Interno, Internazionale
Comunitario e Comparato
1/2016
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Comunitario e Comparato
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Rivista trimestrale - 1/2016
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Indice
pag.
Parte I
Saggi
Amedeo Valzer, Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La
recente giurisprudenza del Tribunale di Milano
3
Massimo Rossi, Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto
di s.p.a. e abuso di maggioranza
54
Francesca Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo bancaria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria
96
Umberto Tombari, La tutela dei soci nel gruppo di società
115
Parte II
Giurisprudenza
Mirta Morgese, Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2°
comma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita
umana (nota a Trib. Bologna, 14 novembre 2013)
127
Andrea Pandolfi, L’impugnazione delle delibere assembleari negative
(nota a Trib. Milano, 28 novembre 2014)
146
Emma Chicco, Sulla determinazione del compenso spettante agli amministratori delegati della s.r.l. (nota a Trib. Bari, 6 maggio 2015)
173
Parte III
Osservatori
Sez. I – Osservatorio su banche e imprese di investimento
Daniele Stanzione, Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria
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191
IX
pag.
Sez. II – Osservatorio su informazione societaria e contabilità
Maria Lucia Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra
princìpi IAS/IFRS e diritto societario
201
Sez. III – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e
Amedeo Valzer
237
Sez. IV – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura
di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione
241
Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura
di Giovanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola
243
X
Parte I
Saggi
Amedeo Valzer, Abuso di eterodirezione e regimi di responsabilità. La recente giurisprudenza del Tribunale di Milano
Massimo Rossi, Sospensione della deliberazione di modifica dello statuto di
s.p.a. e abuso di maggioranza
Francesca Chevallard, Direzione e coordinamento della capogruppo bancaria
tra crisi finanziaria e Unione Bancaria
Umberto Tombari, La tutela dei soci nel gruppo di società
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1
2
Abuso di eterodirezione e regimi
di responsabilità. La recente giurisprudenza
del Tribunale di Milano
Amedeo Valzer
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La recente giurisprudenza del tribunale di Milano. – NOTE DI
COMMENTO. – 3. Sulla legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire ex art. 2497
c.c. contro la capogruppo. – 4. Sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. I
rapporti tra le società del gruppo e le inferenze sulla posizione degli organi gestori. – 5.
Azione ex art. 2497 c.c. e onere della prova – 6. Responsabilità da direzione e coordinamento di società e holding persona fisica. – 7. Eterodirezione congiunta e responsabilità solidale ex art. 2497, 2° comma, c.c. Problemi e prospettive.
1. Premessa
Negli ultimi due anni il tribunale di Milano si è pronunciato più volte su vicende (a torto o a ragione) ricondotte alla fattispecie di responsabilità tracciata dall’art.
2497 c.c. Una ricognizione delle decisioni rese in materia suggerisce l’opportunità
di un’indagine volta a rilevare ed evidenziare le linee principali delle tesi interpretative che sembrano consolidarsi in seno alla giurisprudenza milanese.
Come si vedrà di seguito, in una serie di pronunce – alcune delle quali rese, peraltro, in sede cautelare – il tribunale ha voluto trattare funditus della natura, dei
presupposti, della portata e delle implicazioni della disciplina della responsabilità
da eterodirezione di società, cogliendo l’occasione per prospettare le linee portanti
del pensiero maturato sul tema, dopo una serie di sentenze tra loro diverse e già
oggetto di analisi da parte della dottrina [1].
[1] Cfr. Trib. Milano, 23 aprile 2008, Società, 2009, 78, con nota di FICO, “La responsabilità per
esercizio abusivo dell’attività di direzione e coordinamento”; e Riv. dir. impr., 2009, 365, con commento critico di GIOVANNINI, “Responsabilità della capogruppo, vantaggi compensativi e onere della
prova”; Trib. Milano (decr.), 25 luglio 2008, in questa Rivista, 2011, 125 ss., con nota di VALZER, “Attività di direzione e coordinamento di società e denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., ivi, 128 ss.; un
accenno anche in Trib. Milano, 13 febbraio 2008, Giur. comm., 2008, II, 762; in seguito, cfr. Trib.
Milano, 17 giugno 2011, Società, 2012, 260; Trib. Milano, 19 settembre 2011, Giur. comm., II, 2013,
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3
D’appresso verranno riportati i passaggi fondamentali delle argomentazioni articolate in diritto nelle motivazioni dei provvedimenti esaminati (senza nessun riferimento al merito delle vicende concretamente dedotte in giudizio). All’esito verranno avanzate, in maniera trasversale e secondo l’ordine delle questioni emerse
nelle pronunce, alcune considerazioni in merito all’assetto interpretativo che la giurisprudenza milanese va così adottando.
2. La recente giurisprudenza del tribunale di Milano
Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 20 dicembre 2013 (ord.),
n. 42294-1/2013 R.G.
La pronuncia viene resa nell’ambito di un procedimento cautelare finalizzato ad ottenere un sequestro conservativo sui beni dei resistenti, già convenuti in responsabilità come
soggetti (in ipotesi) esercenti l’attività congiunta di direzione e coordinamento sulle società
ricorrenti/attrici [2].
Nel volgere all’analisi del fumus boni iuris a fondamento della richiesta tutela cautelare,
il giudice rileva che il titolo di responsabilità ex art. 2497 c.c. azionato in giudizio introdurrebbe «varie questioni:
a’) Sussistenza della legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in responsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente.
a’’) Sussistenza della legittimazione (passiva) della persona fisica che abbia esercitato
attività di direzione e coordinamento di una società ad essere destinataria di azione risarcitoria esercitata dalla società eterodiretta.
a’’’) Puntualizzazioni sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento.
a’’’’) Configurabilità dell’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento tra più soggetti.
a’’’’’) Criteri di prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.
a’’’’’’) Puntualizzazioni sulla deduzione attorea».
a’) Sussistenza della legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in responsabilità nei confronti dell’ente/soggetto dirigente.
Nel così articolato ordo quaestionum, il tribunale affronta anzitutto uno degli aspetti più
problematici posti dal rapporto tra il primo comma e il terzo comma dell’art. 2497 c.c.: quale sia, nella specie, la posizione delle società eterodiretta nell’ambito della dinamica delle
responsabilità prevista dalla norma. E, al riguardo, il tribunale riconosce in maniera ferma
con nota di BENEDETTI, “La responsabilità da direzione abusiva della capogruppo. Natura contrattuale o
aquiliana? Eventuale carattere sussidiario?”, ivi, 523 ss.); Trib. Milano, 27 febbraio 2012, in questa Rivista, 2012, 734, con nota di MARSILI, “Amministratore di fatto s.r.l. vs. attività di direzione e coordinamento”, ivi, 741 ss.
[2] Più di recente (in data 20 febbraio 2015) nel medesimo procedimento è stata emessa, dallo
stesso giudice istruttore, un’ulteriore ordinanza, che, per i profili che rilevano ai nostri fini, ricalca
quanto di seguito riportato nel testo.
4
“la legittimazione (attiva) della società eterodiretta ad agire in responsabilità nei confronti
dell’ente/soggetto dirigente”.
A fondamento del proprio convincimento, il giudice ritiene che convergano una pluralità di ragioni, sorrette da argomenti di matrice storica e sistematica.
In primo luogo, il tribunale muove da un rilievo storico, che chiama in causa l’art. 90
d.lgs. n. 270/1999, il quale – sintesi e approdo evolutivo «di normative precedenti, seppure
altrettanto settoriali, in materia di gruppi, quali l’art. 3 d.l. n. 26 del 1979 convertito con
modificazioni dalla l. n. 95 del 1979 (amministrazione straordinaria delle grandi imprese
in crisi) e le disposizioni del d.l. n. 233 del 1986 convertito con modificazioni dalla l. n. 430
del 1986 (liquidazione coatta amministrativa di gruppi facenti capo a società fiduciarie, di
revisione, enti di gestione)» – prevede che, nei casi di direzione unitaria delle imprese del
gruppo, gli amministratori delle capogruppo che abbiano abusato di tale direzione rispondano in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente per i danni da questi ultimi cagionati alla società stessa in conseguenza e per l’attuazione delle direttive impartite. Donde la pacifica «legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire (in persona del commissario giudiziale) nei confronti di amministratori della dirigente per danni
derivanti da (abusivo) esercizio della direzione unitaria».
Ciò fermo – continua il giudice – la norma di cui all’art. 2497 c.c., in deroga al fondamentale principio di risarcibilità del solo danno diretto, avrebbe istituito la nuova fattispecie
di responsabilità «per rendere effettiva l’affermazione della responsabilità per abusivo
esercizio dell’attività di direzione e coordinamento fatalmente destinata a rimanere pressoché solo sulla carta se affidata soltanto all’iniziativa della società controllata»: ossia per
rendere più concrete le possibilità di un’effettiva tutela giurisdizionale delle regioni dei soci
e dei creditori della società eterodiretta (rispettivamente: per l’abusiva depressione del valore delle partecipazioni sociali e per la lesione della garanzia generica delle pretese creditorie). Ma «se tale è la ratio della nuova norma, allora per un verso le va riconosciuta la funzione di ampliare l’area di responsabilità dell’ente dirigente anche verso soggetti e rispetto
a posizioni giuridiche che prima non potevano attingerla perché irrilevanti, e, per altro
verso, essa non può essere interpretata nel senso di limitare od escludere la legittimazione
attiva di soggetti – in primis la società controllata – cui quella legittimazione era in precedenza pacificamente riconosciuta».
Il secondo argomento a favore del riconoscimento della legittimazione attiva della società eterodiretta deriva dall’applicazione delle norme generali di cui agli artt. 1218, 1223,
2043 c.c. In questo senso, per il giudice, «non è dubbio che se la holding, esercitando attività di direzione e coordinamento in modo illegittimo, ha prodotto danni al patrimonio della società controllata, trattandosi di soggetti giuridici distinti, tale situazione genera in capo alla prima, in forza dei principi appena richiamati, una responsabilità risarcitoria».
Complessivamente, dunque, per il tribunale la conclusione obbligata è, in pratica, che, se ai
principi generali e alle norme settoriali «si è aggiunta una norma con funzione ampliativa
della responsabilità della holding, non vi sono argomenti consistenti in base ai quali escludere la legittimazione attiva della società controllata».
A corroborare questa ricostruzione convergerebbe anche il disposto dell’art. 2497, 3°
comma, c.c. Detto articolo, infatti, «prevedendo la possibilità che sia la stessa società eterogestita a risarcire i suoi soci e creditori del danno che indirettamente hanno subito per
effetto dell’esercizio dell’attività dell’ente dirigente», legittimerebbe implicitamente «la
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stessa società eterogestita a rivolgersi all’ente dirigente per ottenere il risarcimento del
danno, che altrimenti subirebbe addirittura due volte».
Così articolata la base del proprio convincimento, il giudice non manca di farsi carico di
alcune, possibili obiezioni.
Nella specie, secondo il tribunale di Milano non varrebbero a confutare la «superiore ricostruzione né la pretesa esaustività della legittimazione concessa a soci e creditori della
controllata – poiché le azioni di questi ultimi per definizione sono mirati ad un ristoro del
danno solo parziale e comunque non diretti al reintegro del patrimonio del soggetto direttamente danneggiato –, né quello che la controllante finirebbe per risarcire se stessa – poiché l’alterità dei soggetti giuridici ne preclude in radice la spendibilità –, né che la società
eterodiretta, proprio perché tale, non agirebbe mai – perché si tratta di argomento di mero
fatto che trova evidente smentita in tutti i casi in cui la controllata ha agito, non ultimo il
presente –, né che il riconoscimento della legittimazione della controllante indurrebbe una
inammissibile duplicazione del risarcimento in capo alla holding, una volta a favore della
controllata ed altra volta a favore dei suoi soci o creditori – poiché il problema del concorso dei diritti al risarcimento per danno diretto ed indiretto deve trovare una soluzione processuale mediante denuntiatio actionis necessaria, riunione/sospensione/assorbimento/
inammissibilità dei processi concernenti gli stessi fatti, con vis attractiva e prevalenza da
riconoscere a quello avente ad oggetto il risarcimento del danno diretto –, né infine immaginando una qualche responsabilità della società eterodiretta nei confronti dei suoi soci, in
ipotesi per avere subito senza opporsi o senza opporsi efficacemente ad una diminuzione
patrimoniale causata dall’altrui illegittima attività di direzione\coordinamento ed a sua
volta causativa di una diminuzione del valore delle partecipazioni – poiché quelle condotte
non sono ascrivibili alla società eterodiretta ma, semmai, ai suoi amministratori, contro i
quali essa ben potrà rivalersi ex artt. 2393 e 2476 c.c.; poiché il danno riflesso subito dai
soci trova origine proprio nel danno subito in prima battuta dalla società eterodiretta; soprattutto poiché (almeno con riferimento al danno indirettamente provocato al valore della
partecipazione) ai soci, proprio in quanto portatori di partecipazioni rappresentative di
conferimento di capitale di rischio ed elementi costitutivi di un ente che gode di autonomia
patrimoniale, non è mai consentito chiedere all’ente ristoro per la diminuzione del valore
della partecipazione che derivi dalla diminuzione del valore del patrimonio sociale, ma, al
massimo, agire per conto della società nei confronti degli amministratori per i danni che
questi le abbiano arrecato (artt. 2393 bis, 2476 comma 3 c.c.) e per ottenerne il risarcimento in favore della società, mai invece l’azione risarcitoria diretta nei confronti della
società; infine poiché un ipotetico diritto al risarcimento dei soci della società eterodiretta
nei confronti della medesima finirebbe anche per contrastare con il principio di postergazione delle ragioni dei soci rispetto a quelle dei creditori sociali, risolvendosi in forme incontrollate di restituzione (almeno parziale) di conferimenti prima che siano estinti tutti i
debiti sociali verso i terzi».
a’’) Sussistenza della legittimazione (passiva) della persona fisica che abbia esercitato
attività di direzione e coordinamento di una società ad essere destinataria di azione risarcitoria esercitata dalla società eterodiretta.
Il secondo tema trattato dall’ordinanza in esame riguarda il profilo della legittimazione
passiva al giudizio: in particolare, la possibilità che l’azione ex art. 2497 c.c. possa essere
validamente intentata contro una holding persona fisica. Il tribunale giunge ad una conclu-
6
sione positiva, all’esito di un percorso nel quale sono vagliati i principali argomenti spesi
dalla dottrina orientata in questo senso.
E così, muovendo dal richiamo «dell’evoluzione nella redazione del testo dell’art. 2497
comma 1 c.c. che ha comportato la sostituzione del pronome “chi” – che figurava nel testo
dello schema governativo – con i sostantivi “società” o “enti”, nell’intento di ridurne la
portata», il tribunale – dopo aver incidentalmente osservato «la possibilità di ricondurre la
persona fisica nel novero degli enti, intendendo questo sostantivo in senso ampio» – ha inteso evidenziare che: (i) «il pronome “chi” ancora figura nel disposto degli artt. 2497 bis
comma 5 e 2497 quinquies c.c.»; (ii) «consolidata giurisprudenza in materia fallimentare e
lavoristica riconosce rispettivamente la fallibilità e la riconducibilità del contratto alla
holding persona fisica che abbia esercitato attività di direzione e coordinamento»; (iii)
«nel TUF sono previste importanti norme che, facendo riferimento al “soggetto” che esercita attività di direzione e coordinamento ovvero al “soggetto” che controlla la holding
che esercita l’attività di direzione e coordinamento, includono la persona fisica tra gli “enti” che quell’attività esercitano: tali sono l’art. 150 comma 1 TUF, l’art. 12 comma 3 TUF
(rubricato “Vigilanza di gruppo”)».
Tracciate le linee di fondo del tema, il tribunale rileva come sia «ampiamente diffusa la
convinzione che norme che escludessero la legittimazione passiva della persona fisica
dall’azione di responsabilità per illecita e pregiudizievole attività di direzione e coordinamento sarebbero costituzionalmente illegittime». Ed invero, «la legge (art. 2497 comma 1
c.c.) ha riconosciuto la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento, ad essa (inevitabilmente) riconnettendo responsabilità, con ciò attribuendole rilevanza giuridica», con la
precisazione che «tale attività è essenzialmente un’attività di fatto; attività che è a sua volta
espressione di un potere di fatto sulla società da parte di chi la esercita»: ciò fermo, «non
c’è ragione per cui i soci ed i creditori della società diretta possano chiedere alla società o
ente dirigente, ai suoi amministratori, al socio di controllo, ai propri amministratori ecc.
(art. 2497 comma 2 c.c.) di essere risarciti per il pregiudizio arrecato alla redditività od al
valore della partecipazione o per la lesione all’integrità del suo patrimonio solo quando
pregiudizio o lesione siano causati dall’esercizio illecito di attività di direzione e coordinamento da parte di una società o ente e non quando la stessa attività – che in sé ha natura
di fatto ed è espressione di un potere di fatto – sia illecitamente esercitata da una persona
fisica, almeno quando essa la eserciti professionalmente, stabilmente e con adeguato impiego di mezzi». In caso contrario si avrebbe «una distinzione di discipline a fronte di identità di fattispecie che finisce per ledere i diritti risarcitori dei soggetti danneggiati
dall’abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, in violazione degli artt. 3
e 24 comma 1 Cost.»
Così inquadrato il tema, il tribunale considera anche la portata dell’art. 19, 6° comma,
d.l. 1° luglio 2009, n. 78 (c.d. decreto “Salva Alitalia”), secondo il quale – com’è noto –
«l’articolo 2497, primo comma, del codice civile, si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione
sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria».
All’uopo, il giudice afferma che la norma, «proprio perché intesa a circoscrivere il novero dei soggetti responsabili per attività da direzione e coordinamento, ma non a ridefinire i suoi presupposti, non attiene appunto alla ridefinizione dell’attività generativa di responsabilità»; restando fermo, tuttavia, che essa «presenta almeno un aspetto di dubbia le-
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gittimità costituzionale, che concerne appunto la limitazione della responsabilità per illegittimo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento agli “enti collettivi”, con esclusione quindi degli “enti individuali”, cioè le persone».
Ebbene, in ragione del dovere del giudice di interpretare le norme secondo Costituzione,
il tribunale ritiene «di assegnare all’art. 19 cit. un significato non eccedente la sua lettera,
strettamente intesa. Perciò, già in via di prima approssimazione e a prescindere dal vaglio
di legittimità del contenuto normativo della nuova disposizione, la sua efficacia escludente
deve essere riconosciuta come limitata al perimetro operativo dell’art. 2497 comma 1 c.c.,
e dunque all’ipotesi della responsabilità diretta delle persone fisiche esercenti attività di
direzione e coordinamento verso i soci e i creditori della società controllata». Da qui
l’esclusione del rilievo della norma nel procedimento in cui «i soggetti legittimati attivi e
che hanno agito in responsabilità avverso i convenuti/resistenti sono le società (in tesi) assoggettate alla direzione e coordinamento di persone fisiche, non i loro soci o creditori:
sicché all’azione esercitata in questa sede non si applica la limitazione soggettiva di cui
all’art. 19 cit.». Di guisa che, anche richiamando i principi generali di cui agli artt. 1218,
1223, 2043 c.c., deve ritenersi senz’altro configurabile «la diretta responsabilità delle persone fisiche esercenti attività di direzione e coordinamento verso la società eterodiretta per
i danni provocati al suo patrimonio dall’esercizio illegittimo di tale attività, quando essa
sia esercitata professionalmente, stabilmente e con adeguato impiego di mezzi».
a’’’) Puntualizzazioni sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento.
Trattati i temi della legittimazione attiva e passiva, il giudice ritiene di dover puntualizzare alcuni profili di disciplina della responsabilità da eterodirezione.
Affermato che detta attività sia «attività di fatto, giuridicamente rilevante e generativa
di responsabilità, rinveniente da un potere di fatto», il tribunale di Milano distingue la situazione del controllo partecipativo, che è riconosciuto dalla legge «quale titolo di legittimo
esercizio (facoltativo) di quel potere», da una qualsiasi altra «situazione di potere di fatto di
direzione e coordinamento, comunque generatasi, che si manifesta nell’esercizio della relativa attività», per evidenziare come «a questa situazione si applica parimenti la disciplina
di cui agli artt. 2497 e ss. inerente l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento,
salvo che essa, non avendo base partecipativa o contrattuale, non potrà essere presunta ex
art. 2497 sexies e dovrà essere provata».
Ancora, il giudice ritiene pure opportuno tracciare la distinzione tra attività di direzione
e coordinamento e amministrazione di fatto della società: «l’ente dirigente non agisce compiendo esso stesso atti di gestione della società eterodiretta rilevanti verso i terzi e/o spendendo il nome di lei, così generando un effetto di imputazione ad essa dei suoi atti; l’ente
dirigente invece influenza o determina le scelte gestorie operate dagli amministratori della
società diretta, che si tradurranno in atti gestori rilevanti verso i terzi compiuti, in esecuzione delle direttive, dagli amministratori della società diretta». Altrimenti detto: l’ente di
vertice «non esercita “i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione” di amministratore (art. 2639 c.c., da cui si ricava una definizione paradigmatica e generale della figura
dell’amministratore di fatto)», ma «un’attività atipica, che può assumere forma orale o
scritta e le modalità più svariate – dal colloquio tra presenti, al colloquio telefonico, alla
mail, al fax, al verbale di c.d.a., ecc. –, avente come soggetto attivo/mittente l’ente dirigente e come destinatari gli amministratori della società diretta, consistente nella espressione
di volontà dell’ente dirigente in ordine ad atti gestori che dovranno essere compiuti dagli
amministratori della società diretta (e poi di conseguenza imputati ad essa)».
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a’’’’) Configurabilità dell’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento tra più soggetti.
Interessante è anche l’ulteriore passaggio con il quale il tribunale si pronuncia in senso
positivo in merito alla possibilità che «l’attività di direzione e coordinamento possa essere
esercitata da più soggetti (società, enti, persone fisiche) congiuntamente».
Rilevato che «l’art. 2497 comma 1 c.c. indica l’esercente l’attività utilizzando il plurale
(“Le società o gli enti che ...”), con ciò fornendo inequivocabile fondamento letterale alla
soluzione del problema», il tribunale afferma che «se l’attività da direzione e coordinamento genera responsabilità di natura contrattuale, essa non può che incombere su tutti coloro
che hanno causato il danno esercitando di concerto od in concorso tra loro l’attività in
questione; se genera responsabilità extracontrattuale si applica l’art. 2055 c.c.».
D’altronde, «un chiaro segnale nel senso del coinvolgimento nella responsabilità da direzione e coordinamento di tutti coloro al cui comportamento sia riconducibile il fatto lesivo (o dal quale abbiano tratto beneficio) si ricava dal disposto del comma 2 dell’art. 2497
c.c. E se l’intento del legislatore era quello di evidenziare la responsabilità di tutti i soggetti al cui comportamento fosse riconducibile il danno (conclusione peraltro già attingibile
applicando i principi generali), non si vede come espungere dal rilevante normativo l’ipotesi dell’eterodirezione congiunta».
Non manca poi il rilievo del riconoscimento normativo «del controllo congiunto, rilevante quale ipotesi di correlazione tra parti ai fini dell’applicazione dell’art. 2391 bis c.c.,
come espressamente risulta da: – Reg. Consob n. 17221/2010, All. 1, art. 1, lett. a, iii; –
IAS 24 come modificato dai punti 9 a) (i) e 9 b) (vi) del Reg. UE n. 632/2010 del
19.7.2010»: donde anche l’imputazione congiunta dell’attività di eterodirezione.
a’’’’’) Criteri di prova dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento.
Dall’impostazione sopra illustrata, le conseguenze derivanti in punto di oggetto dell’onus probandi sono indicate dal tribunale in maniera netta e spedita.
Anzitutto, «la necessità di prova nasce limitatamente ai casi in cui essa non sia presunta ex art. 2497 sexies c.c.: qui è l’ente dirigente che deve fornire prova contraria.
Fuori da quei casi, non può comunque essere richiesta l’acquisizione della prova diretta dell’esistenza materiale e del contenuto esatto della direttiva, essendo sufficiente
l’acquisizione di indizi da cui desumere che l’influenza, da parte dell’ente dirigente sugli
amministratori della società diretta, vi sia stata ed abbia concorso a determinare il compimento dell’operazione o della serie di operazioni dannose per la società diretta, i suoi soci
od i suoi creditori e vantaggiose per l’ente dirigente.
Allo scopo potrà essere sufficiente che siano forniti indizi gravi, precisi e concordanti
circa l’oggettiva coerenza dell’atto o dell’attività dannosa per la società diretta, che si assume compiuta per effetto dell’influenza della dirigente, con un “disegno di gruppo”, tale
per cui l’atto dannoso ha determinato un corrispondente vantaggio per l’ente dirigente (o
per altra società del gruppo), se tale atto non è sorretto da una giustificazione economicamente razionale nella prospettiva della controllata o il vantaggio evidenzia anomalie nella
corretta gestione imprenditoriale e societaria della società eterodiretta danneggiata».
a’’’’’’) Puntualizzazione sulla deduzione attorea.
Il tribunale ha preso posizione anche sulla norma dettata dall’art. 2497, 2° comma, c.c.
A fronte del rilievo per il quale la corresponsabilità da eterodirezione potrebbe essere
affermata o in punto di esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento o, in
alternativa, individuando nei convenuti dei possibili compartecipi dell’attività in astratto
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imputabile ad uno solo di essi, il tribunale obietta che «la deduzione è corretta sul piano
astratto, ma che l’affermazione di responsabilità dei compartecipi va valutata alla luce
dell’efficienza causale dei loro comportamenti rispetto all’influenza esercitata dal dirigente
sugli (altri) amministratori». In questa direzione, però, ben può essere che il concorso venga provato dimostrando che gli amministratori, pur essendo «a conoscenza dell’abusivo
esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, non si siano adoperati, come era loro
dovere, per impedire l’operazione ed evitare il danno (art. 2392 comma 2 c.c.)».
*
Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 20 marzo 2014 (ord.), n.
400/2014 R.G.
Avverso l’ordinanza in oggetto, tutti i convenuti/resistenti hanno proposto reclamo al
collegio, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. Il tribunale, dopo aver riprodotto il testo
dell’ordinanza reclamata, osserva che tutti i reclamanti avevano censurato «la ricostruzione
in tema di fumus contenuta nella motivazione del g.i. quanto: alla legittimazione attiva delle attrici, quali società che si pretendono “vittime” della direzione abusiva, alla legittimazione passiva dei convenuti AA, quale gruppo di persone fisiche esercitanti tale direzione
abusiva, e alla connessa legittimazione passiva dei convenuti X e Y quali concorrenti nei
fatti lesivi ex art. 2497 secondo comma cc.». Nella specie, con diverse argomentazioni e
sfumature, tutti i reclamanti avevano prospettato le loro doglianze avverso «la – a loro dire
indebita – estensione della disciplina ex art. 2497 cc, il cui tenore testuale legittima a far
valere la responsabilità da direzione abusiva i soli soci della società eterodiretta e solo nei
confronti di controllanti (e loro eventuali concorrenti) rappresentati da società od altri
soggetti giuridici collettivi, tale legittimazione passiva – sempre secondo i reclamanti – essendo stata da ultimo in particolare inequivocabilmente precisata dalla norma interpretativa di cui all’art. 19 del decreto legge n. 78/2009».
Il collegio, tuttavia, ha ritenuto che nessuna delle censure mosse dai reclamanti fosse
condivisibile, affermando, per un verso, che i motivi di reclamo non risultavano «superare i
rilievi di ordine sistematico evidenziati dalla motivazione censurata» e, per altro verso, che
alle considerazioni del primo giudice poteva «affiancarsi un ulteriore e ancor più ampio
percorso interpretativo, proposto da convincenti letture della norma, secondo le quali le
previsioni ex art. 2497 cc, nel disciplinare una responsabilità “da attività” (di direzione e
coordinamento abusivi) in funzione di tutela dell’investimento di minoranza e rispetto ad
una situazione “tipica” (la situazione nella quale la posizione di direzione e coordinamento sia riferibile presuntivamente, ex artt. 2497 sexies 2359 cc, alla società holding controllante e si risolva in una indebita appropriazione di “valore” in capo appunto alla controllante in danno degli altri soci e dei creditori della controllata), non escludono ma anzi consentono:
che la medesima responsabilità da “attività” di direzione e coordinamento svolta “in
violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” possa essere fatta
valere, al di fuori della ipotesi tipica, sia dalla stessa società eterodiretta sia nei confronti
di soggetto persona fisica che tal genere di attività risulti in concreto (e non presuntivamente) aver esercitato,
in definitiva la portata precettiva dell’art. 2497 cc consistendo nell’individuazione di
una specifica responsabilità per attività di direzione e coordinamento lato sensu gestoria
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(responsabilità quindi qualificabile come contrattuale) e nella tipizzazione della stessa rispetto alla fattispecie di sua manifestazione più frequente (quella, appunto, dell’esercizio
dell’attività di direzione e coordinamento da parte della società controllante in danno dei
soci di minoranza ovvero dei creditori della società eterodiretta),
senza che da ciò possa trarsi l’irrilevanza dell’esercizio della medesima attività da parte di (o in danno di) soggetti diversi,
così come, mutatis mutandis, la specifica disciplina normativa in tema di responsabilità
tipica per attività gestoria in capo ai soggetti investiti dell’incarico amministrativo presso
società non esclude che tale responsabilità possa essere fatta valere laddove la medesima
attività gestoria risulti svolta, in concreto, da c.d. amministratori di fatto.
