La never-ending story delle valutazioni nel falso in bilancio.

La never-ending story delle valutazioni nel
falso in bilancio.
V. Pacileo
1. “(…) il passaggio della recente riforma ad una tipizzazione delle condotta (sia attiva che omissiva) che mutua solo la locuzione "fatti materiali", legittima l’interpretazione che esclude la rilevanza penale ai fatti derivanti da procedimento valutativo.” (Cass. Sez. V, 16.6.2015, n. 337741).
“Può, allora, affermarsi il principio secondo cui nell’art. 2621 cod. civ. il
riferimento ai "fatti materiali" oggetto di falsa rappresentazione non vale a
escludere la rilevanza penale degli enunciati valutativi, che sono anch’essi
predicabili di falsità quando violino criteri di valutazione predeterminati. Infatti, qualora intervengano in contesti che implichino accettazione di parametri
di valutazione normativamente determinati o, comunque, tecnicamente indiscussi, anche gli enunciati valutativi sono idonei ad assolvere ad una funzione
informativa e possono, quindi, dirsi veri o falsi” (Cass. Sez. V, 12.11.2015, n.
890/162).
2. Con la sentenza n. 890/16 la Cassazione ha tempestivamente turato la
falla aperta dal clamoroso e improvvido svarione della decisione n. 33774/15
(già prima esegesi giurisprudenziale di legittimità del falso in bilancio riformato), invertendo opportunamente la rotta e mettendo la barra a dritta per una
navigazione sicura nelle acque agitate nel nuovo reato. E veramente di “falla”
si deve parlare, se solo si pensa che l’interpretazione poi censurata darebbe la
stura fluviale a una miriade di ricorsi in sede esecutiva volti alla revoca non
solo delle non molte sentenze di condanna per falso in bilancio “puro”, ma
delle ben più numerose per bancarotta impropria (anche) da falso in bilancio,
ove vi fosse questione di poste estimative, oberando la giurisdizione di un aggravio di lavoro vano e fuori luogo, perché erroneo nelle sue premesse.
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www.italgiure.giustizia.it/sncass/
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Variazioni sui temi di Diritto del lavoro
Fasciolo 1|2016
1
Peraltro, va subito rimarcato con decisa e franca negatività che vi è stato
chi in dottrina ha menato grande scandalo del révirement, ammantando le proprie argomentazioni di parole stonate e di circonlocuzioni talmente eccentriche rispetto alle reali cadenze della sentenza da annichilire con superfetazioni
di stampo prettamente ideologico qualsiasi spazio ad un sereno e civile dibattito sulla riforma.
Il passaggio è cruciale e necessita di una chiarezza cristallina, come di una
voce vigorosa, nel respingere il tentativo di squalificare il lavoro analitico e
motivato dei giudici come, addirittura, eversivo della stessa divisione dei poteri, e dunque – questo il concetto neanche troppo implicito – dell’ordine democratico. Quando si arriva ad affermare che “In quelle poche [sic!] righe della
sentenza in commento viene annullata la maggior parte dei principi costituzionali che governano l’ordinamento penale e la sua applicazione”, poiché “È
chiaro: la legge ha perso il suo primato, il giudice lo acquisisce e lo gestisce
all’occorrenza”3, e si chiamano a raccolta “tutti gli operatori del diritto e della giustizia” perché si uniscano “nella presa di coscienza della effettiva situazione che si è creata e che si verrà a creare”, quasi si trattasse di un colpo di
stato, allora si va molto al di là della enunciazione, e sia pure della denuncia,
dei (presunti) torti (interpretativi) degli uni e delle ragioni degli altri, rinunciando alla funzione agogica e talvolta maieutica che appartiene alla schietta
dottrina4.
Il tutto sul presupposto assolutamente apodittico che la nuova normativa
avrebbe “inequivocabilmente” bandito dalla sfera penale la rilevanza delle valutazioni di bilancio. Quando, al contrario, il massimo che è lecito sostenere è
che le nuove disposizioni, lungi dall’avere provatamente inteso perseguire tale
risultato, e tantomeno averlo normativamente obiettivato, sono aliene da quella limpidezza semantica che avrebbe, forse, scongiurato i contrasti (e che del
resto, a ben vedere, è ben raro che si dia e che si possa dare), e che pertanto
abbisogna, questa volta sì “inequivocabilmente”, di un’opera pervasiva e persuasiva di interpretazione, come del resto avviene e non può che avvenire in
ogni applicazione della norma al caso.
Le carte non possono, neppure, dirsi nuovamente sparigliate dall’ulteriore
arresto della Cassazione n. 6916/16, non foss’altro perché esso, inabissandosi
“con convinzione” (espressione testuale, mai tanto mal scelta) nella voragine
3
Lanzi, Un audace tentativo per rendere punibili le azioni più insidiose, in G.D., 2016, n.
7, 94.
4
Per un commento favorevole alla sentenza, dal titolo inequivoco, v. per esempio Mucciarelli, Falso in bilancio e valutazioni: la legalità restaurata dalla Cassazione, in www.diritto
penalecontemporaneo.it.
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aperta dalla sentenza Crespi, e ribadendo l’espunzione delle valutazioni dalla
sfera del falso in bilancio, si dimostra totalmente ignara di quanto deciso dalla
sentenza n. 890/16. Si può, peraltro, dubitare che ciò sia avvenuto consapevolmente, poiché la camera di consiglio è anteriore (8.1.2016) al deposito delle motivazioni (12.1.2016) dell’altra sentenza immediatamente precedente
(c.c. del 12.11.2015).
