La finanza di progetto nel Codice degli appalti

Urbanistica e appalti, 6 / 2008, p. 694
LA FINANZA DI PROGETTO
NEL CODICE DEGLI APPALTI
Autore: Luberti Andrea
Il recente codice degli appalti, emanato con la finalità di fornire una disciplina organica e
tendenzialmente completa all'intero orbe dell'attività contrattuale della pubblica
Amministrazione, ha consolidato la legislazione concernente la finanza di progetto nella
realizzazione di opere pubbliche, segnandone la definitiva affermazione nel nostro ordinamento
a conferma della sempre crescente importanza assunta da tale tipologia di operazioni.
L'Autore effettua un excursus sull'evoluzione di tale istituto: l'influenza dei decreti correttivi e
dei regolamenti attuativi del Codice degli appalti, nonché dell'introduzione del vincolo di
destinazione di cui all'articolo 2645-ter del codice civile.
Premessa: il codice degli appalti e la sua difficile affermazione
Il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE " ha attuato la previsione contenuta
nell'articolo 25 della L. 18 aprile 2005, n. 62 (legge comunitaria 2004) che, oltre a delegare il
governo a recepire le direttive (del 31 marzo 2004) 2004/17/CE e 2004/18/CE (recanti
disposizioni in materia di "procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli
enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali e il "coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi "), prevedeva, altresì, al
comma 1, lett. a), la "compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative
in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre
disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell'Unione europea ".
Il codice degli appalti si inserisce, quindi, in quella codificazione "di settore " o "di secondo
grado " che, superata la breve stagione dei testi unici misti, adottati ai sensi dell'art. 7 della L. 8
marzo 1999, n. 50, negli ultimi anni, ha portato all'emanazione di una pluralità di fonti
normative espressamente qualificate come "codici ", inerenti, peraltro, materia la cui disciplina
era racchiusa in una pluralità di fonti normative o a settori del diritto neanche qualificabili come
materia in senso tecnico [1] .
Tuttavia, l'opera di riassetto e semplificazione raggiunta dal "codice de Lise " non può dirsi
ancora del tutto consolidata. L'impianto normativo predisposto dal testo in esame, infatti, ha
visto, in poco più di un anno dalla una pluralità di sopravvenienze.
In attesa, infatti, della emanazione del regolamento attuativo previsto dall'art. 5 del D.Lgs. 12
aprile 2006 n. 163, approvato dal Consiglio dei Ministri in data 13 luglio 2007 e dal Consiglio di
Stato con il parere del 17 settembre 2007 n. 3262, sono stati emanati (ai sensi dell'art. 25,
comma 3, della legge delega n. 62/2005, che consentiva, entro un biennio, l'adozione di
1
disposizioni correttive ed integrative) il D.Lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, e il D.Lgs. 31 luglio 2007,
n. 113, entrambi correttivi del codice.
Su tale fonte hanno inciso anche disposizioni specifiche, quali l'art. 1, comma 1020, della L. 27
dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) e la L. 3 agosto 2007, n. 123 "Misure in tema di
tutela della salute e della sicurezza sul lavoro e delega al Governo per il riassetto e la riforma
della normativa in materia ", nonché, da ultimo, l'art. 3 della L. 24 dicembre 2007, n. 244 (legge
finanziaria 2008), che, ai commi 19, 20, 21 e 22 ha introdotto il divieto, per le pubbliche
Amministrazioni, di stipulare clausole compromissorie e compromessi e, al comma 23, ha
disposto la conseguente novellazione del codice.
Sul codice, inoltre, pende la spada di Damocle di una denunzia di illegittimità comunitaria da
parte del TAR del Lazio, che ha ritenuto contrastanti con le previsioni comunitarie, e pertanto,
disapplicabili, una serie di disposizioni ivi contenute [2] .
Sotto il profilo costituzionale, invece, la Corte Costituzionale, con la sentenza del 23 novembre
2007, n. 401 [3] ha dichiarato l'illegittimità degli artt. 84, commi 2, 3, 8 e 9 e dell'art. 98, comma
2, del codice, disattendendo, però, le ben più numerose censure sollevate dalle Regioni Lazio,
Abruzzo, Toscana, Veneto e dalla Provincia autonoma di Trento per violazione dell'art. 117
Cost., soprattutto dell'art. 4 con riferimento alla definizione degli ambiti di potestà legislativa
esclusiva dello Stato.
L'operazione finanziaria di project financing e la sua natura giuridica
Nel codice degli appalti ha trovato piena collocazione la disciplina dell'applicazione ai lavori
pubblici della operazione finanziaria conosciuta, secondo la terminologia anglosassone,
indifferentemente come project finance o project financing ed in italiano con l'altrettanto
corretto nome di finanza di progetto .
Essa è sorta in settori che vedevano coinvolti esclusivamente soggetti del settore privato [4] ,
quali, ad esempio, gli esercenti attività di realizzazione di impianti connessi con la produzione di
energia e di estrazione di materie prime. In tale ambito, la disciplina della finanza di progetto, è
stata, per molto tempo, basata esclusivamente sul libero accordo delle parti, che ha formato una
pratica consolidata nei rapporti commerciali: gli elementi strutturali, quindi, possono essere
descritti con l'avvertenza che non si è in presenza di un modello uniforme ma di una prassi
flessibile ed adattabile allo specifico ordinamento nazionale in cui si svolge.
L'elemento di base della finanza di progetto è un finanziamento, che presenta la peculiarità che
la valutazione del rischio e della conseguente remunerazione dell'investimento non sono
direttamente connessi alla solvibilità del soggetto in cui favore è erogato l'investimento, ma dalle
prospettive di realizzazione di una redditualità [5] : come si è correttamente osservato [6] , nella
finanza di progetto beneficiario del prestito è non già l'impresa in quanto tale, ma l'impresa in
quanto insieme di progetti da realizzare. Il project financing rappresenta, quindi, un sottotipo,
ed, anzi, una evoluzione dei finanziamenti di scopo [7] e, in particolare, del mutuo di scopo. La
circostanza, peraltro, che lo "scopo " finanziato sia costituito dalla realizzazione di un'opera ad
elevata redditività, rende necessaria l'adozione di una serie di meccanismi finalizzati alla
concreta destinazione allo scopo previsto, e alla garanzia della restituzione della somma erogata.
2
Di conseguenza, al fine di separare l' impresa e l'attività industriale svolta in occasione della
operazione di finanza di progetto , il finanziamento erogato dalle imprese finanziarie non è
corrisposto direttamente all'impresa interessata ma ad una società veicolo [8] , definita come
project company o s pecial purpose vehicle (SPV), che si contraddistingue in quanto il proprio
oggetto sociale è delimitato con riferimento ad un'unica operazione, sia pure complessa,
consistente nella gestione di un flusso di cassa (cash flow ) destinato in primis alla copertura
delle spese sostenute e alla restituzione del credito erogato e, solo in subordine, a costituire il
profitto dell'impresa promotrice.