La tipizzazione di disciplina di cui al tenore letterale dell’art. 2497 cc, secondo tale
convincente ricostruzione, non vale quindi ad escludere la configurabilità della responsabilità lato sensu gestoria in discussione laddove, di fatto, attività di direzione e coordinamento risulti svolta – come nel caso di specie ha affermato il provvedimento reclamato – in via
abusiva da un gruppo di persone fisiche alle quali sia dunque riconducibile il risultato
dannoso di tale attività sul patrimonio della stessa società eterodiretta: con l’(ovvia) precisazione che in tale ipotesi la ricorrenza della situazione di direzione e coordinamento non
può dedursi dal mero status di socio di controllo in capo alla persona fisica (secondo la
presunzione predicata solo per la fattispecie tipica dal combinato disposto degli artt. 2497
e 2497 sexies cc) ma dovrà essere in concreto ricavata da specifici elementi probatori in
grado di dimostrare che il socio persona fisica in sostanza si sia comportato (non come un
mero investitore partecipe della vita societaria in sede assembleare e in particolare attraverso il potere di individuare, attraverso il suo voto determinante, le persone fisiche degli amministratori ma) come una vera e propria holding, attraverso l’esercizio professionale di
un’attività di direzione unitaria della controllata, ai cui gestori, ad esempio, impartisca precise direttive ovvero richieda scelte specifiche volte a coordinare l’impresa controllata al
proprio (in questo caso personale) programma imprenditoriale, similmente a quanto, secondo l’id quod plerumque accidit, si verifica nel rapporto di controllo tra società (nell’ambito
del quale, dunque, si giustifica de plano il sistema presuntivo ex art. 2497 sexies cc).
Proprio il tenore letterale della norma, dunque, nel collegare di per sé la responsabilità
ad una “attività” (di direzione e coordinamento) induce a concludere che laddove appunto
si riscontri un tal genere di attività debba essere configurata la medesima responsabilità,
essendo rilevante (come nella vicenda del c.d. amministratore di fatto) non tanto la qualifica funzionale del soggetto quanto lo svolgersi della funzione e dell’attività. E, in tale contesto interpretativo sistematico, le vicende di stesura della norma ex art. 2497 cc così come il
suo tenore finale (ove al “chi” originario è stato sostituito “le società o gli enti”, con la
precisazione successiva ex art. 19 sesto comma del decreto legge n. 78/2009 che “per enti
si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica e finanziaria”) perdono quindi la univoca valenza limitativa che i reclamanti
invocano o (valenza che, sul piano sistematico, porterebbe a dubbi di costituzionalità della
disciplina, come sottolineato anche dal provvedimento reclamato), essendo invece riconducibili ad una ratio di tipizzazione presuntiva di per sé non idonea ad escludere interpretazioni estensive del nucleo normativo, salva l’unica espressa esclusione positiva, quella della configurabilità di una responsabilità da direzione e coordinamento in capo allo Stato».
*
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Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 15 maggio 2014, n.
30750/2011 R.G.
L’impostazione di fondo della ricostruzione dell’assetto normativo tracciato dall’art.
2497 c.c. è stata riproposta dal tribunale di Milano anche in una (di poco) successiva sentenza del 15 maggio 2014. Nella specie, a margine dell’art. 2497 c.c., il tribunale ha osservato che tale disposizione valga «a disegnare, secondo la preferibile interpretazione, il carattere di per sé lecito della “attività di direzione e coordinamento di società”» e a disciplinare «le conseguenze risarcitorie del solo svolgimento abusivo di tale attività, svolgimento abusivo consistente appunto nel “dirigere e coordinare” le società controllate in
violazione dei principi societari ed imprenditoriali».
Il tribunale conferma, ovviamente, «l’orientamento giurisprudenziale che legittima anche la società (quale nel caso sarebbe l’attrice) vittima dell’abuso di direzione e coordinamento a svolgere azione risarcitoria nei confronti della controllante abusante» e ribadisce
che, all’esito, la ricorrenza della responsabilità della holding convenuta dalla sua controllata
«va valutata alla luce dei principi ricavabili appunto dalla disciplina ex art. 2497 cc. Disciplina nell’ambito della quale, si è già detto, il solo abuso di direzione e coordinamento
viene qualificato come fonte di responsabilità, per il resto l’attività di direzione e coordinamento, che rimanga nell’alveo dei “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”, risultando invece lecita: e da tale principio è ricavabile, ad avviso del Tribunale, il
corollario che:
– laddove, o come “normalmente” accade nella prassi organizzativa di gruppi di imprese, più società, o tutte riferibili ad un unico socio che le controlli totalmente detenendone l’intero capitale, siano dal soggetto controllante sostanzialmente deputate a svolgere il
ruolo di articolazioni della medesima attività di impresa, con dislocazione degli utili a seconda delle scelte imprenditoriali complessive del gruppo, o ad esempio, come nel caso di
specie, attraverso scelte contrattuali “infragruppo” che omettano l’attribuzione di compensi per prestazioni in favore di una data società alla quale la beneficiaria, sempre infragruppo, delle prestazioni si limiti a rimborsare i meri costi delle stesse, tale organizzazione
del gruppo – in quanto non produttiva di perdite in capo alla società eterodiretta – non può
di per sé dirsi abusiva, non determinando alcun pregiudizio né per soci di minoranza delle
società eterodirette (soci in esse non presenti) né per i creditori delle stesse, la cui soddisfazione è comunque assicurata dal rimborso dei costi, e in definitiva corrispondendo a un
interesse imprenditoriale di allocazione delle risorse da valutarsi come di per sé lecito e
non “scorretto”,
– in assenza di un concreto conflitto di interessi tra le varie articolazioni d’impresa pur
dotate di autonoma soggettività ma tutte interamente riferibili al medesimo soggetto,
– ed essendo poi irrilevante che, come ancora accaduto nel caso di specie, la situazione
di totale controllo venga – successivamente – a mutare, con subentro di altri soci in una
delle controllate,
– la liceità o meno dell’attività di direzione e coordinamento andando valutata in riferimento all’assetto del gruppo nel momento nel quale si colloca il concreto esercizio di tale
attività. Corollario quello fin qui illustrato che, ovviamente, non può di per sé essere inteso
nel senso della liceità – nell’ambito della organizzazione infragruppo di società interamente tutte possedute da una stessa capogruppo – di direttive che prevedano il completo “svuotamento” di talune controllate, da abbandonarsi al loro destino una volta che ad esse siano
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stati imputati – senza alcun rimborso infragruppo – costi per prestazioni o acquisti delle
quali beneficino altre, con pregiudizio per i creditori delle prime, in tal caso ricadendosi
appunto nella scorrettezza della direzione unitaria, scorrettezza si è detto da valutarsi in
riferimento agli interessi esterni al gruppo che possano (o non possano) essere incisi dalle
regole organizzative dello stesso gruppo quanto alla allocazione delle risorse infragruppo».
*
Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 16 marzo 2015, n.
60087/2014 R.G.
In un altro recente provvedimento, reso a metà marzo del 2015, il tribunale ambrosiano
ha confermato un ulteriore assunto di diritto – tra quelli sopra riportati – ribadendo, nella
specie, come esso interpreti «costantemente l’art. 2497, comma 1, c.c. come norma che è
stata inserita dal d.lgs. n. 6 del 2003 allo scopo di aggiungere al novero delle azioni già
previste in base ai principi generali, strumenti ulteriori, in precedenza non riconoscibili in
base a quei principi, che sono resi disponibili ai soci della società diretta ed ai suoi creditori nei confronti della società dirigente e, tra gli altri, dei suoi amministratori (art. 2497
comma 2 c.c.)». Per l’effetto, il giudice ha ritenuto «ammissibile un’azione ex art. 2043
c.c. esercitata dal creditore della società controllata nei confronti dell’amministratore
della controllante per danno diretto (tutela aquiliana del credito) e che tale azione non
soffre dei limiti di legittimazione e quindi di procedibilità previsti dagli artt. 2497, ult.
comma, c.c., 42, 43, 51, 146 l.f., sia perché non si tratta di azione presente nel patrimonio
della società fallita, sia perché non è azione “di massa” in quanto invece ne è titolare il
singolo creditore che dica direttamente leso il suo diritto di credito verso la società controllata, sua debitrice, da un comportamento illegittimo dell’amministratore della società
dirigente».
*
Trib. Milano, Sezione specializzata in materia di impresa B, 10 novembre 2014, n.
7027/2013 R.G.
Nell’ambito della recente giurisprudenza del tribunale ambrosiano, accanto a questo filone, spicca, per ricchezza di argomentazione in diritto, un’altra sentenza, resa in data 10
novembre 2014: anch’essa [3], infatti, ha inteso tracciare un quadro problematico e ricostruttivo molto ampio e articolato, aspirando a porsi quale riferimento in materia.
In particolare, in questa sentenza, il tribunale di Milano ha analizzato i temi delle «caratteristiche dell’attività di direzione e coordinamento» e della «distribuzione dell’onere
della prova in caso di contestazione di illiceità della stessa», affrontando i profili della «individuazione della condotta» e della «presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c.». Da qui
esso ha poi illustrato le problematiche connesse alla legittimazione passiva nel caso di
gruppi caratterizzati dalla presenza di sub-holding e trattato, infine, dei criteri di valutazio-
[3] Nella specie, è opportuno evidenziare che la composizione del collegio giudicante era diversa
da quella che aveva trattato le controversie nelle quali sono state rese le pronunce già sopra riportate.
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ne riguardanti «l’antigiuridicità dell’attività di direzione e coordinamento» e «la violazione
dei principi di corretta gestione».
a. Sulle caratteristiche dell’attività di direzione e coordinamento e sulla distribuzione dell’onere della prova in caso di contestazione di illiceità della stessa.
Nel tracciare le linee portanti del contesto di diritto della controversia, il tribunale rileva
che «l’adozione di una struttura organizzativa di gruppo, quando sia funzionale all’esercizio dell’impresa – dunque, ad esclusione di quelle ipotesi in cui l’influenza dominante del
socio di controllo sia ispirata a interessi di natura diversa – riceve dall’ordinamento una
speciale disciplina che, anzitutto, esprime la legittimità dell’attività di direzione e coordinamento di una società o ente su altre società appartenenti alla struttura organizzativa
stessa; anche la relazione d’accompagnamento alla legge di riforme sottolinea che
l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento rappresenta un fatto naturale e fisiologico, di per sé legittimo, che, tuttavia, al contempo richiede che siano prefissati i limiti
oltrepassati i quali una tale attività diviene illegittima e fa sorgere la responsabilità di colui che, per tal modo, ne abusa; perciò la direzione e coordinamento devono esser caratterizzate, ex art. 2497 c.c., dall’osservanza di principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, nel senso che l’unitarietà della direzione non può
giustificare l’utilizzo delle gestione delle imprese controllate ad esclusivo beneficio
dell’interesse delle società controllanti, bensì per il coordinamento degli interessi delle
due; l’inosservanza dei principi di corretta gestione predetti espone a responsabilità le società controllanti, insieme con i propri amministratori; poiché l’attività di direzione e
coordinamento in se stessa è “legittima” e la norma individua solo i limiti di detta liceità,
cioè casi e situazioni in cui essa, in presenza di determinate circostanze, diviene illegittima,
l’attore che invochi la responsabilità ex art. 2497 c.c. deve allegare e provare: – la sussistenza di una situazione di direzione e coordinamento in capo alla convenuta – le concrete
modalità di esercizio della stessa in tesi illegittime, – l’evento dannoso, ovvero il pregiudizio arrecato al valore o alla redditività della partecipazione in ragione di detto concreto
esercizio».
a.a. L’individuazione della condotta e la presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c.
Il tribunale ha evidenziato, anche in questo caso, il rilievo “fattuale” dello svolgimento
dell’attività di eterodirezione. A differenza di altre pronunce, però, il collegio giudicante si
è espresso in termini di “potere” di direzione e coordinamento. Nella specie, il tribunale,
dopo aver rilevato che «secondo l’opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza,
l’attività di direzione e coordinamento costituisce un’“attività di fatto”, giuridicamente rilevante, che si esprime principalmente come influenza dominante sulle scelte e determinazioni gestorie degli amministratori della società eterodiretta che ne sono i naturali referenti e destinatari», ha precisato che «per attività di direzione e coordinamento deve intendersi
l’esercizio in concreto di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad
incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche e operative di
carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari
sociali», concludendo nel senso che «si tratta dell’espressione di un potere di ingerenza
che si esplica attraverso un flusso costante di istruzioni impartite alla società eterodiretta
che si traspongono in decisioni dei suoi organi» e richiamando, all’uopo, quanto già affermato nella sopra riportata ordinanza cautelare dello stesso tribunale: «Poiché l’esercizio di
detto potere di ingerenza non consiste in forme tipiche e ricorrenti (com’è, invece, ad
esempio, per l’attività del consiglio di amministrazione, come si evince ex art. 2381 c.c.) –
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ma assume connotati multiformi, esso si può esprimere con le modalità più svariate “(dal
colloquio tra presenti, al colloquio telefonico, alla mail, al fax, al verbale di c.d.a., ecc.)
...” (Trib. Milano 20.12.2013), che, ovviamente, molto dipendono dalla circostanza che gli
organi amministrativi della holding e della società eterodiretta siano composti in maggioranza dalle stesse persone, nel qual caso “l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento assumerà connotati particolarmente informali, non essendo necessaria comunicazione intersoggettiva, ed invece traducendosi automaticamente la volontà della società dirigente in seno all’organo gestorio della società diretta” (Trib. Milano cit.)».
All’esito, il tribunale ha osservato che «se la direzione unitaria costituisce “attività di
fatto”, che si manifesta in modo multiforme, si deve concludere che il “potere” di direzione
e coordinamento può discendere dal controllo partecipativo a mente dell’art. 2497 sexies
c.c. (cioè dal “surplus di potere” di cui gode il “socio controllante”) ma non è necessariamente collegato ad esso, potendosi esprimere nel contesto unitario dell’impresa entro il
cui perimetro si collocano le società del gruppo a prescindere dalla relazione diretta di
controllo; può accadere, perciò, che vi sia controllo senza direzione e coordinamento, e
viceversa, direzione e coordinamento pur in assenza di controllo, poiché ciò che rileva non
è la mera possibilità di esercitare un’influenza dominante su una o più società, ma
l’esercizio effettivo di tale influenza attraverso un’attività di direzione e coordinamento;
ciò consente di comprendere il senso della disciplina dell’art. 2497 sexies c.c., in base alla
quale “si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che,
comunque, la controlla ai sensi dell’art. 2359”, disciplina che, invero, agendo sul regime
probatorio della fattispecie, si limita a individuare in via presuntiva la soggezione astratta
al potere di direzione e coordinamento delle società “controllate” ai sensi dell’art. 2359
c.c. o comunque di quelle “comprese nell’area del consolidamento” a norma dell’art. 25,
d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, e l’imputabilità del suo esercizio all’ente o alla società di vertice, vale a dire quello/a che “controlla senza essere a propria volta controllato” (e che
perciò è tenuto al consolidamento); mentre resta fuori dalla presunzione il fatto che l’ente
che si trovi in questa posizione abbia in concreto esercitato l’attività di direzione coordinamento sulla “società controllata” in relazione ai fatti addebitati (opinione che pare avvalorata dal dato normativo di cui all’art. 2497 ter c.c. che, a proposito degli obblighi di
motivazione degli amministratori della eterodiretta, espressamente prevede che gli stessi
sussistano quando le “decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento” siano “da questa influenzate”, con ciò presupponendo chiaramente che, pur in
presenza di una eterodirezione, non è scontato (e tanto meno presunto) che le scelte di gestione contestate siano frutto di influenza». Donde: «la presunzione legale riguarda solo
l’eventuale eterodirezione in capo all’ente che controlla o è tenuto al consolidamento del
bilancio della società eterodiretta; resta “salva” la possibilità di provare che l’ente che
effettivamente esercita l’attività di direzione e coordinamento è diverso da quello che si
trova rispetto alla società eterodiretta nelle condizioni di cui all’art. 2497 sexies c.c.; resta
del tutto integro, in un caso o nell’altro, l’onere di chi agisce ex art 2497 c.c. di provare
l’esercizio in fatto dell’eterodirezione con riguardo alle operazioni gestorie contestate».
a.b. L’ eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva.
Il fatto che nel giudizio sia stata sollevata dalla società convenuta un’eccezione preliminare di carenza di legittimazione passiva – assumendo questa di non essere il soggetto esercente l’attività di direzione e coordinamento, in quanto non obbligata al consolidamento dei
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bilanci ex art. 2497 sexies c.c. – impegna il tribunale nel delicato tema dell’individuazione
della reale capogruppo da convenirsi in responsabilità in presenza di gruppi strutturati con
più sub-holding.
In particolare, secondo il tribunale, «poiché la presunzione opera (invertendolo) sull’onere probatorio, e, quindi, introduce una deroga ad un principio generale», non sarebbe
possibile «estendere l’interpretazione della presunzione oltre il dato letterale della norma,
la quale perciò non può essere applicata anche al caso in cui una società del gruppo non
sia “obbligata” al consolidamento»: conseguentemente «resta a carico degli attori la prova del fatto che la convenuta abbia esercitato attività di direzione e coordinamento in ordine alle concrete scelte che gli attori assumono dannose per la società».
Ai fini dell’individuazione del reale centro di emanazione dell’attività di eterodirezione,
nel prosieguo della motivazione del provvedimento, il tribunale rileva che pur in presenza
di una sub-holding sia «ben possibile che la holding “di vertice” (…) operi direttamente
come centro propulsore dell’ambito del gruppo che ad essa fa capo, o influenzi la subholding affinché questa trasmetta alle sue controllate le direttive di vertice; la sub holding,
peraltro, potrebbe autonomamente uniformarsi alle direttive di vertice nell’elaborare le
politiche di settore».
Per l’effetto, secondo i giudici milanesi, sono «possibili diversi scenari:
a. che la holding di vertice sia il soggetto che effettivamente esercita l’attività di direzione e coordinamento sulla controllata indiretta e che, quindi, risponda direttamente verso i soci e i creditori di questa dell’eventuale esercizio scorretto di tale attività;
b. che la holding di vertice eserciti un’influenza sulla sub-holding e che questa si uniformi alle direttive della holding di vertice nell’esercitare a sua volta la propria attività di
direzione e coordinamento, e, quindi, risponda dell’eventuale scorrettezza di tale attività
verso creditori e soci della eterodiretta unitamente alla holding di vertice che, attraverso
l’influenza predetta “partecipa al fatto lesivo” ex art. 2497 2° c.c.;
c. che la holding di vertice, pur non esercitando attività di direzione e coordinamento
nei confronti della controllante indiretta, né influenzando l’attività di direzione e coordinamento della sub-holding, tragga vantaggio dalla scorretta attività di direzione e coordinamento della sub-holding (per es. in termini di incremento del valore della sua partecipazione nella sub-holding che eserciti una scorretta attività di eterodirezione nell’interesse
proprio), e, quindi, risponda verso creditori e soci della eterodiretta (nei limiti del vantaggio conseguito in quanto soggetto che ha “consapevolmente tratto beneficio” dal fatto lesivo ex art. 2497 2°c.c.».
In ogni caso, il tribunale ritiene provata la sussistenza di un potere di direzione e coordinamento in capo alla società convenuta nei confronti della società attrice, «con riguardo
alla gestione della sua finanza» e, in particolare, accertato «che tale potere di direzione e
coordinamento si sia manifestato attraverso l’emanazione di direttive in materia di accentramento della tesoreria e di altre funzioni di assistenza finanziaria, ed in particolare in
relazione alla conclusione dei contratti di cash-pooling e di deposito/finanziamento con le
società tesoriere del gruppo».
a.c. L’antigiuridicità dell’attività di direzione e coordinamento: la violazione dei
principi di corretta gestione.
Dopo i rilievi sopra riportati, il tribunale ritorna – approfondendolo – sul tema della
prova dell’abuso di eterodirezione, evidenziando che «a fronte della allegazione di attività
di eterodirezione dannosa sull’attore incombe la dimostrazione che l’atto o l’attività dan-
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nosa che si assume compiuta dagli amministratori della società eterodiretta, per effetto
dell’influenza della dirigente, non è sorretto da una giustificazione economicamente razionale nella prospettiva della controllata, mentre è coerente con un “disegno di gruppo” tale
per cui l’atto o l’attività dannosa ha determinato un vantaggio solo per l’ente dirigente – o
per altre società del gruppo».
In questo senso, con riguardo alla specifica condotta illecita censurata in giudizio e, nella specie, in merito ai criteri di valutazione della stessa che dovrebbero essere seguito, il
collegio osserva che:
«1. ex art. 2497 c.c., perché operi la responsabilità diretta verso i soci della controllata
della società dirigente, è necessario il concorso, con riferimento all’atto o alla decisione
assunti dalla società controllata, di due elementi, espressamente previsti dalla norma:
(a) l’esercizio dell’attività di direzione coordinamento nell’interesse imprenditoriale
proprio o altrui,
(b) in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale della società controllata.
2. Il requisito dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui, evoca un’ipotesi del “conflitto di interessi” che tipicamente
può manifestarsi tra quello “proprio” della società capogruppo (o di altre società del
gruppo) e quello della società controllata (cui sono collegati gli interessi dei soci di minoranza oltre che dei creditori); l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale oramai consolidato esclude, infatti, la sussistenza di un “superiore interesse di gruppo” tale da legittimare indiscriminatamente il sacrificio degli interessi di cui è portatrice ciascuna delle singole società che lo compongono: l’autonomia soggettiva e patrimoniale di ciascuna delle
società parte di un gruppo e l’autonomia e il dovere di fedeltà a cui sono tenuti gli amministratori di società, pongono in capo a questi ultimi l’obbligo di perseguire in primo luogo
l’interesse della singola società, che non può essere illegittimamente sacrificato a quello
del gruppo;
le dinamiche presenti nella prassi dei gruppi societari e la tendenza, legittima, della
capogruppo a condizionare o addirittura ad imporre alle controllate, o comunque alle società collegate, le proprie strategie economico-finanziarie, delineando in tale maniera la
“strategia del gruppo”, impone la necessità di addivenire ad un adeguato e ragionevole
contemperamento degli interessi in gioco, che deve tener conto anche dei soci di minoranza, cui il legislatore ha inteso attribuire una specifica tutela proprio in considerazione del
“danno riflesso” che essi possono ingiustamente patire per effetto di decisioni che vengono
assunte dalla loro società solo in quanto la stessa appartiene ad un gruppo, e che si esprime in termini di perdita di reddittività o di valore della partecipazione;
3. in quest’ottica assumono rilievo i c.d. vantaggi compensativi, nel senso che il sacrificio che la singola società può essere chiamata a sopportare – nell’ottica e nella logica del
gruppo di appartenenza – deve ritenersi legittimo in presenza di adeguate contropartite:
non necessariamente deve trattarsi di vantaggi diretti e certi, ma anche di vantaggi indiretti e mediati che però, siano effettivi e derivino proprio dalla partecipazione della singola
entità al gruppo; ne consegue che la violazione dei principi di corretta gestione societaria
e imprenditoriale della società controllata realizzata con scelte che rispondono ad interessi
propri della controllante o di altre società del gruppo e non all’interesse sociale della controllata, saranno fonte di responsabilità quando sono state assunte (ed attuate dagli amministratori della controllata) senza aver cura di verificare che la società che subisce la di-
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rettiva, veda, o possa vedere in futuro, compensato il sacrificio del proprio interesse determinato dal singolo atto o dalla specifica attività pregiudizievole oggetto della direzione,
con i vantaggi che obiettivamente le derivano dalla sua appartenenza al gruppo, anche sotto profili o in ambiti diversi da quelli in cui si è manifestata la condotta pregiudizievole;
la presenza di vantaggi compensativi, dunque, incide, per espressa previsione normativa, sulla sussistenza della responsabilità: “non vi è responsabilità quando il danno risulta
mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”
(art. 2497 c.c.);
benché la formulazione della norma si presti ad interpretazioni diverse (onde è dibattuto se essa intenda introdurre un elemento di esclusione della “responsabilità” che riguarda
la sussistenza del presupposto di questa in termini di danno o in termini di “illiceità della
condotta” – e quindi dell’“ingiustizia” del danno – poiché in presenza di vantaggi compensativi debba ritenersi che l’attività di direzione e coordinamento sia stata esercitata nel
rispetto della regole di corretta gestione societaria), sembra chiaro comunque che, alla luce della stessa, i soci di minoranza – che non essendo receduti dalla società hanno accettato questa “forma di investimento” del loro patrimonio – non potranno lamentare una lesione dell’interesse alla valorizzazione e alla redditività della partecipazione sociale quando i risultati della gestione della società eterodiretta, nel suo complesso, siano coerenti con
i termini di rendimento del capitale investito in essa che è ragionevole e logico attendersi
da una società che non agisce sul mercato come un soggetto autonomo ma come un soggetto inserito in un gruppo».
***
NOTE DI COMMENTO
3. Sulla legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire ex art. 2497 c.c.
contro la capogruppo
Come già in parte evidenziato nel riportare i provvedimenti in analisi, i passaggi
delle motivazioni delle prime due ordinanze cautelari affrontano profili delicati e
particolarmente dibattuti della disciplina codicistica dettata in materia di direzione
e coordinamento di società. E nell’alveo della ricostruzione da esse tracciata possono poi ricondursi, per quanto riguarda l’impostazione di fondo, anche le successive due sentenze di cui si è data notizia. Senz’altro meritevole di una sua autonoma considerazione è, invece, l’ultimo provvedimento trascritto, che, come le ordinanze di apertura, ha trattato funditus alcuni profili interpretativi relativi alla disciplina della responsabilità ex art. 2497 c.c.; profili, questi, sui quali è opportuno indugiare.
I due “fronti interpretativi” – non in contrasto tra loro, ma sicuramente capaci di
distinguersi l’uno dall’altro – prospettano una serie di riflessioni che paiono proporsi come ideali punti di maturazione degli orientamenti sul tema propri della sezione commerciale del tribunale ambrosiano. Le decisioni, cioè, più che come precedenti giurisprudenziali, aspirano a porsi quali veri e propri referenti di indirizzo
in materia di direzione unitaria di società.
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Come anticipato, nella prima ordinanza cautelare il tribunale di Milano, dopo
aver dichiarato la struttura dell’ordo quaestionum, che informa la motivazione del
provvedimento, tratta della legittimazione attiva della società eterodiretta danneggiata ad esperire l’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c. nei confronti del(dei)
soggetto(i) che eserciti(no) l’attività di eterodirezione [4].
La considerazione del fatto che le società eterodirette siano titolari dei patrimoni, in ipotesi, direttamente lesi dalla politica abusiva della holding e che esse si siano concretamente attivate per ottenere il risarcimento del danno (che sostengono di
aver) subìto, porta il giudice investito del ricorso cautelare non solo a riconoscere
la loro legittimazione ad agire [5]; ma anche, più in generale, ad affrontare il rapporto tra le menzionate istanze risarcitorie e la disciplina dell’azione di responsabilità da eterodirezione ex art. 2497 c.c.
Quest’ultima viene, in qualche modo, assimilata e ricondotta alla stessa natura
delle prime (id est: all’azione risarcitoria spiegata all’esito della lesione di un proprio
diritto) e distinta solo sul piano funzionale, quale ulteriore tecnica di tutela finalizza-
[4] La legittimazione attiva della società eterodiretta a far valere la responsabilità della holding è riconosciuta dalla giurisprudenza assolutamente prevalente: cfr. Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Trib.