Per inciso, che all’interno della medesima sezione manchi il necessario
scambio di informazioni, per giunta su una questione di così capitale importanza, specie alla vigilia della apertura della stagione in cui le società sono tenute a depositare i bilanci, è solo l’estremo, grave, sintomo di quel malessere
profondo della Cassazione, che pure il suo presidente ha dovuto lamentare nel
discorso inaugurale dell’anno giudiziario.
Tra un legislatore, del resto fantomatico nella sua identificabile personificazione, che evidentemente non riesce a farsi capire e la cui capacità di resa
testuale del precetto rotola sempre più inarrestabile verso esiti di incertezza
controvertibile, e un vertice della nomofilachia che continuamente sbanda come il classico moscone imprigionato nel bicchiere, i “poveri” interpreti e gli
operatori economici restano attoniti, senza più un nunzio a cui poter prestare
affidabile ascolto.
3. Le valutazioni, dunque. Vecchio tormentone che ha afflitto dall’origine
il versante penale delle false comunicazioni sociali, mentre è sempre stato incontroverso che la sua disciplina civilistica inevitabilmente ne abbonda quasi a
ogni voce del regesto delle informazioni che con il bilancio vanno comunicate.
Si è passati dai meri “fatti” quale oggetto di falsificazione dell’originario
art. 2621 c.c. del 1942 ai “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché
oggetto di valutazione” della riforma del 2002 per terminare (per ora) con i
“fatti materiali rilevanti”, sempre portandosi dietro l’amletico dubbio (per vero alimentato solo da taluni) se le valutazioni vi rientrano o meno. Ad eccezione di quanto si è ritenuto pacificamente predicabile con la riscrittura, per
altri versi infausta, del 2002, relativamente alla quale, però, il dubbio, dissipato per un verso, si è riproposto nella inedita forma dell’interrogativo se la
clausola concessiva introdotta da “ancorché” costituisse una innovazione di
sostanza rispetto al testo del ’42 o, viceversa, non rappresentasse soltanto la
esplicitazione di un concetto già ricompreso in quel testo originario5.
5
Con riferimento al testo del 2002 è stato affermato: “La tesi restrittiva non trova alcun
fondamento nella formulazione delle norme, ove l’avverbio “ancorché” sembra finalizzato
proprio ad evidenziare l’equiparazione tra il fatto in sé e il fatto nel quale è trasfusa e incorDiritto ed economia dell'impresa
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Che poi ci si debba con accanimento “spellare le meningi” sulla vivisezione semantica di un sostantivo o di un sintagma alla ricerca alchemica di una
pietra filosofale che sia finalmente in grado di trasformare, come per magia, le
fonde tenebre di un testo nella luce meridiana del suo (presunto) significato, la
dice dolorosamente lunga sul grado di bizantina acribia di cui fa pompa il nostrano dibattito giuridico, talvolta arcignamente indifferente a elementari ragioni di coerenza di sistema e alle pressanti esigenze di semplificazione e
chiarezza a cui la stessa complessità del mondo contemporaneo, specie nelle
società c.d. democratiche, dovrebbe astringere non solo il legislatore, ma lo
stesso interprete.
Questo, invece, è in fin dei conti il consapevole sforzo che innerva, pur
inespresso e asetticamente perseguito, l’onestà e la lucidità intellettuale con
cui la sentenza n. 890 ha affrontato la “titanica” questione.
Senza dire che il diritto penale riveste da sempre una funzione tanto tutoria
di interessi pubblici prioritari quanto dissuasivo-educativa, nel senso della
prevenzione generale della lesione di quegli interessi. Ora, se è indiscutibile
che un mercato regolamentato richiede indefettibilmente che le comunicazioni
fatte dalle società (quantomeno) di capitali ai soci, ai creditori e al pubblico
siano corrette e non fuorvianti, e se tale imperativo è tradotto in precise disposizioni di legge civile, e se ancora la tutela di questo meccanismo si attua attraverso l’interdetto e la repressione che ancora oggi sono demandati agli artt.
2621 e 2622 c.c., quantunque riformati, allora non si vede quale logica possa
presiedere a una loro interpretazione che li svuoti quasi completamente di contenuto e precettivo e sanzionatorio, abdicando a quella funzione che essi, in
tesi, dovrebbero esercitare. Tanto più che – circostanza indubbia – la riforma
ha avuto dichiaratamente lo scopo di rimediare a quella da tante parti deprecata riduzione di tutela che la riforma del 2002 aveva determinato.
Si badi che questo nella specie non è problema del legislatore, come se si
potesse affermare – che è quanto invece si è preteso: la legge vuole così e così,
ergo io interprete mi debbo arrestare a quel dictum. È, invece, un problema e
una responsabilità dell’interprete, perché si può anche argomentare che i “fatti
materiali” sono questo e non quell’altro, ma non si può realisticamente e storicamente pretendere che il legislatore abbia “voluto” dire questo e non quello.
Non sta scritto nei lavori preparatori che l’intenzione del legislatore, a parte
il valore molto relativo che essa rivestirebbe, sia stata nel senso esplicitato da
chi esclude la rilevanza delle valutazioni. A tutto concedere, la tanto evocata,
porata la valutazione” (Seminara, False comunicazioni sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorità di vigilanza”, in Quaderni del CSM, n.
139/2004, 858).
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e rivendicata, soppressione dell’originario lemma “informazioni” dell’originario disegno di legge con il sibillino “fatti”, e per giunta “materiali”, costituisce una pallida spia del tutto evanescente a fronte di poziori cogenze di segno
opposto alle conclusioni che se ne vogliono trarre.