Infatti, la struttura dell'operazione rende necessario, da un lato, evitare l'emersione di passività
pregresse, che potrebbe pregiudicare la correttezza delle valutazioni operate in sede di
finanziamento; dall'altro, incanalare tutte le redditività effettivamente corrisposte in favore dei
finanziatori [9] , evitando la commistione di aspettative creditorie perseguibili per altre iniziative
economiche poste in essere da tale soggetto (cd. ring fence ).
In terzo luogo, è predisposto un pacchetto di garanzie (security package) in favore dei
finanziatori, anche in considerazione della limitata possibilità di escussione dell'impresa
costituente, che consentano il rimborso del finanziamento ove l'attività posta in essere non
realizzi le prospettive di utili stimati o, addirittura, si rilevi fallimentare.
Con riferimento alle garanzie in favore dei finanziatori, si distingue tra finanza di progetto with
recourse e without recourse a seconda che sia presente un complesso di tutele, reali od
obbligatorie [10] , consistenti anche in forme di partecipazione e controllo al progetto, o che
l'affidamento dei finanziatori poggi esclusivamente sulla realizzazione del progetto e sulle
conseguenti aspettative di flusso di cassa (project financing without recourse , peraltro di
limitata diffusione in quanto altamente rischioso e, quindi, idoneo ad attrarre solo specifiche
categorie di investitori come i finanziatori di operazioni di venture capital). Esiste anche la
tipologia, intermedia, del project financing limited recourse , in cui, cioè, i diritti di rivalsa dei
finanziatori sono delimitati quanto a tempo, ammontare e qualità.
Ove presente, la predisposizione dell'insieme delle garanzie reali in favore dei finanziatori del
progetto è attuata secondo le medesime finalità che portano alla creazione di una società
progetto [11] . Innanzitutto, una forma di tutela è rappresentata dal vincolo sull'intero patrimonio
della società veicolo, in quanto comprensivo del pegno sulle azioni o sulle quote rappresentative
del capitale.
In secondo luogo, sono presenti garanzie dirette, nelle forme maggiormente tradizionali: ipoteca
sui beni strumentali alla realizzazione del progetto; pegno [12] relativo ai crediti vantati dagli
sponsor in favore della società di progetto e sui conti correnti della società; il privilegio sugli
altri beni della società veicolo disciplinato dall'art. 46 del D.Lgs. 1 ° settembre 1993 n. 385
"Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia ", (che può essere convenuto nell'ipotesi
di concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese) e,
infine, il privilegio sui beni mobili del concessionario, impropriamente rubricato come
"privilegio sui crediti ", introdotto dall'art. 37- nonies della L. 18 novembre 1998, n. 415 con
riferimento al finanziamento dei lavori pubblici, con previsione oggi trasfusa nell'art. 160 del
codice degli appalti.
Tra le garanzie indirette [13] , invece, va ricordata la possibilità di cessione in garanzia dei
crediti della società di progetto che può surrogare l'immediata costituzione di un pegno sulle
3
stesse.
Inoltre, devono essere menzionate le cd. garanzie negative, particolarmente frequenti nella
prassi: esse consistono in dichiarazioni, da parte del debitore (nella fattispecie la società di
progetto), di non compiere una determinata tipologia di atti di disposizione o istituzione di
garanzia sui beni nel proprio patrimonio. Tali garanzie possono presentarsi nelle forme delle
dichiarazioni con facoltà alternative o pari passu , in quanto prevedono, in alternativa alla
rinunzia all'esercizio del potere dispositivo, l'obbligo di ricostituzione di una posizione di
garanzia su un bene analogood equivalente nel caso di dismissione del patrimonio del debitore.
Con riferimento, poi, alla fase successiva a quella della realizzazione dell'opera, nella prassi del
project financing si distinguono vari modellioperativi dalla cui scelta dipenderà l' an e il
quomodo del trasferimento dell'opera da parte della società di progetto.
A tal proposito possono essere ricordati: il BOT o BOOT (build, own/operate, transfer ), in cui
la società di progetto realizza l'opera, la gestisce e, al termine della gestione, la trasferisce alla
stazione appaltante; il BOST (build, operate, subsidize and transfer ) e il BLT (build, lease,
transfer ) in cui l'opera non è s elf-liquidating , ma è finanziata anche mediante il ricorso,
rispettivamente, a finanziamenti della stazione appaltante o dalla concessione in locazione alla
stessa); infine, il BOO (build, operate, own) in cui la titolarità viene conservata alla società di
progetto [14] .
La particolare eterogeneità delle operazioni applicabili consente di sottolineare la duttilità della
finanza di progetto, che è idonea ad adempiere a funzioni di finanziamento indipendentemente
dalla volontà delle parti in ordine alla successiva gestione del progetto realizzato.
I finanziatori del progetto possono, altresì, procedere alla cartolarizzazione delle previste
redditività, ovvero alla trasformazione del flusso di cassa, comprensivo di crediti futuri e, più in
generale di utilità sperate, in valori immediatamente negoziabili e, quindi, in entrate sicure e
attuali [15] .
Particolari problematiche si pongono con riferimento alla qualificazione giuridica della finanza
di progetto: in estrema sintesi, può ritenersi che essa non possa essere qualificata come un unico
contratto plurilaterale, quanto come un'operazione economica composta da una serie di contratti
e di provvedimenti [16] tra loro collegati, talora in senso prettamente giuridico, talora in
un'ottica meramente economica: la concessione del finanziamento da parte degli istituti di
credito, il contratto di società sottostante la costituzione della società veicolo, la predisposizione
delle garanzie da parte degli sponsor , i contratti d'opera intellettuale stipulati con l'insieme di
progettisti, di costruttori e consulenti legali, fiscali, finanziari e tecnici e con le società
indipendenti che effettuano attività di attestazione tecnica e di certificazione finanziaria,
l'appalto con i terzi esecutori materiali dell'opera (nonché, quale conseguenza dello stesso,
l'effetto traslativo relativo alla proprietà dell'opera) [17] , la cessione dei crediti conseguente
all'attività di cartolarizzazione devono essere valutate unitariamente e congiuntamente ai
provvedimenti amministrativi (concessioni, autorizzazioni, accordi di programma, contratti di
diritto pubblico) necessari per l'attuazione dell'intero programma operativo, che danno luogo ad
un complesso insieme di attività coordinate.