Milano, 17 giugno 2011 e Trib. Verona, 6 settembre 2011, Giur comm., 2013, II, 507, tutte annotate
da BENEDETTI (supra, n. 1), 523 ss., nonché le sentenze già indicate supra, in nt. 1. La dottrina, invece,
è divisa. Maggioritaria è l’opinione secondo la quale (anche) la società soggetta ad eterodirezione potrebbe agire ex art. 2497 c.c. contro la propria capogruppo: v., tra i molti, anche per altri riferimenti,
CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società8, a cura di M. Campobasso (Torino, 2012),
304; GUERRERA, “«Compiti» e responsabilità del socio di controllo”, Riv. dir. soc., 2009, 514; SCOGNAMIGLIO, “Danno sociale e azione individuale nella disciplina della responsabilità da direzione unitaria”,
in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 965. La
tesi che nega la legittimazione attiva della società controllata ad un’azione ex art. 2497 c.c. è invece
sostenuta, sebbene con motivazioni diverse, da: ABBADESSA, “La responsabilità della società capogruppo verso la società abusata: spunti di riflessione”, Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 282, che valorizza il
contenuto dei lavori preparatori; ROSSI, “Responsabilità e organizzazione dell’esercizio dell’impresa di
gruppo”, Riv. dir. comm., 2007, I, 648; e, proprio in nota critica all’ordinanza in commento, ID., “I
molti problemi «aperti» della disciplina dei gruppi: considerazioni a margine di una recente ordinanza
cautelare”, Società, 2014, 577 ss.; MAUGERI, “Interesse sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo”, Giur. comm., 2012, I, 86 s.; BENEDETTI, La responsabilità “aggiuntiva” ex art. 2497, 2° co., c.c. (Milano, 2012), 37 ss.; e, più di recente, D’ATTORRE, “Le azioni di responsabilità da direzione e coordinamento nel fallimento della «eterodiretta»”, Riv. dir. comm., 2015, II, 81 (seppur in termini dubitativi); nonché PENNISI, “La legittimazione della società diretta all’azione di responsabilità per abuso di
attività di direzione e coordinamento”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014),
II, 1634 ss., ove ampio riesame del problema e dei principali argomenti addotti a sostegno delle due
opposte opinioni.
[5] Per tutti i principali riferimenti alla distinzione tra legitimatio ad causam, intesa quale condizione dell’azione da valutarsi secondo la c.d. teoria della prospettazione, e l’accertamento, invece, nel
merito dell’effettiva titolarità del rapporto sostanziale, cfr. MARZOCCO “Qual è il confine il confine tra
legitimatio ad causam ed effettiva titolarità del rapporto controverso?”, Foro nap., 2013, 353 ss.
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ta ad ampliare, in ragione della diretta considerazione e valorizzazione degli interessi
dei soci esterni e dei creditori delle società controllate, il novero di soggetti che possono agire per far valere l’illecito da direzione unitaria. In altri termini – osserva il
tribunale – la normativa dettata dall’art. 2497 c.c. vorrebbe semplicemente aumentare
le concrete possibilità di rilevare e di denunziare in giudizio il danno cagionato
dall’abuso di eterodirezione perpetrato dalla holding: sarebbe errato, pertanto, argomentare da essa per negare la legittimazione ad agire in responsabilità da parte delle
società che si dichiarino titolari di diritti lesi dalla politica di direzione unitaria.
Lo stesso assunto – come sopra riportato – è stato poi ribadito dal tribunale nella sentenza del 15 maggio 2014.
Viceversa, in un recente commento all’ordinanza [6] è stato osservato che, così
argomentando, il tribunale avrebbe limitato la portata innovativa della disciplina
dettata in materia di direzione e coordinamento di società «a profili per certi versi
marginali»: guardando, in sostanza, il nuovo alla luce del vecchio.
Si tratta di un rilievo che, di per sé, può anche essere condiviso. Ma, con altrettanta fondatezza, può dirsi che l’approdo maturato dal tribunale non stupisca e non
[6] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 573: “Nel valutare questi profili, il Tribunale di
Milano ha seguito una prospettiva per così dire tradizionale, limitando la portata innovativa della riforma organica del 2003 e mostrando di ritenere che le norme del capo IX in tema di direzione e
coordinamento di società abbiano, al più, esplicitato principi generali già ricavabili dal sistema, introducendo talune innovazioni in punto di disciplina: il che, a ben vedere, si spiega con l’intento di
estendere l’applicazione della responsabilità prevista nell’art. 2497 c.c. oltre gli stringenti confini in cui
il legislatore, almeno testualmente, ha inteso iscriverla”.
Per alcuni spunti critici rispetto al provvedimento, all’esito di una prospettiva di lettura dell’art.
2497 c.c. che muove dalla contestazione della “valenza quasi ontologica” della personalità giuridica
delle società [GUIZZI, Gestione dell’impresa e interferenze di interessi (Milano, 2014), 168 ss.] e della
riaffermazione del “carattere eminentemente strumentale della soggettività”, in uno alla concreta valorizzazione, anche in prospettiva processuale, del rilievo della titolarità sostanziale degli interessi lesi,
cfr. GUIZZI-PAGNI, “Noterelle in tema di legittimazione ad agire e interessi protetti nell’ipotesi di illecito
esercizio del potere di direzione e coordinamento di società”, Società, 2014, 590 ss., che propugnano
“la necessità che venga adottato un approccio articolato nel selezionare i soggetti legittimati ad esperire l’azione risarcitoria, distinguendo a seconda che il danno sia realmente di tutti i soci, oppure sia solo
selettivamente allocato, oppure riguardi i creditori, e allora in che termini” (ID., 593). In questo senso,
gli autori negano che la mancata previsione della legittimazione attiva della società eterodiretta ad agire in responsabilità ex art. 2497 c.c. rappresenti di per sé un vulnus del diritto costituzione di difesa e,
proprio in ragione della concreta individuazione e valorizzazione degli interessi lesi, affermano, invece, che “l’attribuzione di una legittimazione anche alla società può risultare talora giustificata, quando
le direttive impartite dalla capogruppo, non rispondenti a principi di corretta gestione, conducano ad
un danno che continui ad esprimersi in una dimensione autenticamente collettiva” come nelle “forme
di direzione che si esprimano in assenza di una partecipazione del soggetto titolare di tale potere al
capitale della società eterodiretta – si pensi, ad esempio, al caso di un controllo da ‘rapporto contrattuale’ ex art. 2359, primo comma, n. 3), c.c., ovvero ai casi di soggezione all’altrui direzione e coordinamento ex art. 2497 septies c.c.” (ID., 592); per il medesimo esito, ma in una diversa prospettiva argomentativa, sia consentito rinviare a VALZER, Le responsabilità da direzione e coordinamento di società
(Torino, 2011), 215 ss.
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sia isolato: insomma è del tutto naturale, anche se non necessariamente corretto,
guardare al nuovo con una prospettiva o con un modello di ragionamento che venga da passate esperienze [7]. Tanto è vero che, proprio nel nostro caso, sono state
anzitutto le parti attrici (e poi ricorrenti in corso di causa) ad invocare l’art. 2497
c.c. a tutela dei danni patrimoniali da esse subiti.
Le ragioni sono profonde, ma, alla base, chiare.
Il diritto dei gruppi di società viene da decenni di letture come diritto delle relazioni tra società: soggetti formalmente autonomi, ma attratti da un’unica regia imprenditoriale [8]; o, meglio, da qualificazioni che, sebbene diffusamente condivise,
sono effettivamente prossime all’ossimoro, come quella, ad esempio, dell’impresa
economicamente unica con più centri di imputazione dell’attività [9] e, dunque,
con più imprenditori [10].
Oggi è certo che il diritto della direzione e coordinamento di società non si presti (o non si presti più) ad una lettura che valorizzi i soli rapporti intersoggettivi intragruppo; così come è altrettanto acquisito che il gruppo di società rappresenti di
per sé un tecnica di organizzazione dell’attività d’impresa (e in questo caso si parla
di impresa policorporativa). Ma si deve riconoscere che alla policentricità dell’im-
[7] Per il rilievo che, di fronte ad una riforma importante e profonda, sia del tutto fisiologico “che
si manifesti una sorta di tensione tra gli schemi di cui prima ci si avvaleva come strumento di analisi e i
nuovi dati normativi. Il che pone in giuoco per un verso, da un punto teorico, l’interrogativo se i primi
siano ancora utilizzabili o non se non sia necessario elaborarne di nuovi”, v. ANGELICI, “Noterelle (quasi) metodologiche in materia di gruppi di società”, Riv. dir. comm., 2013, 378.
[8] Invero, già un trentennio fa, la dottrina evidenziava il rilievo prettamente organizzativo del
gruppo di imprese come lo strumento ottimale per combinare la diversificazione delle produzioni e la
concentrazione tecnica e finanziaria: “Alla pluralità dei centri operativi si collega, nei gruppi di imprese, un’unitaria organizzazione gestionale, per effetto della quale le singole unità del complesso sono
chiamate ad operare in modo conforme agli indirizzi produttivi ed alle scelte gestionali unitariamente
operate dagli organi direttivi dell’unità investita del potere di controllo. La misura dell’autonomia delle
singole imprese dipende, naturalmente, dal concreto assetto che ai poteri gestori delle singole unità è
conferito all’interno del complesso. Non di rado il gruppo è anche strumento di decentramento delle
attività imprenditoriali in separate e responsabili gestioni”: così PAVONE LA ROSA, “Introduzione”, in ID.
(a cura di), I gruppi di società (Bologna, 1982), 14 ss.; ai saggi ivi contenuti, adde gli studi coevi raccolti
in AA.VV., Disciplina giuridica del gruppo di imprese. Esperienze e proposte (Milano, 1982), passim; e
il decennio successivo BALZARINI-CARCANO-MUCCIARELLI (a cura di), I gruppi di società Atti del convegno
internazionale di studi, Venezia 16-17-18 novembre 1995 (Milano, 1996), passim; nonché gli studi di
SCOGNAMIGLIO, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di società (Torino, 1996); TOMBARI, Il gruppo di società (Torino, 1997); e RONDINONE, I gruppi di imprese tra diritto comune e diritto
speciale (Milano, 1999).
[9] Ex multis, CAMPOBASSO (supra, n. 4), 289; ma v. le precisazioni di RIVOLTA, Diritto delle società.
Profili generali, in Trattato Buonocore (Torino, 2015), 143 s.
[10] Cfr. GALGANO, Diritto commerciale. Le società3 (Bologna, 1987), 283, il quale individuava
l’“essenza del fenomeno dei gruppi (…) in ciò: che una medesima impresa è esercitata in via immediata da una società, la società operante, ed in via mediata da un’altra società, la holding, e che una
medesima impresa fa, perciò, capo a due imprenditori, fra loro giuridicamente distinti”.
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presa di gruppo (o dei gruppi di imprese) non si sia ancora compiutamente accostata una prospettiva d’indagine capace di essere multifocale.
In effetti – per quanto rileva in questa sede e ai nostri fini – specialmente la vicenda dedotta nel ricorso cautelare mette bene in evidenza come il problema della
sussistenza o meno della legittimazione ad agire della società eterodiretta nei confronti della holding per il danno arrecatole con l’abuso di direzione unitaria sia, in
realtà, impostato in maniera opinabile.
L’inquadramento della posizione della società eterodiretta nelle maglie dell’art.
2497 c.c., detto altrimenti, si rivela inappagante nelle sue implicazioni (ad esempio
in punto di ipotetico concorso di azioni tra società e propri soci) perché non condivisibile, già a monte, nella prospettazione del quesito stesso.
Come di seguito argomentato, se risulta del tutto naturale – in base ai principi
del nostro ordinamento processuale – che chi si dichiari titolare di un diritto leso
possa agire al fine di ottenere una sentenza che accerti il diritto attoreo e condanni
il convenuto, riconosciuto responsabile, al relativo risarcimento [11]; al pari non
dovrebbe dubitarsi che la disposizione dell’art. 2497 c.c., nella sua economia, si disinteressi completamente di un’eventuale reazione giudiziale della società controllata soggetta all’altrui attività di direzione e coordinamento, individuando, invece,
condizioni, termini, dinamica e referenti di un’azione approntata per e finalizzata a
tutelare esclusivamente il socio e/o i creditori della stessa eterodiretta.
La struttura della norma evidenzia beni giuridici, infatti, riconosciuti e, perciò,
tutelati direttamente in capo ai soci e ai creditori della società partecipata e non alla
stessa partecipata [12]: del resto, è chiaro che, di per sé, la società eterodiretta non
possa far valere il pregiudizio arrecato «al valore e alla redditività della partecipazione sociale», nei termini di cui all’art. 2497 c.c., perché le partecipazioni sociali
rappresentano la posizione dei soci al suo interno e non l’oggetto di un diritto della
società stessa. E lo stesso vale per la disposizione dettata dal terzo comma dello
stesso articolo, che, per l’appunto – e anche a prescindere da tutti i problemi interpretativi che essa ha generato [13] – intanto può avere (o aspirare di avere) un sen-
[11] V. supra, nt. 5.
[12] Così anche le conclusioni di MAUGERI (supra, n. 4), 89: “il bene giuridico direttamente tutelato
dalla disciplina degli artt. 2497 ss. c.c. non è l’interesse sociale della controllata, bensì quello dei soci
al valore e alla redditività del proprio investimento: ciò in quanto, mentre il pregiudizio arrecato al
patrimonio della società legittima solo i soci, non anche la prima, all’esercizio dell’azione nei confronti
della capogruppo, la lesione inferta alla integrità organizzativa e alla autonomia operativa dell’ente
societario dal passaggio a forme ‘qualificate’ di organizzazione dell’impresa di gruppo rileva essenzialmente quale causa di recesso per i soci ai sensi dell’art. 2497-quater c.c.”.
[13] Le riflessioni a margine dell’art. 2497, 3° comma, c.c. convergono nel senso delle considerazioni prospettate nel testo. Infatti, laddove si osservi detta norma esclusivamente dall’angolo visuale
della società eterodiretta, già pregiudicata dalla holding e che, proprio per l’esser stata tale, si ritrova
esposta anche alle pretese dei propri soci, ben può dirsi – com’è stato sostenuto all’indomani della
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riforma – che essa sia “singolarmente oscura” o “di assai oscuro significato”, “contraria a ogni logica”,
“incredibile”, generatrice di “imbarazzi ed equivoci” [in questo senso: SCOGNAMIGLIO, “I gruppi e la
riforma del diritto societario: prime riflessioni”, Riv. dir. impr., 2003, 592, testo e nt. 13; GUIZZI, “Eterodirezione dell’attività sociale e responsabilità per mala gestio nel nuovo diritto dei gruppi”, Riv. dir.
comm., 2003, I, 455; ID., “La responsabilità della controllante per non corretto esercizio del potere di
direzione e coordinamento”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella
riforma delle società (Milano, 2003), 214 s.; CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile (Milano,
2006), 161; CARIELLO, “Direzione e coordinamento, di società e responsabilità: spunti interpretativi
iniziali per una riflessione generale”, Riv. soc., 2003, 1255]. Uno di quei casi, in sintesi, in cui riconoscere che se tutto il diritto è legge, non tutto ciò che la legge formalmente prescrive è di per sé diritto,
risultando ictu oculi violati i principi di razionalità e ragionevolezza (sul vasto rilievo del principio di
ragionevolezza nell’ordinamento civilistico e come parametro di legittimità delle leggi, v., nella dottrina giuscommercialistica, il recente contributo di NIGRO, “«Principio» di ragionevolezza e regime degli
obblighi e delle responsabilità degli amministratori di s.p.a.”, Giur. comm., 2013, 457 ss. e spec. 460).
Proprio dinanzi a tale disagio, e nel tentativo di razionalizzare sistematicamente la disposizione, gli
interpreti si sono domandati se essa miri a consentire alla holding “di far pervenire alla società dipendente le risorse necessarie per risarcire i soci di minoranza e i creditori eventualmente danneggiati”,
evitando l’esperimento di un’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 2497 c.c. [ASSOCIAZIONE PREITE, Il
diritto delle società4 (Bologna, 2012), 426; MAUGERI, Partecipazione sociale e attività d’impresa (Milano, 2010), 379]; e se la norma ponga, in realtà, una facoltà e non un obbligo per la società eterodiretta di soddisfare il socio istante e così compiere “trasferimenti patrimoniali a favore dei propri soci”
[ANGELICI, “Introduzione alla riforma delle società di capitali”, in Il nuovo diritto delle società. Liber
amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), I, 22 s.; sul punto, però, anche ID., La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale (Padova, 2006), 209; e, più di recente, ID., La società per azioni. Principi e problemi, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 424]. In senso diverso,
altra dottrina ha letto la disposizione “come relativa all’oggetto dell’azione: nel senso cioè che
un’azione di danno è immediatamente esercitabile contro la capogruppo, ma il suo petitum può essere esteso a danni per loro natura suscettibili di essere risarciti sia dalla capogruppo, sia dalla società
eterogestita, nella sola ipotesi in cui la società eterogestita non abbia già provveduto al loro ristoro”
(MAGGIOLO, “Responsabilità solidale e regressi nei gruppi di società”, Riv. dir. comm., 2006, I, 571).
Per altro verso, proprio per scongiurare il rischio di “subire due volte il danno (sia diretto che per il
risarcimento al socio o al creditore)”, si è ipotizzato che la norma vorrebbe “indurre gli organi della
controllata ad una immediata attivazione nei confronti della capogruppo per la eliminazione della
danno, con responsabilità personale e solidale in caso di omissione o ritardo” [GAMBINO-SANTOSUOSSO,
“Società di capitali”, in GAMBINO (a cura di), Fondamenti di diritto commerciale (Torino, 2007), 332].
Non è mancato, poi, chi ha ritenuto che l’azione ex art. 2497, 3° comma, c.c. investa, propriamente,
l’organo amministrativo della società eterodiretta, “complice della capogruppo nella lesione della redditività e del valore della partecipazione sociale”, essendo il danno subito dal socio della controllata
“conseguenza diretta delle operazioni dell’amministratore della società controllata ed indiretta di quello della società controllante” [FICO (supra, n. 1), 89]. E proprio in questi termini, nella giurisprudenza
di merito, si era espressa una delle prime statuizioni del tribunale di Milano, [Trib. Milano, 23 aprile
2008 (supra, n. 1)], secondo il quale “solo un inadempimento direttamente imputabile (anche) agli
amministratori della controllata (in ipotizzabile collusione con gli azionisti di riferimento) parrebbe poter giustificare l’espressa previsione di una possibilità di ‘soddisfazione’ di soci e creditori (in relazione,
appunto, ai danni da ‘abuso di direzione unitaria’) da parte della stessa controllata, come previsto ex
art. 2497, comma 3, c.c.”. All’opposto, però, vi è chi ha sostenuto che proprio la compartecipazione
degli amministratori della società controllata nell’illecito da eterodirezione escluda, in ragione dell’imputazione organica dell’attività gestoria alla stessa società, che quest’ultima possa agire contro la controllante [BENEDETTI (supra, n. 4), 37 ss.].
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so, in quanto la si rapporti alla posizione del socio e/o del creditore della società
danneggiata: laddove è evidente che essa non possa in nessun modo riferirsi ad
azioni esperite dalla stessa controllata.
Tuttavia, ciò fermo, se è evidente che, per il suo tenore letterale e per la sua
struttura, l’azione ex art. 2497 c.c. possa essere esperita solo dai soci e dai creditori
della società eterodiretta; è parimenti innegabile che una società che dichiari di
aver subito un danno patrimoniale provocato da un illecito, negoziale o aquiliano,
da altri perpetrato, possa astrattamente pretendere di essere risarcita. Altrettanto
chiaro è, però, che, in quest’ultima ipotesi, non si discuta più di un “pregiudizio arrecato al valore e alla redditività della partecipazione sociale” e, quindi, del rapporto tra l’investimento (di minoranza) in una società eterodiretta e una condotta che
sia stata complessivamente capace di alterarne surrettiziamente le fisiologiche condizioni di rischio [14], bensì del danno arrecato al patrimonio sociale; danno, peraltro, per il risarcimento del quale gli amministratori della società danneggiata hanno
il sicuro dovere di attivarsi e di (re)agire [15].
Orbene, così posti i termini della questione, il problema non è quello di tentare
di giustificare un’insanabile contraddizione; ma quello di vagliare e distinguere i
piani delle tecniche di tutela: operazione, questa, all’esito della quale detto (preteso) cortocircuito problematico può forse trovare una soluzione.
Volgendo in questa direzione, un banco di prova può essere la considerazione
che, sotto il profilo operativo, la prospettiva, di illustrazione e allegazione in giudi-
Ancora, secondo una diversa impostazione, la norma dell’art. 2497, 3° comma, c.c. imporrebbe
un tentativo di composizione del conflitto a valle del gruppo: nella specie, a fronte dello storno/appropriazione di ricchezza perpetrati dalla holding nell’interesse proprio o altrui e in alterazione
surrettizia delle condizioni di rischio dell’investimento, i soci di minoranza dovrebbero poter reagire
recuperando quanto investito (id est: rientrando del loro investimento) anzitutto dalla società comune.
E infatti, come il danno subito da questi ultimi è il riflesso di quello (maggiore) arrecato dall’eterodirezione al patrimonio sociale, così pure il ristoro della loro pretese graverà sulla holding in via riflessa, transitando per il patrimonio della società partecipata. Tanto disponendo, la norma legittima attribuzioni di netto ai soci; ma queste devono avvenire nel rispetto delle regole di disposizione sul patrimonio dettate dal diritto societario e della disciplina vincolistica e di garanzia del capitale sociale [così
VALZER (supra, n. 6), 43 ss.; in questo senso anche SBISÀ, sub 2497, in SBISÀ (a cura di), Direzione e
coordinamento di società, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma
delle società (Milano, 2012), 104; adde sul punto GALGANO-SBISÀ, Direzione e coordinamento di società, in Commentario Scialoja-Branca (Bologna-Roma, 2014), 208 ss. Ritengono che la norma dell’art.
2497, 3° comma, c.c. legittimi assegnazioni non proporzionali di netto alle partecipazioni sociali dei
soci che facciano valere il danno da eterodirezione, ANGELICI (supra, n. 7), 388 ss.; GUIZZI-PAGNI (supra,
n. 6), 592; ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 580. Una differente prospettiva di valutazione
del momento di composizione e di dialettica interna riconducibile alla disposizione di cui all’art. 2497,
3° comma, c.c. si rinviene nelle posizioni prese da PENNISI (supra, n. 4), 1650 s.; e, in senso ancora
diverso, da MAUGERI (supra, n. 4), 87 s.].
[14] Secondo la prospettiva illustrata in VALZER (supra, n. 6), 37 ss. e 74 ss.
[15] Rilievo pacifico, ma efficacemente valorizzato da PENNISI (supra, n. 4), 1633.
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zio, propria dell’ente societario direttamente danneggiato sia – e non può che essere – sensibilmente diversa da quella di un socio c.d. esterno che abbia visto il proprio investimento pregiudicato dall’abuso perpetrato dalla holding a danno della
medesima partecipata o di un creditore che si sia ritrovato a sopportare un rischio
di credito anomalo [16]: una prospettiva, la prima, analitica e, nella specie, necessariamente a due fuochi, perché diretta, per un verso, alla ricostruzione delle relazioni intersoggettive intragruppo e, per l’altro, alla verifica del rispetto delle normali regole di produzione dell’azione nell’ente collettivo.
Ponendosi dall’angolo di visuale della società lesa, è, in altri termini, naturale
interrogarsi sul se l’evento (o gli eventi) dannoso(i) che essa intenda censurare in
giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito, sia(no) esclusivamente imputabile(i) alla holding; o se, invece, l’eventus damni non consista proprio nella colpevole attuazione di una direttiva chiaramente lesiva, di guisa che a rispondere delle
perdite da ciò derivate debba essere, in primo luogo, l’amministratore infedele e/o
negligente e, nell’eventualità, la capogruppo e/o i suoi amministratori, compartecipi/
istigatori dell’inadempimento del mandato gestorio (secondo quella che è la prospettiva, richiamata dallo stesso tribunale di Milano, dell’art. 90 della c.d. legge Prodi).
È chiaro, però, che, ponendosi su questo piano, ci si allontani nettamente dai
termini della dinamica tracciata dall’art. 2497 c.c. Quest’ultima norma, infatti, censura la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle
società eterodirette [17] consumata direttamente dalla capogruppo nell’ambito di
[16] Sul rapporto tra eterodirezione di società e modificazione/riallocazione del rischio corso dai
soci e dai creditori v., da ultimo, MOZZARELLI, “Attività di direzione e coordinamento e allocazione del
rischio di gestione”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da),
Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2015), II, 1613 ss.
[17] Gli interpreti si sono diversamente espressi in merito alla portata dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale. Vi è stato chi ha inteso evidenziare che il legislatore avrebbe voluto
distinguere espressamente tra gestione societaria e gestione imprenditoriale, al fine di dare rilievo a
tutti gli elementi tanto dell’art. 2082 quanto dell’art. 2247 c.c. [BADINI CONFALONIERI-VENTURA, sub
2497, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario, commentario (Bologna, 2004), III, 2164]; chi ha sostenuto che il concetto di gestione societaria alluderebbe “ai
profili più spiccatamente organizzativi”, mentre quello di gestione imprenditoriale a profili “concernenti l’attività d’impresa diretta alla realizzazione dell’oggetto sociale” [IRRERA, Assetti organizzativi
adeguati e governo delle società di capitali (Milano, 2005), 319]; chi ha evidenziato come, in tal modo,
si distinguano il rispetto delle regole legali di funzionamento (e la causa) dell’ente sociale eterodiretto e
l’economicità della gestione [VALZER, “Il potere di direzione e coordinamento tra fatto e contratto” in Il
nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 852; MOZZARELLI, Responsabilità degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l. (Torino, 2007), 212]; e, andando oltre, vi è chi ha affermato che i principi posti dall’art. 2497, 1° comma, c.c. servirebbero a
“imporre uno svolgimento dell’attività di pianificazione industriale, finanziaria e organizzativa non solo
rispettoso di specifici obblighi attinenti al diritto societario o allo statuto dell’imprenditore, ma altresì
idoneo ad assicurare una adeguata, ancorché non necessariamente proporzionale, distribuzione tra le
diverse entità del gruppo del risultato di quella attività” [MAUGERI (supra, n. 13), 337 ss.]; e chi, più
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un’attività di direzione unitaria di più imprese finalizzata alla valorizzazione dell’interesse imprenditoriale proprio o altrui: violazione che, laddove accertata, comporterà, a monte, la responsabilità della holding e, a valle, renderà possibile il recesso del socio, tradito nelle proprie aspettative, dalla società partecipata [18]. Viceversa, nel caso dell’attivazione di una pretesa risarcitoria di una società controllata eterodiretta nei confronti della propria holding capogruppo, si assiste, più che altro, ad un atto di rottura degli amministratori delle controllate: una reazione, dunque, opposta alla soggezione alla direzione unitaria. Ipotesi rara, si direbbe: e se,
all’uopo, nell’ordinanza cautelare il tribunale non manca di osservare che l’improbabilità che un amministratore muova verso il socio che l’ha eletto o che una società citi in giudizio il suo socio di maggioranza parrebbe revocata in dubbio proprio
dalla vicenda in esame; del pari occorre riconoscere che la controversia concretamente sub iudice dava evidenza, in sostanza, della fine dell’eterodirezione da parte
del vertice convenuto in responsabilità.
In condizioni normali, invece, è difficile ipotizzare che il consiglio di amministrazione, che abbia recepito ed avallato direttive lesive, decida poi di contestarne
l’illegittimità alla capogruppo: giacché tanto varrebbe, in fondo, ad autocensurarsi.
Andando oltre, si potrebbe obiettare che le possibilità di una reazione sociale
avverso gli esiti di un abuso di eterodirezione aumentino con il cambiamento dei
componenti dell’organo gestorio: ma, anche in questo caso, non è detto che il bersaglio principale di un’azione risarcitoria sia necessariamente la holding e non anche, “più comodamente”, la passata gestione. L’eventualità di un’azione contro la
capogruppo diventa, di certo, più realistica nel caso del cambio del controllo: ma
occorre per converso considerare che il minor valore della società si sia già riflesso
nel prezzo del pacchetto di maggioranza [19].
Assunta questa prospettiva, infine, non è difficile concludere rilevando come le
analiticamente, ha rilevato come “la doppia qualificazione della correttezza, lungi dall’essere pleonastica o ridondante” risulterebbe effettivamente “opportuna ai fini dell’applicazione della disciplina in
esame” (SCOGNAMIGLIO, “Clausole generali”, principi di diritto e disciplina dei gruppi di società”, Riv.
dir. priv., 2011, 530 ss.), inducendo a enucleare i principi: (i) “che presiedono al corretto svolgimento
dell’attività di amministrazione nelle singole società”; (ii) “posti a presidio di interessi e valori espressi e
tutelati dal diritto societario ed aventi specifico riguardo alle società (in quanto) appartenenti ad un
gruppo”, (iii) “che presiedono alla corretta gestione di un’impresa”. Da ultimo è stato ribadito [RIVOLTA
(supra, n. 9), 99] che il riferimento alla “corretta gestione societaria e imprenditoriale” non costituisca
un’endiadi, ma richiami “due aspetti o momenti distinti della gestione, anche se concomitanti e coniugabili tra loro: il primo attinente all’organizzazione interna dell’ente e agli assetti organici e interorganici; il secondo attinente all’attività economica esterna, esercitata mediante l’organizzazione aziendale. E ognuno dei due aspetti è valutabile, nella sua ‘correttezza’ o meno, distintamente dall’altro”.
