1. ORDINAMENTO
GIURIDICO
1
Filosofia del diritto
e significato
del termine “diritto”
2
CHE COSA È IL DIRITTO?
Pluralità di risposte
Impossibile riconduzione ad unità
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
3
FILOSOFIA DEL DIRITTO
Scienza che studia il problema
Kant: I giuristi sono sempre intenti a definire il proprio
concetto di diritto
Esistono molteplici teorie che tentano di ricostruire il
significato del termine, tra cui:
teorie normative
teorie istituzionali
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
4
TEORIE NORMATIVE
Diritto = sistema di comandi
Prevale il profilo della struttura del diritto
Non guarda ai rapporti interindividuali ma ai rapporti
che ogni singolo ha direttamente con la norma
Prevalenza del diritto statuale
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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TEORIE ISTITUZIONALI
Maggiore attenzione alla funzione anziché alla
struttura
Infinite varianti in cui si esprime
Può porsi come mediazione fra un sistema chiuso
che è irrealizzabile e un non «sistema»
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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RISPOSTA PRAGMATICA
Diritto come necessità di ogni comunità organizzata
L’esistenza quotidiana di tutti noi si intreccia
continuamente con il diritto che condiziona le più
diverse operazioni e situazioni di cui ogni giorno
siamo protagonisti
Es.: Il signor Rossi
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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VARIE ACCEZIONI
IN CUI È USATO IL TERMINE DIRITTO
Nel linguaggio comune, i termini diritto, legge, norma, ordinamento
sono spesso utilizzati come sinonimi.
Esempi:
Diritto in senso oggettivo: “Il diritto italiano è fondato…” (sinonimo di
ordinamento giuridico, dunque, “complesso di regole vigenti in un
determinato luogo e momento storico”. Relatività e storicità del diritto)
Diritto come sistema di garanzie: Stato di diritto (qualificazione di un
sistema di potere, ad es. contrapposto allo Stato assoluto)
Diritto in senso soggettivo: come espressione di titolarità di poteri,
obblighi e facoltà
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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DIVERSITA’
DEL LINGUAGGIO TECNICO
Nel linguaggio giuridico, invece, ciascuno di essi assume
un significato diverso
Diritto: insieme dei principi e delle regole che si traggono attraverso
l’interpretazione e l’applicazione delle norme
Norma: regola caratterizzata dalla giuridicità
Legge: testo legislativo
Ordinamento giuridico: pluralità di norme che formano un insieme
unitario e e ordinato. Modo in cui una società si ordina e si organizza
attraverso il sistema di norme che lo compongono e che sono prodotte
in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un fatto costitutivo
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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NORMA GIURIDICA =
REGOLA DI DIRITTO
Caratteri: regola prescrittiva, generale, astratta. Contempla una condotta
esteriore e descrive la conseguenza giuridica che da essa dipendono. Opera,
quindi, una qualificazione di un determinato fatto e comportamento (non vero o
falso, ma dovuto o vietato, fondato o non fondato)
E’ coercibile, nel duplice senso che è assistita da sanzione ed suscettibile di
attuazione forzata
Differenza con la regola descrittiva e la regola morale o religiosa:
Regole descrittive: formule o proposizioni linguistiche con cui si descrive una
regolarità di fatti o comportamenti (es.: la legge di gravità, la legge della
domanda e dell’offerta)
Regole morali o religiosi: la loro osservanza è frutto di adesione spontanea e la
loro violazione comporta sanzioni solo sul piano della coscienza o delle relazioni
sociali
Filosofia del diritto e significato del termine "diritto"
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Le fonti del diritto interno
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FONTI DEL DIRITTO
Le fonti del diritto si distinguono in:
Fonti di produzione: atti o fatti idonei a produrre norme
giuridiche
Fonti sulla produzione: disciplinano i modi di produzione delle
norme in un sistema giuridico, ossia definiscono le regole
(soggetti e procedimenti) che creano norme giuridiche
(ad es.: fonte sulla produzione dei decreti legge è l’art. 77 Cost., mentre i decreti
legge prodotti dal Governo sono fonte di produzione)
Fonti di cognizione: documenti che forniscono la conoscibilità
delle norme
(ad es.: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana)
DIVERSITÀ DELLE FONTI
DELLE REGOLE GIURIDICHE
Sistema di civil law →
fondare le basi di un ordine sociale
Sistema di common law → ristabilire l’ordine turbato
E’ diverso, soprattutto, il ruolo che viene riconosciuto nei due sistemi al
“diritto scritto”:
- esso rappresenta il fulcro del sistema, la fonte di legittimazione e
l’invalicabile limite per l’operatore giuridico “civilian”;
- diversamente, esso rappresenta una mera “raccolta” di quello che è il
"vero" diritto (cioè il “common law”) scaturente ed espresso dalle
decisioni dei giudici, che sono, viceversa, i veri, profondi “fautori” del
sistema normativo.