4. Intanto, se per un attimo esuliamo dall’equivoca aggettivazione di materialità, si deve riconoscere che esistono svariate disposizioni penali che hanno
per oggetto “fatti”, di cui pacificamente la giurisprudenza ritiene che siano
predicabili di falso. Così gli artt. 372 (falsa testimonianza), 373 (falsa perizia),
483 (falsità ideologica del privato in atto pubblico), 479 (falso ideologico in
atto pubblico) del codice penale. Ciò avviene nel caso di “valutazione tecnica,
formulata in un contesto implicante l’accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi, qualora il soggetto agente
esprima il proprio giudizio contraddicendo tali parametri, ovvero basandosi
su premesse contenenti false attestazioni.”6 E il falso in bilancio consiste proprio in un falso ideologico in scrittura privata.
Più analiticamente: “In tema di falso ideologico in atto pubblico, con riferimento alle diagnosi ed alle valutazioni compiute dal medico, va ritenuto che
anche tali giudizi di valore, al pari degli enunciati in fatto, possono essere falsi. Sicché, nell’ambito di contesti che implichino l’accettazione di parametri
valutativi normativamente determinati o tecnicamente indiscussi, le valutazioni formulate da soggetti cui la legge riconosce una determinata perizia possono non solo configurarsi come errate, ma possono rientrare altresì nella categoria della falsità: ciò in quanto, laddove il giudizio faccia riferimento a criteri
predeterminati, esso è un modo di rappresentare la realtà analogo alla descrizione o alla constatazione (enunciati pacificamente falsificabili, quantunque,
rispetto a tali categorie della conoscenza logica, esso dipende in maggior misura dal grado di specificità dei criteri di relazione). Ne consegue, pertanto,
che può dirsi falso l’enunciato valutativo che contraddica criteri indiscussi o
indiscutibili e sia fondato su premesse contenenti false attestazioni.”7.
Per parte sua il codice di rito all’art. 194 vieta al testimone di “esprimere
apprezzamenti personali, salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione
sui fatti”. Si è qui in presenza di un ulteriore segnale normativo della esattezza
della conclusione secondo cui il diritto ammette la possibilità che anche un
giudizio di valore sia tacciabile di falsità.
6
Ex multis Cass. 10.6.2013, n. 45373; Cass. 24.1.2007, n. 15773, in www.italgiure.
giustizia.it.
7
Cass. 9.2.1999, n. 3552, Rv. 213366, in www.italgiure.giustizia.it. Per un caso di art. 483
c.p. v. Cass. 12.5.2004, n. 25336, Rv. 229442, in www.italgiure.giustizia.it.
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Emblematicamente in un caso di falsa perizia si è detto: “Né pare possa
dubitarsi che sia predicabile di falsità una perizia estimativa, quando attribuisca al bene da stimare un valore pari alla metà di quello reale. Se non si riconoscesse una qualche oggettività a tali valutazioni, infatti, si dovrebbe concludere che tutta la nostra vita sociale ed economica è esposta ad arbitri incontrollabili.”8 Non si può tacciare l’enunciato di essere una petizione di principio
dalle venature proprie di un occhiuto panpenalismo. Al contrario, si affaccia la
consapevolezza che il presidio penalistico ha una funzione di regolazione sociale a cui non si può abdicare con leggerezza o per tetragonia. Ovviamente
qui siamo ben lontani dalla deriva dell’esercizio analogico, imperativamente
bandito, bensì integralmente all’interno di una possibile e quindi legittima significazione testuale, validata però nella accezione prescelta da un più ampio
contesto che è insieme giuridico e meta-giuridico.
Infatti, in un aureo libretto sui delitti di falso, di cui probabilmente pour
cause è autore il presidente del collegio che ha emesso la sentenza n. 890, si
scandisce chiaramente in termini generali la predicabilità del falso valutativo:
“Ed allora, poiché la falsità di una conclusione si riduce o alla falsità di una
delle premesse o alla invalidità dell’argomento, ne deriva che, quando ci troviamo in presenza di un gruppo di proposizioni delle quali una sia in funzione
di conclusione, noi diciamo che vi è un falso se la falsità delle conclusioni dipende dalla falsità delle premesse, mentre diciamo che vi è un errore se la falsità delle conclusioni dipende dalla invalidità dell’argomento. In questi limiti
può, quindi, dirsi falso anche l’enunciato valutativo che sia posto a conclusione di un argomento; esso è un enunciato falso, se sono false le premesse
dalle quali è desunto; è una valutazione errata se la sua inattendibilità dipende solo dall’invalidità dell’argomento.”9
È importante l’affermazione che la valutazione può essere tacciata di falso
se pretende di ancorarsi a fatti, mentre non può esserlo se ne è sganciata e costituisce soltanto una proposizione argomentativa. L’esattezza della distinzione è incontestabile.
Da ultimo, ancora in tema di falso ideologico, si è osservato che per effetto
dell’inottemperanza “a criteri di valutazione vincolati ad un tipo di verifica guidata da specifiche competenze e propriamente ricadenti, in quanto tali, nell’area della cd. discrezionalità tecnica”, l’atto è giuridicamente falso10. L’Ufficio del Mas8
Cass. 14.1.2004, n. 6244, Rv. 228078, in www.italgiure.giustizia.it, sentenza che ne cita a
sostegno molte altre precedenti.
9
Nappi, Falso e legge penale, Giuffrè, 1989, 10.
10
Cass. 4.8.2015, Di Napoli, Rv 264364, www.italgiure.giustizia.it.