[18] Per questa prospettiva, di recente, PENNISI (supra, n. 4), 1664 ss., dove ulteriori riferimenti.
[19] Non a caso, come già ricordato in dottrina [ABBADESSA (supra, n. 4), 282], il rilievo era stato
espressamente sollevato in sede di redazione del testo normativo.
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altre ipotesi capaci di creare le condizioni per un’azione nei confronti della controllante potrebbero verosimilmente consistere in eventi non fisiologici – come quello
in esame – in occasione dei quali il vincolo fiduciario che lega capogruppo e organi
di amministrazione delle eterodirette venga incrinato (se non proprio reciso), con la
conseguente necessità che le controllate recuperino la loro posizione di autonomia
(o quantomeno evidenzino una soluzione di continuità col passato).
In realtà, se si condividono le premesse poste e le riflessioni sino ad ora svolte,
si deve riconoscere che l’art. 2497 c.c., nel disciplinare la responsabilità della capogruppo nei confronti di soci e dei creditori delle società controllate – rispettivamente – per il pregiudizio arrecato al valore e alla redditività della partecipazione
sociale e per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società debitrice
in ragione dell’attività di direzione e coordinamento condotta «nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società eterodirette», si pone su un piano logicamente e
normativamente diverso rispetto tanto a quello della responsabilità dell’organo
amministrativo della controllata nei confronti della società gestita (per infedeltà e/o
comunque inadempimento al mandato sociale), quanto a quello del(la mera considerazione del) danno (complessivamente inteso e) direttamente cagionato al patrimonio della controllata da parte della controllante: distinguendosi, così, dalle azioni esperibili su questi ultimi due piani.
E d’altronde, se, prima della riforma del 2003, le regole di diritto societario non
avevano impedito o imbrigliato il fenomeno dei gruppi di imprese, risultando però
inadeguate rispetto ai bisogni di tutela dei soci esterni e, più in generale, alle ulteriori istanze di normazione sollevate dal dispiegarsi dell’impresa policorportativa;
così oggi, per altro verso, la disciplina dettata per l’attività di direzione e coordinamento di società rende talune risposte, ma non può essere considerata una regolamentazione esaustiva di tutto quanto possa (sotto il profilo civilistico) occorrere
sui vari piani che corrono tra le dimensioni di unitarietà e pluralità proprie
dell’impresa di gruppo.
Più in generale, può dirsi che risulti storicamente e, oggi, in ragione del capo
dedicato alla direzione e coordinamento di società, normativamente acquisito che
l’analisi sia del fenomeno sia delle problematiche dei gruppi di imprese non potesse utilizzare il solo prisma di lettura delle relazioni tra società tra loro autonomamente considerate e (muovendo dalla prospettiva dell’attività di ciascuna di esse)
dei paradigmi normativi del “conflitto di interessi” e/o degli “interessi degli amministratori”. Tanto è vero che, proprio con la riforma del 2003, il legislatore si è
preoccupato di considerare l’eterodirezione in sé, di individuarne i relativi termini
in punto di responsabilità (art. 2497 c.c.) e di dettare specifiche disposizioni, le
quali, su piani diversi, investono: (i) gli organi gestori delle società avvinte in
gruppo (tenuti a rilevare e pubblicizzare nei termini di legge la soggezione della
società all’altrui eterodirezione: art. 2497-bis c.c.); (ii) le stesse società del gruppo
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complessivamente considerate (le cui decisioni devono esplicitare gli interessi e le
valutazioni che su di esse abbiano inciso: art. 2497-ter c.c.); (iii) i soci delle controllate (per i quali l’inizio o la cessazione dell’eterodirezione possono provocare
l’attivazione del procedimento di disinvestimento dalla società controllata: art.
2497-quater c.c.); (iv) la regolazione di possibili situazioni fattuali, siano esse fisiologiche (come nella presunzione ex art. 2497-sexies c.c.) o indice di tensione e
squilibrio finanziario nell’attività (donde il richiamo dell’art. 2467 c.c., in tema di
“finanziamenti anomali”, per i prestiti intragruppo: art. 2497-quinquies c.c.).
Per la nostra legislazione societaria, dunque, l’eterodirezione di società è altro e
va oltre rispetto alla disciplina dei tipi sociali e del loro funzionamento: essa ha una
sua autonoma rilevanza, testimoniata da disposizioni che investono in maniera peculiare sia il piano delle relazioni tra società del gruppo sia quello dei profili interni
dell’organizzazione sociale, senza però lasciarsi del tutto riassumere e/o sistematizzare in via esclusiva su nessuno di questi. E infatti – anche a prescindere dalle implicazioni dell’art. 2497 c.c. sul rapporto tra danno diretto e danno riflesso – si considerino in questa prospettiva: le disposizioni concernenti il recesso ex art. 2497quater c.c., per le quali vicende formalmente esterne provocano l’attivazione di
procedure interne di disinvestimento; l’obbligo di motivazione, ex art. 2497-ter
c.c., delle decisioni “influenzate” dall’attività di eterodirezione, che grava su tutti
gli organi sociali; l’applicazione dell’art. 2497-quinquies c.c. ai finanziamenti intragruppo effettuati dalla holding e/o da altri soggetti ad essa sottoposti, che va al
di là del legame con il capitale sociale.
Al contempo, però, ciò non significa che nel gruppo di imprese non continuino
ad esserci, secondo le regole loro proprie, problemi di rapporti tra le società autonomamente considerate o la necessità di un raccordo interno tra le regole societarie e il dispiegarsi dell’influenza dominante: semplicemente, ogni disciplina sintetizza degli interessi presi a riferimento e ogni fattispecie, cui quella disciplina si riferisce, seleziona quanto della realtà si vuole che rilevi.
In altri termini, come, sotto il profilo conoscitivo, lo stesso fenomeno assume rilievo diverso in ragione dell’angolo di osservazione scelto; così, in campo normativo, una determinata disciplina è posta e si giustifica in relazione agli interessi che
essa intende comporre e alle posizioni specifiche che vuole tutelare.
La considerazione di questo comune rilievo limita il rischio di recidere il legame di coerenza tra fattispecie e disciplina; e, per altro verso, spiega perché nell’art.
2497 c.c. non trovino diretta disciplina anche altre istanze o problemi che comunque caratterizzano i gruppi d’imprese e, analogamente, richiedono una soluzione
(la quale, sia essa affidata agli interpreti o all’autonomia privata, andrà ricercata altrove).
Una conferma in tal senso si rinviene, ad esempio, nell’analisi della disciplina
dettata per i c.d. vantaggi compensativi dall’ultima parte dell’art. 2497, 1° comma,
c.c. Anche in questo caso, infatti, l’analisi dell’istituto mette in luce come l’azione
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ex art. 2497 c.c. sia altra (e dunque altro) dalle ipotetiche iniziative esperibili dalla
società controllata nei confronti della capogruppo.
Come è noto, l’esistenza di vantaggi derivanti dall’appartenenza al gruppo capaci di esprimere e valorizzare un «risultato complessivo dell’attività di direzione e
coordinamento» e/o il compimento di operazioni specificamente dirette a eliminare
un danno alla controllata rilevano qui sul piano oggettivo del “non esserci” responsabilità proprio perché la prospettiva con quale la legge guarda ad essi è quella della mancata alterazione finale delle condizioni di rischio dell’investimento [20].
Al contrario, qualora si guardasse alle operazioni di compensazione quali specifici momenti dei rapporti tra società, il tema sarebbe più propriamente quello del
risarcimento di un danno arrecato e riconosciuto (id est: a valle di una dinamica risarcitoria che abbia concluso il suo corso) o, sotto altro aspetto, quello della valutazione ex ante dell’attuabilità di direttive capaci di cagionare perdite e/o, ancora,
quello della sussistenza o meno degli estremi di rimproverabilità soggettiva (rectius: di imputazione) del danno agli amministratori della controllata.
Coglie il vero l’ordinanza, laddove considera il tema dei vantaggi compensativi
per affermare che la società controllata avrebbe un’azione nei confronti della controllante (id est: se c’è un titolo di attribuzione patrimoniale per l’operazione di
compensazione, quello stesso titolo deve poter essere azionabile giudizialmente);
ma qui è proprio la differenza di prospettiva tra l’azione che compete alla controllata e quella ex art. 2497 c.c.: tra quella che è la dinamica dei rapporti tra le parti e
ciò che, invece, è la ricaduta degli esiti di tale dinamica sulle aspettative di un terzo
in posizione qualificata.
La società eterodiretta, dunque, non può esperire un’azione ex art. 2497 c.c.
nei confronti della controllante, semplicemente perché la norma tutela una posizione diversa da quella della stessa società che subisce uno o più eventi di danno,
a causa dell’illecito della capogruppo e/o dell’inadempimento dei propri amministratori, secondo i termini della concreta fattispecie. Viceversa, ricorrendone i
presupposti, essa potrà esperire le normali azioni di diritto comune nei confronti
[20] Nella nostra dottrina, l’afferenza dei vantaggi compensativi alla dimensione dell’attività di
gruppo, invece che al paradigma della responsabilità civile, è stata ben evidenziata (anche) da CARIELLO, “Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre
unitaria nella riflessione europea sul diritto dei gruppi di società”, in questa Rivista, 2012, 276 s., il
quale rileva come sia “equivoco e parziale continuare a ragionare nel senso che il danno a una società
debba essere compensato dal vantaggio alla stessa società. Il danno a una società diretta può tradursi
pure in un danno all’interesse del gruppo e al gruppo nella sua complessità”. Secondo l’autore, inoltre,
il vantaggio compensativo vero e proprio sarebbe invocabile “solo in presenza (non tanto o non necessariamente di un contratto di attività di direzione e coordinamento, bensì e piuttosto) di un piano strategico, industriale, finanziario di gruppo che evidenzi, programmaticamente, le operazioni della capogruppo rispetto alle figlie, così da rendere trasparente la gestione prospettica di gruppo”.
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della holding [21] e/o, nell’eventualità (laddove il danno si sia originato da un inadempimento al mandato gestorio), dei propri amministratori.
Peraltro, proprio quanto potrebbe maturare nella dinamica del rapporto tra le
due società potrà rilevare o meno come operazione di compensazione, in ragione
della sua incidenza sul concreto rispetto delle condizioni di rischio dell’investimento. Sicché, valorizzando questa prospettiva, sembra possibile affermare che
possa esservi responsabilità ex art. 2497 c.c. della holding nei confronti dei soci
della società eterodiretta, anche laddove la società controllata abbia rinunciato ad
un’eventuale azione di danni nei confronti della controllante o abbia transatto una
propria lite risarcitoria. D’altronde, se la controllata non esercita l’azione ex art.
2497 c.c., essa non può neppure disporne [22].
[21] In questo senso cfr. anche GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 192.
[22] Alla luce del discorso sopra condotto va affrontato anche il problema (di rilievo non solo teorico) dei rapporti e dell’ipotetico concorso tra l’azione ex art. 2497 c.c. esperita dal socio “esterno”
contro la capogruppo e le eventuali pretese risarcitorie (sempre contro la holding) della società controllata e direttamente danneggiata, laddove azionabili secondo i principi generali [in argomento, di recente, PENNISI (supra, n. 4), spec. 1638 ss.].
Come già visto, nel procedimento cautelare sopra riportato, il tribunale, assunto che anche la società eterodiretta possa agire ex art. 2497 c.c., ha osservato che il problema dell’eventuale “concorso
dei diritti al risarcimento per danno diretto ed indiretto deve trovare una soluzione processuale mediante denuntiatio actionis necessaria, riunione/sospensione/assorbimento/inammissibilità dei processi
concernenti gli stessi fatti, con vis attractiva e prevalenza da riconoscere a quello avente ad oggetto il
risarcimento del danno diretto”.
Orbene è chiaro che, laddove si ritenga di convenire sulla tesi esposta nel testo, il problema del
concorso di azioni esperite da soggetti distinti in tempi diversi si ponga in termini meno gravosi; ciò
non toglie, però, che la coesistenza di pretese risarcitorie, tra loro senz’altro “limitrofe” e capaci di influenzarsi l’un l’altra, possa comunque (portare a) prospettare obiezioni non dissimili in punto di ragionevolezza e di tenuta dell’assetto normativo.
In questo senso, ad esempio, i rilievi critici più ricorrenti investono il problema dell’ipotetica duplicazione di risarcimenti, che si avrebbe laddove un socio abbia già ottenuto ristoro delle proprie pretese dalla capogruppo e la società eterodiretta voglia, a sua volta, esperire un’azione di danni – secondo le diverse impostazioni: ex artt. 2497 e/o 2043 e/o 1218 e/o 2392 ss. c.c. – nei confronti della holding e/o dei propri amministratori. In questo caso – si obietta –, per un verso, la società di vertice sarebbe tenuta a pagare due volte e, per altro verso, il socio (già vittorioso in giudizio per suo conto) si
arricchirebbe ingiustificatamente [tra i molti, cfr. GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società
di capitali (Torino, 2004), 320 ss.; ID., “Gruppi di società, operazioni straordinarie e procedure concorsuali”, Dir. fall., 2005, 25; per ulteriori riferimenti, cfr. PENNISI (supra, n. 4), 1641].
O, ancora, potrebbe darsi che la società sia fallita proprio per l’abuso di eterodirezione. Dubbio è,
allora, se il curatore possa agire per il risarcimento dell’intero danno sociale, muovendo contro la holding e/o contro gli amministratori della stessa fallita, nell’interesse della società e del suo ceto creditorio; e come, per l’appunto, ciò possa coordinarsi con le eventuali azioni individuali ex art. 2497 c.c.
avviate o già vittoriosamente esperite dai soci della stessa eterodiretta [in tema, cfr. D’ATTORRE (supra,
n. 4), 65 ss.].
Si tratta di problemi che vanno inquadrati e risolti (i) analizzando i termini delle fattispecie concrete (poiché la pertinente tecnica di tutela deve essere scelta in ragione degli specifici fatti costitutivi delle
pretese risarcitorie); e (ii) facendo applicazione dei principi relativi alla legittimazione e all’interesse ad
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Non è necessario andare oltre in questa direzione.
Che si voglia guardare ai rapporti tra le società piuttosto che allo statuto normativo delle società del gruppo, l’esistenza del gruppo è un fattore di tensione delle
disposizioni e degli istituti di diritto societario; fattore, questo, che tende a far con-
agire nonché, sotto altro profilo, all’ipotesi del c.d. “concorso apparente di norme” [in tema, v., anche
per riferimenti, VALZER (supra, n. 6), 170 ss.].
E così, il primo genere di obiezioni necessita, anzitutto, di essere “contestualizzato” alla luce di
due differenti rilievi. In primo luogo, va adeguatamente considerato che l’aggressione della capogruppo potrà avvenire solo dopo la conclusione della “dinamica compositoria” approntata dalla legge
nell’art. 2497, 3° comma, c.c. [per la cui illustrazione sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 6), 43
ss.]: e ciò – nell’assetto della disciplina – mira proprio a “stemperare” l’eventualità e l’immediatezza di
un concorso di azioni. In secondo luogo, va poi considerato che quando la vicenda risarcitoria si è
conclusa è (o dovrebbe essere) normale che il socio (tradito nelle proprie aspettative di ritorno dell’investimento) abbia già esercitato il recesso ex art. 2497 quater, 1° comma, lett. b), c.c.: col che – ad
esempio – il problema verrebbe meno in radice, su ambo i fronti.
Il secondo genere di obiezioni trova risposta nell’art. 2497, 4° comma, c.c., per il quale il curatore
della società eterodiretta fallita può perseguire l’abuso di direzione unitaria facendo valere il solo danno arrecato al ceto creditorio, nella persistente legittimazione attiva dei soci di minoranza ad agire ex
art. 2497, 1° comma, c.c. per recuperare la propria quota di danno sociale [in questo senso, anche per
i riferimenti, v. FIMMANÒ, sub 2497, commi 3-4, in SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2012), 116; più di recente, PENNISI (supra, n. 4), 1642 s.; e, da ultimo, D’ATTORRE (supra, n. 4), 60
ss.)].
Si potrebbe obiettare che, in un contesto di questo tipo, il curatore potrebbe però ritenere di esercitare l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori della società fallita, rimproverando loro (in termini – per così dire – “classici”) di avere antergato l’interesse della holding al perseguimento dell’interesse della società eterodiretta: e così domandando il risarcimento dell’intero danno
sociale ex artt. 2393-2394 c.c. [cfr. D’ATTORRE (supra, n. 4), 82 s.)]. Anche detto rilievo, però, non
sembra cogliere nel segno, perché in tal caso il tema è – a ben vedere – quello della qualificazione della domanda in ragione dei fatti costitutivi allegati in giudizio: e se questi ultimi hanno effettivamente ad
oggetto la compartecipazione ad un abuso di eterodirezione (id est: l’illecito già censurato/censurabile
dai soci ex art. 2497, 1° comma, c.c.), allora la fattispecie astratta di sussunzione è, per il principio di
specialità, quella dell’art. 2497, 2° comma, c.c. (con conseguente applicazione dell’art. 2497, 4°
comma, c.c.); né avrebbe senso (o fondamento pretendere) che gli amministratori siano chiamati a
risarcire, seppur indirettamente, la capogruppo, protagonista prima della condotta abusiva.
Sotto altro profilo – e mutando piano – nell’eventualità, invece, che una holding convenuta in giudizio ex art. 2497, 1° comma, c.c., decida sua sponte di ripianare integralmente gli ammanchi a carico
della controllata, il problema non è se il socio possa pretendere il risarcimento per un danno ormai
venuto meno (e sempre che esso sia stato realmente eliso); ma se, in realtà, in difetto di una ulteriore
pretesa risarcitoria, egli possa comunque recedere dall’eterodiretta ai sensi dell’art. 2497 quater, 1°
comma, lett. b), c.c. E quivi la risposta dovrebbe essere positiva nel caso in cui il trasferimento patrimoniale avvenga effettivamente a titolo risarcitorio; negativa, invece, laddove, detto trasferimento si
lasci inquadrare come parte di un predeterminato disegno imprenditoriale e, per l’effetto, considerare
quale vantaggio compensativo ai sensi dell’ultima parte dell’art. 2497, 1° comma, c.c. (per la quale
“non vi è responsabilità quando il danno risulta (…) integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”). In questo senso, allora, il socio potrebbe mantenere l’interesse ad una pronuncia
di accertamento dell’illegittimità della condotta della holding, che gli consenta di invocare il diritto di
exit previsto dall’art. 2497-quater c.c.
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vergere i loro limiti nella necessità di dare una risposta normativa ai problemi posti
dal fenomeno stesso dei gruppi d’imprese e che, d’altro canto, dimostra la relatività
delle discipline alle rispettive fattispecie (id est: delle tecniche di composizione ai
relativi problemi). E proprio il principio di relatività delle discipline agli interessi
tutelati deve portare a valorizzare – invece che a negare – le differenze che si riscontrano nell’analisi dei problemi evidenziati in ragione della prospettiva di approccio che sia stata scelta. Donde, e anche per questo verso, la conferma della
conclusione che un conto è l’azione che l’art. 2497 c.c. appronta per i soci e i creditori delle società eterodirette; e che, fisiologicamente, altra e diversa è l’azione di
danni in ipotesi esperibile dalla società eterodiretta contro la capogruppo.
4. Sulla natura dell’attività di direzione e coordinamento. I rapporti tra le società del gruppo e le inferenze sulla posizione degli organi gestori
Tanto nei provvedimenti cautelari, quanto nella sentenza quivi riportati, il tribunale di Milano ha affermato la netta distinzione, concettuale e normativa, intercorrente tra attività di direzione e coordinamento e attività gestoria delle società controllate soggette alla direzione unitaria dell’ente di vertice.
E in effetti – come indicato anche dall’uso di clausole generali diverse da quelle
che connotano il mandato gestorio (art. 2392 c.c.) – l’attività di eterodirezione è
(ulteriore nonché) differente [23] rispetto sia all’attività di gestione in senso stretto
della holding sia a quella di realizzazione dell’oggetto sociale delle società controllate. Detta attività, per la holding, si concreta nella formulazione, nell’attuazione e
nel controllo della propria politica imprenditoriale di direzione strategica e di coordinamento delle imprese delle società asservite; e per queste ultime, di conseguenza, rileva come ciò che detta la loro posizione nell’ambito del gruppo e, tramite
questo, sul mercato [24]. Per i soci esterni (e per i creditori) delle società eterodiret-
[23] In dottrina, per l’attrazione dell’attività di eterodirezione “nella sfera concettuale della gestione dell’impresa” e per la sua qualificazione in termini di “gestione di secondo livello”, dotata di un
autonomo e specifico rilievo, cfr. SCOGNAMIGLIO (supra, n. 17), 527 ss.
[24] Il rapporto tra direzione unitaria e poteri degli amministratori della società eterodiretta ex art.
2380 bis c.c. non conduce all’esautoramento dei secondi, ma presuppone, anzi, un contributo conoscitivo, collaborativo e attuativo di questi ultimi anche nei casi di maggior accentramento della gestione al vertice: GUIZZI, “Riflessioni intorno all’art. 2380-bis c.c.”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDOGUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro
Abbadessa (Torino, 2014), II, 1052, per il quale “Di là dal rilievo che pure là dove l’indirizzo strategico
delle singole società venga puntualmente tratteggiato nell’ambito di un business plan di gruppo, definito dalla holding, ciò all’evidenza richiede anche, e necessariamente, il contributo degli stessi amministratori delle società partecipate, quanto meno in termini di discussione e di confronto costruttivo con
gli amministratori della controllante – appunto perché solo i primi, in considerazione della posizione
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te, invece, il rilievo che assume l’attività di direzione unitaria condotta dalla capogruppo è – e non può che essere – diverso, poiché essa investe dall’esterno le dinamiche di produzione dell’azione dell’ente partecipato (e debitore), incidendo sulle condizioni di rischio dell’investimento e, pertanto, sulla redditività e sul valore
della partecipazione sociale (nonché, per i creditori, sul grado di attuabilità delle
pretese obbligatorie sul patrimonio sociale debitorio).
Ebbene, come già ricordato, la disciplina dell’art. 2497 c.c. è stata dettata avendo come campo di riferimento (di osservazione e di applicazione) la relazione tra
eterodirezione (da un lato) e posizione dei soci esterni e dei creditori delle società a
valle (dall’altro). Da questa specifica prospettiva, essa non tratta – quantomeno in
via immediata – né (i) del fondamento e della portata del potere di eterodirezione,
né, per altro verso, (ii) dei rapporti tra controllante e controllate e, segnatamente,
dei rapporti tra i rispettivi organi gestori.
Il rilievo parrebbe quasi scontato. Ma, in fondo, esso non è inutile, se si considera la frequenza con la quale – come si illustrerà – la portata di detta disciplina è
stata ampliata dagli interpreti; mentre essa risponde ad un problema di tutela – si
ripete – sì classico, ma comunque preciso e specifico: il rapporto, per l’appunto, tra
politica di gruppo, da un lato, e interessi dei soci esterni e dei creditori delle società
soggette all’eterodirezione, dall’altro.
Le prospettive (i) del potere di eterogestione e (ii) dei rapporti tra società nel e
del gruppo – prospettive con le quali è ora possibile indugiare nell’analisi del fenomeno dell’eterodirezione – sono di certo interrelate con quella della tutela dei
soci esterni; ma, con altrettanta evidenza, esse non sono che “lambite” dalla disciplina dettata.
Sicché, se – come evidenziato sia nell’ordinanza cautelare sia, con specifica attenzione, nella sentenza del 14 novembre 2014 – non v’è dubbio che la legge, nel
sanzionare la condotta della holding colpevole di aver violato i principi di corretta
gestione abbia, per converso, contemporaneamente riconosciuto – se non proprio
presupposto – la legittimità della direzione unitaria esercitata dalla capogruppo che
agisca «nell’interesse imprenditoriale proprio e altrui» senza violare i menzionati
principi [25]; al contempo, occorre riconoscere che non vi siano che degli spunti
che ricoprono nella concreta articolazione di impresa, sono in condizione di fornire gli elementi e le
informazioni indispensabili per permettere ai secondi il suo adeguato sviluppo – l’aspetto che merita di
essere segnalato è che anche in questo contesto resta comunque rimessa all’autonoma valutazione
degli amministratori della partecipata la concreta determinazione degli atti di gestione finalizzati a dare
corso alle suddette strategie”.
[25] Tra i molti, v., di recente, anche per i riferimenti, GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 100 ss.;
GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014),
II, 1553; MOZZARELLI (supra, n. 16), 1615 s.; RIVOLTA (supra, n. 9), 98.
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(di partenza, in questa come in altre norme) per la costruzione di un diritto di organizzazione dell’impresa di gruppo [26]: tant’è che è oramai diffusa in dottrina la
tesi dell’opportunità dei regolamenti di gruppo come tecnica di disciplina delle relazioni intersocietarie, di fluidificazione dell’esercizio dell’eterodirezione, di circolazione dell’informazione intragruppo [27].
A ben vedere, anzi, la vera assente nel capo dedicato all’attività di direzione e
coordinamento di società è proprio la disciplina diretta del potere della capogruppo [28]: muovendo la legge dal fatto che esso possa essere, e sia stato, esercitato –
[26] La dottrina [cfr. CARIELLO (supra n. 13), 1233, n. 17; CENSONI, “La responsabilità per le attività
di direzione e coordinamento nei gruppi di società”, in BONFATTI-FALCONE (a cura di), Il rapporto banca-impresa nel nuovo diritto societario (Milano, 2004), 234, nt. 2; IRRERA (supra, n. 17), 321; NIUTTA,
“La nuova disciplina delle società controllate: aspetti normativi dell’organizzazione del gruppo di società”, Riv. soc., 2003, 780 ss.; TOMBARI, “Poteri e doveri dell’organo amministrativo di una s.p.a. ‘di
gruppo’ tra disciplina legale e autonomia privata (Appunti in tema di Corporate Governance e gruppi
di società)”, Riv. soc., 2009, 123; VALZER (supra, n. 17), 867 ss.] ha subito rilevato che, al fine della ricostruzione di un (possibile) statuto normativo organizzativo di gruppo, sia possibile valorizzare anche
altre disposizioni codicistiche le quali, seppure dettate con riferimento all’ipotesi del controllo, hanno
una loro importante portata precettiva proprio nell’ambito dell’esercizio dell’attività di direzione e
coordinamento: il riferimento corre agli artt. 2381, 5° comma, 2403-bis, 2° comma, e 2409, 1° comma, c.c. Di recente, invece, per un ampio riesame del tema e per ulteriori riferimenti normativi, cfr.
GUERRERA (supra, n. 25), spec. 1558 ss.
[27] In tema, anche per i riferimenti, cfr., per tutti, GUERRERA, “Autoregolamentazione e organizzazione del gruppo di società”, Riv. dir. comm., 2012, I, 589 ss.; e ID. (supra, n. 25), 1551 ss., spec.
1570 ss., il quale traccia i confini di disciplina tra statuto e regolamento nell’ambito della regolazione
dell’eterodirezione nei termini seguenti: “È lo statuto della società dominante, al pari di quello delle
società eterodirette, che deve sancire, nelle linee generali – ma, verosimilmente, al di là di quanto
possa desumersi già da un’interpretazione sistematica o evolutiva delle norme societarie – l’estensione
dei poteri degli organi amministrativi e controllo della capogruppo, lo stato di soggezione degli organi
delle controllate, la speciale configurazione dell’interesse sociale che ispira la condotta degli uni e degli altri, le modalità (in parte diverse) di perseguimento dell’oggetto sociale delle singole entità del
gruppo, l’adattamento delle loro procedure informative, valutative, decisionali e di controllo alle esigenze della ‘gestione accentrata’. È, invece, il regolamento di gruppo che deve specificare, sviluppare
e armonizzare quei principi in un quadro normativo unitario, che esprima la ‘filosofia’ o il ‘disegno’
dell’attività di direzione e coordinamento – che saranno naturalmente diversi, secondo la natura, la
storia e le esigenze di ogni impresa – e che funga, altresì, da criterio di interpretazione e di applicazione uniforme, per tutte le società del gruppo, delle regole organizzative e procedimentali che esso
esprime”. In altri termini, il regolamento di gruppo non vale ad avallare ingerenze gestorie improprie:
tant’è che – come precisato nella stessa ordinanza in commento – laddove la capogruppo si sostituisse
agli amministratori nella gestione corrente della società, essa eserciterebbe, con ciò, non l’attività di
direzione e coordinamento, bensì, in fatto, la funzione gestoria. In senso critico, invece, v., sempre di
recente, BIANCHI, “Problemi in materia di disciplina dell’attività di direzione e coordinamento”, Riv.
soc., 2013, spec. 425 ss.