Fonti di diritto interno
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SISTEMA ITALIANO
Civil law
Diritto positivo. Diritto scritto, posto da fonti predeterminate e riconoscibili
Diritto pubblico: insieme di norme che regolano l’attività di soggetti portatori di
interessi di carattere generale e perciò in linea di principio indisponibili e
sovraordinati a quelli meramente individuali dei privati, nonché le relazioni tra
soggetti pubblici e privati nelle quali i primi operano nell’esercizio di poteri
autoritativi
Diritto privato: insieme di norme che disciplinano relazioni tra soggetti che operano
su un piano di eguaglianza come portatori di interessi particolari di cui, in linea di
principio, possono liberamente disporre
Fonti di diritto interno
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Art. 1 disp. prel. al c.c.:
PRINCIPIO DELLA
GERARCHIA DELLE FONTI
Costituzione
Legge: ordinaria, decreto legislativo (76 Cost.), decreto legge
(77 Cost.), legge regionale (art. 117 Cost.)
Regolamenti governativi (di esecuzione) e delle Autorità
indipendenti (l. 400/1988, materie non coperte da riserva di
legge)
Usi (codici di autoregolamentazione)
Fonti di diritto interno
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COSTITUZIONE
Tutela della persona: essere
Norma costituzionale come limite
Separatezza tra Costituzione e legge ordinaria:
b)
È gerarchicamente sovraordinata rispetto alla legge ordinaria
Può essere modificata solo da norme di pari rango (leggi costituzionali
o di revisione costituzionale): COSTITUZIONE RIGIDA
Normativa costituzionale come giustificazione della legge ordinaria
a)
a)
b)
Unitarietà dell’ordinamento giuridico
Diretta rilevanza della norma costituzionale: art. 2, art. 32 Cost.
Fonti di diritto interno
16
CODICE CIVILE
Tutela dei rapporti economici: avere
Codice: legge ordinaria (regio decreto 16 marzo 1942, n. 262) che disciplina organicamente
una materia
Struttura della norma codicistica: schema logico costante se A allora B
- giudizio ipotetico che ricollega dati effetti all’accadere di un fatto
- descrizione di un modello astratto di fattispecie, immagine o figura del fatto, schema vuoto
che si collega alla fattispecie concreta
Norme inderogabili e norme derogabili
Inderogabili in senso stretto: non possono essere derogate ma non entrano nel merito
dell’operazione privata (es.: norme che fissano la modalità di conclusione del contratto o la
forma del testamento)
Imperative: pongono limiti al contenuto dell’atto privato per motivi di interesse generale.
Ciò può avvenire attraverso due tecniche: 1) ponendo un perimetro esterno (es.: art. 1346
c.c.); 2) dettando il contenuto vincolante di determinate pattuizioni (es.: art. 1339 c.c.)
Derogabili: sono le norme tipiche del diritto privato. Esse si distinguono in:
Derogabili suppletive: i privati non hanno disciplinato un certo aspetto dell’operazione
economica; la lacuna viene colmata dalle norme previste dall’ordinamento (es.: artt. 1182 e
1183 c.c.)
Derogabili dispositive: dettano una regola che vige nei limiti in cui non sia stata dettata dai
privati una regola difforme (es.: art. 1294 c.c.; art. 1411, comma 2 e 4, c.c.)
Proliferare di leggi speciali: fenomeno della c.d. “decodificazione”
Fonti di diritto interno
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REGOLAMENTO
a)
b)
c)
Atto in cui si manifesta la potestà normativa del governo o di
altre autorità a ciò legittimate dalla legge
Atto formalmente amministrativo ma sostanzialmente
normativo, in quanto, pur essendo emanati da Autorità
amministrative, contengono vere e proprie norme giuridiche
Limiti:
non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di
legge (art. 4 disp. sulla legge in generale)
riserva di legge assoluta: la Costituzione riserva alla legge
ordinaria la disciplina di determinate materie
riserva di legge relativa: in determinate materie la legge
ammette l’esercizio del potere regolamentare solo dopo che la
legge abbia fissato i principi fondamentali
Fonti di diritto interno
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USO
a)
b)
Norma giuridica creata dal fatto al concorrere di due elementi:
Elemento oggettivo: costante ripetizione di un dato
comportamento in una determinata comunità sociale
Elemento soggettivo: convincimento sociale della doverosità
giuridica di quel comportamento
L’uso normativo (o consuetudine) si distingue dall’uso negoziale
perché da questo non nasce alcuna norma giuridica ma solo
clausole contrattuali (per la cui rilevanza cfr. l’art. 1340 c.c.)