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simario della Cassazione lo dà come principio “consolidato”11 e cita numerose
sentenze a suffragio12. Nella Relazione si rammenta come tanto nel testo originario del ’42 quanto in quello riformato nel 2002 dovessero ritenersi incluse le valutazioni, quanto meno quelle irragionevolmente difformi dai criteri fissati dal codice civile (a loro volta debitori dei principi contabili nazionali e internazionali), ed
escluse invece solo quelle completamente soggettive quali pronostici e mere previsioni, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti.
Perciò, quando tanto la sentenza Crespi quanto la sentenza n. 6916 invocano la necessità dell’ancoraggio ai “fatti materiali” per la configurabilità del
falso in bilancio sono nel giusto, ma non è poi per nulla conseguenziale la
conclusione sillogistica che se ne trae, e cioè che le valutazioni, non essendo
oggettive, non possono essere “false”.
5. Quanto alla enigmatica “materialità” dei fatti si dovrebbe ammettere che
la sua enfatizzazione in chiave di discriminazione esegetica (per escludere la
rilevanza delle valutazioni) è fuorviante.
La sua introduzione avviene con il d.lg. 61/2002, essendo sconosciuta tanto
al codice di commercio Zanardelli del 1882 quanto all’art. 2621 c.c. del 1942.
Peraltro, la clausola appositiva “ancorché oggetto di valutazioni”, lungi dal derogare alla regola della materialità, ne costituiva – innanzi tutto sul piano logico-sintattico – una specificazione e non una addizione13. In altri termini, questo compatto espressivo voleva dire, secondo il senso delle parole, che anche
le valutazioni appartenevano alla categoria dei fatti materiali, e non che – non
appartenendovi – vi venivano incluse per sola forza di legge (ora abrogata).
Più esattamente, si doveva intendere che la valutazione di dati di fatto, ovvero
che contenga o si risolva nella enunciazione di un fatto14, rientrava nella pren-
11
Relazione V/003/15, www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documen
ts/Relazione_V_03_15.pdf.
12
Cass. 22.6.2013, n. 35104, R.C. Istituto Città Studi, Baldini, rv 257124; Cass., 24.1.2007
n. 15773, Marigliano; più in generale: Cass. 25.9.2006, n.38153, Bianco, rv. 236039; Cass.
30.11.1999 n. 1004, Moro, rv. 215744; Cass. 17.11.1999 n. 14283, Pinto, rv. 216123; Cass.
9..2.1999 n.3552, Andronico, rv. 213366.
13
Illuminante è l’esempio di Gambardella, Il “ritorno” delle false comunicazioni sociali: tra
fatti materiali rilevanti, fatti di lieve entità e fatti di particolare tenuità, in Cass. pen., 2015, 1740: se
l’art. 575 c.p., che punisce l’omicidio, prevedesse il fatto di “Chiunque cagiona la morte di un uomo
ancorché sia anziano e malato” anziché come realmente “Chiunque cagiona la morte di un uomo”,
non verrebbe in alcun modo ridotta l’area punibile rispetto alla formulazione vigente, poiché l’inciso
subordinato starebbe comunque tutto all’interno della proposizione principale.
14
D’Alessandro, La riforma delle false comunicazioni sociali al vaglio del Giudice di legittimità: davvero penalmente irrilevanti le valutazioni mendaci?, in Giur. It., 2015, 2215.
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sione punitiva. Infatti, “a venire in rilievo – prima come ora – non è la modalità del giudizio che conduce all’enunciato, bensì l’enunciato stesso, il quale
integra il paradigma criminoso e si risolve in un mendacio.”15
Pertanto, l’argomento apparentemente suggestivo secondo cui l’eliminazione dell’inciso esilia le valutazioni dai confini penali è un puro paralogismo16.
Per il medesimo motivo altrettanto evanescente si dimostra l’argomento
che si ricava dalla constatazione che nell’art. 2638 c.c. il sintagma originariamente comune all’art. 2621 c.c. è rimasto intatto per conchiudere, appunto,
che ubi lex voluit dixit…17 E ciò anche senza la necessità di obiettare che le
disposizioni a confronto hanno obiettività giuridica diversa.
Di fronte al compito di intendere cosa sono i “fatti materiali” la tesi più radicale sostiene l’insensatezza logico-giuridica di significanza, poiché non si
potrebbe ipotizzare la punibilità di fatti “immateriali”, da cui discende la superfluità e improprietà di predicare come “materiali” fatti che, per essere punibili, non potrebbero che condividere natura materiale18.
Personalmente non arrivo a dire che l’aggettivazione valga tamquam non
esset. Semplicemente non ha la valenza che talvolta le si è attribuita.
Quando, per esempio, il legislatore del 2015 ha introdotto il criterio aggiuntivo dell’attualità al pericolo concreto di fuga di cui all’art. 274 c.p.p. come requisito delle esigenze cautelari ha compiuto una operazione largamente
inutile sul piano della chiarezza semantica dell’esito testuale, poiché già un
pericolo tout court, ma vieppiù un pericolo concreto, non potrebbe essere tale
se non fosse anche attuale. Ciò nonostante, sul piano della politica normativa
l’intervento non è privo di una sua logica, perché rafforza a cospetto del giudice il peso di una indicazione, che pure era già logicamente compreso nella
flessione meno marcata, come avviene quando il legislatore dissemina i testi
normativi di segni linguistici di cui si potrebbe fare a meno sul piano della lo15
Seminara, False comunicazioni e false valutazioni in bilancio: il difficile esordio di una
riforma, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, 1505.
16
Anche l’argomento dedotto dalla introduzione dei “fatti materiali” nell’art. 4, lett. f), l.
