’art. 32bis della L. n. 109/94 che
aveva espunto la qualifica di “riservate” per tali relazioni, il Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana, ebbe modo di rimettere la questione
all’Adunanza Plenaria che si pronunciò con la sentenza 13 settembre 2007, n. 11
nel senso del permanere, stante la modifica legislativa a suo tempo introdotta nella
legge Merloni, del carattere riservato e dunque non accessibile delle relazioni, anche
dopo che sia venuta meno la possibilità dell’accordo bonario.
Le predette relazioni, infatti, “mantengono la loro caratteristica di strumento di
tutela dei propri interessi, del quale l’amministrazione dispone nell’eventuale
contenzioso che l’appaltatore intenda instaurare per il riconoscimento delle riserve e
per il pagamento del prezzo integrale dell’opera. La conoscenza indiretta che
l’appaltatore possa eventualmente acquisire del contenuto delle relazioni tramite il
proprio rappresentante in seno alla Commissione per l’accordo bonario, non
equivale certo alla disponibilità materiale dei relativi documenti che caratterizza e
qualifica il diritto di accesso”. Ed ancora “nel vietare l’accesso ed ogni altra forma
di divulgazione, l’art. 13 del D.lgs. 163/2006 equipara le relazioni del direttore dei
lavori e del collaudatore ai <<pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti
27
Cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 11/12/1996, n. 1744, Cons. di Stato, sez. IV, 10 dicembre 1998, n.
1771,Cons. di Stato, sez. IV, 27 aprile 1999, n. 743.
28
Cfr. Cons. di Stato, sez. V, 15 aprile 2004, n. 2163.
18
all’applicazione del presente Codice >> anch’essi non ostensibili, perché riferiti ad
un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore e investiti dalle stesse esigenze
di riservatezza che tutelano le ragioni di ordine patrimoniale della stazione
appaltante”29.
La scelta del Codice in ordine alle relazioni riservate, persegue dunque la duplice
finalità di evitare che il perfezionamento dell’accordo bonario possa in qualunque
modo essere compromesso e condizionato e che, in caso di impossibilità di
addivenire allo stesso, che l’Amministrazione possa veder compromessa la possibilità
di spendere tutte le chance difensive nel successivo contenzioso dinanzi al Giudice
Ordinario, avendo già rivelato alla controparte tutti gli elementi ed i percorsi
motivazionali ed argomentativi che intendeva utilizzare a sostegno delle proprie
ragioni.
3. Alcune considerazioni sul diritto di accesso alla luce della Direttiva
2007/66/CE
così come recepita nello schema di decreto legislativo di
recepimento
Al di là delle innumerevoli problematiche applicative e delle questioni ancora aperte in
materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, è
doveroso segnalare come il legislatore italiano, in sede di schema di recepimento della
Direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, si sia preoccupato, nell’ambito di misure
volte al miglioramento delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli
appalti pubblici, di dettare anche una disposizione sull’accesso informale ad alcuni atti
della procedura. Secondo l’emanando schema di decreto, infatti, l’art. 79 si arricchisce
del comma ottavo secondo il quale “fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti
dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti
oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo, è consentito entro dieci giorni
29
Tarantino L. “Il divieto di accesso alle relazioni del direttore dei lavori e del collaudatore”
commento di Luigi Tarantino a Ad. Plenaria n. 11/2007, Riv. Urbanistica e Appalti n. 1/2008,
pagg. 77 e ss
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lavorativi dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione
ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di
ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai
sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i
quali l'accesso è vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere
esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario
in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio”.
La disposizione di recepimento, intende garantire un accesso informale senza previa
richiesta scritta di tutti gli atti per i quali è previsto un onere di comunicazione d’ufficio
da parte della Stazione appaltante. Per tali atti, è evidente che si possa prescindere da
formalità sia in sede di richiesta che di ammissione all’accesso. Di dubbia utilità,
viceversa, che nelle comunicazioni che la stazione appaltante deve fare d’ufficio, siano
preventivamente indicati se vi siano atti per i quali l’accesso è vietato o differito. Salvo i
casi in cui è manifestamente escluso che vi siano problemi di segreto industriale o
commerciale30 è evidente che le stazioni appaltanti arricchiranno le loro comunicazioni di
contenuti meramente ripetitivi di quanto stabilito dall’art. 13.
E’ abbastanza impensabile, infatti, che le stazioni appaltanti (specie di grandi dimensioni)
possano effettuare per ogni procedura di aggiudicazione una disamina preventiva di tutti i
contenuti che possano rappresentare, ad esempio casi di segreto industriale o
commerciale. Tale preventiva analisi, peraltro, risulterebbe priva di qualsiasi utilità,
laddove l’ordinamento imponga (come effettivamente impone) di effettuare tali verifiche
in contraddittorio con il controinteressato.
Firenze, li 25 gennaio 2010
Dott.ssa
30
Si pensi ad esempio ad una forniture di prodotti a catalogo.
Antonella
Pisapia
20
Bibliografia
Alesio M.
“Accesso agli atti di gara: la giurisprudenza nazionale non si
conforma agli indirizzi comunitari” in La Gazzetta degli Enti
Locali 11/11/2009.
Caringella F.
“Manuale di diritto Amministrativo, 2009, DiKe Giuridica
Editrice, pagg. 922 e ss.
Caringella F. e Tarantino L.
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Caringella F.
“Lezioni
e
sentenze
di
Diritto
amministrativo”,2008,
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Giuridiche Simone, pagg. 75-84.
Rusconi G.,
“Codice Appalti” a cura di Giuseppe Rusconi, 2010; Utet, passim.
Tarantino L.
“Il divieto di accesso alle relazioni del direttore dei lavori e del
collaudatore” commento di Luigi tarantino a Ad. Plenaria n.
11/2007, Riv. Urbanistica e Appalti n. 1/2008, pagg. 77 e ss