Siamo in presenza, quindi, di una forma operativa che consente la realizzazione di opere di
carattere infrastrutturale senza che le spese delle stesse ricadano sul bilancio del soggetto
pubblico interessato, attraverso un pieno sfruttamento economico dell'opera realizzata, un
4
attento equilibrio tra costi e ricavi e l'ottimale allocazione dei rischi tra tutte le parti coinvolte
nell'operazione.
La finanza di progetto come forma di partenariato pubblico-privato
Il codice degli appalti ha operato una codificazione del project financing , figura resa di
particolare attualità dalla circostanza che l'emersione del gap infrastrutturale italiano è risultata
coincidere con una fase storica di necessario contenimento della spesa pubblica e
dell'indebitamento.
L'introduzione della finanza di progetto nel nostro ordinamento deve essere fatta risalire alla L.
18 novembre 1998 n. 415 (cd. "Merloni ter "), che ha novellato la L. 11 febbraio 1994, n. 109
"Legge quadro in materia di lavori pubblici ", [18] introducendo gli artt., successivamente
ulteriormente novellati, dal 37- bis al 37- nonies [19] , nonché in una serie di disposizioni
normative contenute in leggi speciali [20]
La L. 11 febbraio 2005, n. 15, aveva, poi, introdotto nella disciplina generale del procedimento
amministrativo, di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, un articolo 14- quinquies che aveva
consentito la partecipazione ad una specifica forma di conferenza di servizi, sia pure senza
diritto di voto, "anche ai soggetti aggiudicatari di concessione individuati all'esito della
procedura di cui all'articolo 37- quater della L. n. 109 del 1994, ovvero alle società di progetto di
cui all'art. 37- quinquies della medesima legge ".
Il forte sviluppo della finanza di progetto nel settore degli appalti pubblici si inserisce nel più
ampio contesto del partenariato pubblico-privato, forme di collaborazione che, nel nostro
ordinamento, sono rappresentate da una serie di istituti eterogenei, quali, a puro titolo
esemplificativo, la costituzione di società miste nella gestione dei servizi pubblici locali (artt.
113 e 116 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 "Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti
locali "); la costituzione di società di trasformazione urbana nel settore del governo del territorio
(art. 10 dello stesso Testo Unico); il ricorso al leasing immobiliare in cui, previa indizione di
gara ad evidenza pubblica, la pubblica Amministrazione interessata all'acquisizione, per
destinazione ad attività di pubblico interesse, di un determinato bene immobile, può acquistarlo
con la formula della locazione cd. operativa: tale tipologia di partenariato è stata anch'essa
disciplinata nel codice degli appalti, a seguito del secondo decreto correttivo.
Da un punto di vista storico, comunque, lo strumento che maggiormente ha avuto rilevanza
nell'ambito della partnership tra settore pubblico e settore privato è costituito dalla concessione
di opere pubbliche, istituto previsto, per la prima volta, dall'art. 1 della L. 24 giugno 1929, n.
1137, e costituente provvedimento con cui lo Stato, od altra amministrazione pubblica, trasferiva
a soggetto privato l'incarico di realizzare un appalto finalizzato alla realizzazione di un'opera
pubblica [21] anche "indipendentemente dall'esercizio delle opere ".
L'art. 2, comma 12 del codice degli appalti ne disciplina ora l'unica forma ammessa dopo
l'entrata in vigore della legge quadro dei lavori pubblici, quella di costruzione e gestione, in
quanto l'art. 19, comma 2, della L. n. 109/94, aveva previsto la possibilità di procedere
all'affidamento in concessione non della sola realizzazione dell'opera, ma anche di tutte quelle
attività di gestione e realizzazione del servizio cui l'opera medesima è destinata, essendo quindi
ormai espunta dal nostro ordinamento la figura della concessione di costruzione che, nelle forme
in cui è oggi ammissibile, si risolve in una concessione di pubblico servizio [22] .
5
Peraltro, proprio la consolidata esperienza della concessione di costruzione e gestione ha
costituito il quadro sistematico con cui, nella L. n. 415/1998, la finanza di progetto è stata
introdotta nel nostro ordinamento, in quanto considerata, quindi, una specifica tipologia di
concessione [23] .
Si può quindi ritenere che la concessione costituisca il modello che consente l'operatività, nel
nostro diritto amministrativo, contraddistinto dal principio di tipicità, della finanza di progetto
[24] .
Rispetto alla concessione di costruzione e gestione, si noti che nella finanza di progetto l'opera
pubblica viene realizzata con il contributo dei finanziatori e con la garanzia della redditività
dell'opera stessa, con la conseguenza, pertanto, che sia l'iniziativa che gli oneri connessi alla
realizzazione dell'opera in oggetto sono integralmente fatti ricadere su soggetti estranei
all'apparato pubblicistico; anche la fase di iniziativa, poi, presenta una preponderanza del ruolo
dei privati, in considerazione delle accresciute possibilità di sfruttamento economico.
Sul punto, al fine di valutare l'esperibilità della finanza di progetto, si è soliti differenziare, le
opere pubbliche [25] tra opere cd. fredde , in cui (si pensi ad opere di spiccata rilevanza sociale
come ospedali o scuole) la maggiore remunerazione è quella fornita dall'amministrazione
interessata, quale forma di corrispettivo per la realizzazione di un'opera di pubblica utilità; opere
cd. calde , ovvero progetti che consentono un pieno e completo autofinanziamento (si tratta di
progetti di rilevanza economico-imprenditoriale come, ad esempio, la realizzazione di una tratta
autostradale); e, infine, opere cd. tiepide , in cui, cioè, è dato ravvisare una possibilità di
monetizzazione finanziaria che, però, si accompagna alla intrinseca utilità sociale dell'opera, ed
alla impossibilità di una assoluta libertà nella definizione della tariffa da applicare agli utenti,
per cui si rende necessaria sia la gestione del flusso di cassa che un apporto finanziario da parte
dell'amministrazione interessata: solo gli ultimi due casi sono qualificabili come di rilevanza
imprenditoriale o self-liquidating .
L'importanza di tale differenziazione è stata, in parte, sminuita dal secondo decreto correttivo
che, con l'art. 1, comma 1, lett. q), ha modificato l'art. 143, comma 7, del codice, introducendo,
tra le caratteristiche generali della concessione (applicabili, quindi, anche alla finanza di
progetto), la possibilità di prevedere l'erogazione di un corrispettivo per gli investimenti non
ammortizzati al termine dell'arco temporale della concessione.
Tale previsione è stata dettata al fine di incentivare l'utilizzazione della finanza di progetto anche
per le opere fredde , ma rischia, in mancanza di opportune cautele, di legittimare il ricorso ad
appalti mascherati da concessioni (in quanto privi di ogni rischio per il privato), ove non sia al
momento dell'indizione disponibile la necessaria provvista finanziaria [26] .