516/1982 con la riforma del 1991 con valenza restrittiva e poi riprodotto nell’art. 2621 c.c. con
la riforma del 2002 è inconferente, poiché a tale data la disposizione tributaria era stata ormai
espunta dall’ordinamento (con il d.lg. 74/2000) e non poteva quindi più orientare il significato
della disposizione bilancistica (Seminara, False comunicazioni, cit., 1503).
17
Si è messo in evidenza che la delega non riguardava la disciplina delle comunicazioni alle Autorità di vigilanza e, quindi, la norma in questione non poteva essere modificata
(D’Alessandro, La riforma, cit., 2216).
18
Mucciarelli, Le “false” comunicazioni sociali. Note in ordine sparso, in www.dirittope
nalecontemporaneo.it, 8.
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ro comprensione, ma che costituiscono spie di attenzione per l’interprete, quasi segnali di allarme.
Si deve, perciò, ammettere che la materialità dei fatti deve pur significare
qualcosa.
Si è spesso spiegata questa interpolazione del primigenio art. 2621 c.c. come mutuazione dal termine anglosassone “material”, che sta per “rilevante”.
Infatti, dove nella IV Direttiva CEE sul bilancio d’esercizio si usa tale lemma
nella versione inglese, in quella italiana vi corrisponde la traduzione “rilevante”.
A buon diritto, però, Cassazione n. 6916 ha obiettato che se così stessero le
cose, sarebbe priva di senso la ridondanza di cui sarebbe portatrice la disposizione, per la quale i fatti oltre che “materiali” in quel senso debbono anche essere “rilevanti”.
Idealmente rispondendo a distanza, Cassazione n. 890 sposta il fuoco semantico sulla sinonimia tra “materialità” ed “essenzialità” quale criterio selettivo dei dati informativi da comunicare con il bilancio. Tale criterio è correlato, secondo la sentenza, al principio del “true and fair view”, che l’art. 2423
c.c. si è incaricato di tradurre come “rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società e del risultato di esercizio”.
Qui entra, dunque, in gioco l’ulteriore principio di “rilevanza”, che deve
governare la redazione del bilancio. Secondo l’art. 2 della Direttiva 2013/34/
UE, trasposta nel nostro ordinamento con il d.lg. 136/2015, si definisce «“rilevante”: lo stato dell’informazione quando la sua omissione o errata indicazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori sulla base del bilancio dell’impresa». Ne consegue che «"Materialità" e "rilevanza" dei fatti economici da rappresentare in bilancio costituiscono, allora, facce della stessa medaglia ed entrambe sono postulato indefettibile di
"corretta" informazione, sicché le aggettivazioni materiali e rilevanti, ben
lungi dal costituire ridondante endiade, devono trovare senso compiuto nella
loro genesi, finalisticamente connessa – per quanto si è detto – alla funzione
precipua del bilancio e delle altre comunicazioni sociali, quali veicoli di informazioni capaci di orientare, correttamente, le scelte operative e le decisioni strategiche dei destinatari. Ed in tanto l’orientamento può essere "corretto"
ed adeguato, in funzione di opzioni davvero consapevoli e responsabili, in
quanto l’informazione, oltreché veritiera, sia anche "immediata", nella sua
essenzialità, e significativa.»19
19
Cass. 12.11.2015, n. 890/16.
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6. Prima di procedere oltre vediamo come la debolezza della sentenza Crespi si annida nella scarsa concludenza (di parte almeno) della esemplificazione
portata a puntello della tesi “riduzionista”.
Vengono citati come fatti materiali, non valutativi, l’inserimento in bilancio di crediti nonostante il fallimento senza attivo del debitore, nonché la
omessa svalutazione di una partecipazione nonostante il fallimento della controllata. Già quest’ultimo esempio non pare coerente con l’assunzione generale fatta in premessa dalla sentenza, poiché qui si ammette che una (s)valutazione sia penalmente rilevante20. Si noti, del resto, che il fallimento della
società controllata può non determinare sempre ed automaticamente l’espunzione dal bilancio della posta (perché a seguito della liquidazione dell’attivo potrebbe residuare una quota patrimoniale da restituire al socio).
Il caso del credito verso il fallimento senza attivo sembra più pertinente:
qui persiste un titolo giuridico alla esazione, che però è puramente figurativo,
totalmente destituito di sostanza fattuale stante la sua sicura irrecuperabilità.
Ma se questa situazione è riconducibile a un “fatto materiale”, perché non dovrebbe rientrarvi anche il caso del credito verso un fallimento dotato di un attivo? Qui la svalutazione del credito in bilancio potrebbe essere più o meno
drastica in relazione alle ragionevoli prospettive di recupero in moneta fallimentare, ma se non viene operata alcuna svalutazione siamo di nuovo di fronte a un “fatto materiale” per la parte in cui il credito può ragionevolmente ritenersi definitivamente perso, e perciò fattualmente inesistente nella stessa prospettiva della sentenza Crespi.
In altri termini, pur ragionando nell’alveo argomentativo di tale decisione,
si deve osservare che vi sono diversi gradi di inesistenza di una voce di bilancio in ragione del quantum della sua ineffettività, fondata su circostanze di fatto. Se costituisce “fatto materiale” l’insussistenza di un credito sicuramente
irrecuperabile, non lo è altrettanto, in parte qua, un credito solo in parte irrecuperabile?
La sentenza Crespi sconta, poi, una certa contraddittorietà intrinseca.