[28] In argomento sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 17), 831 ss. Sul rapporto tra disciplina
del potere e natura della responsabilità cfr., con impostazioni ed esiti diversi, ABBADESSA (supra, n. 4),
283; BADINI CONFALONIERI-VENTURA (supra, n. 17), 2177; MOZZARELLI (supra, n. 17), 194 s.; da ultimo,
in tema, ROSSI, I molti problemi aperti (supra, n. 4), 585 ss.
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e che anzi sia stato esercitato in termini non conformi a legge – l’attenzione della
normativa si rivolge a chi è, per definizione, esterno ed estraneo all’esercizio di
detto potere ma ne subisce, in qualche modo, talune conseguenze.
Andando oltre e su un piano ancora diverso, il riferimento al potere di esercitare
l’influenza dominante sulle controllate e, tramite questa, di avvincere in direzione
unitaria la loro attività, evoca in maniera diretta il problema della (qualificazione
della) posizione di soggezione di queste ultime alle direttive di vertice. E così portata l’analisi della vicenda nella prospettiva del rapporto, il quesito è se al diritto di
esercitare l’eterodirezione corrisponda l’obbligo degli amministratori delle società
controllate di rispettare e attuare le direttive della capogruppo.
Come è stato evidenziato dalla dottrina già all’indomani della riforma del 2003,
l’osservazione più immediata è che se vi è responsabilità per l’esercizio di
un’attività, vi è, a monte, il potere di esercitare detta attività; e se si riconosce il potere (di esercitare un’attività che coinvolga soggetti terzi) per un verso, deve ammettersi la correlata soggezione (di questi ultimi), per l’altro [29]. Tuttavia, come è
altrettanto noto, tale ultima osservazione non incontra unanime consenso. E, ai
classici argomenti che fanno leva sulla competenza esclusiva degli amministratori
nella gestione dell’impresa sociale, si è di recente aggiunto il rilievo che, ai fini
della tutela dei soci esterni e dei creditori delle società controllate, non sia affatto
necessario interrogarsi in merito alla sussistenza (o meno) di un potere della capogruppo, ma si riveli sufficiente la presa d’atto dell’esistenza “fattuale” dell’eterodirezione, rispetto ai cui eventuali precipitati negativi reagire. Di talché anche interrogarsi in merito alla qualificazione dei rapporti tra società diverrebbe inutile, se
non proprio fuorviante [30].
Il rilievo, tuttavia, non smentisce quanto argomentato: ciò che è senz’altro vero
ai fini della tutela di chi sia esterno ed estraneo alle dinamiche di elaborazione e di
svolgimento dell’attività di direzione e coordinamento – per l’appunto: il mero dispiegarsi dell’eterodirezione – non esclude che, in una differente prospettiva, quelle
medesime dinamiche abbiano una propria autonoma rilevanza e reclamino, di con-
[29] Per riferimenti, VALZER (supra, n. 17), passim; e tra i molti v. TOMBARI (supra, n. 25), 125 s.:
“se l’attività di direzione e coordinamento è da ritenersi legittima, l’ordinamento societario italiano in
seguito alla riforma presuppone, altresì, che il potere della capogruppo si configuri non come (mero)
‘potere di fatto’, ma come un vero e proprio ‘potere giuridico’, con inevitabili ripercussioni sulla struttura ‘formale’ delle competenze degli organi di una società di gruppo ‘dominante’ o ‘dipendente’”.
[30] ANGELICI (supra, n. 7), 380 ss., che rileva come il ricorso al rapporto obbligatorio nel descrivere i rapporti tra società controllante e controllata abbia “un significato talmente generico da privarlo di
ogni effettivo valore tecnico: una sorta di tributo alla tradizione, ma senza in realtà evocarne la sua
portata più propria (e ciò che più conta, in grado inoltre, quasi inavvertitamente, di provocare distorsioni in sede applicativa). Quello della controllata sarebbe un ‘obbligo giuridico’ privo del suo principale significato, la possibilità tale un intervento coattivo per il suo adempimento ovvero la previsione
di rimedi per il suo inadempimento”.
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seguenza, una propria specifica considerazione normativa [31].
Empiricamente, l’articolazione in gruppo è un naturale approdo del miglior
sfruttamento di quei principi base dei tipi capitalistici, che ne hanno decretato il
successo: la possibilità di frazionare e limitare il rischio d’impresa; l’incremento
delle potenzialità di sfruttamento della leva finanziaria; l’agevolazione della mobilità della proprietà e dunque delle possibilità di investimento e disinvestimento in e
da mercati diversi. Sotto questo aspetto, una preclusione nei confronti della sua effettiva e concreta realizzabilità (laddove la direzione unitaria non pregiudichi
l’operare delle controllate come autonomi centri di profitto) non troverebbe una valida motivazione. Anzi, proprio quest’approccio è alla base del disagio che gli operatori pratici avvertono nel momento in cui la realizzazione della politica di gruppo
venga ostacolata da un richiamo strumentale alla distinta soggettività delle società
gerite, opposta come formale autonomia dall’ente di vertice. Ma se è vero che la
personalità giuridica degli enti commerciali riassume in sostanza la spersonalizzazione dell’investimento [32]; è altrettanto vero che vi sono dei contesti, come quello di gruppo, in cui si assiste, invece – mutando la portata del genitivo –, alla capacità di “personalizzazione” dell’investimento medesimo: nel senso, cioè, che la partecipazione di controllo diventa la base per l’orientamento dell’attività sociale nel
più ampio contesto di gruppo.
E poiché questa attività, così finalizzata, ha la sua diretta rilevanza normativa
[tant’è che – come già ricordato – essa va pubblicizzata, incide sulla struttura finanziaria delle società del gruppo, può attivare nuove ipotesi di recesso dei soci
esterni e deve trovare giusta evidenza nelle dinamiche decisionali delle controllate
laddove le abbia in concreto influenzate], allora l’idea di negare che essa investa
anche il piano dei rapporti tra le controllate stesse non pare sorretta da solide basi.
Per altro verso, anche laddove non si intenda accedere ad una ricostruzione che
valorizzi la rilevanza giuridica dei rapporti tra le società del gruppo [riconoscendo
[31] È vero, pertanto, che, ai fini considerati dall’art. 2497 c.c., l’attività di direzione e coordinamento emerge come fatto e secondo le coordinate di rilevanza proprie dell’attività [ANGELICI (supra, n.
7), 385 s.]; tuttavia non pare che sia possibile negare l’esistenza di un rapporto solo perché l’obbligo in
esso dedotto (id est, l’esecuzione delle direttive) non sarebbe coercibile. In effetti, da questa visuale, il
riferimento alla dimensione propria della gestione sociale (e del mandato amministrativo) e all’inadempimento da parte degli amministratori di obblighi più o meno specifici, pur esso insuscettibile di
essere di esecuzione forzata, pare quasi scontato. E come in questo caso la società ha il potere di recedere dal rapporto gestorio, con la revoca per giusta causa, salvo l’esperimento di un’azione di responsabilità per i danni cagionati; così riconoscere l’esistenza di un rapporto rilevante tra società nel
gruppo (e dunque ammettere che quanto rileva a dati fini possa essere non meno rilevante ad altri)
potrebbe, ad esempio, portare a sostanziare eventuali ipotesi di revoca per giusta causa degli organi
gestori delle controllate o, anche, a giustificare l’espunzione di una controllata dal gruppo, senza che
ciò possa essere censurato ex art. 2497 c.c.
[32] GUIZZI (supra, n. 24), 1044; ANGELICI, La società per azioni (supra, n. 13), 345 ss.
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così il diritto della capogruppo di impartire direttive vincolanti e l’obbligo degli
amministratori delle controllate di darvi esecuzione, al fine di realizzare gli obiettivi dell’eterodirezione], non dovrebbe però opinarsi quantomeno sul rilievo – che
guarda ad una dimensione, anch’essa, meramente fattuale – che la stessa esistenza
del gruppo si ponga sullo sfondo entro il quale va contestualizzata l’attività della
società (eterodiretta) sul mercato, operando, in sostanza, quale diaframma tra
quest’ultima e il mercato stesso [33].
Le conseguenze traibili convergono con quanto prima evidenziato: osservata la
direzione unitaria da questa prospettiva, può dirsi che essa, tracciando le condizioni
di rischio dell’investimento in società, interagisca e si ponga sul piano degli interessi che gli amministratori della controllata sono tenuti a realizzare. Il che consente di recuperare e inquadrare il rapporto tra società di vertice, controllata e organo
gestorio della stessa secondo i normali principi di diritto societario, inerenti l’interesse sociale e la diligenza nell’adempimento del mandato amministrativo.
Secondo questa diversa prospettiva, allora, l’attività di direzione e coordinamento di più società non avrebbe, propriamente, momento diretto sulle competenze, sui poteri o sui doveri degli amministratori, bensì rileverebbe, in punto di fatto,
sul contesto di riferimento del loro esercizio [34]. L’organo gestorio di una eterodiretta, in altri termini, resta titolare del potere/dovere di compiere tutti gli atti (ritenuti) opportuni per l’attuazione e il raggiungimento degli scopi sociali: ma, nell’esercizio delle proprie funzioni, gli amministratori non possono obliterare come
la società sia (non una monade sul mercato, bensì) calata in un contesto di gruppo.
Contesto, questo, nel quale e alla luce del quale l’interesse sociale va realizzato.
5. Azione ex art. 2497 c.c. e onere della prova
Nel procedimento cautelare sopra riportato, le allegazioni fatte dalle parti ricorrenti a sostegno delle proprie pretese contemplavano censure specifiche in relazione ad operazioni ben individuate, ma il giudice, prima di esaminare in concreto le
deduzioni attoree, ha inteso prospettare anzitutto la tesi interpretativa (ritenuta) più
corretta in punto di ripartizione dell’onere della prova nei giudizi ex art. 2497 c.c.
Anche nella sentenza del 14 novembre 2014 vi sono interessati osservazioni sul
tema. E, più in generale, le riflessioni svolte dal tribunale investono un tema di importante rilievo teorico e di sicuro impatto pratico: il problema della prova nei giudizi di responsabilità occupa, infatti, un campo sul quale si gioca buona parte
dell’effettività della tutela approntata dalla legge.
[33] In tema, MAUGERI (supra, n. 4), 66 ss.
[34] Di recente, v. l’impostazione di GUIZZI (supra, n. 24), 1052 ss.
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Entrando gradatamente nel tema, può preliminarmente osservarsi che, ad una
più ampia ricognizione delle decisioni rese dalla giurisprudenza di merito nelle liti
ex art. 2497 c.c. avviate nei primi anni di vigenza dell’attuale normativa, l’impressione suscitata sia che i giudici abbiano agevolato l’esperimento, da parte dei “soci
esterni” del gruppo, di iniziative giudiziarie dirette e immediate contro la holding,
bypassando la scissione logico-temporale di attuazione della tutela tracciata dal
combinato disposto dei commi terzo e primo dell’art. 2497 c.c. [35] e ritenendo,
nella specie, che la disposizione del terzo comma potesse dirsi rispettata con una
mera denuntiatio litis nei confronti della società partecipata e danneggiata (soluzione, questa, sposata anche dai provvedimenti in commento) [36].
Tuttavia ciò è maturato in un contesto in cui le pretese dei tribunali in merito alle allegazioni e alle deduzioni dei mezzi prova attorei si sono spesso rivelate molto
rigorose [37]: sicché, in definitiva, alla maggiore immediatezza della vocatio in ius
della holding da parte dei soci delle società eterodirette ha fatto da contraltare una
strada tutta in salita per far valere con successo le ragioni dedotte in giudizio [38].
L’attenzione della dottrina, a sua volta, è stata catturata innanzitutto dal tema
della classificazione della fattispecie di responsabilità, dividendosi gli interpreti tra
chi ne ha sostenuto la matrice aquiliana e chi invece ha inteso rinvenirvi gli estremi
[35] Sul punto si rinvia a VALZER (supra, n. 6), 43 ss.
[36] Ma in senso contrario cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 20 marzo 2013 (reperibile su
expartecreditoris.it), secondo cui la norma dell’art. 2497, 3° comma, c.c. varrebbe ad equilibrare “la
posizione dei soci e dei creditori della società controllata e la posizione dei soci e dei creditori della
società controllante”, imponendosi, allora, “un’interpretazione limitata al dato testuale” che “punta ad
evitare aggressioni di soggetti esterni all’ente munito di personalità giuridica, poiché consente che le
garanzie patrimoniali della società controllante vengano messe in discussione nel solo caso in cui la
società controllata non sia stata in grado di assolvere ai risarcimenti dovuti”. In questo senso, “la parte,
soci o creditori della società controllata, che voglia far valere la propria posizione societaria o creditoria, [ha] l’onere di esercitare l’azione risarcitoria previamente nei confronti della stessa società controllata e solo all’esito di una infruttuosa azione [può] rivalersi nei confronti della società che esercita la
direzione e il controllo della società medesima. In caso contrario risulterebbe contro ogni logica societaria e processuale l’esercizio di una azione risarcitoria nei confronti della società di direzione e controllo senza verificare la possibilità di vedere riconosciute le proprie ragioni rispetto alla ‘propria società’, nel caso dei soci, o rispetto alla ‘propria debitrice’, nel caso dei creditori”.
[37] Rigore che parrebbe confermato dalle riflessioni sull’onere di allegazione e prova articolate
nella sentenza del 14 novembre 2014 sopra riportata [sul punto cfr. infra, nel testo].
[38] In questo senso, v. ad esempio, la motivazione di Tribunale di Milano, 23 aprile 2008, Riv.
dir. impr., 2009, 365 ss., con commento critico di GIOVANNINI, “Responsabilità della capogruppo, vantaggi compensativi e onere della prova”, ivi, 376 ss., secondo la quale la statuizione del tribunale aveva spostato in modo “significativo l’ago della bilancia della distribuzione dell’onere della prova dei
vantaggi compensativi a favore delle ragioni del gruppo e a discapito della posizione dei soci di minoranza della società controllata, contrapponendosi in tal modo all’approccio della prevalente dottrina e
di altra giurisprudenza, di legittimità e di merito, formatasi sulla questione in esame”.
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della responsabilità da inadempimento [39]; argomento di riflessione, questo, sicuramente importante per le sue implicazioni sistematiche, ma dalle ricadute concrete
sul nostro tema piuttosto modeste.
[39] Nella specie, che la responsabilità da attività di direzione e coordinamento di società abbia
natura contrattuale è sostenuto, all’indomani della riforma del 2003, da: ASSOCIAZIONE PREITE (supra, n.
13), 412; BADINI CONFALONIERI-VENTURA (supra, n. 17), 2176; CARIELLO (supra, n. 13), 1245; CASTRONOVO (supra, n. 13), 156 s.; DI MAJO, “La responsabilità per l’attività di direzione e coordinamento nei
gruppi di società”, Giur. comm., 2009, I, 544 ss., spec. 548; FIMMANÒ, “Responsabilità da direzione e
coordinamento ed insolvenza della società abusata”, in PALMIERI (a cura di), Temi del nuovo diritto fallimentare (Torino, 2009), 103 s.; GUERRERA, La responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali (Torino, 2004), 319; GUIZZI, “Partecipazioni qualificate e gruppi di società”, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve (Milano, 2008), 348; IRACE, sub 2497, in SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma
delle società (Torino, 2003), III, 320; JORIO, “I gruppi”, in AMBROSINI (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova disciplina (Torino, 2003), 199; MAZZAMUTO, “Questioni sparse al confine tra diritto comune e diritto societario”, Contr. impr., 2006, 1491; MOZZARELLI (supra, n. 17), 197 ss.; PAVONE
LA ROSA, “Nuovi profili della disciplina dei gruppi di società”, Riv. soc., 2003, 770; RESCIGNO, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una prima riflessione”, Società, 2003, 335; RORDORF, “I gruppi nella recente riforma del diritto societario”, Società, 2004, 538;
SACCHI, “Sulla responsabilità da direzione e coordinamento nella riforma delle società di capitali”,
Giur. comm., 2003, I, 668; SCOGNAMIGLIO, “Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi dopo la
riforma del 2003”, in SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma
delle società (Milano, 2003), 195. Più di recente, cfr. ABBADESSA (supra, n. 4), 283, nt. 10; BUSSOLETTILA MARCA, “Gruppi e responsabilità da direzione unitaria”, Riv. dir. comm., 2010, I, 125 s.; MAUGERI
(supra, n. 13), 353 ss.; TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 36. In giurisprudenza, un
accenno in questo senso si ha in Trib. Milano, 13 febbraio 2008, Giur. comm., 2008, II, 762; Trib. Milano, 25 luglio 2008, in questa Rivista, 2011, 125 ss.; nonché le sentenze sopra riportate.
La tesi della natura extracontrattuale della responsabilità, a favore della quale si era pronunziata già
la stessa Relazione di accompagnamento al decreto di riforma [v. VIETTI-AULETTA-LO CASCIO-TOMBARIZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario, Lavori preparatori. Testi e materiali (Milano, 2006),
257 s.: “la responsabilità dettata da questa impostazione normativa è apparsa fondamentalmente di
stampo aquiliano”] è stata sostenuta da ALPA, “La responsabilità per la direzione e il coordinamento di
società. Note esegetiche sull’art. 2497 cod. civ.”, Nuova giur. civ. comm., 2004, II, 661; BASSI, “La disciplina dei gruppi”, in BUONOCORE (a cura di), La riforma del diritto societario (Torino, 2003), 201;
CARANO, “Responsabilità per direzione e coordinamento di società”, Riv. dir. civ., 2004, II, 432; CORSI,
Le nuove società di capitali (Milano, 2003), 290; FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società (Milano,
2009), 846; DI GIOVANNI, “La responsabilità della capogruppo dopo la riforma”, Riv. dir. priv., 2004,
33; GALGANO, Le nuove società di capitali e cooperative, in GALGANO-GENGHINI, Il nuovo diritto societario, I, in Trattato Galgano (Padova, 2006), XXIX, 321; ID., Diritto commerciale. Le società (Bologna,
2006), 260; MAGGIOLO, “L’azione di danno contro società o ente capogruppo (art. 24973 c.c.)”, Giur.
comm., 2006, I, 189 ss.; A. PATTI, sub 2497, in LO CASCIO (a cura di), La riforma del diritto societario
(Milano, 2003), IX, 244; RIGHINI, “Responsabilità della capogruppo e tutela dei possessori di warrants
azionari”, Giur. comm., 2009, II, 782; SBISÀ (supra, n. 13), 86; GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 174 s. In
giurisprudenza, orientate in questo senso sono le pronunce di Trib. Roma, 17 luglio 2007 e Trib. Roma, 13 settembre 2007, Riv. dir. comm., 2008, II, 211 ss., con nota di MARCHISIO, “Note sulle azioni di
responsabilità ex art. 2497”, ivi, 225 ss., che condivide la qualificazione della responsabilità della holding come aquiliana (ID., 239); Trib. Napoli, 28 maggio 2008, Foro it., 2009, I, 1960 ss.; Trib. Napoli,
9 aprile 2008, Dir. fall., 2009, II, 235 ss., con nota adesiva di PENTA, “La natura della responsabilità per
abuso di attività di direzione e coordinamento”, 235 ss.; Trib. Pescara, 2 febbraio 2009, Foro it., 2009,
I, 2829; Trib. Palermo, 15 giugno 2011, Foro it., 2011, I, 3184.
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Come si è più di recente evidenziato, infatti, dato il tipo di illecito (negoziale o
aquiliano) in questione, che si concreta in una condotta abusiva e/o – secondo una
diversa impostazione – nella violazione di un’obbligazione negativa, le classiche
conclusioni che derivano da dette qualificazioni sulla ripartizione dell’onere della
prova non risultano invero sostenibili [40]: col risultato, cioè, che quale che sia la
posizione assunta in merito alla natura della responsabilità, gli esiti sotto il profilo
dell’onere di allegazione e di prova non sono troppo distanti tra loro, valendo le
medesime deduzioni, nel caso della responsabilità contrattuale, a censurare la condotta tenuta perché diversa da quella dovuta (e dunque a dimostrare l’inadempimento) e, nel caso della responsabilità aquiliana, a stigmatizzare la deviazione dagli standard comportamentali tipici del grado di diligenza tipicamente richiesto (e
quindi a dimostrare quantomeno la colpa).
Ad ogni modo, nell’analisi del problema, le decisioni sopra richiamate hanno adottato prospettive diverse.
Nel procedimento cautelare il giudice ha preso le mosse dalla ovvia constatazione che l’oggetto della prova investa in primis l’esistenza dell’eterodirezione;
profilo, quest’ultimo, che si pone in termini problematici solo laddove non si possa
fare applicazione della presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c. [41] (nel qual caso essendo, invece, l’ente dirigente a dover fornire la prova contraria).
Al di fuori della previsione di cui alla norma da ultimo menzionata – secondo il
giudice – la prova dell’esistenza dell’eterodirezione potrà essere data per presunzioni, adducendo indizi precisi e concordanti nel senso: (i) dell’influenza del soggetto capogruppo sull’attività degli amministratori della eterodiretta; (ii) del fatto
che al danno per la società partecipata/debitrice dell’attore in giudizio abbia fatto
da contraltare un vantaggio per la capogruppo o per altre società del gruppo.
D’altronde, com’è pacifico in giurisprudenza, la prova per presunzioni non può
certo essere confusa con una mera ipotesi, ma ha – per l’appunto – piena dignità di
“prova”: la deduzione di plurimi elementi gravi, precisi e concordanti, cioè, può
sicuramente sorreggere la credibilità razionale del procedimento logico-giuridico
[40] SBISÀ (supra, n. 13), 88 s., testo e nt. 283; GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 177; VALZER (supra, n.
6), 15.
[41] Nelle ipotesi di controllo organico di una società in un’altra, la presunzione si giustifica alla
luce del rilievo per cui, dovendo l’acquisto di partecipazioni essere funzionale alla realizzazione
dell’oggetto sociale dell’ente acquirente, è naturale che quest’ultimo valorizzi il proprio investimento
direttamente, coordinando alla propria sfera di attività quella della società controllata [in tema, CARIELLO, sub 2497-sexies / 2497-septies c.c., in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di), Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004), III, 1894 ss.; NIUTTA, “Sulla presunzione di esercizio dell’attività di
direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c.”, Giur. comm., 2004, I, 983
ss.; PICCIAU, sub 2497-sexies, in SBISÀ (a cura di), Direzione e coordinamento di società, in MARCHETTIBIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2012), 349 ss.].
40
del passaggio dalla ricognizione di un fatto noto all’accertamento di un fatto ignoto [42].
Altrettanto condivisibile è l’ulteriore passaggio della motivazione nel quale il
tribunale afferma che (anche laddove l’esistenza dell’eterodirezione sia pacifica
perché pubblicizzata o comunque presumibile ex art. 2497-sexies), l’attore non è
tenuto a dare prova di tutti i contorni temporali, causali (id est: di imputazione) ed
effettuali dei singoli episodi di danno che si assumono ascrivibili all’attività di eterodirezione [43].
In tal modo, la prospettiva adottata dal tribunale parrebbe allinearsi alle osservazioni della dottrina, secondo la quale, una volta appurata la sussistenza dell’eterodirezione, l’affermazione che una specifica operazione rilevante sia parte formante della medesima direzione unitaria è, più che l’oggetto di un ragionamento
presuntivo, una normale deduzione dal e del fenomeno [44]. Del tutto fisiologico è,
infatti, che, per una società eterodiretta, le decisioni di importanza strategica o di
particolare rilievo sotto il profilo economico e industriale siano influenzate dall’ente di vertice [45]. Ne consegue, in applicazione dei sopramenzionati principi,
che dovrebbe gravare in capo alla controllante l’onere di dimostrare la propria
estraneità rispetto a determinate operazioni, che, per dimensioni o caratteristiche,
potrebbero normalmente stimarsi come “di gruppo” [46].
Diverso sembra, invece, l’orientamento adottato dal tribunale ambrosiano nella
[42] Per tutti, COMOGLIO, Le prove civili (Torino, 2004), 478 ss.
[43] “Non può comunque essere richiesta l’acquisizione della prova diretta dell’esistenza materiale e del contenuto esatto della direttiva, essendo sufficiente l’acquisizione di indizi da cui desumere
che l’influenza, da parte dell’ente dirigente sugli amministratori della società diretta, vi sia stata ed abbia concorso a determinare il compimento dell’operazione o della serie di operazioni dannose per la
società diretta, i suoi soci od i suoi creditori e vantaggiose per l’ente dirigente”.
[44] SBISÀ (supra, n. 13), 91 s.
[45] Nei più avanzati e recenti studi sulla regolamentazione negoziale del potere di eterodirezione
[cfr. GUERRERA (supra, n. 25), 1553], è, anzi, assunto di base che la direzione unitaria possa “manifestarsi in diversi modi dipendendo dalle scelte dell’iniziativa privata l’estensione e pregnanza
dell’attività di direzione e coordinamento ferma restando l’attribuzione al soggetto controllante delle
decisioni strategiche concernenti l’assetto organizzativo e la gestione dell’impresa di gruppo”.
[46] Per SBISÀ (supra, n. 13), 91 s., una volta “accertata la direzione unitaria, l’illazione che una
specifica operazione sia stata oggetto di una direttiva o comunque concordata con la holding, non costituisce una ‘seconda, arbitraria, presunzione’, ma la normale applicazione di una regola generale”;
nella specie, non si tratterebbe di “risalire da un fatto noto ad un fatto ignoto. Perché la controllante
deve occuparsi istituzionalmente di tutte le operazioni di maggior rilievo per le loro dimensioni o caratteristiche delle controllate”. Lo stesso Autore evidenzia, inoltre, come la prova dei fatti costitutivi di
responsabilità ex art. 2497 c.c. debba essere concretamente contestualizzata e coordinata con la sempre più accentuata applicazione del principio della vicinanza alla prova, di guisa che “quando i fatti
possono essere noti solo alla parte, che ha interesse contrario al loro accertamento, incombe su di essa
‘l’onere della prova negativa’ (Cass. 25 luglio 2008, n. 20484)”.
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sentenza del 14 novembre 2014. Il giudice, invero, ha ritenuto che sia «a carico degli attori la prova del fatto che la convenuta abbia esercitato attività di direzione e
coordinamento in ordine alle concrete scelte che gli attori assumono dannose per la
società»: richiedendo, così, l’adempimento di un onere della prova gravoso, avente
ad oggetto le specifiche direttive lesive alla base delle scelte e/o delle operazioni
censurate in giudizio.
La posizione ora richiamata merita, però, di essere rimeditata: la sua tenuta va
vagliata, infatti, con riguardo al “monte informazioni” al quale il socio esterno o il
creditore possono di diritto accedere: informazioni che – come si vedrà –, per definizione, non consentono una conoscenza analitica dei fatti di gestione e delle loro
dinamiche.
La delicatezza del tema richiede che vengano analizzati i “valori” in esso coinvolti, al fine di bilanciare la loro composizione in sede giurisdizionale.
Per vero – e al di là delle prospettazioni in linea di principio sopra richiamate –
se si guarda alle fattispecie dedotte in giudizio, si rileva che, in effetti, il tribunale
non è propriamente entrato nel merito dei termini della prova del danno da eterodirezione che dovrebbe gravare in capo al socio esterno: parti attrici erano le società
eterodirette, che hanno lamentato di avere subito dei danni da una serie di “operazioni” censurate.
Orbene, è ovvio che, in linea di massima, chi subisca un danno conosca come
esso sia maturato; e, di norma, una volta descritto l’evento e il connesso depauperamento patrimoniale, il momento più delicato della prova si appunta sull’imputazione dell’evento alla condotta dell’agente.
Nell’ipotesi, però, dell’azione esperita dal socio di minoranza e/o dal creditore,
provare la singola direttiva e l’ammanco sociale ad essa connesso e/o l’esatta dinamica che abbia scandito la maturazione di quest’ultimo può presentarsi come
l’oggetto di una prova sostanzialmente impossibile: il socio esterno è terzo rispetto
alle dinamiche sociali e ai rapporti tra gli organi amministrativi della controllata e
controllante e (quantomeno nelle società per azioni [47] può solo registrare, in sede
di approvazione del bilancio di esercizio e/o nel caso di bilanci straordinari e/o di
particolari eventi che interessino la società, gli esiti dell’attività sul valore del proprio investimento o, nel caso del creditore, sul grado di attuabilità delle proprie pretese creditorie.