La disciplina del codice degli appalti
Ciò posto, il procedimento pubblicistico relativo alla finanza di progetto nel settore dei lavori
pubblici è oggi contenuto in un autonomo capo, inserito nel titolo III della parte II del codice
degli appalti [27] , e riprende, nei suoi lineamenti essenziali, la disciplina già dettata dal testo
della legge quadro sui lavori pubblici e successive modifiche, da ultimo poste in essere dalla L.
1 ° agosto 2002, n. 166, contenente "Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti " [28] .
La legge quadro sui lavori pubblici aveva costituito, infatti, un importante passo avanti nella
6
disciplina legislativa di un project financing interno, assicurando la compatibilità dello schema
negoziale sopra indicato e delineato dalla prassi con i vincoli propri della legislazione
pubblicistica, accogliendo lo schema di project financing tradizionalmente classificato come
BOT (build, operate and tranfer ), che prevede che il soggetto privato realizzi l'opera di interesse
pubblico, la gestisca sfruttandone, altresì, le potenzialità di carattere economico che
costituiscono la remunerazione per la realizzazione della struttura che rimarrà, poi, a beneficio
dell'ente pubblico e della collettività [29] .
Norma di carattere innovativo, in quanto di principio, assume l'art. 152, che, nell'indicare le
norme applicabili alla disciplina dettata, conferma, in ogni caso, l'estensione dei principi dettati
dal codice alle procedure di finanza di progetto.
L'aspetto di maggiore rilevanza e che assume, in un certo senso, portata identificativa della
finanza di progetto è costituita dall'iniziativa del soggetto promotore.
Per tale motivo, l'art. 153, comma 1, provvede alla definizione dei soggetti abilitati alla
presentazione di tali forme di proposta, rinviando agli artt. 34 e 90 del codice, e comprendendo,
in base a quanto poi disposto all'art. 95 dell'emanando regolamento, "soggetti che svolgono in
via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione
nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi
tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed
importo almeno pari a quello oggetto della proposta " nonché "soggetti appositamente costituiti,
nei quali comunque devono essere presenti in misura maggioritaria soci aventi i requisiti di
esperienza e professionalità stabiliti nel comma 1 ".
Tuttavia, in parziale contrasto con l'impostazione propria del project financing negli ordinamenti
in cui è sorto, la proposta del promotore deve sempre inserirsi nella programmazione triennale
delle opere pubbliche di cui all'art. 128 del codice, che deve essere adeguatamente pubblicizzata
(commi 2 e 3, modificato quest'ultimo dal secondo decreto correttivo).
In tal modo, può dirsi che venga recuperata all'amministrazione parte di quel ruolo che la tecnica
della finanza di progetto aveva la finalità di eliminare, essendo rimessa l'individuazione delle
opere all'iniziativa dei potenziali finanziatori dell'opera, che, invece, nella procedura descritta,
assumono un ruolo di minore rilievo essendo la loro iniziativa, in ogni caso, subordinata
all'attività di programmazione della pubblica Amministrazione.
Anche la presentazione e la valutazione delle proposte hanno scadenza periodica, in quanto
devono avvenire, rispettivamente, entro il 30 giugno ed il 31 dicembre di ogni anno, termine
modificato dal D.Lgs. n. 113/2007, con l'evidente finalità di conferire scadenza periodica alle
varie fasi dedicate all'attuazione del progetto.
Nel modello di finanza di progetto recepito nel Codice degli appalti è sempre possibile, quindi,
individuare un triplice ordine di soggetti partecipanti alla procedura in veste di protagonisti: il
promotore (o sponsor ), l'amministrazione interessata e, infine, i soggetti finanziatori. Si precisa
che i compiti di questi soggetti possono, talora, sovrapporsi, in quanto sono abilitati a
partecipare alla procedura, in veste di promotori, sovente consorziati con altri operatori, sia le
amministrazioni proprietarie dei beni interessati dalla procedura di finanza di progetto che gli
investitori che apportano il capitale di rischio [30] .
L'art. 153, comma 4, in linea con i principi generali in tema di procedimento amministrativo,
impone la nomina di un responsabile unico del procedimento che si snoda secondo le procedure
che saranno ultra analizzate.
7
L'art. 154 indica, poi, i criteri in base ai quali le amministrazioni devono procedere alla
valutazione della proposta, nella fase immediatamente antecedente allo svolgimento della
comparazione tra le offerte ritenute di pubblico interesse.
L'art. 155 disciplina, invece, il concreto affidamento della realizzazione dell'opera,
prevedendosi, da un lato, la valutazione comparativa delle proposte dei promotori, finalizzate
alla scelta del progetto da realizzare, e, dall'altro, quella, mediante licitazione privata, finalizzata
alla selezione di due concorrenti che, in base all'esito di tale gara, saranno abilitati a partecipare
a valutazione comparativa per la scelta del soggetto affidatario della concessione nella forma
della procedura negoziata. La macchinosità della procedura [31] deve essere spiegata con la
necessità di contemperare, da un lato, l'interesse dell'amministrazione e della collettività, ad
ottenere la realizzazione del progetto migliore; dall'altro, invece, a tutelare il promotore da una
appropriazione del progetto da parte di altro aggiudicatario; ciò al fine di incentivare l'attività di
elaborazione e di presentazione dei progetti. In tale ottica si spiega, tra l'altro, la disposizione
dell'articolo precedente, secondo cui "Nella procedura negoziata di cui all'articolo 155 il
promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più
conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione " e dell'art.
155, comma 2, che prevede che "La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per
lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ".
Dalla procedura così congegnata emerge, per così dire, una differenziazione, insolita per il
diritto degli appalti, tra soggetto presentante la proposta e soggetto partecipante alla gara, in
quanto la valutazione comparativa ha ad oggetto le modalità di esecuzione di una proposta già
presentata: tale anomalia può, però, essere giustificata dal dato che nella finanza di progetto la
proposta ha ad oggetto non solo e non tanto la realizzazione tecnica dell'opera, quanto il
complesso delle attività strumentali necessarie, ivi comprese quelle attinenti al finanziamento
della realizzazione; i commi 4 e 5 dell'art. 155 affrontano, per tale motivo, il rapporto tra
promotore e partecipanti alla gara, stabilendo una sorta di rimborso delle spese per la
presentazione della proposta in favore del soggetto non aggiudicatario.