L’uso normativo, nelle materie regolate dalle leggi e dai
regolamenti, opera solo se espressamente richiamato. Al
riguardo si è distinto tra:
Usi praeter legem, secundum legem, contra legem
Al contrario della consuetudine, la desuetudine non è mai fonte
del diritto (cfr. slide n. 45)
Fonti di diritto interno
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Fonti del diritto
europeo
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DIRITTO EUROPEO
“Nuova” tipologia di fonte
Legittimazione: art. 11 Cost.
Rapporto tra diritto interno e diritto europeo
Integrazione del diritto UE nel diritto interno,
con rilevanza anche di rango costituzionale
Fonti di diritto europeo
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CONFLITTO TRA NORME
DELL’ORDINAMENTO EUROPEO
E NORME DELL’ORDINAMENTO INTERNO
DEI SINGOLI STATI MEMBRI
I principi che regolano i potenziali conflitti sono:
1) il primato del diritto europeo sul diritto interno
2) diretta applicabilità delle norme di diritto europeo
Corte europea di giustizia:
ha il compito di curare la corretta interpretazione del Trattato e
di assicurare l’uniforme interpretazione delle norme diritto
europeo
Competenza esclusiva e vincolante a risolvere, in via
pregiudiziale, le questioni interpretative, con conseguente
sospensione del giudizio dinanzi al giudice interno e con
ricadute concrete in tema di “produzione” del diritto
Fonti di diritto europeo
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ORDINE GERARCHICO
a) Fonti primarie
- Trattati
Trattato di Roma del 1957, istitutivo della CEE, modificato e
integrato dal procedere di numerosi Trattati (che vanno dall’Atto
unico europeo del 1987, al Trattato di Maastricht del 1992, al
Trattato di Amsterdam del 1997, al Trattato di Nizza del 2001,
fino al Trattato di Lisbona del 2007, entrato in vigore nel 2009),
attraverso il procedimento di revisione, in conformità all’art. 48
del Trattato
- Costituzione europea, approvata nel 2004, avrebbe dovuto
entrare in vigore nel 2009
Fonti di diritto europeo
23
b) Fonti di diritto derivato
Esse si dividono in:
Atti ad efficacia vincolante
1) Direttive (efficacia vincolante a seguito della data di recepimento)
2) Regolamenti (efficacia vincolante immediata)
3) Decisioni (atti amministrativi a destinatario determinato)
Procedimento di formazione complesso, che non vede la centralità del Parlamento
Atti ad efficacia non vincolante:
1) Raccomandazioni
2) Pareri
Procedimento di formazione semplificato
Le norme primarie prevalgono sulle norme di diritto derivato.
Possono essere modificate solo attraverso il procedimento di revisione dei Trattati
conformemente all’art. 48 del Trattato UE
Fonti di diritto europeo
24
ATTI AD EFFICACIA VINCOLANTE:
1) Direttive
Non sono immediatamente vincolanti ma obbligano i singoli Stati
membri ad adottare, secondo le modalità previste dagli ordinamenti
interni, le norme in esse contenute affinché diventino diritto nazionale
Inosservanza termine di attuazione comporta conseguenze rilevanti sia
sul piano comunitario sia interno:
- Lo Stato è responsabile del danno causato al cittadino per la mancata
tempestiva attuazione della direttiva
- Direttive self executing: immediatamente applicabili dal giudice nei
rapporti tra Stato e privato (c.d. efficacia verticale)
- E’ esclusa l’applicabilità diretta nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia
orizzontale), ma la direttiva vale come criterio di interpretazione per il
giudice
Riscrittura di interi settori del diritto privato
Fonti di diritto europeo
25
2) Regolamenti
Contengono norme immediatamente vincolanti per tutti i
soggetti dell’ordinamento giuridico dell’Unione Europea.