Invero, anche nell’ipotesi in cui siano rispettati i paradigmi di best practice, per
i quali: (i) l’assetto organizzativo di gruppo sia perfettamente coerente con la natura e le dimensioni dell’impresa policorportativa (art. 2381, 3° comma, c.c.); (ii) la
[47] Nella società a responsabilità limitata parrebbe soccorrere il diritto individuale di controllo dei
soci approntato dall’art. 2476, 2° comma, c.c.: ma il problema, in questo caso, si sposta sull’effettività
della tutela.
42
pianificazione finanziaria sia analitica e accurata tanto per l’impresa di gruppo nel
suo complesso, quanto per le singole società a questo afferenti; (iii) la circolazione
delle informazioni intragruppo sia fluida e continua e gli amministratori delle società eterodirette possano, così, conoscere tutto ciò che è loro diritto e dovere sapere; comunque la legge non consente ai soci di accedere a tali informazioni se non
con riferimento a quanto contenuto nel bilancio, d’esercizio e consolidato, e nelle
relative relazioni di accompagnamento. Solo in casi particolari, infatti, la normativa
impone all’organo gestorio della società di redigere e divulgare informazioni particolareggiate in merito alle connotazioni e implicazioni economiche e finanziarie
dell’operazione da compiere, come nel caso di finanziamenti per l’acquisto di azioni proprie ai sensi dell’art. 2358 c.c. o nel caso della costituzione di un patrimonio
destinato ad uno specifico affare e della conclusione di un finanziamento destinato
[artt. 2447-ter, 1° comma, lett. c), c.c. e 2447-decies, 2° comma, c.c.] o nell’ipotesi
di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (art. 2501-bis, 3° comma,
c.c.) o, ancora, nel caso della distribuzione di acconti sui dividendi (art. 2433-bis,
6° comma, c.c.) [48].
Il tema della prova, allora, diventa sensibilmente più complesso di quanto non
sia in un comune giudizio risarcitorio avviato da chi abbia direttamente visto maturare un danno nel proprio patrimonio.
Sul punto occorre essere chiari e cauti allo stesso tempo: è vero che non si può
ammettere che l’art. 2497 c.c. possa legittimare liti “esplorative”, ma è altrettanto
vero che non si può pretendere che il socio esterno abbia accesso alle informazioni
relative a quegli atti, che occupano la dialettica intersocietaria e intrasociale, e che,
normalmente, sono riservate ai componenti del consiglio di amministrazione.
A questi fini e proprio quale utile momento di informazione nella prospettiva
delle controversie ex art. 2497 c.c., potrebbe forse valorizzarsi la dinamica endosociale di composizione della lite (che, in altra sede [49], si è indicata come) sottesa
all’art. 2497, 3° comma, c.c.: dal comportamento tenuto dal consiglio di amministrazione della controllata rispetto alle richieste del socio istante potranno, così, acquisirsi o dedursi ulteriori, rispettivamente, elementi o argomenti di prova [50].
Per il resto, le corti dovranno equamente valorizzare, anche sotto questo profilo,
la prova per presunzioni e il principio di vicinanza alla prova. E, proprio sotto que-
[48] Il tema è stato di recente sottoposto ad analisi critica da BOGGIO, “L’organizzazione ed il controllo della gestione finanziaria nei gruppi”, in CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE
ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino,
2015), II, spec. 1515 ss., alle cui riflessioni si rinvia anche per ulteriori riferimenti.
[49] VALZER (supra, n. 6), 43 ss.; e, per ulteriori riferimenti, cfr., supra, nt. 13.
[50] Il che dovrebbe valere anche nell’ipotesi di comportamenti ostruzionistici o reticenti degli
amministratori di società a responsabilità limitata avverso istanze ex art. 2476, 2° comma, c.c.
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sto profilo, è chiaro che la sensibilità d’approccio al tema sarà matura solo quando
risulterà acquisito che la tecnica di tutela approntata dalla legge per il socio esterno
consista in un’azione diversa da quella propria della società direttamente danneggiata e che essa assista i beni giuridici individuati dalla norma rispetto agli esiti
dello scorretto esercizio di un’attività complessivamente considerata [51].
Anche per questo verso, allora, si può (incidentalmente) tornare sul problema
del rapporto tra l’azione di responsabilità esperita ex art. 2497 c.c. contro la capogruppo dal socio esterno o dal creditore della controllata danneggiata e la – si ripete
– diversa azione risarcitoria che, in ipotesi, quest’ultima potrebbe muovere nei confronti dell’ente di vertice, per concludere nel senso che le differenze evidenziate
trovino conferma, operativamente, anche sul piano degli oneri di allegazione e di
prova in giudizio.
Se, infatti, si analizza il rapporto tra la direttiva abusiva e il danno sociale attraverso il prisma di lettura dei rapporti tra le società o nella prospettiva del mandato
gestorio inadempiuto nella società a valle, le allegazioni da effettuare in giudizio a
sostegno di una domanda risarcitoria mossa dalla controllata contro la holding,
quale convenuta principale diretta o come concorrente nell’inadempimento dell’amministratore infedele, avranno ad oggetto, in ogni caso, atti o fatti specifici, che
valgano ad identificare il danno lamentato e/o che costituiscano la prova dell’inadempimento ai precetti di legge. Se, viceversa, ci si pone nella prospettiva del socio
esterno e/o del creditore della società eterodiretta, è del tutto naturale – ragionando
per differentiam rispetto alle prospettive ora indicate – osservare come i termini
della allegazioni utili ai fini di un’azione ex art. 2497 c.c. aprano uno scenario sensibilmente diverso, coerente con una pretesa finale alla legittimità della conduzione
dell’attività di eterodirezione e che, proprio per questo, non può che avere ad oggetto una valutazione necessariamente di sintesi dei risultati e delle violazione contestate.
6. Responsabilità da direzione e coordinamento di società e holding persona fisica
La fattispecie concretamente portata a cognizione del giudice in sede cautelare,
ha indotto il tribunale, tanto in prima istanza quanto nel giudizio di reclamo, a
[51] Da questa prospettiva, i problemi pratici di effettività della tutela approntata dalla norma sono
destinati ad aumentare nell’ipotesi, non infrequente, in cui la capogruppo sia soggetta alla procedura
fallimentare. Intuitivo è, infatti, come la possibilità di insinuare con successo al passivo di una holding
fallita un credito risarcitorio ex art. 2497 c.c. decrescano sensibilmente. E non è difficile immaginare
che, laddove, anche in quella sede, si pretendesse dal socio di minoranza l’adempimento di un onere
della prova che potrebbe richiedersi, al più, alla società eterodiretta, l’aspettativa di tutela ne risulterebbe pressoché annichilita.
44
prendere posizione anche in merito all’applicazione della disciplina dettata dall’art.
2497 c.c. nei confronti dell’holding persona fisica.
In linea di principio, e (anzi) tanto sotto il profilo normativo quanto in punto di
ricognizione del diritto vivente, come lo stesso tribunale ha cura di evidenziare,
non v’è dubbio che una persona fisica possa esercitare in maniera professionale e
organizzata l’attività di direzione unitaria di più imprese societarie partecipate.
Tuttavia, come è noto, le vicende che hanno interessato la redazione del testo
dell’art. 2497 c.c. [52] hanno suscitato, all’indomani della riforma, il problema interpretativo dell’applicazione a detta ipotesi della disciplina della responsabilità
dettata per «le società e gli enti»: la modifica testuale (da “chi” a “le società o gli
enti”) è stata letta da parte della dottrina non solo nel suo risultato immediato di riferire la fattispecie alle società e agli enti esercenti l’attività di direzione unitaria;
ma anche in quello ulteriore di escludere espressamente applicazioni analogiche
e/o estensive della norma [53].
Nella decisione riportata, il tribunale ambrosiano avalla, invece, la sanzionabilità ex art. 2497 c.c. anche della holding persona fisica. I percorsi argomentativi a tal
fine seguiti, prima dal giudice del ricorso cautelare e poi dal collegio in sede di reclamo, sono, in parte, diversi: il primo si fa carico di un più ampio ventaglio di
considerazioni e di rilievi; il secondo è più selettivo e più netto.
Le argomentazioni spese riproducono, in sostanza, i due crinali sui quali si sono
progressivamente articolate le critiche levate in dottrina avverso il preteso esito
dell’irresponsabilità ex art. 2497 c.c. della holding persona fisica.
Orbene, senza indugiare su ipotesi di lettura che vorrebbero far rientrare la persona fisica capogruppo tra gli “enti” considerati dalla norma (ciò che equivale – in
sostanza – a negare, invece che ad affrontare il problema interpretativo), fondamentalmente può dirsi che vi sia chi ha rilevato come una lettura costituzionalmente orientata della normativa conduca a rigettare l’ingiustificata disparità di trattamento che, a fronte del medesimo fenomeno e della medesima attività dannosa, investirebbe i soci e i creditori delle società eterodirette da una persona fisica rispetto
[52] Come è noto, nella bozza di decreto legislativo circolarizzata ufficialmente nel settembre
2002, l’incipit della disposizione dell’art. 2497 c.c. prevedeva, quale referente di emanazione dell’eterodirezione e di imputazione della correlata responsabilità, un ampio e generico “chi”: donde
l’applicabilità generale della disciplina. Successivamente, però, all’atto dell’emanazione del testo ufficiale e definitivo di legge, detto pronome è stato sostituito dal rifermento alle sole “società o enti”.
[53] L’assunto diffuso era nel senso che il legislatore, per (seppure contingenti) ragioni di opportunità politica, avrebbe scientemente espunto il pronome “chi” dall’incipit dell’art. 2497 c.c., proprio al
fine di escludere la persona fisica dall’applicazione della normativa [tra i molti, lo ricordavano DAL SOGLIO, sub 2497, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo diritto delle società (Padova, 2005), III, 2329, nt.
115; MOZZARELLI (supra, n. 15), 180, nt. 61].
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a quelli di società dirette da un ente a struttura societaria o associativa [54]; e chi,
invece, muovendo dal rilievo che l’art. 2497 c.c. disciplini anzitutto l’attività, ritiene che il riferimento testuale della norma alle società o enti sia coerente con il rilievo che questi ultimi esercitano istituzionalmente l’attività di coordinamento delle
società di cui detengano il controllo (come confermato dall’art. 2497-sexies c.c.),
ma, per converso, non preclusivo del fatto che, una volta provata l’eterodirezione
anche in capo ad una persona fisica, debba seguirne l’applicazione del regime legale di responsabilità all’uopo previsto [55].
Il giudice investito del ricorso cautelare ha valutato entrambe le ricostruzioni,
seppur propendendo per l’impostazione di fondo della prima e, pertanto, per l’applicazione analogica della disciplina anche alle persone fisiche holding, nella prospettiva di una lettura costituzionalmente orientata della normativa. Il tribunale investito del reclamo ha, invece, valorizzato in maniera molto efficace la seconda impostazione di lettura, secondo la quale – si ripete – la responsabilità di cui all’art.
2497 c.c. segue sempre l’esercizio dell’attività oggettivamente considerata e, di per
sé, il riferimento della norma alle società o agli enti rispecchierebbe semplicemente
la tipologia di gruppo empiricamente più ricorrente – ancora: come si deduce anche
dalla presunzione dettata dall’art. 2497-sexies c.c. – e non può essere ritenuto, viceversa, capace di escludere l’applicazione della disciplina alla holding individuale.
Questa seconda chiave di lettura è stata vagliata e criticata in un recente commento all’ordinanza cautelare quivi esaminata ed è stata giudicata inappagante nella parte in cui essa prospettava le possibili, pericolose derive di un’applicazione
non selettiva dell’art. 2497 c.c. In particolare, è stato obiettato che «al fine di impedire i paventati effetti di estensione della responsabilità anche al caso del socio sovrano sarebbe stato sufficiente circoscrivere alle holding entificate solo la presun-
[54] Per tutti i riferimenti, v. BENEDETTI (supra, n. 4), 189 ss. e 242 ss. Sempre in questa direzione,
ma muovendo da una diversa prospettiva, si è rilevato che, poiché l’art. 2497 c.c. fissa il principio del
riconoscimento dell’attività di direzione e coordinamento come legittima esplicazione dell’iniziativa
economica privata, non meno ingiustificata, alla luce degli artt. 3 e 41 Cost., sarebbe la preclusione
nei confronti della persona fisica dell’adozione del gruppo proprio quale modello organizzativo
dell’impresa [SCOGNAMIGLIO (supra, n. 15), 547].
[55] In questo senso, il riferimento alle società e agli enti di cui all’art. 2497 c.c. sarebbe coerente
con il tenore della presunzione di cui all’art. 2497 sexies c.c. [VALZER (supra, n. 6), 226 ss.]: nulla, però,
nel testo del dettato positivo, varrebbe a precludere l’estensione della disciplina della responsabilità
anche alla persona fisica che abbia effettivamente esercitato l’attività di direzione unitaria; né pare che
questo esito possa fondarsi sull’art. 19, 6° comma, d.l. n. 78/2009, per il quale per “enti”, ai sensi dell’art. 2497, 1° comma, c.c., devono intendersi i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato; norma,
quest’ultima, posta per esigenze contingenti e da più interpreti, come dall’ordinanza in esame, tacciata
di illegittimità costituzionale [sul punto cfr. le considerazioni critiche di CARIELLO, “Brevi note critiche
sul privilegio dell’esonero dello Stato dall’applicazione dell’art. 2497, comma 1°, c.c. (art. 19, comma
6°, D.l. n. 78/2009)”, Riv. dir. civ., 2010, I, 354 ss.].
46
zione e non anche la fattispecie contemplata nell’art. 2497 c.c.» [56]. Viceversa – è
stato sostenuto – se si assume la «senz’altro più condivisibile, prospettiva di chi individua negli artt. 2497 e ss. c.c. non una disciplina di responsabilità ma, all’opposto, di irresponsabilità per l’attività di direzione e coordinamento (rectius, di responsabilità attenuata), vale a dire un regolamento normativo dell’impresa di gruppo alla luce del quale quest’ultima, lungi dal rappresentare un’anomalia [e]
un’interferenza nella normale dinamica della gestione sociale, costituisce piuttosto
una modalità legittima di organizzazione e, soprattutto, di finanziamento dell’impresa, la mancata considerazione del caso, in vero frequente, della persona fisica
holding sembra emergere come l’esito coerente di una preciso disegno del legislatore». Nella specie, tale regime “premiale” d’impresa sarebbe subordinato all’adozione «di un particolare assetto organizzativo nell’ambito del quale sembra iscriversi anche l’esigenza dell’adozione di una forma entificata per la holding» [57].
Gli argomenti spesi a supporto della tesi ora illustrata, tuttavia, non appaiono
persuasivi.
Al riguardo può obiettarsi che, se (i) si conviene sul rilievo che la disciplina
dell’eterodirezione sia disciplina di diritto dell’impresa e, dunque, dell’attività, della sua organizzazione, del suo svolgimento e della responsabilità per quanto essa,
nell’eventualità, comporti; e se (ii) si riconosce che – come risulta sul piano del diritto positivo (scritto) [58] – non vi sia nessuna preclusione, né espressa né sistematica, capace di escludere l’applicazione della medesima disciplina in presenza di un
fenomeno identico e, pertanto, in costanza della stesse esigenze di tutela; allora
(iii), davvero non c’è ragione per sostenere una tesi il cui esito si concreta, in fondo, in una limitazione dei normali strumenti ermeneutici ed applicativi del dettato
normativo.
Inoltre, sotto altro profilo, se si considera la tipologia di gruppo idealmente sotteso alla disciplina ed empiricamente più ricorrente (id est: il gruppo gerarchico basato sul controllo), allora può sicuramente dirsi che il riferimento alle società o enti, di cui all’art. 2497 c.c., “chiuda il cerchio” con il regime delle presunzioni di cui
all’art. 2497-sexies c.c. D’altronde, come il gruppo sviluppa ed esalta i principi della limitazione del rischio, della mobilità dell’investimento e dello sfruttamento della leva finanziaria, così è del tutto naturale pensare che al vertice si rinvenga un
soggetto giuridico entificato che sia prima espressione di questi medesimi principi.
Tuttavia, proprio in questa prospettiva, se è vero che, come sostenuto in dottrina
e come del resto chiaramente affermato anche dal tribunale ambrosiano nelle decisioni riportate, la disciplina di cui all’art. 2497 c.c. tracci, a contrario, i termini di
[56] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 584.
[57] ROSSI, I molti problemi “aperti” (supra, n. 4), 585.
[58] Che è, evidentemente, altro dai retroscena dei lavori preparatori e di redazione della norma.
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irresponsabilità per l’attività (i margini, cioè, entro i quali l’eterodirezione può dirsi
legittima); non è altrettanto vero né scontato che la forma entificata sia anche “un
biglietto d’ingresso da pagare” per poter accedere a detta disciplina – se si vuole –
“premiale” di irresponsabilità. Tale approdo, infatti, sarebbe discriminatorio sia per
chi voglia esercitare la stessa attività in proprio rischiando tutto il patrimonio personale; sia per i soci e per i creditori delle società del gruppo, che si ritrovino ad
essere pregiudicati dalla holding persona fisica. Esiti, questi ultimi, che non paiono
meritevoli di accreditamento.
7. Eterodirezione congiunta e responsabilità solidale ex art. 2497, 2° comma,
c.c. Problemi e prospettive
Sempre nella parte dedicata in generale alla disciplina dell’attività di direzione e
coordinamento di società, il tribunale tratta due ulteriori profili meritevoli di riflessione: il problema della configurabilità dell’eterodirezione congiunta e di imputazione della correlata responsabilità; e il diverso tema della corresponsabilità ex art.
2497, 2° comma, c.c., con le conseguenti ricadute in punto di onere di allegazione e
di prova, incombenti sull’attore che voglia citare in responsabilità più ipotetici
compartecipi nell’abuso da direzione e coordinamento.
Su altro piano, il tribunale si pronuncia anche sull’ammissibilità e sulla rilevanza diretta ai fini dell’applicazione della disciplina dell’attività congiunta di direzione e coordinamento [59]. A tal fine, il giudice valorizza sia il dato testuale d’esordio dell’art. 2497 c.c. (che guarda alle società o enti), sia il profilo, per così dire,
ontologico, per il quale se più soggetti hanno cagionato un danno, è naturale che la
responsabilità si imputi a tutti gli agenti; sia ancora la riconosciuta ammissibilità
del controllo congiunto, in merito al quale il tribunale non manca di dare alcuni referenti di emersione normativa (testuali i riferimenti al Regolamento recante disposizioni in materia di operazioni con parti correlate e allo IAS 24).
A ciò il giudice aggiunge che se il legislatore stesso, con l’art. 2497, 2° comma,
c.c., ha inteso censurare tutti i compartecipi nell’abuso di eterodirezione, allora
davvero non possono nutrirsi dubbi interpretativi sull’ammissibilità e sulla sanzionabilità dell’eterodirezione congiunta.
Il tribunale, in ogni caso, non prende posizione sulle possibili modalità di svol-
[59] In tema cfr. CARIELLO, “Direzione e coordinamento (supra, n. 13), 1250, testo e nt. 56; e, amplius, ID., “Dal controllo congiunto all’attività congiunta di direzione e coordinamento, Riv. soc., 2007,
1 ss.; GUERRERA (supra, n. 39), 143 ss. e 345 s.; DAL SOGLIO (supra, n. 46), 2307 e 2311 s.; BENEDETTI
(supra, n. 4), 134 ss. In posizione critica, v., invece, SBISÀ (supra, n. 13), 74 ss.; sul punto cfr. anche
BUSSOLETTI-LA MARCA (supra, n. 39), 83; e da ultimo, per un riepilogo delle posizioni e del tema, GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 227 s.
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gimento dell’attività congiunta di direzione e coordinamento; ma, poi, in un altro
passo dell’ordinanza, distingue espressamente tale fattispecie dall’estensione di responsabilità di cui all’art. 2497, 2° comma, c.c.
Per quanto riguarda il primo profilo, possono senz’altro richiamarsi le osservazioni della dottrina che, nell’analisi del fenomeno, ha distinto i due piani della disponibilità del potere e dell’attuazione dello stesso e, all’esito, evidenziato come
l’attività di direzione e coordinamento possa investire diversamente, e con differenti implicazioni, entrambi questi profili.
Anche nel caso di specie occorre fare corretta applicazione del “principio di effettività” che connota la disciplina della responsabilità e, pertanto, fuggire meccanici automatismi nel passaggio dal piano del controllo a quello dell’imputazione
della responsabilità per l’attività. Di per sé, infatti, l’esistenza di un controllo congiunto non comporta l’applicazione immediata della disciplina dell’attività e della
correlata responsabilità, ma, al più, – anche laddove si accedesse alle tesi che riconoscono la rilevanza del controllo congiunto ai sensi dell’art. 2359 c.c. [60] – lascia
presumere lo svolgimento dell’attività: ben potendo, ad esempio, gli aderenti ad un
patto parasociale fondativo di un controllo congiunto su una società, poi eterodiretta, dare la prova utile per approdare ad un’imputazione selettiva dell’esercizio
dell’attività e della correlata responsabilità. Per chi ritenga, viceversa, che l’ipotesi
del controllo congiunto non sia contemplata dall’art. 2359 c.c., allora è chiaro che,
non potendosi applicare l’art. 2497-sexies c.c., l’esistenza dell’eterodirezione congiunta andrà provata dall’attore.
Ciò fermo, astrattamente potrebbe dirsi che le possibili varianti dell’eterodirezione congiunta possano andare dall’ipotesi (i) – che potremmo dire di complementarietà estrema – che una società diriga, elaborando le strategie di sviluppo imprenditoriale e un’altra coordini, raccordando e elaborando i flussi informativi di
gruppo, impartendo le direttive e verificandone l’attuazione; all’ipotesi (ii) nella
quale una società al vertice elabori le strategie complessive e di massima del gruppo e una sub-holding le recepisca e le sostanzi, completandole e adattandole al proprio specifico “settore” del gruppo, integrando così un’eterodirezione congiunta
verticale. Al contrario, laddove le direttive siano particolareggiate e le sub-holding
non debbano far altro che diramarle, senza incidere sul piano dell’esercizio delle
prerogative per l’appunto date dalla titolarità dell’attività, l’imputazione sarà solitaria e di vertice; e l’intervento meramente attuativo/esecutivo, non rilevante ai sensi
del primo comma, potrà, se di portata individualizzante nella dinamica dell’attività
lesiva, rilevare ai sensi dell’art. 2497, 2° comma, c.c.
Come anticipato, nell’impostazione adottata dal giudice, concettualmente diversa dall’imputazione diretta dell’eterodirezione congiunta rilevante ex art. art. 2497,
[60] Per i riferimenti v. CARIELLO (supra, n. 59), 3.
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1° comma, c.c., si rivela la previsione di cui al secondo comma del menzionato articolo. In quest’ultimo caso il coinvolgimento di altri soggetti nella responsabilità
da eterodirezione presuppone logicamente l’imputazione solitaria della titolarità
della stessa attività; e correttamente il tribunale segnala la necessità che, in detta
eventualità, venga provata la concreta incidenza eziologica dell’attività imputabile
al compartecipe sulle connotazioni dell’abuso di eterodirezione, fermo restando che
il concorso possa essere anche omissivo.
Ovviamente, non sfugge che tra l’eterodirezione congiunta e la compartecipazione episodica nell’abuso di eterodirezione possano esservi delle situazioni meno
prossime ai due estremi concettuali “puri” di riferimento. Ad esempio, l’ingerenza
sistematica nell’altrui eterodirezione da controllo può ben portare ad un’eterodirezione congiunta: ma, allora, al “fatto” dell’eterodirezione si sovrapporrà, da un
certo punto in poi, il “fatto” dello svolgimento congiunto dell’attività di direzione e
coordinamento. Ciò che parrebbe, comunque, chiaro nelle sue coordinate normative, tuttavia, non è sempre facile da distinguere dal concorso ex art. 2497, 2° comma, c.c., che si esprime nel tenere una “condotta individualizzante” dell’attività lesiva oggetto dell’altrui eterodirezione.
Certamente, si potrebbe anche obiettare che, a fronte della disposizione di cui
all’art. 2497, 2° comma, c.c., in fondo, la sussunzione della fattispecie concreta entro il primo o il secondo comma della disposizione non incida sulla realizzazione
delle aspettative attoree: in ogni caso, infatti, all’accertamento della/le responsabilità dei convenuti seguirebbe la loro condanna in solido (per aver esercitato congiuntamente un’attività di direzione e coordinamento lesiva o per l’aver l’uno aver preso parte all’altrui attività di eterodirezione lesiva). Tuttavia, non necessariamente il
danno da eterodirezione è la conseguenza di un unico abuso, sia esso episodico o
continuato. Può accadere, infatti, che l’attività di storno di ricchezza dalla controllata e di illegittima alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento nella
eterodiretta sia l’esito di più operazioni ben isolabili. Da questa visuale, allora,
l’estensione della responsabilità anche ad operazioni pregresse o successive, per
quanto astrattamente riconducibile al tenore letterale della norma dettata dall’art.
2497, 2° comma, c.c. («risponde in solido chiunque abbia comunque preso parte al
fatto lesivo»), risulterebbe evidentemente iniqua; mentre nulla osterebbe all’imputazione della responsabilità per l’intera attività in capo alle società che esercitino
congiuntamente l’attività di direzione e coordinamento, salvi, naturalmente, gli
eventuali (logicamente successivi) accertamenti delle quote di responsabilità nei
rapporti interni.
Per altro verso ancora, e risalendo a monte del discorso sino ad ora condotto,
un’ulteriore obiezione problematica in punto di definizione della fattispecie dell’esercizio congiunto dell’attività di direzione e coordinamento, può sollevarsi laddo-
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ve si guardi alla giurisprudenza che dichiara il fallimento di società di fatto esercente l’attività di direzione e coordinamento [61] e ci si interroghi in merito ai termini di distinzione, per l’appunto, tra l’esercizio congiunto dell’attività di direzione
e coordinamento e l’esercizio in comune della stessa (con necessaria applicazione,
in questo secondo caso, della disciplina residuale societaria ad un unico centro di
imputazione dell’attività e della responsabilità).
Detto altrimenti, se – per richiamare le stesse indicazioni normative date dal tribunale ambrosiano – (i) il controllo può essere considerato come il potere di determinare le politiche finanziarie e gestionali di un’entità al fine di ottenerne i benefici dalle sue attività; e se (ii) il controllo congiunto può definirsi come la condivisione, stabilita contrattualmente, del controllo su un’attività economica, di guisa
che per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sia richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo (partecipanti al controllo congiunto); allora, (iii) ferma la considerazione che la stessa attività di direzione e coordinamento è attività d’impresa, occorre chiedersi (iv) come
possa, in concreto, distinguersi tra l’esercizio congiunto dell’attività imprenditoriale di direzione, di coordinamento e di controllo delle imprese attratte nel quadro di
una politica di vertice stabilita di comune accordo e l’esercizio in comune della
medesima attività.
Le conseguenze sono ovvie: nel primo caso, la responsabilità viene imputata, ex
art. 2497, 1° comma, c.c., alle società che dirigono e coordinano congiuntamente;
nel secondo caso, invece, si accerta l’esistenza di una holding società di fatto, alla
quale si imputano l’eterodirezione e la correlata responsabilità, con possibile fallimento, in caso di insolvenza, della stessa holding e, di conseguenza, delle società
ad essa partecipanti.
Come è noto, per la dottrina giuscommercialistica vi è esercizio in comune
dell’attività d’impresa ai sensi dell’art. 2247 c.c., quando il risultato della stessa è
imputabile ad un unico centro di interessi, ossia quando c’è contitolarità dell’esito
dell’iniziativa [62]. Da qui si potrebbe sostenere che, in punto di fattispecie, l’atti-
[61] Per l’accertamento dell’esistenza di una società di fatto esercente attività di direzione e coordinamento e per la dichiarazione del relativo fallimento, in ragione dello stato di insolvenza a fronte
delle pretese risarcitorie avanzate ex art. 2497 c.c. dalle società eterodirette danneggiate, cfr., di recente, Trib. Venezia, 12 ottobre 2012, n. 164, reperibile su www.dirittobancario.it; sentenza poi confermata da App. Venezia, 12 marzo 2013, Ricerche giuridiche, 2014, vol. 3, 143 ss., con nota di ZORZI, “Il fallimento della holding (società̀ di fatto) per insolvenza da responsabilità̀ risarcitoria ex art. 2497
c.c.”, ivi, 154 ss.