Si tratta di regime che, già presente nella legge Merloni, aveva, però, suscitato problemi di
compatibilità con il diritto comunitario sotto il profilo della violazione del principio della parità
di trattamento, con riferimento agli artt. 43 e 49 del Trattato UE, dando luogo alla causa C412/04 (Commissione delle Comunità europee c. Repubblica Italiana).
Infatti, la pur condivisibile ratio della norma finiva per favorire le imprese nazionali che, avendo
maggiore accesso ad informazioni precedenti alla fase di programmazione, avevano, altresì,
possibilità di iniziare a tempo debito la fase di progettazione.
Pertanto, nella legge comunitaria 2004, in ossequio alle indicazioni della Commissione
contenute nel parere relativo alla procedura di infrazione 2001/2182, sono state introdotte
adeguate forme di pubblicità circa i diritti di prelazione spettanti al promotore, con previsione
successivamente confermata nella codificazione, ma caducata dal decreto correttivo al codice
degli appalti, con cui è stata cancellata l'ultima frase dell'art. 153.
L'art. 156 ha portata prettamente civilistica, in quanto consente all'aggiudicatario (e, addirittura,
ammette che il bando preveda l'obbligo) di costituire, dopo l'aggiudicazione, una società per
azioni o a responsabilità limitata, che subentra ex lege nel rapporto concessorio: novità
8
introdotta per la prima volta dalla Merloni- ter [32] .
L'art. 157 prevede la possibilità, per la società progetto, di emettere titoli obbligazionari,
evidentemente al fine del finanziamento dell'opera. Si tratta di disposizione che conferma il
carattere finanziario dell'operazione di finanza di progetto.
Si rammenta che, in base all'art. 11 del D.Lgs. n. 385/1993, l'attività di raccolta del risparmio tra
il pubblico, è, di norma, riservata alle banche e agli altri soggetti autorizzati in base a specifiche
norme di legge [33] : la norma citata consente, quindi, di attrarre le società di progetto nel
novero dei soggetti abilitati ad operare attività di raccolta del risparmio tra il pubblico, con
previsione doppiamente derogatoria, considerando che, all'epoca dell'introduzione della suddetta
facoltà, ad opera dell'art. 37-sexies, della L. n. 109/1994 le società a responsabilità limitata non
potevano emettere titoli negoziabili.
In tal modo, ha luogo la cartolarizzazione delle utilità che saranno percepite dal promotore,
evidentemente al fine di utilizzare le somme raccolte quale forma di auto-finanziamento e di
monetizzazione anticipata.
Le successive disposizioni (artt. 158 e 159) concernono i rapporti tra amministrazione ed
aggiudicatario successivamente alla instaurazione del rapporto: essa può essere comminata (art.
158) o per revoca da parte della pubblica amministrazione, ovvero per risoluzione per
inadempimento. Sono espressamente disciplinati, in tal caso, gli aspetti concernenti le somme da
riconoscere al soggetto realizzatore.
Sul punto, si rammenta che la L. n. 311 del 30 dicembre 2004 (legge finanziaria per il 2005),
all'art. 1, comma 136, ha disposto che la caducazione dell'atto amministrativo incidente su
rapporti convenzionali, anche per motivi di legittimità, è subordinato al mancato decorso di un
triennio dalla sua emanazione e che la L. n. 15/2005 all'art. 21- quinquies , ha disciplinato
l'esercizio del potere di revoca da parte della pubblica Amministrazione per la generalità dei
procedimenti amministrativi.
Non si pongono, peraltro, particolari problemi di coordinamento con la disciplina ora indicata,
ovviamente prevalente sia in base al criterio della lex posterior che a quello della lex specialis.
Le fattispecie di inadempimento devono, invece, essere valutate sulla base della normativa
civilistica in materia di contratti: una specifica e derogatoria forma di cessazione del rapporto è,
poi, prevista dall'art. 159, che ammette la possibilità di subentro di altro soggetto, in caso di
cessazione del rapporto addebitabile al concessionario, su iniziativa degli enti finanziatori (step in right).
L'art. 160, infine, riconosce un particolare privilegio speciale ai finanziatori sui beni mobili del
concessionario, nell'ambito del citato security package. Si tratta di previsione, anch'essa
finalizzata ad incentivare il finanziamento di tale tipologia di operazione, introdotta dall'art. 11
della L. 18/11/98, n. 425.
La ragione per cui il legislatore ha ritenuto di specificare il ricorso a tale forma di garanzia è
giustificata dalla limitata possibilità di espropriazione del bene realizzato, in considerazione del
suo interesse pubblico nonché nella necessità, anche in caso di eventuale assegnazione, di
rispettare il principio della gara.
9
La separazione patrimoniale nella finanza di progetto
Occorre accennare, in tale sede, ad un argomento di particolare rilevanza dal punto di vista della
teoria generale, ovvero all'influenza sulla finanza di progetto, come disciplinata dal codice degli
appalti, dell'art. 2645- ter del codice civile introdotto dalla L. 23 febbraio 2006 n. 51, di
conversione, con modificazioni, del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 a seguito della quale
risultano trascrivibili, alle condizioni ed entro i limiti temporali ivi indicati, gli atti che pongono
vincoli di destinazione a beni immobili o mobili registrati, volti alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela: novella dettata al fine di dirimere i contrasti sull'utilizzabilità nel nostro
ordinamento dello strumento del trust .
Come noto, l'introduzione in forma larvata del trust nell'ordinamento italiano è stata originata
dalla "Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento " adottata all'Aja il 1 °
luglio 1985, ratificata dall'Italia con la L. 9 ottobre 1989 n. 364 ed entrata in vigore il 1 °
gennaio 1992.
Nell'ipotesi di beni situati in Italia, si era posto il problema della legittimità del richiamo ad una
disciplina estera (si pensi per tutte, a quella inglese) ove il trustee , il disponente, i beneficiari e i
beni in trust non presentino collegamenti con lo Stato italiano (trust cd. domestico o interno o
tricolore, che ha un solo necessario elemento di estraneità rispetto al nostro ordinamento: la
legge dalla quale sono regolati), alla luce dell'art. 13 della convenzione, in mancanza di una
disciplina interna di tale dell'istituto
Gli argomenti contrari all'ammissibilità degli stessi si sono basati sul contrasto del trust con i
principi del nostro ordinamento [34] , ed in particolare con il principio di tipicità dei diritti reali,
con l'art. 2740 del codice civile (la separazione patrimoniale è ammissibile nei soli casi
espressamente contemplati dalla legge, che, in alcuni casi, determina tale effetto in modo
automatico, in altri in subordine ad una espressa volontà delle parti) dell'effetto segregativo nei
confronti del patrimonio del trustee ; con il sistema di trascrizione attualmente vigente in Italia
[35] ; con il principio di causalità dell'atto attributivo: tutti problemi affrontati dalla
giurisprudenza italiana in materia di trusts [36] .