A proposito dei fatti che ritiene non punibili essa afferma in conclusione:
“Si tratta, quindi, di poste di bilancio frutto di valutazioni non palesemente
erronee”. Cosa vuol dire? Che se le valutazioni fossero state, invece, palesemente erronee avrebbero integrato il reato ?
Viene poi “graziata” una posta nonostante che essa si riferisse a un “credito
inesistente artificiosamente costruito al solo fine di migliorare il risultato
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Riconosce che questi esempi sottendono un giudizio: Santoriello, Il nuovo reato di falso
in bilancio, Eutekne, 2015, 144
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d’esercizio. E ugualmente a proposito di un avviamento espressamente indicato in imputazione come inesistente, perché frutto di acquisto simulato21.
Non miglior sorte di persuasività tocca alla sentenza pedissequa n. 6916/16.
Se la decisione capofila annoverava tra gli esempi di inesistenza, non valutativa, un credito irrecuperabile perché oggetto di contenzioso in cui la società
che lo espone in bilancio sia rimasta “definitivamente” soccombente, la pronuncia epigona si esercita su un credito, bensì controverso, ma di cui non pare
fosse definitivo l’esito. In questo caso se è corretto che l’intero credito non poteva considerarsi “certo”, non si vede come lo si sia potuto definire come una
“mera attività potenziale”. Se il credito è incerto va adeguatamente svalutato
in relazione alla sua ragionevolmente presumibile perdita, ma non è detto che
vada annullato. Quindi si versa nel campo delle valutazioni.
7. Quanto appena esposto non determina, però, automaticamente la completa inconferenza del richiamo testuale ai “fatti materiali”.
Un giudizio non è tale se non si ancora a una premessa fattuale. Il giudizio
è la elaborazione critica di un dato estrapolato dalla realtà fenomenica (nel bilancio, di tipo economico-patrimoniale-finanziario). Altrimenti non è un giudizio, ma una scommessa, un lancio di dadi.
Per la verità, da questo punto di vista anche un pronostico o una previsione
(di ricavi ecc.), se fondata su certe evidenze, pur interpretate in un certo modo
(una tendenza espansiva del mercato settoriale ecc.), non sono mere fantasie,
ma valutazioni. Perfino il trading di borsa, che per tanti versi può apparire
come una partita a poker, è effettuato dagli esperti esaminando l’andamento
dei titoli con sofisticati algoritmi. Anche la finanza più spericolata valuta fatti
e ne estrae proiezioni, che hanno un contenuto predittivo non arbitrario, bensì
oggettivo. Al limite le stesse scienze fisiche, convenzionalmente ritenute le
più certe perché oggettive, si basano su ipotesi, che restano tali anche quando
sono state verificate un milione di volte, poiché non si può escludere che in
futuro verranno falsificate. Del resto, la fisica moderna si basa sulla teoria einsteiniana della relatività generale, che è “vera” perché “funziona”, ma ha funzionato anche in assenza della evidenza empirica delle onde gravitazionali,
che la teoria prevede e che solo ultimamente sembra siano state flebilmente
rintracciate. E quanto è vero, per così dire, a livello atomico non lo è più a livello sub-atomico.
21
Nel senso della mancanza di effettiva differenziabilità sul piano dei “fatti materiali” tra le
voci fatte rientrare dalla sentenza Crespi nel falso punibile e quelle escluse v. Seminara, False
comunicazioni, cit., 1500.
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Certamente non occorre fare della epistemologia, per giunta spicciola, per
risolvere un problema di falso in bilancio, né ricorrere alle implicazioni filosofiche che le leggi scientifiche sottendono. Ma è proprio questo il punto. La verità del bilancio non è un vero fenomenico e non può essere sussunto
nell’ambito della medesima costellazione concettuale.
Dice bene la sentenza n. 890, ma non è una novità, che quello del bilancio
è un vero “legale”, e dunque va decrittato con criteri normativi. Questi criteri
sono quelli del codice civile. E non potrebbe essere diversamente.
8. Ora, anche se non si vuole dar credito alla teoria sanzionatoria del diritto
penale, che si assume superata per via della autonomia di quest’ultimo, non è
però dubitabile che la repressione penale viene prevista laddove vi è un interesse esterno che si intende proteggere. Evidentemente non si punisce per punire. Si puniscono, invece, quelle condotte che secondo il legislatore compromettono determinati valori ai più disparati livelli.
Anche il furto, forse il più “naturale” dei reati, non appartiene al mondo di
natura, ma al mondo giuridico. In natura il furto non esiste. Al primo livello
esiste soltanto il fatto bruto che una cosa viene tolta da qualcuno a qualcun altro. Per affermare che si è in presenza di un “furto” occorre un’operazione critica, cioè un giudizio, cioè in fin dei conti una valutazione, mediata dagli istituti giuridici della proprietà e del possesso.
Non sto parlando né dell’operazione probatoria che porta ad affermare che
è il tale ad avere commesso il furto, e neppure di quella che permette di sussumere la sottrazione come datità nel furto di cui all’art. 624 c.p.. Mi riferisco
più in radice all’operazione normativa che pone il furto come norma.
In altri termini, sempre tanto il giudice quanto a monte il legislatore compiono la trasformazione di una datità in un fatto giuridico, e questo in senso
proprio non è mai un “fatto materiale”. Conseguentemente il vero, ammesso
che esista, della datità non è il vero giuridico. Semplicemente, cambia il paradigma di riferimento22. Non ci vuole molto a capirlo.
Riannodando le fila del discorso, è indiscutibile che gli artt. 2621 e 2622
c.c. mirano a salvaguardare la veridicità del bilancio, che non sta nell’empireo
ma è quella sancita dal codice civile. Punto primo.