[62] SPADA, La tipicità delle società (Padova, 1974), 179: “è nella funzionalizzazione del momento
della produzione delle fattispecie di diritto comune, individuabile in ordine ad un interesse di gruppo
(programmazione contrattuale del risultato d’una attività, della destinazione di questo risultato e dei
modi relativi di erogazione), che è possibile riconoscere l’attività comune e così trovare quella costante
dei fenomeni associativi assistiti da un rilievo reale metaindividuale”; ABBADESSA, “Le disposizioni gene-
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vità resterebbe congiunta, e non comune, quando non vi sia una sopportazione unitaria del saldo (ma i risultati siano direttamente imputabili in maniera differenziata a
ciascuno dei soggetti che controllano e dirigono congiuntamente). Gli è, però, che
laddove si escluda pure il fine di lucro dalla fattispecie societaria [63], allora davvero
il confine tra esercizio congiunto e esercizio in comune diventa ancora più labile.
Da ultimo, cambiando decisamente piano e tornando, più in generale, al tema
del coinvolgimento in responsabilità ex art. 2497, 2° comma, c.c., può evidenziarsi
che un profilo particolarmente delicato riguardi l’attrazione (in responsabilità) degli organi di amministrazione e controllo delle società protagoniste, a monte e a
valle, dell’attività di direzione e coordinamento.
Sebbene le maglie della disposizione normativa di cui all’art. 2497 c.c. appaiano
prima facie piuttosto ampie e per quanto la loro considerazione tra i destinatari tipici della norma sia diffusa in dottrina [64], occorre comunque tener fermo che
eventuali automatismi in materia contrasterebbero, sistematicamente, con la natura
funzionale dell’attività condotta dai menzionati soggetti.
È vero, peraltro, che la considerazione di questo specifico aspetto non possa
comunque portare alla deresponsabilizzazione degli organi gestori dietro lo schermo della(e) persona(e) giuridica(che): ciò apparirebbe, infatti, distonico non solo
rispetto alla forte valenza “sostanziale” della disciplina della responsabilità da eterodirezione, ma anche rispetto a principi altrettanto consolidati del nostro ordinamento (art. 28 Cost.; art. 2395 c.c.). Per altro verso, tuttavia, occorre essere parimenti fermi nel ribadire che il fondamento di un’imputazione contemporanea e
congiunta della responsabilità da eterodirezione alla holding e ai suoi amministrati
richiede, per questi ultimi, un titolo specifico di ascrizione, che non può risolversi
nel mero esercizio della funzione gestoria nell’ente che dirige e coordina l’attività
delle società controllate in violazione dei beni giuridici tutelati dall’art. 2497
c.c. [65].
rali sulle società”, in Trattato Rescigno (Torino, 1985), 21 s., per il quale l’attività può dirsi comune,
“quando gli atti che la compongono sono compiuti per conto di una pluralità di persone. (…) con
l’avvertenza che l’‘agire per conto’ non si collega alla presenza di un qualsiasi interesse di terzi in ordine ai risultati economici dell’atto, ma indica che il gestore considera il gerito come ‘titolare’ diretto
dell’affare”; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Milano,
1987), 17; e più di recente in argomento, ANGELICI, La società per azioni (supra, n. 13), 44 s.
[63] Cfr., di recente, anche per riferimenti, RIVOLTA (supra, n. 9), 7 ss., per il quale, invece,
l’elemento identificativo della società (e anzi, “di tutte le società previste dal nostro ordinamento” consiste “nella presenza di un ente giuridico, dotato di una propria struttura organizzativa e destinato
all’esercizio dell’attività economica: ente in seno al quale uno o più soggetti (persone fisiche o non)
sono titolari di posizioni attive e passive di varia natura, correlate all’oggetto e allo scopo per cui l’ente
stesso è costituito” (ID., 17).
[64] Da ultimo sul tema v., anche per riferimenti, GALGANO-SBISÀ (supra, n. 13), 211 ss.
[65] In argomento, sia consentito rinviare a VALZER (supra, n. 6), 108 ss.
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Anche per questo verso, dunque, la disposizione dettata dall’art. 2497, 2° comma, c.c. apre a problematiche interpretative di vertice, che arricchiscono ancor di
più il novero dei profili di diritto societario posti sotto tensione dalla disciplina della responsabilità da attività di direzione unitaria introdotta dalla riforma del 2003.
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Sospensione della deliberazione di modifica
dello statuto di s.p.a. e abuso di maggioranza
Massimo Rossi
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La sospensione cautelare delle deliberazioni assembleari. –
3. Segue: gli effetti della sospensione. – 4. Segue: gli effetti della pronuncia d’invalidità
della deliberazione. – 5. Segue: invalidità della deliberazione e circolazione delle azioni.
– 6. Il c.d. abuso di maggioranza. – 7. Segue: abuso di maggioranza e sistema rimediale.
– 8. Segue: alcune implicazioni operative.
1. Introduzione
Una recente ordinanza cautelare del Tribunale di Milano, sezione specializzata
in materia d’impresa “B”, del 19 gennaio 2015 [1], offre lo spunto per alcune riflessioni intorno a due temi classici del diritto societario, vale a dire il problema dei
presupposti e, soprattutto, degli effetti della sospensione cautelare delle deliberazioni di modifica dello statuto di società per azioni, disciplinata nell’art. 2378 c.c.,
e quello dell’invalidità delle deliberazioni assembleari per abuso di maggioranza.
La vicenda al vaglio del Tribunale milanese può essere così riassunta: contestualmente al deposito dell’atto di citazione recante l’impugnazione della deliberazione assembleare assunta da una società per azioni in data 3 luglio 2014, con cui
era stato eliminato il diritto di prelazione dei soci sull’acquisto delle azioni della
stessa, un azionista rappresentante il 49,5% del capitale sociale chiedeva con ricorso la sospensione della medesima deliberazione, al fine di impedire che nel tempo
necessario alla definizione della controversia potesse mantenere efficacia nei confronti della società la cessione a favore di un soggetto terzo dei pacchetti azionari
degli altri due azionisti della società – rappresentanti, rispettivamente, il 49,5% e
l’1% del capitale sociale – avvenuta fra le parti in data 4 luglio 2014.
A sostegno della propria pretesa, il ricorrente adduce l’invalidità della deliberazione per abuso di maggioranza: infatti, nella prospettazione di parte, le circostanze in cui è maturata la predetta modifica statutaria e le vicende che l’hanno imme-
[1] L’ordinanza è pubblicata in Società, 2015, 829 ss., con commento di SALAFIA.
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diatamente seguita, vale a dire la cessione al terzo delle azioni degli altri due soci il
giorno successivo alla predetta deliberazione e la nomina di un nuovo consiglio di
amministrazione, paleserebbero che la maggioranza assembleare avrebbe abrogato
il diritto di prelazione al solo fine di avvantaggiare se stessa, vendendo le proprie
partecipazioni a chi aveva interesse che le acquistasse, e danneggiando il socio di
minoranza, il quale, invece, in più di una occasione, aveva manifestato l’interesse a
rendersi acquirente delle stesse.
Questa impostazione è integralmente fatta propria dal Tribunale, che riscontra
sia il fumus boni juris della fondatezza della pretesa, sia il periculum in mora.
Sotto il primo profilo, in particolare, il Tribunale muove dall’idea che le deliberazioni costituiscano atti esecutivi del contratto sociale, ai quali dovrebbe pertanto
applicarsi il principio di buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c., la cui violazione si
riscontrerebbe, fra l’altro, nelle ipotesi in cui «il socio di maggioranza voti una delibera all’esclusivo scopo di causare un danno al socio di minoranza, ma include
anche l’ipotesi in cui quel danno determini nel contempo un vantaggio per il socio
di maggioranza»; e, al riguardo, nel caso di specie, rintraccia tale violazione nel
fatto che la maggioranza avrebbe eliminato il diritto di prelazione all’esclusivo
scopo di ottenere un beneficio individuale e particolare, strumentalizzando la deliberazione a proprio vantaggio e in danno del socio di minoranza.
Di questo si avrebbe riprova nel fatto che la deliberazione con la quale l’assemblea ha abrogato il diritto di prelazione non era motivata da alcun interesse della società, e che essa è stata immediatamente seguita dalla negoziazione delle partecipazioni dei soci di maggioranza: di modo che, nel caso di specie, non si sarebbe
assistito tanto (o solo) alla modifica dell’assetto statutario della società, quanto (anche) alla eliminazione del diritto di prelazione che, per l’imminenza della vendita,
poteva ritenersi di fatto già maturato al momento dell’assunzione della deliberazione.
Quanto, invece, al periculum in mora, esso consisterebbe, secondo il giudice,
nell’indebita compressione del diritto a non vedere mutata la compagine sociale
originaria, nonché, nel caso di specie, nella circostanza che la società viene posta
sotto il controllo di un soggetto estraneo ai soci, senza che al ricorrente sia data la
possibilità di assumerne a propria volta il controllo. Nessun danno, al contrario, patirebbe la società per effetto della sospensione della deliberazione, in ragione della
sostanziale neutralità, sui versanti, rispettivamente, gestionale e patrimoniale, delle
vicende circolatorie che interessano le partecipazioni.
2. La sospensione cautelare delle deliberazioni assembleari
In vero, posta l’integrale adesione del giudice milanese ai predicati dell’orientamento prevalente in tema di abuso di maggioranza, l’interesse per l’ordinanza
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riposa, oltre che sulla sua peculiare declinazione nel caso di specie, di cui si dirà
più avanti, sul contenuto del provvedimento cautelare [2] che, a fronte della denuncia del ricorrente dei danni discendenti dalla mancata possibilità di esercitare il diritto di prelazione sulle azioni già cedute dagli altri due soci a un terzo, ordina ex
art. 2378, 3° comma, c.c. la sospensione dell’esecuzione della deliberazione di modifica statutaria – e, dunque, innanzitutto, del suo effetto abrogativo del diritto di
prelazione – sul presupposto esplicito di un’efficacia necessariamente e automaticamente retroattiva di tale tutela, idonea anche a travolgere le negoziazioni sulle
azioni intervenute nell’intervallo intertemporale di efficacia della deliberazione sospesa, di là da qualsivoglia indagine sui caratteri che esse abbiano nel concreto assunto, e, prima ancora, di una specifica domanda rivolta a ottenere questo esito.
Il Tribunale – anche sotto questo profilo, aderendo a un orientamento prevalente
nella giurisprudenza [3] – respinge l’idea che la sospensione possa interessare soltanto le deliberazioni assembleari che richiedano l’adozione di atti di esecuzione in
senso stretto, fra le quali non sarebbero invece comprese le decisioni che modificano l’atto costitutivo o lo statuto della società, appartenenti a quelle che tradizionalmente sono dette deliberazioni self executing, vale a dire di per sé idonee a realizzare il valore cui aspirano senza ulteriori mediazioni e, soprattutto, senza il compimento di attività giuridiche di tipo dichiarativo da parte degli organi della società,
funzionali a costituire rapporti giuridici intersoggettivi [4].
[2] L’affermazione della natura cautelare della sospensione si deve, nel vigore del codice di commercio del 1882, a SCIALOJA, “Natura e disciplina del procedimento per la sospensione della deliberazione d’assemblea delle società per azioni”, Foro it., 1932, I, 817 ss.: cfr., anche per un interessante
inquadramento storico, GOMMELLINI, “Sulla sospensione dell’esecuzione delle delibere assembleari”,
Giur. comm., 1987, I, 935 ss., spec. 937 ss. e PROTO PISANI, “Appunti sulla tutela cautelare nel processo civile”, Riv. dir. civ., 1987, I, 109 ss., spec. 120; si tratta, in vero, di un’opinione ormai consolidata,
e v. nel sistema riformato, per tutti, CARRATTA, sub 2378, in CHIARLONI (diretto da), Il nuovo processo
societario (Bologna, 2004), 1135 ss., spec. 1156, ove riff. bibll. e giurr.
[3] Cfr., fra le molte, espressione di un orientamento prevalente e consolidato nel tempo, Trib.
Roma, 21 febbraio 1952, Foro it., 1952, I, 1612, Trib. Avezzano, 29 luglio 1974 (decr.) e Trib. Chieti,
23 ottobre 1975 (decr.), entrambi Giur. comm., 1976, II, 359 ss., con nota di ZAGANELLI, “Sulla sospensione di delibere di nomina di amministratori di società per azioni e cooperative”, Trib. Roma, 15
gennaio 1988, Foro it., 1989, I, 257 ss., Trib. Piacenza, 6 maggio 1989 (decr.), Riv. dir. comm., 1990,
II, 181 ss., Trib. Milano, 4 maggio 1990, Foro it., 1990, I, 2033 ss., Trib. Napoli, 13 gennaio 1993
(ord.), Dir. fall., 1993, II, 572 ss., Trib. Nocera Inferiore, 28 luglio 2003, Giur. comm., 2004, II, 443,
Trib. Padova, 21 maggio 2005 (decr.), Corr. giur., 2006, 1283 ss., con nota di VILLATA, “La guerra
Olanda-Lodi lascia sul campo alcuni principi processuali? (Note in tema di sospensione delle delibere
societarie e procedimento cautelare nella vicenda antonveneta)”, ove ultt. indd. bibll. e giurr. (spec.
1298 s.), Trib. Padova, 8 giugno 2005 (ord.), Corr. giur., 2006, 1283 ss.
[4] Cfr. FERRO-LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge ed all’atto costitutivo
(Milano, 1976, rist. 1993), 82 ss.; più recentemente, in relazione proprio al problema della loro sospensione, KUTUFÀ, “La sospendibilità di delibere assembleari già eseguite”, Giur. comm., 2008, I, 78
ss., spec. 89 ss.
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Il problema – che si fonda sulla distinzione proposta da una risalente dottrina [5]
in ordine all’efficacia interna o, rispettivamente, esterna della deliberazione assembleare – origina dall’espressione impiegata nell’art. 2378, 3° comma, c.c., che
fa riferimento alla «sospensione dell’esecuzione», alludendo al compimento (allora
apparentemente necessario, nella prospettiva della norma) di atti di attuazione del
disposto assembleare, da questo autonomi, e, conseguentemente, inducendo a considerare la sospensione fra le misure cautelari conservative [6]; per tale ragione, si è
dubitato che la decisione che interviene sull’atto costitutivo o sullo statuto richieda
atti di esecuzione e, dunque, sia suscettibile di sospensione: essa, infatti, si risolve
nella modifica delle norme che disciplinano la società, ponendo perciò regole di
azione che in linea di principio non abbisognano di trovare esecuzione in atti puntuali, bensì, più esattamente, rappresentano il criterio normativo alla stregua del
quale valutare la rilevanza giuridica per la società di autonomi atti e fatti che
s’imputano agli organi sociali [7], o anche a terzi, com’è ad esempio nelle vicende
di circolazione delle partecipazioni sociali.
Sarebbe, in particolare, l’idea che deliberazioni del tipo di quelle adesso richiamate esprimono, e contestualmente esauriscono, il loro valore nel generare l’effetto organizzativo cui aspirano a fondare il convincimento che la sospensione – proprio in quanto diretta letteralmente a sospendere, nel senso di interrompere, atti di
esecuzione [8], e non anche a offrire una regolamentazione anticipata del rapporto
controverso [9] – sarebbe incapace di raggiungere le finalità per le quali è prevista:
[5] Cfr. PAVONE LA ROSA, “La rinnovazione delle delibere assembleari invalide”, Banca, borsa, tit.
cred., 1954, I, 865 ss., spec. 893 ss. e già DONATI, L’invalidità della deliberazione di assemblea delle
società anonime (Milano, 1937), 23 e BRUNETTI, Trattato del diritto delle società, II, Società per azioni
(Milano, 1948), 328.
[6] Sull’originaria partizione delle misure cautelari il rinvio è, ovviamente, a CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari (Padova, 1936), 26 ss., ma v. anche PROTO
PISANI (supra, n. 2), passim.: inoltre, sul tema oggetto delle presenti note cfr. PROVINCIALI, “Presupposti
del procedimento di sospensione delle delibere assembleari”, Dir. fall., 1952, II, 61 ss., che rileva come “sospendere ciò che è già eseguito non ha senso, e neppure è possibile: si può solo (ormai) rimuovere
(ciò che è già eseguito)”, il che, però, competerebbe alla sentenza e non al provvedimento cautelare.
[7] Ma non diversamente è a dirsi per altre tipologie di deliberazioni, fra le quali, ovviamente,
quelle concernenti il bilancio: e v., infatti, da ultimo, Trib. Napoli, 21 novembre 2013, Società, 2014,
355, ove il rilievo che, sebbene la deliberazione di approvazione del bilancio non necessiti di atti esecutivi in senso stretto, essa è comunque destinata a esplicare un’efficacia fondamentale nella vita della
società, costituendo la premessa per gran parte delle sue future decisioni; dovendosi, dunque, riconoscere a tale delibera il carattere proprio di decisione che può aprire a successive operazioni della società, essa può essere oggetto di sospensione in via cautelare.
[8] Secondo la sottolineatura di ZANARONE, “L’invalidità delle deliberazioni assembleari”, in Trattato Colombo-Portale, 3* (Torino, 1993), 187 ss., spec. 409, n. 105.
[9] Si è spesso osservato, infatti, che la sospensione riguarderebbe l’efficacia – e poi per il futuro –
del provvedimento, che porrebbe la deliberazione in uno stato di quiescenza, conservando tuttavia
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infatti, proprio la circostanza che tale misura sarebbe rivolta a conservare la situazione di modo che il provvedimento finale possa intervenire fruttuosamente [10],
vale a dire re adhuc integra, impedirebbe di attingervi allorché la deliberazione abbia già raggiunto lo scopo cui era diretta [11].
Nondimeno, la riflessione della dottrina e della giurisprudenza prevalenti, indotta anche dagli esiti del concorrente dibattito in materia di sospensione dell’atto
amministrativo [12], ha consentito di estendere la misura della sospensione anche
alle deliberazioni self executing, essenzialmente sulla base del rilievo che tale misura si giustifica ogni qual volta gli effetti cui aspira la decisione, pur “avviati”, non
si siano ancora completamente esauriti [13], o, per essere più precisi, la deliberazione continui a vincolare la società [14]: così, in particolare, si è potuta ammettere
la sospensione, ad esempio, tanto di deliberazioni di modifica dello statuto, sul presupposto che le regole organizzative così introdotte mantengano il loro vigore e
condizionino l’operatività sociale [15], quanto di quelle di nomina dei componenti
ancora la sua “validità”: “le conseguenze dell’annullamento, per contro, non si esauriscono nel privare
il negozio giuridico della sua efficacia, ma implicano la sua totale eliminazione dal mondo giuridico
(salve le limitazioni poste dall’ordinamento all’efficacia retroattiva della sentenza di annullamento) e
l’inefficacia che è propria dell’atto annullato non è che un effetto riflesso dell’accertamento della sua
invalidità” [così GOMMELLINI (supra, n. 2), 944]; non vi sarebbe, pertanto, secondo questa impostazione, alcuna regolazione anticipata del rapporto controverso che forma oggetto della causa principale,
ma soltanto “la conservazione dello status quo in attesa che quella regolamentazione venga attuata
con la decisione della causa di merito” (ibid.).
[10] Il senso, infatti, sarebbe quello di impedire che, nelle more del giudizio di merito, “possano
intervenire mutamenti irreversibili dello stato di fatto o di diritto esistente al momento dell’adozione
della delibera che compromettano l’efficacia pratica della futura sentenza di annullamento”: così
GOMMELLINI (supra, n. 2), 950 s. In giurisprudenza, in questi termini, da ultimo v. Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (ord.), Notariato, 2014, 546 ss. (con commento di OCCORSIO).
[11] E v., nella dottrina commercialistica, ZANARONE (supra, n. 8), 409, GOMMELLINI (supra, n. 2),
941, SANZO, sub 2378, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario, 1 (Bologna, 2004), 631 ss., spec. 642, nonché, fra i processualisti, PROTO PISANI (supra, n. 2),
120, SALETTI, sub 23, in SASSANI (a cura di), La riforma delle società. Il processo (Torino, 2003), 222 ss.,
spec. 223 s., ARIETA-DE SANTIS, Diritto processuale societario (Padova, 2004), 427 s. e C. FERRI, “Le impugnazioni delle delibere assembleari. Profili processuali”, Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, suppl. al n. 1
– Diritto e processo commerciale, 51 ss., spec. 62 s.
[12] V. un ampio approfondimento in COREA, “Profili del provvedimento cautelare di sospensione
delle deliberazioni societarie”, Riv. dir. comm., 2006, I, 35 ss., nonché ID., La sospensione delle deliberazioni societarie nel sistema della tutela giurisdizionale (Torino, 2008), 191 ss.
[13] Lo rileva, fra gli altri, ABRIANI, “L’assemblea”, in ABRIANI-AMBROSINI-CAGNASSO-MONTALENTI, Le
società per azioni, in Trattatto Cottino (Padova, 2010), v. IV, t. I, 534 s.; cfr. anche KUTUFÀ (supra, n. 4),
88 ss.
[14] ZAGANELLI (supra, n. 3), 369 ss.
[15] Con riguardo alle disposizioni dell’atto costitutivo, v. del resto quanto osserva FERRO-LUZZI
(supra, n. 4), 104, secondo cui nel fenomeno societario l’atto costitutivo, come per vero la deliberazione di modificazione, “non soltanto costituisce il momento iniziale dell’attività, ma, organizzandola,
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degli organi sociali [16], ancora una volta in base al convincimento che il loro perdurante potere derivi proprio dalla elezione assembleare asseritamente invalida.
In giurisprudenza, al riguardo, è ricorrente [17] l’idea che la sospensione debba
essere negata quando la deliberazione contestata abbia – secondo la terminologia
invalsa nei provvedimenti giurisdizionali – esaurito i suoi effetti, evidentemente
sulla base del presupposto logico che per le attività già compiute in esecuzione delle decisioni impugnate la sospensione non sia più in grado di offrire alcuna tutela [18]: quale senso avrebbe, altrimenti, ai fini del rilascio della sospensione, il discrimine fissato dalle corti fra delibere che abbiano o meno esaurito i loro effetti,
se l’asserita natura anticipatoria della misura cautelare fosse in ogni caso idonea a
incidere anche gli effetti già prodotti [19]?
ad essa rimane immanente”: parallelamente, la deliberazione di modificazione “non esaurisce la sua
funzione nella puntuale modificazione di una realtà cui resta estraneo, ma si aggiunge all’atto costitutivo, sostituendolo per la parte modificata, e per questo restando così immanente alla successiva attività”. Sul problema v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 189 ss.
[16] E, oltre ad alcune delle decisioni indicate alla precedente n. 3, fra le più recenti v. Trib. Milano, 10 gennaio 2013, Società, 2013, 465 ss., Trib. Padova, 21 maggio 2005 (decr.), Trib. Padova, 8
giugno 2005 (ord.), 14 luglio 2005, tutte Corr. giur., 2006, 1283 ss., Trib. Santa Maria Capua Vetere,
20 aprile 2001(ord.), Gius, 2002, 442 ss., Trib. Saluzzo, 10 aprile 2001, Giur. comm., 2001, II, 623 ss.,
Trib. Bari, 18 maggio 1999, Giur. comm., 2000, II, 152 ss., Trib. Napoli, 13 gennaio 1993, Dir. fall.,
1993, II, 572 ss. Sul tema, per una sintesi delle posizioni, v. COREA, Profili (supra, n. 12), 41, ID., La sospensione (supra, n. 12), 184 ss. e KUTUFÀ (supra, n. 4), 89 ss.
[17] Ma v. Trib. Padova, 14 luglio 2005 (supra, n. 16), 1290 ss.
[18] Cfr., fra le molte, Trib. Milano, 25 ottobre 2012, Società, 2013, 844 ss., Trib. Torino, 9 giugno
2002, Giur. it., 2003, 1871 ss., Trib. Roma, 17 luglio 2001 (ord.), Gius, 2002, 1305, concernente la
deliberazione di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale, in ragione, fra l’altro, della natura
conservativa e non anticipatoria del provvedimento cautelare in discorso, Trib. Santa Maria Capua Vetere, 20 aprile 2001 (supra, n. 16), 446, concernente la nomina degli amministratori (in quel caso il
Tribunale aveva disposto la sospensione della deliberazione sul presupposto del mancato integrale
esaurimento degli effetti della deliberazione che, al contrario, avrebbero impedito il rilascio della tutela cautelare), Trib. Saluzzo, 10 aprile 2001 (supra, n. 16), 623 ss., ove si legge significativamente che
“sospendere non significa rimuovere o reintegrare e quindi [la sospensione] ha efficacia solo negativa e
impeditiv[a], non ripristinatoria”, Trib. Milano, 31 ottobre 1995 (ord.), Giur. comm., 1996, II, 828,
Trib. Genova, 24 maggio 1989 (ord.), Giur. comm., 1992, II, 344, Trib. Milano, 21 giugno 1988 (ord.),
Giur. comm., 1988, II, 904 ss. Contra Trib. Como, 1 giugno 2000, Società, 2001, 76 ss., che ha ritenuto suscettibile di sospensione la deliberazione di aumento del capitale pur integralmente eseguito, in
considerazione della perdurante efficacia organizzativa del relativo disposto e Trib. Milano, 12 settembre 1995, Giur. comm., 1996, II, 827. In dottrina, cfr. GALGANO-GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in
Trattato Galgano3 (Padova, 2006), v. XXIX, t. I, 388 s., ove il rilievo che “se la deliberazione ha avuto
integrale esecuzione (come, ad esempio, nel caso della già eseguita deliberazione che liquida il compenso dell’ex amministratore), mancherà di ogni giustificazione una sospensione cautelare della sua
efficacia”; v. anche KUTUFÀ (supra, n. 4), 92, la quale fa invece riferimento a eventuali effetti irreversibili. Sul problema v. anche COREA, La sospensione (supra, n. 12), 187 ss.
[19] E v., infatti, nel vigore del sistema previgente, quanto rilevato da GOMMELLINI (supra, n. 2),
962, che nega la rilasciabilità della misura della sospensione per l’ipotesi in cui la deliberazione sia
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Pertanto, di là dalla formula legislativa che, anche all’indomani della riforma
del 2003, continua a fare riferimento alla «sospensione della esecuzione» della deliberazione, rispetto a decisioni di questo tipo si porrebbe, in realtà, un problema di
efficacia [20], come sarebbe reso evidente nell’art. 2436, 5° comma, c.c., ove si
legge che la deliberazione di modifica dello statuto «non produce effetti se non dopo l’iscrizione» nel registro delle imprese.
E, in questo senso, in giurisprudenza è diffuso il rilievo che l’esecuzione cui le
previsioni richiamate si rivolgono concerna, più esattamente, l’efficacia della deliberazione, come induce a ritenere l’art. 35, 5° comma, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5,
che in tema di devoluzione in arbitri delle controversie in materia societaria,
espressamente fa riferimento a provvedimenti cautelari di sospensione dell’efficacia (e non dell’esecuzione) delle deliberazioni assembleari [21].
asseritamente nulla, sul presupposto che, in quel caso, la sentenza goda di un’efficacia “ripristinatoria
pressoché illimitata”: ma si tratta di una conclusione già in allora isolata, e a maggior ragione nel nuovo sistema [e v. per gli opportuni riferimenti della dottrina e della giurisprudenza, oltre all’A. citato,
OCCORSIO (supra, n. 10), 553 s., n. 6 e testo corrispondente], rispetto al quale, sebbene l’art. 2379 c.c.
non rinvii espressamente alla disciplina dell’art. 2378 c.c., pochi dubitano che l’istituto della sospensione trovi applicazione anche per i vizi più gravi della deliberazione [in giurisprudenza espressamente
in questo senso, da ultimo, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549]. Tale conclusione è suggerita anche dal confronto con l’art. 2479-ter c.c., concernente l’invalidità delle decisioni dei soci nella
s.r.l. che, nel richiamare larga parte della corrispondente disciplina della s.p.a., rinvia espressamente
all’art. 2378 c.c.: e, al riguardo, vale la pena di notare che, a differenza che nelle società azionarie, per
la s.r.l. il legislatore non ha inteso replicare la tradizionale bipartizione di nullità e annullabilità delle
deliberazioni, ascrivendo tutte le diverse fattispecie entro la categoria unitaria dell’invalidità e dettando, per quelle ritenute più gravi (e che nella s.p.a. corrispondono alle ipotesi di nullità) una disciplina,
per così dire, aggravata [cfr. FERRI, Manuale di diritto commerciale, XIV ed. a cura di Angelici e G.B.
Ferri (Torino, 2015), 314, anche per la notazione sulla sostanziale unitarietà del fenomeno dell’invalidità delle deliberazioni nelle società azionarie e nella s.r.l., ma per un’anticipazione precedente alla
riforma organica del 2003 cfr. PISANI MASSAMORMILE, “Statuti speciali di nullità ed “illegalità” delle delibere assembleari di s.p.a.”, Giur. it., 2003, 400 ss., spec. 409]. In vero, proprio tale circostanza rende
ragione della maggiore persuasività della tesi che tradizionalmente consente il ricorso al rimedio cautelare anche per le deliberazione nulle.