La portata della norma che ha introdotto il vincolo di destinazione è ancora oggetto di studio da
parte della dottrina [37] . Si è osservato che la novella in esame ha consentito di configurare un
vincolo di destinazione atipico, ma reale (il che risulta dalla natura dichiarativa, della
trascrizione introdotta dal legislatore) può senz'altro dirsi che, nella fattispecie in esame, il
giudizio sulla meritevolezza dell'accordo assume rilevanza non già ai fini della astratta
tutelabilità del contratto, quanto del superamento di una norma imperativa (l'art. 2740 del codice
civile, derogabile solo sulla base di una espressa previsione normativa) [38] ; con i conseguenti
problemi, dettati sia dal riferimento all'art. 1322 del codice civile, che dal mancato
coordinamento con le norme che disciplinano la trascrizione degli acquisti mortis causa , della
ammissibilità della costituzione del predetto vincolo con atto testamentario [39] .
Peraltro, mentre la dottrina [40] in precedenza contraria al riconoscimento del trust interno ha
contestato che la previsione normativa in oggetto sia, di per sé, sufficiente a determinare
l'introduzione del trust nel nostro ordinamento (in forza delle rilevanti differenze strutturali tra le
due fattispecie), quella che, in passato, si era mostrata favorevole ha definito tali atti di
destinazione specifiche applicazioni di tale forma di proprietà [41] .
10
Correlativamente, la L. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) ha disciplinato
l'istituto dei trusts dal punto di vista tributario; la L. 24 novembre 2006, n. 286 "Conversione in
legge, con modificazioni, del decreto-legge 3 ottobre 2006, n. 262, recante disposizioni urgenti
in materia tributaria e finanziaria " all'art. 2, ha, nel ripristinare l'imposta sulle successioni e
donazioni, esteso agli atti dispositivi in oggetto le disposizioni sull'imposta de qua .
L'applicazione del trust al project financing che "rappresenta un dato costante " [42] , soprattutto
nella realtà anglosassone, patria di entrambi gli istituti, si colloca nell'ambito dell'utilizzo di tale
figura giuridica quale forma di garanzia [43] per il creditore nei finanziamenti di scopo.
Il ricorso al trust nella finanza di progetto, in concreto, si manifesta in varie forme [44] . Nel
trust borrowing vehicle il promotore segrega in trust l'insieme dei proventi derivante dall'attività
oggetto del finanziamento, determinandosi nell'atto istitutivo del trust i criteri di attribuzione tra
i vari attori dell'operazione, con la conseguenza che le utilità del progetto sono attribuite, in via
esclusiva, ai creditori e agli altri soggetti interessati Nel security trust , invece, il trust svolge un
ruolo attivo sin dalla fase della raccolta delle risorse finanziarie e anche il finanziamento sarà
erogato direttamente in favore di un patrimonio fiduciario. In tal modo, l'effetto di segregazione
si realizza già al momento della corresponsione delle somme, con la maggiore garanzia, a favore
dei finanziatori, che le somme saranno utilizzate per le finalità previste.
Infine, nel construction trust financing , è lo stesso promotore dell'opera a trasferire al trust , di
cui è beneficiario il futuro realizzatore dell'opera, l'insieme delle utilità necessarie (progetti,
finanziamenti, immobili) alla costruzione della stessa.
Nel complesso, la logica che giustifica il ricorso al trust nel project financing è la medesima, o
almeno molto vicina, a quella che porta, in altri casi, all'erezione di una vera e propria società
veicolo [45] o, in seguito alla riforma del diritto societario, alla fattispecie patrimoni destinati
[46] quale ulteriore alternativa alla costituzione di una società e, soprattutto, al ricorso alla figura
del "finanziamento di specifici affari con una separazione patrimoniale " (art. 2447- decies del
codice civile) [47] .
Peraltro, è possibile osservare che il ricorso alla erezione di un vincolo di destinazione, in luogo
della costituzione, può essere attuato anche nella specifica forma di applicazione della finanza di
progetto prevista dal codice degli appalti: infatti, l'art. 156 prevede che la costituzione della
società di progetto dopo l'aggiudicazione della concessione abbia carattere meramente
facoltativo, per cui potrebbe ritenersi del tutto ammissibile, da parte dei soggetti aggiudicatari,
realizzare la citata operazione patrimoniale mediante la costituzione di un vincolo di
destinazione, conferendosi, da parte dell'aggiudicatario, il fondo e il bene da costruire, nonché i
ricavi in favore sia dei finanziatori che dell'ente pubblico futuro acquirente del bene.
Tuttavia, già con riferimento alla previgente L. n. 415/1998 non erano mancate voci discordi
[48] in relazione al ricorso alla mera "destinazione di un patrimonio " o alle citate figure previste
dalla riforma del diritto societario in luogo della costituzione di una società.
Per tale orientamento, il carattere opzionale della costituzione della SPV dovrebbe essere
interpretato nel senso della possibilità di costituzione di una società e, in tal caso, di
ammissibilità di successione della stessa nel rapporto concessorio, ma non di possibilità di
costituzione di soggettività diverse da quella societaria (anche per l'incompatibilità con l'intero
procedimento concessorio).
11
Note:
1 D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 ("Codice dei beni culturali "); D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30
("Codice della proprietà industriale "); D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 ("Codice
dell'amministrazione digitale "); D.Lgs 6 settembre 2005, n. 206 ("Codice del consumo ");
D.Lgs 7 settembre 2005, n. 209 ("Codice delle assicurazioni private "); D.Lgs 11 aprile 2006, n.
198 ("Codice delle pari opportunità ").
2 Si fa riferimento, in particolare, al combinato disposto degli artt. 186, comma 2 e 191, comma
9, come rilevato dal T.A.R. Lazio, sez. III, 4 luglio 2007 n. 9630, in Guida al Diritto , 2007, 41,
83 con nota di G. Caruso, Il divieto di sommare le qualifiche dei soci contrasta con la normativa
comunitaria.
3 Pubblicata in Guida al Diritto , 2007, 49, 77, con commenti di G. Palligiano, Nelle norme del
codice dei contratti prevale la potestà legislativa nazionale e tutela del mercato di tipo
trasversale.
4 S. Gatti, Un'introduzione al project finance e alle ragioni del suo utilizzo , in Manuale del
project finance , Roma, 2006, 31.
5 R. Sciuto, La finanza di progetto , in S. Amorosino. C. Rabitti Bedogni, a cura di, Manuale di
diritto dei mercati finanziari , Milano, 2004, 446.