Sono fonte di norme identiche per tutti gli Stati membri le
quali attribuiscono ai cittadini dell’UE i medesimi diritti ed
obblighi la cui inosservanza può essere fatta valere
direttamente davanti ai Giudici nazionali, i quali
applicheranno direttamente le norme del regolamento
Introducono norme che prevalgono su quelle dei singoli
ordinamenti interni degli Stati membri con esse
incompatibili: efficacia obbligatoria.
Disciplinano materie già oggetto di disciplina dettagliata nei
Trattati istitutivi
Fonti di diritto europeo
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3) Decisioni
Hanno portata individuale: sono vincolanti solo per
determinati destinatari (singoli Stati membri o soggetti
dell’ordinamento comunitario)
Sono direttamente vincolanti in tutti i loro elementi senza
che sia necessario ricorrere ad atti di ricezione a livello
nazionale
Applicano il diritto comunitario a singole fattispecie
concrete
Autorizzano o vietano determinati atti o attività da parte
dei singoli Stati membri
Fonti di diritto europeo
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ATTI AD EFFICACIA
NON VINCOLANTE
1) Raccomandazioni
- indicano allo Stato membro interessato il comportamento che
è opportuno adottare per evitare violazioni della normativa
comunitaria: non si tratta di un obbligo giuridico.
- non attribuiscono diritti che possono essere fatti valere davanti
ai Giudici nazionali
2) Pareri
- esprimono la valutazione su determinate proposte, fatti o
situazioni
Fonti del diritto straniero
e del diritto internazionale
uniforme
29
Internazionalizzazione dei rapporti
e globalizzazione
A) Diritto internazionale privato (v. slides nn. 33, 34 e
35)
B) Convenzioni internazionali (tentativi di creazione di
un diritto uniforme)
B) Tentativi di creazione
di un diritto uniforme
Le Convenzioni internazionali consentono che determinate
materie di particolare interesse per le contrattazioni
internazionali siano disciplinate in modo identico
Necessità della ratifica affinché le norme delle convenzioni
entrino a far parte dell’ordinamento interno degli Stati
aderenti
Fonti del diritto straniero e del diritto internazionale uniforme
31
Efficacia della legge
nello spazio
32
A) Sistema italiano
di diritto internazionale privato
(legge 31 maggio 1995, n. 218)
qualificazione del rapporto
b) individuazione della legge applicabile attraverso il
criterio di collegamento
c) art. 13 (tecnica del rinvio)
a)
Limiti:
- art. 16 (inapplicabilità della legge straniera per
contrasto con l’ordine pubblico)
- art. 17 (norme di applicazione necessaria)
Fonti del diritto straniero e del diritto internazionale uniforme
33
Criteri di collegamento
1.
2.
3.
Il criterio di collegamento tra la situazione da regolare e la
legge applicabile varia in quanto si fonda sull’aspetto del
rapporto che per il legislatore è determinante ai fini
dell’individuazione dell’ordinamento straniero competente a
disciplinarlo. Alcuni esempi:
nazionalità: rapporti in cui prevale il riferimento alla persona
(stato e capacità delle persone fisiche, diritti della personalità,
rapporti di famiglia, successioni)
legge del luogo: proprietà, questioni di forma degli atti (artt.
28,48,56), obbligazioni non contrattuali
legge indicata dalla volontà delle parti: art. 57 (contratti)
Fonti del diritto straniero e del diritto internazionale uniforme
34
Legge straniera
L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio
dal giudice (art. 14: conoscenza della legge straniera
applicabile attraverso informazioni acquisite tramite il
Ministero della Giustizia, esperti o istituzioni specializzate
o tramite qualsiasi altro mezzo, anche valorizzando il ruolo
attivo delle parti)
Interpretazione e applicazione della legge straniera
secondo i criteri dello Stato cui tale legge appartiene (art.
15)
Fonti del diritto straniero e del diritto internazionale uniforme
35
Interpretazione
della legge
36
INTERPRETAZIONE
Atto che determina il significato della norma
Significato attribuito alla norma mediante l’atto
L’operazione ermeneutica è necessaria al fine di superare tre
inevitabili limiti della norma giuridica:
- l’ambiguità di significato (soccorrono i criteri dettati dall’art. 12,
comma 1, disp. prel. c.c.)
- l’invecchiamento (si utilizzano quindi concetti elastici e clausole
generali)
- la lacunosità (si ricorre all’analogia, ai sensi dell’art. 12 , comma 2,
disp. prel. c.c.)
Interpretazione della legge
37
INTERPRETAZIONE
Operazione logica che si inserisce tra il giudizio
sulla validità sotto il profilo formale (art. 70 ss.