22
«Essendo il linguaggio dei bilanci un linguaggio convenzionale, la falsariga normativa fornisce un’insostituibile chiave di lettura e una fonte di affidamento per tutti gli interessati. Il bilancio
di esercizio è “vero e reale”, com’è stato scritto, “non perché esprima una inesistente realtà
obiettiva aziendale sottostante, ma perché aderisce all’applicazione delle norme convenzionali che
il diritto gli fissa” (Pedrazzi, Diritto penale, III, Scritti di diritto penale dell’economia, Milano,
2003, p. 315, cit. in Mucciarelli, Le “false” comunicazioni sociali, cit., 24).
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Punto secondo. Se si dovesse seguire la tesi che qui si contrasta, considerato che la stragrande maggioranza delle poste di bilancio sono per un verso o
per l’altro, dove più dove meno, valutative23, ne seguirebbe che la norma incriminatrice, posta espressamente a tutela della funzione comunicativa (e la
comunicazione è tale solo se corretta, cioè in questo senso vera), sarebbe in
pratica inutiliter data in una serie di gran lunga preponderante di casi. Infatti,
le ipotesi che la tesi avversa riconduce alla fattispecie sono quantitativamente
una inezia dei casi realmente possibili e qualitativamente del tutto marginali.
Anche l’argomento secondo cui la mancata previsione delle soglie di punibilità delle valutazioni costituisce la riprova della eliminazione di questa
dall’area penale, sembra così stringente e invece è semplicemente tautologico.
Ma è anche contraddittorio, perché se la giurisprudenza che si censura valorizza il fatto che l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni” è stato mantenuto
nell’art. 2638 c.c., mentre è scomparso nelle false comunicazioni sociali, per
dire che là le valutazioni contano e qui no, e se però l’art. 2638 c.c. non contempla le soglie, allora la previsione delle soglie non si accompagna necessariamente alle valutazioni, e la eliminazione di quelle non implica altrettanto
per queste.
Ma vi è di più. Nel falso in bilancio previgente non poteva tenersi conto di
valutazioni estimative che si discostassero in misura superiore al 10% da quella “corretta”, con ciò dando oggettività (“fatto materiale”) anche alle stime, se
corrette24. E ancora: tale limitazione riguardava le sole valutazioni “estimative”, ciò implicando che vi fossero altre valutazioni non estimative25, per le
quali quindi non ricorreva il bonus percentuale, evidentemente perché oggettive di per sé.
Se poi Cassazione n. 6916 fa leva proprio sulla differente dizione dell’art.
2638 c.c. e dell’art. 2621 c.c. per rimarcare la diversa sorte delle valutazioni, e
nel contempo sostiene che la coincidenza tra le due disposizioni è “attualmente ancor più marcata” di prima, si raggiunge l’apice del paradosso.
9. Si è anticipato che tutto questo non comporta di dover mettere in non cale il segnale che il legislatore ha dato utilizzando l’espressione “fatti materia-
23
D’Alessandro, La riforma, cit., 2214, segnala che le uniche voci di bilancio prive di connotazioni estimative nello schema di stato patrimoniale sono quelle di cui all’attuale 2424, CIV, 1-3: “Disponibilità liquide: 1) depositi bancari e postali; 2) assegni; 3) danaro e valori in
cassa”.
24
Seminara, False comunicazioni, cit., 1507.
25
Si ricordi la concessiva “fatti materiali…ancorché oggetto di valutazioni” senza aggettivi.
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li”. Solo che il significato non è (esattamente) quello che gli si è attribuito.
Si è appena visto che una valutazione per essere tale non si regge su se
stessa, cioè sul nulla.
Si è affermato che “Se, dunque, compete all’amministratore di esprimere
una prognosi sulla solvibilità dei debitori alla stregua dei presupposti oggettivi
predetti26, compito del giudice è di verificare se tali presupposti di fatto siano
stati correttamente individuati e possano fondare l’operata valutazione.”27
Questo è quanto vuole intendere l’art. 2621 c.c., secondo una ricostruzione
non illogica del suo significato. In tal senso si potrebbe obiettare che si tratta
di una proposizione pleonastica, proprio perché le valutazioni sono ancorate
necessariamente a fatti. Ma l’obiezione non coglierebbe nel segno, poiché sono svariate le occasioni che testimoniano come opportunamente nel legiferare
il legislatore può proporsi una funzione pedagogica nella articolazione del testo normativo. Si tratta di un richiamo, di un memento, al giudice e prima ancora ai soggetti che quella norma (incriminatrice) debbono rispettare per non
incappare nel divieto e nella sanzione.
Ciò che, pertanto, si esclude non sono le valutazioni, che hanno ineluttabilmente tratti di oggettività sia materiale (per esempio il fatto economico o
patrimoniale o finanziario di base) su cui si innestano, sia giuridica (l’interpretazione che di quel fatto può essere fatta nei limiti legali). Per cui, anche
per questa via, viene confermato che solo le elaborazioni maggiormente (ma
in verità non del tutto, neanche qui) soggettive, come pronostici, previsioni e
più ancora i meri progetti, esulano dalla sfera del falso (penale) in bilancio.
D’altra parte, vi è un ulteriore elemento normativo che disperde quel tasso
di incertezza che è forse la ragione di fondo che innerva la tesi favorevole alla
espunzione delle valutazioni dal penale, e cioè il parametro della “rilevanza”28. Concetto certo flessibile, come in molti altri casi, ma ugualmente pregnante, fors’anche astrattamente indeterminato, ma concretamente determinabile entro i confini della ragionevolezza, che è poi la Grundnorm che presiede
a qualunque operazione interpretativa29.