6 F. Totaro, Il project financing , in Il mutuo e le altre operazioni di finanziamento , opera diretta
da V. Cuffaro, 2005, 337.
7 Sul cd. mutuo di scopo vedi A. Luminoso, I contratti tipici e atipici , 1995, Milano, 741; D. La
Rocca, Il mutuo di scopo , in Il mutuo cit., 177.
8 Peraltro, la società di progetto non esiste nella forma di project financing cd. unbundled ; in
tali casi, si assiste, piuttosto, alla creazione di un organismo tecnico che individua i soggetti cui
affidare le varie fasi dell'operazione.
9 M. Novo, Gli aspetti legali del project finance , in Manuale del project cit., 365 ss.
10 F. Totaro, Il project financing , cit., 353; M. Miscali, Il project financing , in I Contratti del
commercio, dell'industria e del mercato finanziario , Trattato diretto da F. Galgano, Torino,
1995, 730.
11 M. Novo, Gli aspetti legali , cit., 410 ss.
12 In caso di pegno, si pone il problema della compatibilità con l'art. 2786 c.c.: vedi F. Totaro, Il
project financing, cit. 358
13 F. Totaro, Il project financing , cit, 365.
14 Ibidem , 396.
12
15 Sulla cartolarizzazione in generale vedi M. Vitucci, S. Clementi, R. Arena, La
cartolarizzazione dei crediti , in S. Amorosino, C. Rabitti Bedogni, a cura di, Manuale , cit., 422.
Per l'applicabilità del meccanismo di securitization alla finanza di progetto cfr P. Gabriele, La
cartolarizzazione dei crediti: tipizzazione normativa e spunti analitici , in Giur. Comm. , 2001, I,
533.
16 M. Miscali, Il project financing , cit., 737.
17 Sugli effetti traslativi nel contratto di appalto a seconda della previa titolarità dei materiali
necessari alla costruzione dell'opera e del suolo su cui la stessa insiste F. Gazzoni, Manuale di
diritto privato , Napoli, 1998, 1086.
18 Fino alla novellazione della L. n. 415/1998 mancava, nel nostro ordinamento, una compiuta
disciplina delle fattispecie di partecipazione privata alla realizzazione di opere pubbliche. Vedi
sul punto G. F. Ferrari, Il project financing: i principi e le procedure, i vincoli e le libertà del
diritto pubblico, nella vecchia e nella nuova normativa , in S. Scotti Camuzzi, a cura di, Il
project financing come strumento di realizzazione di opere pubbliche - atti del convegno tenuto
in Roma, presso la Banca di Roma, Palazzo De Carolis, il 19 novembre 2001 , Milano, 2002, 55.
19 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 211.
20 La L. 17 maggio 1999, n. 144 ha, con l'art. 7, istituito nell'ambito del CIPE l'Unità Tecnica
Finanza di Progetto; la L. 24 novembre 2000, n. 340 (legge di semplificazione per il 1999) ha
previsto l'utilizzo della finanza di progetto per la realizzazione di infrastrutture di cui potesse
essere garantita la redditività mediante sistemi di pedaggiamento; la L. 21 dicembre 2001, n. 443
all'art. 1, comma 2, ha conferito al governo delega per l'emanazione di uno o più decreti
legislativi aventi ad oggetto la disciplina della finanza di progetto per il finanziamento di
infrastrutture mediante l'apporto di capitale privato; la L. 28 dicembre 2001, n. 448 (legge
finanziaria per il 2001) ha previsto, al fine della realizzazione di tali opere, l'intervento della
Cassa Depositi e Prestiti, successivamente autorizzata, con D.L. n. 63 del 15 aprile 2002,
convertito nella L. 15 giugno 2002, n. 112, alla costituzione della società Infrastrutture s.p.a.,
finalizzata al finanziamento delle infrastrutture, nonché, più in generale, agli investimenti
connessi con lo sviluppo del nostro paese.
21 Per un excursus dell'istituto nella legislazione vedi M.S. Giannini, Diritto Amministrativo , II
ed., Milano, 1993, 445.
22 Sulla differenza tra le due figure vedi F. Fracchia, La distinzione fra le concessioni di
servizio pubblico e di opera pubblica, in AA.VV., a cura di, La concessione di pubblico servizio,
Milano, 1995, 201
23 S. Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico e la legge Merloni ter , in Banca,
borsa, titoli di credito , 2002, I, 1.
24 Così M. Miscali, Il project financing , cit., 749.
25 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 215.
13
26 C. Lacava, Il secondo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici , in Gior. Dir. Amm.
, 2007, 1262.
27 Vedi sul punto A. Cancrini, P. Piselli, V. Capuzza, La nuova legge degli appalti pubblici ,
commento sub artt. 152-160, Roma, 2006, 336 ss.
28 Per l'osservazione secondo cui tale normativa, lungi dall'aver disciplinato la finanza di
progetto, ha costituito un semplice "intervento settoriale amministrativo ", attraverso cui "il
project finance è stato reso applicabile alla realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico "
cfr M. Novo, Gli aspetti legali , cit., 363.
29 F. Manfreda, La finanza di progetto: dalla legittimazione alle Ati costituendae all'illegittimità
dei criteri valutativi dei progetti - Profili ricostruttivi di un istituto in evoluzione , in Foro Amm.
TAR , 2004, 2717 e 2719, nota a T.A.R. Sicilia, sez. II, 30 giugno 2004, n. 1358, ibidem , 1865.
30 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit, 105.
31 Con riferimento alla Merloni- ter parlava, argutamente, di "gara strana, una gara dimezzata, o
meglio troncata arrivando fino alla graduatoria, perché il vincitore di essa non s'aggiudica la
concessione, come avverrebbe normalmente (nell'ipotesi, è ovvio, che abbia offerto condizioni
migliorative rispetto a quelle del proponente, offerente originario) " S. Scotti Camuzzi, Il project
financing nel settore pubblico, cit., 9.
32 Per l'osservazione secondo cui la norma in questione, nell'ambito delle altre previsioni della
legge Merloni ter , rientra tra quelle che presentano "un contenuto innovativo più generale,
perché - sempre con l'intenzione di rendere il nostro diritto dei lavori pubblici più adatto ad
accogliere operazioni di project financing - introduce, nella disciplina generale della
concessione, le modifiche mirate a rendere tale istituto meglio idoneo a tale scopo " vedi S.
Scotti Camuzzi, Il project financing nel settore pubblico , cit, 3.
33 F. Parrella, La raccolta del risparmio da parte di soggetti diversi dalle banche , in Diritto della
banca e del mercato finanziario , 2006, I, 67.