Cost.) e sostanziale e la fase dell’efficacia (art. 12
ss. disp. prel. c.c.)
Interpretazione della legge
38
GIUDIZIO SULLA VALIDITÀ
Espressione concreta del primato della Costituzione
Organo costituzionale investito del compito di decidere se una
data norma giuridica, promanante da fonti diverse dalla
Costituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa
(Corte costituzionale)
Contrasto:
a) norme che violano i rapporti tra poteri dello Stato e le forme di
esercizio di questi poteri
b) norme che violano principi e valori vincolanti espressi dalla
Costituzione
Interpretazione della legge
39
GIUDIZIO SULL’EFFICACIA
1.
2.
3.
Interpretazione e applicazione
Risultato dato dall’attività conoscitiva regolata e vincolata
dall’art. 12 disp. prel. c.c.
Disciplina dettata per ciascun destinatario della norma
Rispetto all’autore dell’attività interpretativa si distingue:
Interpretazione giudiziaria: è quella effettuata dal giudice e
vincola solo per il caso concreto
Interpretazione dottrinale: è quella effettuata dagli studiosi
del diritto e non vincola e non è funzionale all’applicazione
Interpretazione autentica: è quella effettuata dal legislatore,
perciò non è una tecnica interpretativa in quanto si risolve nella
emanazione di una nuova legge che chiarisce la precedente
Interpretazione della legge
40
Art. 12 disp. prel. c.c.
Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese
dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione
del legislatore
Interpretazione letterale: presuppone rigore tecnico, impone di intendere
il termine nella sua evoluzione (es.: “famiglia”) e nel contesto della norma
(es.: “dolo” art. 2043 e art. 1439 c.c.)
Interpretazione logica: guarda alla finalità, esalta il profilo funzionale
delle norme e tende a evidenziare l’interesse specifico tutelato
In tali operazioni ermeneutiche l’interprete si avvale di una serie di criteri:
criterio sistematico (le norme nel loro insieme compongono un sistema
normativo unitario (ordinamento giuridico), criterio storico, criterio teleologico
L’applicazione di tali criteri può condurre a un ampliamento
(c.d. interpretazione estensiva) ovvero a un restringimento
(c.d. interpretazione restrittiva) della regola ricavabile dalla norma giuridica
Interpretazione della legge
41
Difficoltà che si riscontrano
in una rigida applicazione
dell’art. 12 disp. prel. c.c.
Radicale cambiamento della tecnica giuridica: da
casistico e regolamentare a clausole generali e principi
Ragioni di ordine semantico che inducono a rivedere in
termini nuovi l’interpretazione meramente letterale che si
fonda sul presupposto di una assiomatica chiarezza del
testo legislativo (critica del principio “in claris non fit
interpretatio”: ogni atto di comprensione di un testo e di
applicazione di una norma è interpretazione; l’unità del sistema
richiede sempre l’applicazione di tutti i criteri)
Interpretazione della legge
42
LACUNE
Interpretazione evolutiva e analogia
Art. 12, comma 2, disp. prel. c.c.
Se una controversia non può essere decisa con una
precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe;
se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i
principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato
Interpretazione della legge
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ANALOGIA
Analogia legis: la lacuna dell’ordinamento viene colmata
mediante la ricerca di una norma che regola una fattispecie che,
seppure diversa da quella oggetto della controversia da
decidere, persegue la tutela di un interesse analogo a quello
oggetto della materia da regolare: l’esigenza di protezione è
simile
Analogia juris: in via subordinata vi si ricorre qualora la novità
o la particolarità del caso non consentano di trovare
nell’ordinamento norme che regolano un caso analogo a quello
in esame. La regola applicabile al caso concreto è dedotta da
un’opera
di
concretizzazione
dei
principi
generali
dell’ordinamento giuridico che si riferiscono alla materia da
regolare
Divieto di analogia: art. 14 disp. prel. c.c.
Interpretazione della legge
44
ANTINOMIE DEL SISTEMA
L’interprete ha a disposizione degli strumenti che risolvono le
situazioni di conflitto tra norme che sembrano disciplinare lo
stesso caso in maniera contraddittoria, nel rispetto della
coerenza del sistema.
Criteri:
Cronologico: (fonti delle stesso grado) principio della
irretroattività e tipi di abrogazione (espressa, tacita, implicita,
parziale)
Gerarchico (fonti di grado diverso)
Specialità (le norme hanno diversi spazi normativi)
Irrilevanza della desuetudine (cfr. slide n. 19)
Interpretazione della legge
45