Anche la tesi secondo la quale, pur mantenute al di fuori della tipicità penale le valutazioni, esse vi rientrerebbero quando in nota integrativa si dia conto
26
Relativi alle condizioni di esigibilità del credito.
Cass. civ. 28.1.2015, n. 5450, www.italgiure.giustizia.it.
28
Ritiene, invece, che tale parametro sia inutile e privo di ogni valenza pratica: Santoriello,
Il nuovo reato, cit., 119.
29
In senso fortemente critico sul criterio di ragionevolezza, che non garantirebbe la necessaria determinatezza e tipicità della fattispecie penale: Santoriello, Il nuovo reato, cit., 149.
27
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di un metodo di valutazione diverso da quello realmente applicato, non è pertinente. Infatti, in questi casi – si afferma – se pure la materialità non afferisce
in sé al valore numerico espresso, essa atterrebbe invece alla fase antecedente
al risultato numerico, potendosi predicare di falsità la metodologia asseritamente (e falsamente) adottata30.
La conclusione è condivisibile, e del resto appartiene già al patrimonio
speculativo sul falso in bilancio. Non è, però, chiaro, come il metodo in sé,
quantunque distorto e distorsivo, sia più “materiale” della valutazione stessa
che ne deriva. Neppure qui si ha a che fare con un dato “materiale” di bilancio. Ciò ha a che vedere piuttosto – e soltanto – con la decettività
dell’informazione, con la sua natura fraudolenta, ma di per sé è estraneo alla
fattualità dell’informazione resa.
La stessa obiezione vale per l’affermazione che non si dà falso in bilancio
nel caso in cui alla scorretta valutazione di una posta numerica si accompagni
in nota integrativa l’esposizione di quei fatti che avrebbero dovuto portare a
un risultato diverso (per esempio, si apposti al valore di costo un immobile
nello stato patrimoniale, quando in nota integrativa si espliciti che il bene è
andato in realtà distrutto)31. Sarebbe come dire che se faccio una affermazione
oggettivamente e pacificamente falsa essa non è tacciabile di falsità solo perché aggiungo a latere che, però, ho detto il falso.
In un caso del genere non si può dubitare della “falsità” della dichiarazione,
solo che essa viene deprivata della sua idoneità ingannevole32. Pertanto, il disvelamento del falso da parte del produttore del bilancio non incide sulla sua
falsità oggettiva, anche in punto valutazioni. Solo che – cosa diversa – viene a
mancare l’ulteriore requisito della idoneità decettiva del falso. Che poi
anch’essa appartenga all’elemento oggettivo del reato nella descrizione di fattispecie non toglie che il falso resta come tale. Semplicemente non è artificioso, e perciò non è punibile.
10. In conclusione. La diatriba cui stiamo assistendo è, a dir poco, avvilente. Invece, di rompersi il capo con sofistiche disquisizioni e distinzioni, e invece di estrarre il succo di significazione che può far vivere nell’ordinamento
una norma che si prefigge precisi scopi di prevenzione e repressione, si fa di
30
Santoriello, Il nuovo reato, cit., 150 ss.
Santoriello, Il nuovo reato, cit., 156.
32
Si pensi alla falsa testimonianza (art. 372 c.p.): se nell’ambito del procedimento in cui è
stata resa il testimone ritratta il falso, egli non è punibile (art. 276 c.p.), ma il reato è stato
commesso.
31
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tutto, con caparbia miopia e con un sovrappiù di errori logico-ermeneutici, per
renderla inoperante.
Quale funzione si vuole assegnare alla giurisprudenza (come pure alla dottrina)? Si vuole, forse, farne un esercizio completamente sganciato dalla realtà
delle cose su cui le norme dovrebbero incidere?
E questa volta il legislatore non ha neppure colpe macroscopiche in termini
di oscurità precettiva33, poiché si è visto – per chi vuol vedere – che il nuovo
testo degli artt. 2621 e 2622 c.c. non solo ammette preso di per sé, ma anzi
impone sul piano sistematico, quanto invece si vuole negare.
La verità è che non si dovrebbe perdere altro tempo prezioso ed energie intellettuali a disputare con cifra medievalistica34 del “sesso degli angeli” (i.e.
l’affannosa e includente ricerca di dove c’è o non c’è valutazione35) ma occorrerebbe concentrare lo sforzo sulle questioni effettive e, semmai, individuare i
casi in cui le valutazioni, che di regola rientrano nei “fatti materiali”, eccezionalmente nel caso concreto vi sono aliene, invece di partire dalla premessa
aprioristica che esse come tali vi sono estranee.
È notizia dell’ultima ora (marzo 2016) che la questione è stata rimessa alle
sezioni unite. Ben venga, pure, una chiarificazione interpretativa. Ma se si assume correttamente che il bilancio deve fornire una “rappresentazione veritiera”36 di stato patrimoniale e conto economico, pianamente si deve ammettere
che anche le stime, pur impossibili da incasellare in una verità oggettiva, vi
concorrono. E allora dovrebbe valere il brocardo “In claris non fit interpretatio”.
33
Ma questo “abbuono” non vale per il vero e proprio pasticcio dei rapporti tra art. 2621bis e art. 2621-ter c.c.
34
Viene in mente la esasperata casistica sulla testimonianza dei giureconsulti medievali.
35
Riconosce la frequenza dei casi-limite: Santoriello, Il nuovo reato, cit., 146.
36
Gambardella, Il “ritorno”, cit., 1743.
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