34 Testo fondamentale nello studio della disciplina del trust è indubbiamente la monografia di
M. Lupoi, Trusts , Milano, 1997. Tra gli altri riferimenti bibliografici sull'argomento C.
Castronovo, Trust e diritto civile italiano , in Vita notarile , 1998, 1323; Id. , Il trust e " Sostiene
Lupoi " , ibidem , 441; S. Clerico, Il trust (autodichiarato) ed il fondo patrimoniale: due istituti
sovrapponibili? , in Riv. Not. , 2007, III, 221; F. Montanari, Aspetti civilistici e fiscali dei trusts
disposti inter vivos: un contrasto giurisprudenziale , in Diritto e pratica tributaria , 2002, II, 276;
E. Nuzzo, Il trust interno privo di " flussi " e " formanti " (ma con tracce di abuso e
contaminazioni da fisco) , in Banca, Borsa, titoli di credito , 2004, 427; A. Gambaro, La
disciplina del trust nelle imposte dirette , in Riv. Dir. Trib. , 2007, I, 227; D. Muritano,
Osservazioni sulla natura giuridica del disponente nel trust , in Riv. Not. , 2007, I, 323; L.
Salvatore, Il trapasso generazionale nell'impresa tra patto di famiglia e trust , in Notariato , 2007,
553; F. Rota, G. Biasini, Il trust e gli istituti affini in Italia , Milano, 2007.
Si segnala, inoltre, il dibattito sollevato da F. Gazzoni, Tentativo dell'impossibile (osservazioni
di un giurista "non vivente ", su "trust " e trascrizione) , in Riv. Not., 2001, 11, e proseguito da
M. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei "trusts " , ibidem , 1159; con repliche di F.
Gazzoni, In Italia tutto è permesso, anche quello che è vietato (lettera aperta a Maurizio Lupoi
14
sul "trust " e su altre bagattelle) , ibidem , 1247; Id., Il cammello, il leone, il fanciullo e la
trascrizione del "trust " , ibidem , 2002, 1107; in tale contesto si inserisce anche l'intervento di
A. Gambaro, Noterella in tema di trascrizione degli acquisti immobiliari del "trustee " ai sensi
della XV convenzione dell'Aja , in Riv. Dir. Civ. , 2002, II, 257.
35 Per l'osservazione secondo cui "Il sistema della trascrizione è come una scacchiera, su cui
possono muoversi solo i pezzi degli scacchi con le loro tipiche mosse ", F. Gazzoni, Tentativo
del impossibile , cit., 15.
36 Trib. Belluno, decr., 25 settembre 2002, in Foro It. , 2003, I, 637; Trib. Lucca, 23 settembre
1997, in Foro It. , 1998, I, 2007, con nota di E. Brunetti, Il testamento dello zio d'America - Il
trust testamentario e 3391 con nota di M. Lupoi, Aspetti gestori e dominicali, segregazione: trust
e istituti civilistici ; Trib. Bologna, 1 ° ottobre 2003 e Trib. Parma, decr., 21 ottobre 2003, in
Foro It. , 2004, I, 129 con nota di F. Di Ciommo, Ammissibilità del "trust " interno e
giustificazione causale dell'effetto traslativo .
37 F. Gazzoni, Osservazioni sull'art. 2645 ter , in Giust. Civ ., 2006, II, 165; M. Lupoi, Gli atti di
destinazione nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale frammento di trust , in Riv. Not. , 2006, I, 467;
M. Bianca, L'atto di destinazione: problemi applicativi , ibidem , 1175; G. Petrelli, La
trascrizione degli atti di destinazione , in Riv. Dir. Civ. , 2006, II, 161; D. Maltese,
Considerazioni sull'art. 2645 ter c.c. , in Foro It. , 2006, V, 390. B. Grasso, L'articolo 2645 ter e
gli strumenti tradizionali di separazione dei patrimoni , in Riv. Not., 2007, I, 1191; E. Matano, I
profili di assolutezza del vincolo di destinazione: uno spunto ricostruttivo delle situazioni
giuridiche soggettive , nota a Trib. Trieste, 7 aprile 2006, ibidem , II, 370; A. De Donato, L'atto
di destinazione:profili applicativi , in Vita Notarile , 2007, 1, 341; A. Merlo, Brevi note in tema
di vincolo testamentario di destinazione ai sensi dell'art. 2645-ter , ibidem , 2007, III, 509; A.
Lanciani, Vincoli di destinazione (art. 2645 ter c.c.): redazione del contratto: problemi e
possibili clausole, ibidem , 293.
38 G. Rojas Elgueta, Il rapporto tra l'art. 2740 ter c.c. e l'art. 2740 c.c.: un'analisi economica
della nuova disciplina , in Banca, borsa e titoli di credito , 2007, I, 196.
39 A. Merlo, Brevi note in tema di vincolo testamentario , cit., 510 ss.
40 F. Gazzoni, Osservazioni sull'art. 2645 ter , cit.
41 M. Lupoi, Gli atti di destinazione , cit., 475.
42 V. Lopilato, Il trust e la finanza di progetto , in Giur. Comm. , 2003, I, 88.
43 Si osserva che "si vanno intensificando le ipotesi di utilizzo del trust in campo bancario e
finanziario e, segnatamente, nel campo delle garanzie " in F, Maimeri, Le garanzie bancarie "
improprie " , Torino, 2004, 116.
44 F. Totaro, Il project financing , cit., 368 ss.; G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a
cura di, Il project financing , cit., 85 ss.
45 G. Napolitano, A. Mazzieri, D. Napolitano, a cura di, Il project financing , cit., 29.
15
46 F. Maimeri, Finanziamento alle imprese e riforma societaria , Reggio Calabria, 2004, 256.
Per l'osservazione secondo cui "il patrimonio destinato potrebbe forse realizzare alcune funzioni
che in altri ordinamenti il trust assolve ", nonché per i rapporti con il project financing , vedi P.
Ferro Luzzi, La disciplina dei patrimoni separati , in Rivista delle società , 2002, 135; per la tesi
per cui "pare dunque proponibile la riconducibilità al concetto di specifico affare di quello che
tipicamente rappresenta lo scopo di ogni project financing e cioè la realizzazione di un progetto
normalmente infrastrutturale "; P. Carrière, Il leveraged financing e il project financing alla luce
della riforma del diritto societario: opportunità e limiti , in Rivista delle società , 2003, 1007.
47 Per la differenza tra le due fattispecie cfr. G. Marano, I patrimoni destinati in una prospettiva
di analisi giuseconomica, Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza Legale della Banca
d'Italia , Roma, 2004, 41.
48 F. M. Salvo, La destinazione del patrimonio ad uno specifico affare e la partecipazione a
procedure di project financing: le ragioni del no , in Temi Romana , 2005, 84.
16