Va anche considerato, sotto un diverso profilo, che talvolta è la stessa impugnazione a essere preclusa per via del raggiungimento di determinati effetti, sicché la sospensione si presta a realizzare anche un fine processuale: quello cioè di consentire la pronuncia finale nel merito; si considerino, ad
esempio, le vicende concernenti le c.d. operazioni straordinarie, ove l’iscrizione nel registro delle imprese, rispettivamente, della deliberazione di trasformazione (art. 2500-bis c.c.) o degli atti di fusione e
scissione (artt. 2504-quater e 2506-ter c.c.) impedisce che si possa pervenire alla sentenza d’invalidità
delle deliberazioni in discorso: cfr. sul punto KUTUFÀ (supra, n. 4), 83 s. e 106.
[20] Conclusione, quest’ultima, decisamente prevalente anche nel sistema previgente: e v., per
tutti, ZANARONE (supra, n. 8), 325.
[21] Cfr. CARRATTA (supra, n. 2), 1182, nonché COREA, Profili (supra, n. 12), 66 e ID., La sospensione
(supra, n. 12), passim, spec. 209 ss., CHIAPPETTA, sub 2378, in PICCIAU (a cura di), Assemblea (Milano,
2008), in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, 293
ss., spec. 299 ss. e KUTUFÀ (supra, n. 4), 98 ss., spec. 99, n. 39 e testo corrispondente.
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3. Segue: gli effetti della sospensione
In realtà, la questione è tutt’altro che risolta dalla disposizione processuale adesso richiamata: si può tuttavia convenire con l’idea che il provvedimento di sospensione possa essere diretto verso tutte le deliberazioni il cui contenuto dispositivo
vincoli ancora l’operatività sociale, com’è senz’altro per le deliberazioni che modificano lo statuto; piuttosto, è il valore che il Tribunale milanese attribuisce alla misura della sospensione a generare serie perplessità: non è chiaro, infatti, quale fondamento giuridico regga l’idea che il provvedimento cautelare in parola assuma efficacia retroattiva, “ripristinando ex tunc” – come si legge nell’ordinanza – “il vigore della previsione statutaria” previgente e, soprattutto, rendendo le cessioni delle azioni medio tempore intervenute “inefficaci nei confronti della Società, giusta
quanto esplicitamente affermato dall’art. 9, ult. comma dello statuto ante modifica” [22].
Verosimilmente, si giunge all’esito indicato assumendo, per un verso, la natura
anticipatoria [23] (e non conservativa) del provvedimento di sospensione e, conseguentemente, la sua idoneità ad anticipare (almeno in parte) gli effetti della futura,
ed eventuale, sentenza di merito che accerti l’invalidità della deliberazione impugnata; e, per altro verso, l’idea che l’annullamento (e a maggior ragione, specie per
chi ancora assuma la natura negoziale della deliberazione assembleare [24], la dichiarazione di nullità) della deliberazione operi retroattivamente, travolgendo tutti
gli eventuali effetti – mediati o immediati – che derivino dalla deliberazione invalida.
Entrambe le premesse, tuttavia, presentano profili critici che ne impediscono
l’accoglimento.
Si deve dubitare, innanzitutto, che il rimedio della sospensione della delibera-
[22] Nel medesimo senso si era espresso Trib. Padova, 8 giugno 2005 (supra, n. 3), 1289.
[23] Sulla natura anticipatoria del provvedimento cautelare di sospensione della deliberazione e,
conseguentemente, sulla sua idoneità ad anticipare gli effetti della decisione di merito e a conservare
efficacia in caso di estinzione del giudizio di merito, cfr. Trib. Milano, 22 aprile 2011, Società, 2011,
858 ss. Sull’idoneità della sospensione ad anticipare “alcuni effetti che, probabilmente, conseguiranno
dalla decisione finale” v. CARRATTA (supra, n. 2), 1157, VILLATA (supra, n. 3), 1300 ss. e già ID., Impugnazione di delibere assembleari e cosa giudicata (Milano, 2006), 150 ss. e 192 ss., nonché COREA, Profili (supra, n. 12), passim, spec. 72 ss. e ID., La sospensione (supra, n. 12), 149 ss., 191 ss. e 216 ss., ma
già per un cenno 9, 112 e 136 e CHIAPPETTA (supra, 21), 301. Nel vigore del sistema previgente cfr.
ZAGANELLI (supra, n. 3), 371 ss. e MEO, Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari (Milano,
1998), 213 s., ma senza che ciò comporti effetti retroattivi, coerentemente all’impostazione adottata
dall’A. da ultimo citato in ordine agli effetti della sentenza d’invalidità.
[24] Ma si veda per il noto, e qui condiviso, contrario avviso FERRO-LUZZI (supra, n. 4), passim,
spec. 83 ss. e ANGELICI, voce “Società per azioni e in accomandita per azioni”, Enc. dir. (Milano, 1990),
XLII, 977 ss., spec. 986 ss. Sulle deliberazioni assembleari e sugli effetti della dichiarazione di nullità,
per una prospettiva tesa a distinguere questi temi da quelli concernenti le invalidità negoziali v. PISANI
MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 401 ss.
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zione disciplinato nell’art. 2378, 3° comma, c.c. – e previsto già nell’originaria lettera della disposizione, come pure, per vero, dall’art. 163 del codice di commercio
del 1882 – operi tout court con effetto retroattivo, privando di rilievo giuridico ogni
atto o fatto che si fondi sul contenuto della deliberazione contestata.
Al riguardo, infatti, può in primo luogo essere messa in discussione la natura
anticipatoria del provvedimento di sospensione, per quanto quest’idea, negli ultimi
decenni, abbia visto crescere le fila dei propri sostenitori anche in forza del rilievo
che la funzione, se del caso anche inibitorio-conservativa tradizionalmente assegnata alla misura cautelare in discorso, è perseguita attraverso un provvedimento a
struttura apparentemente anticipatoria [25], giacché l’interruzione dell’esecuzione
della deliberazione, sebbene transeunte, finisce, almeno di fatto, con l’anticipare
l’effetto caducatorio finale rimesso all’eventuale sentenza di merito [26].
Ma, d’altra parte, neppure sembra dirimente la ricomprensione della sospensione dell’esecuzione della deliberazione fra le misure cautelari anticipatorie del
provvedimento di merito: una tale opzione tassonomica, infatti, pur gravida adesso
anche di conseguenze operative rilevanti – giacché l’art. 669-octies c.p.c. assegna
una provvisorietà attenuata a misure cautelari di questa natura, ormai capaci di resistere alla mancata proposizione o, al limite, all’estinzione del procedimento di
merito [27] – semplicemente sposta il problema al livello della sentenza di merito,
[25] E v., ad esempio, ZAGANELLI (supra, n. 3), 372 s., il quale segnala che il provvedimento di sospensione si ponga come “una vera e propria ‘decisione anticipata e provvisoria del merito’, destinata
a durare sino all’emanazione del provvedimento principale”, ma ciò essenzialmente a fini, si direbbe,
conservativi, giacché quella misura “mira a prevenire ulteriori danni e a rendere ora possibile ciò che
con la decisione finale non sarebbe più possibile”, sul presupposto, allora, che “l’esecuzione non costituisce l’oggetto della sospensione, rappresentandone solo il limite, limite peraltro da non ritenersi sussistente nei casi di esecuzione parziale o di esecuzione continuata”.
[26] Sulla distinzione fra i profili funzionali e strutturali del provvedimento di sospensione, oltre
all’indagine generale di PROTO PISANI (supra, n. 2), passim, v. COREA, Profili (supra, n. 12), 73 ss. e ID.,
La sospensione (supra, n. 12), 216 ss. Sull’ambivalenza di tale misura v. anche BUONCRISTIANI, sub 23,
in LUISO (a cura di), Il nuovo processo societario (Torino, 2006), 368 ss., spec. 376 e SALETTI (supra, n.
11), 223 s.
[27] Com’è noto, le norme richiamate nel testo prevedono che i provvedimenti d’urgenza e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito, emessi sia ante causam sia in corso di causa, non perdono efficacia se il processo di merito non sia iniziato o, se avviato,
si estingua: cfr., in argomento, PROTO PISANI, “La nuova disciplina del processo societario”, Foro it.,
2003, V, 25; ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 381 ss., BUONCRISTIANI (supra, n. 26), 369 s. e 376, ove
una critica all’impiego di un criterio discretivo – vale a dire quello dell’anticipatorietà – a tal punto
sfuggente. Tali principi sono stati originariamente previsti dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, recante disposizioni per la definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia adottato in attuazione dell’art. 12, legge delega n.
366/2001 (c.d. rito societario) e, in particolare, negli artt. 23, 1° comma e 24, 3° comma; quindi sono
stati successivamente estesi alla disciplina generale del procedimento cautelare: cfr. l’art. 669-octies,
6° comma, c.p.c., nel testo modificato dall’art. 2, 3° comma, lett. e-bis), n. 2, d.l. 14 marzo 2005, n.
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originando il duplice interrogativo sull’idoneità di quella decisione di operare ex
tunc e di riuscire a travolgere, insieme con la deliberazione impugnata, tutti gli
eventuali atti a questa connessi [28].
In realtà, anche gli studi più recenti sul tema [29] si sono concentrati soprattutto
sul chiarimento della natura della sospensione: il che, come si è appena accennato,
si spiega col rilievo che la tradizionale distinzione teorica fra provvedimenti conservativi e anticipatori ha adesso una precisa ricaduta operativa.
Nondimeno, se è chiaro che la preferenza per la qualificazione in chiave conservativa della sospensione vale ad assegnare al relativo provvedimento un effetto
soltanto inibitorio dell’esecuzione della deliberazione, allora necessariamente circoscritto alla capacità di impedire l’ulteriore efficacia del decisum, con l’esito di
lasciare impregiudicata la sorte degli atti già prodotti in esecuzione della deliberazione [30], altrettanto indubbio è che l’affermazione della natura anticipatoria della
misura cautelare non consente di giungere, di per sé, a risultati opposti: si deve
considerare, infatti, che la strumentalità, sia pure attenuata [31], delle misure cautelari anticipatorie non permette di conseguire per il relativo tramite esiti più estesi di
quelli attesi con la sentenza di merito.
Del resto, è tutt’altro che scontata l’idea che, una volta affermata la natura anticipatoria della sospensione sottolineando i profili strutturali di tale provvedimento,
quella misura sia in grado di “anticipare gli effetti caducanti della sentenza di annullamento, neutralizzando provvisoriamente l’efficacia dell’atto impugnato e con-
35, conv. con mod. con legge 14 maggio 2005, n. 80. Adesso, il c.d. rito societario è stato sostanzialmente abrogato a opera dell’art. 54, 5° comma, legge 18 giugno 2009, n. 69 (che, più precisamente, ha
eliso gli artt. da 1 a 31, 41, 1° comma e 42, del citato d.lgs. n. 5/2003, che comunque continuano a trovare applicazione per i procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della predetta legge n.
69/2009).
[28] Cfr., per un’impostazione simile, KUTUFÀ (supra, n. 4), 102, la quale tuttavia distingue fra effetti reversibili ed effetti irreversibili della deliberazione, segnalando come la sospensione non sarà accordata per l’ipotesi in cui “l’impugnante non potrebbe comunque ottenere il ripristino dello stato antecedente l’azione della delibera”.
[29] E v. KUTUFÀ (supra, n. 4), passim.
[30] E v. infatti, in questo senso, espressamente ZANARONE (supra, n. 8), 408 s., che segnala come
“per travolgere gli effetti di una delibera non suscettibile di esecuzione, o la cui esecuzione sia già avvenuta” sia necessario attendere la “sentenza di annullamento, grazie alla sua retroattività”, e già
GOMMELLINI (supra, n. 2), 944 s., nonché adesso ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 426, i quali conseguentemente escludono il regime di ultrattività della misura cautelare nell’ipotesi in cui il giudizio di
merito non sia coltivato.
[31] Senza voler affrontare in questa sede i problemi originati, in specie, dalla sopravvivenza del
provvedimento cautelare all’estinzione del giudizio di merito, per i quali, v., in particolare, CONSOLO,
“Le prefigurabili inanità di alcuni nuovi riti commerciali”, Corr. giur., 2003, 1505, spec. 1520, C. FERRI
(supra, n. 11), 63 ss., quest’ultimo anche sulla base della scelta, di vertice, in ordine alla natura conservativa della misura cautelare della sospensione e COREA, La sospensione (supra, n. 12), 103 ss.
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sentendo la reviviscenza della situazione precedente” [32], giacché è dubbio [33], a
monte, che una tale efficacia possa essere dispiegata dalla sentenza d’invalidità [34]
della deliberazione.
4. Segue: gli effetti della pronuncia d’invalidità della deliberazione
È necessario, allora, almeno impostare il discorso sugli effetti di tale pronuncia [35], osservando come si tratti di un tema sul quale la dottrina e la giurisprudenza presentano tuttora una ricca gamma di soluzioni, in prevalenza accomunate
dall’idea che il principio di retroattività degli effetti della sentenza d’invalidità –
comunemente affermato – valga in realtà soltanto in linea di principio, dovendosi
misurare sia con i limiti fissati dalla legge [36], sia con quelli, ulteriori, che sono
dedotti dal sistema [37].
Si tratta, a ben vedere, di un problema ampiamente dibattuto prima della riforma
[32] Così invece COREA, Profili (supra, n. 12), 72 ss., spec. 77 cui si riferisce il virgolato e 80 ss.
[33] Lo rileva espressamente, in giurisprudenza, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549.
Sul problema v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 43 ss.
[34] È ormai opportuno rivolgersi a tale decisione in termini unitari, comprendendo sotto la medesima natura sia la sentenza di annullamento, sia quella di nullità: e v. in questo senso SACCHI, “Gli effetti della sentenza che accoglie l’impugnazione di delibere assembleari di s.p.a.”, in BENAZZO-CERAPATRIARCA (a cura di), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe
Zanarone (Torino, 2011), 555 ss., spec. 558, a n. 7, ma più in generale, sull’opportunità di riferirsi alla
disciplina dei vizi delle deliberazioni in termini generali di impugnabilità, come è per le società a responsabilità limitata, v. già LIBONATI, “Assemblea e patti parasociali”, in Diritto societario: dai progetti
alla riforma, Atti del convegno, Courmayeur 27-28 settembre 2002 e Riv. dir. comm., 2002, I, 463 ss.,
nonché in ID., Scritti giuridici (Milano 2013), I, 335 ss. (da cui si cita), 342 ss.
[35] Sul tema, anche per l’inquadramento del dibattito, v. COREA, La sospensione (supra, n. 12),
224 ss.
[36] E v. ancora il rilievo di Cass., 27 febbraio 2013, n. 4946, Foro it., 2014, 1406.
[37] V., fra i molti, GOMMELLINI (supra, n. 2), 957 ss., ZANARONE (supra, n. 8), 347 ss., SACCHI (supra,
n. 34), 559 ss., che tratta dei “limiti alla retroattività della sentenza che accoglie l’impugnazione”,
GUERRIERI, La nullità delle deliberazioni assembleari di società per azioni (Milano, 2009), 295 ss. e KUTUFÀ (supra, n. 4), 100.
Quello da ultimo segnalato, a ben vedere, è un problema distinto dai limiti dell’impugnabilità delle deliberazioni, significativamente estesi dalla riforma: in questo caso, infatti, la legge esclude addirittura la possibilità di impugnare l’atto dell’assemblea, con l’esito di consolidare – almeno tendenzialmente – il valore direttamente assegnato dalla legge alla deliberazione [cfr., in questo senso, fra gli altri, MEO, “Gli effetti dell’invalidità delle deliberazioni assembleari”, in ABBADESSA-PORTALE, Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), 2, 293 ss., spec. 301,
nonché SACCHI (supra, n. 34), 562 s.].
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del 2003, al quale però il legislatore non ha inteso offrire soluzione [38], limitandosi piuttosto a circoscrivere le possibilità di ottenere una pronuncia d’invalidità:
quanto invece agli effetti dell’invalidità, se si eccettuano le previsioni dell’art.
2434-bis c.c. in tema d’invalidità del bilancio, la disciplina positiva – precedente e
successiva alla riforma organica – sembra apparentemente interessarsi dei soli diritti dei terzi, come si evince dall’art. 2377, 7° comma, c.c., che in virtù del rinvio a
essa operato dall’art. 2379, 4° comma, c.c. trova sicura applicazione sia alle ipotesi
di annullabilità della deliberazione, sia ai vizi più gravi che nelle società azionarie
sono tuttora ascritti al novero della nullità [39], il quale dispone che «in ogni caso
sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione».
E, anzi, argomentando da questa previsione, si è diffusa l’idea che la sentenza
d’invalidità sia, proprio per ciò, idonea a travolgere tutti gli altri [40] effetti medio
tempore discendenti, anche indirettamente, dalla deliberazione vittoriosamente impugnata: come, fra l’altro, troverebbe conferma nella prima parte del medesimo art.
2377, 7° comma, c.c., a mente del quale l’annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci [41] ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la
propria responsabilità.
È chiaro come in questa impostazione – incline del resto a rintracciare nella salvaguardia dei diritti dei terzi l’emersione, nell’ambito qui considerato, del principio
di tutela dei subacquisti a titolo oneroso dei terzi di buona fede espressamente previsto, in materia contrattuale, per il caso dell’annullamento del contratto (art. 1445
c.c.) – riecheggi il diffuso convincimento sulla natura negoziale della deliberazione
assembleare, con l’esito di attrarre anche alla disciplina dell’invalidità i principi e i
corollari delle corrispondenti discipline dettate in materia contrattuale [42].
Nondimeno, di là da ogni ulteriore approfondimento in ordine al significato e
all’orizzonte applicativo della salvaguardia dei diritti acquistati dai terzi – rispetto
al quale, come si dirà, è tuttora grande l’incertezza in dottrina, in particolare considerando che la terzietà formale della società, anche rispetto ai propri soci, impone
di attribuire a questa espressione normativa un significato senz’altro diverso da
[38] Cfr., per una critica di questa scelta, PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), 409 s.; MEO (supra,
n. 37), 301 e SACCHI (supra, n. 34), 558.
[39] V. MEO (supra, n. 37), 302 s. e GUERRIERI (supra, n. 37), 295 ss.
[40] V. per l’impiego dell’argomento a contrario ZANARONE (supra, n. 8), 348.
[41] Norma il cui significato, in vero, va rintracciato nell’esigenza che il giudicato si esplichi nei
confronti dell’intera organizzazione sociale: cfr. SACCHI (supra, n. 34), 563.
[42] Cfr. SACCHI (supra, n. 34), 560 e GUERRIERI (supra, n. 37), 308 ss.
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quello nel quale è assunta in ambito negoziale [43] – è apparso evidente come l’idea stessa di un’efficacia ripristinatoria della situazione giuridica esistente al tempo dell’adozione della deliberazione invalida incontri numerosi ostacoli.
Ciò, innanzitutto, a motivo del rilievo che il disposto assembleare, introducendo
di per sé regole d’azione per la società, vale a dire norme oggettive destinate a disciplinare l’operazione di finanziamento dell’impresa, s’inserisce in un contesto
non circoscrivibile a una puntuale vicenda attributiva di situazioni giuridiche soggettive – eventualmente ripristinabili ex post nella loro conformazione originaria –
ma contribuisce a regolare l’attività assegnata alle diverse figure di produzione
dell’azione, costituendo il presupposto o, più genericamente, formando un frammento della cornice normativa per una serie indeterminata di successivi fatti rilevanti per l’organizzazione [44].
Già sul piano squisitamente operativo, del resto, si comprende come la rimozione dei fatti successivi all’adozione della deliberazione invalida risulti senz’altro disagevole, specie nel caso in cui la sentenza d’invalidità intervenga a lunga distanza
di tempo dall’adozione della deliberazione, sicché il ripristino della situazione quo
ante appare impossibile: e ciò, si badi, a prescindere dalla circostanza che i c.d. effetti della decisione abbiano un rilievo esterno o anche solo interno alla società.
Si consideri, ad esempio, il caso in cui l’invalidità attenga alla deliberazione di
nomina degli amministratori della società e il provvedimento giurisdizionale che
l’accerti intervenga soltanto dopo molto tempo dall’assunzione della carica: in proposito, non è insolito riscontrare in giurisprudenza un indirizzo secondo il quale la
sentenza comporterebbe la decadenza degli amministratori così nominati, determinando una reviviscenza della precedente composizione dell’ufficio amministrativo,
in regime di prorogatio [45]; ma, di là da questa improbabile conclusione, foriera
di numerosi problemi operativi [46], l’interrogativo in questa sede più delicato è
[43] Per il quale v. G.B. FERRI, voce “Parte del negozio giuridico”, Enc. dir. (Milano, 1981), XXXI,
901 ss.
[44] E cfr. MEO (supra, n. 23), 102 ss., che anzi sottolinea i profili di autonomia di ciascuno degli
atti che s’inseriscono nel contesto procedimentale societario, seguito da KUTUFÀ (supra, n. 4), 100 s. e
PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 401, 404 e 406.
[45] V., in questo senso, la giurisprudenza citata da VILLATA (supra, n. 3), 1301, n. 15, nonché
l’ordinanza del Trib. Padova, 8 giugno 2005 (ivi), commentata adesivamente dall’A., il quale deduce la
conclusione dagli effetti della sentenza di invalidità e, per quel che riguarda il provvedimento di sospensione della deliberazione, dalla natura anticipatoria di tale misura (ivi, 1300 ss.).
[46] E v. quanto osservato dallo stesso VILLATA (supra, n. 3), 1303, pur se l’A. non giudica quegli
impedimenti come ostativi all’accoglimento della tesi. Qui sembra forse preferibile optare per
l’applicazione dell’art. 2386, ultimo comma, c.c. che assegna al collegio sindacale l’amministrazione
provvisoria della società e il dovere di convocare d’urgenza l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori (salva, per la verità, l’ipotesi in cui cessi anche tale organo – com’era nella fattispecie
commentata da VILLATA – rispetto alla quale potrebbe non essere irragionevole ritenere che il principio
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quello sulla sorte dell’attività compiuta medio tempore dagli amministratori [47],
rispetto al quale è inappagante la distinzione fra atti a rilevanza esterna (destinati a
conservare il loro valore non tanto a mente dell’art. 2377, 7° comma, c.c., ma più
fondatamente a norma dell’art. 2383, 5° comma, c.c., in forza del quale «le cause di
nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l’adempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza») e atti interni [48].
Infatti, anche rispetto a questi ultimi (e si pensi, ad esempio, alla convocazione
dell’assemblea [49]), l’idea che l’invalidità della nomina importi la caducazione, e
poi addirittura automatica, degli atti corporativi c.d. dipendenti appare già, secondo
un fondamentale scrutinio di buon senso, scarsamente convincente [50].
Il medesimo ragionamento, peraltro, si presta a essere svolto con riguardo a una
vasta gamma di decisioni organizzative dell’assemblea, concernenti in particolare
la struttura finanziaria della società: e, infatti, il problema è stato posto per quel che
concerne le deliberazioni di aumento o riduzione del capitale sociale, e, più in ge-
della prorogatio imperii, vale a dire della conservazione, in capo al titolare, dei poteri concernenti l’ufficio fino alla nomina dei nuovi amministratori, esplicitamente previsto dall’art. 2385, 2° comma, c.c.
per l’ipotesi di cessazione degli amministratori per scadenza del termine, sia estensibile anche alle ipotesi in cui la cessazione derivi dalla pronuncia di invalidità della nomina). Il problema è, in vero, ben
più grave per il caso in cui la nomina degli amministratori sia sospesa: infatti, al riguardo, o si assegna
anche a tale provvedimento cautelare un’efficacia costitutiva, con l’effetto di risolvere definitivamente
il rapporto con gli amministratori, ovvero si apre un serio problema in ordine all’individuazione dei
soggetti chiamati a gestire provvisoriamente la società, potendosi immaginare o la prorogatio del precedente organo amministrativo, o quella dei nuovi componenti, oppure un’applicazione “ortopedica”
dell’art. 2383 c.c.; in quest’ultimo senso v. Trib. Vicenza, 24 febbraio 1953, aspramente criticato, sul
punto, da BIGIAVI, “Nuovi orizzonti in tema di sospensione di delibera assembleare e di sindacati azionari”, Foro it., 1953, I, 727 ss., spec. 728 ss. e cfr. anche ZAGANELLI (supra, n. 3), 361 s., n. 2 e testo
corrispondente, per l’idea di una nomina di amministratori provvisori, seguito, sul punto, da VILLATA
(supra, n. 3), 1303; sul tema v. anche ARRIGONI, “Note sulla sospensione delle deliberazioni assembleari di nomina degli amministratori di s.p.a.”, Giur. comm., 2000, II, 152 ss. e COREA, La sospensione
(supra, n. 12), 312 ss., nonché più recentemente, in giurisprudenza, nel senso di rimettere prontamente ai soci ogni determinazione, Trib. Milano, 10 gennaio 2013, Società, 2013, 465 ss.
[47] Attività rispetto alla quale, peraltro, sembra ragionevole ammettere, a favore degli amministratori invalidamente nominati, il diritto al compenso maturato: cfr. MEO (supra, n. 23), 110. Più in generale, sui termini del problema e sul relativo dibattito v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 320 ss.
[48] Cfr. MEO (supra, n. 23), 109 ss.
[49] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 348.
[50] E v. infatti quanto osserva SACCHI (supra, n. 34), 560, secondo il quale le modificazioni organizzative e i rapporti della società con i terzi “rischiano di rendere – di nuovo, sul piano fattuale – impossibile o dirompente per la società e per i terzi […] il ripristino della situazione antecedente alla deliberazione”. Cfr. anche PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), 404. Ma v. contra Trib. Ancona, 18 gennaio 2002, Giur. comm., 2003, II, 246 ss., con nota critica di GINEVRA, “Nullità post-conversione di
delibera di emissione di obbligazioni bancarie convertibili”.
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nerale, di modifica dello statuto, nonché, specie prima della riforma organica del
2003, in ordine alle deliberazioni di trasformazione e di emissione delle obbligazioni: in quest’ultimo caso osservando, fra l’altro, che il criterio della buona fede
del terzo, come elemento discriminante in ordine alla salvaguardia dei diritti acquistati sulla base della esecuzione della deliberazione, mal si presti a regolare le vicende che attengono a un’operazione unitaria di finanziamento dell’impresa, qual è
quella in discorso.
Sotto questo profilo, è interessante osservare come la giurisprudenza sia decisamente orientata a negare l’attitudine della sentenza a incidere, poi retroattivamente, non soltanto i diritti acquistati dai terzi in buona fede, ma anche, più in generale, gli eventuali atti corporativi adottati sulla base del quadro organizzativo discendente dalla deliberazione invalida, essendo necessaria, a tal fine, l’autonoma
impugnazione di questi ultimi [51]: a ragionare diversamente, del resto, secondo la
giurisprudenza che si riferisce, si finirebbe col negare qualsiasi rilevanza pratica
proprio all’istituto della sospensione, in ragione dell’affermata identità di risultato
discendente dall’ottenimento o meno di tale provvedimento cautelare [52]; e si fini-
[51] È frequente, in proposito, l’esempio tratto dalle operazioni sul capitale sociale e, in particolare, da quelle di aumento del capitale con emissione di nuove azioni, rispetto alle quali si nota che
l’eventuale annullamento, di per sé, non potrebbe privare di validità tutti gli eventuali atti corporativi
formati anche con l’intervento di nuovi azionisti o con l’approvazione di nuove maggioranze, discendenti proprio dall’operazione di aumento del capitale in seguito annullata: è immediatamente percepibile, del resto, come la preoccupazione e l’intento della giurisprudenza siano rivolti a evitare che la
sentenza di annullamento della deliberazione a monte – la quale potrebbe intervenire anche a distanza di molto tempo dalla sua adozione (ed esecuzione) – finisca col travolgere una serie potenzialmente
assai vasta di decisioni dipendenti dalla prima anche soltanto a motivo della partecipazione al voto
delle azioni di nuova emissione. E cfr., fra le decisioni più recenti, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 546 ss., nella quale si legge che la mancanza di un provvedimento di sospensione comporta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile, e tale legittimità resiste
al sopravvenire dell’annullamento della delibera impugnata; nello stesso senso già Cass. n. 4946/2013
(supra, n. 36), secondo la quale, significativamente, l’annullabilità di una delibera di aumento del capitale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 2378
c.c., non incide – ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza allorquando non sia stata seguita dall’integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci –
sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l’omessa adozione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione,
resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, sebbene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge e opera nei soli limiti da essa
sanciti: ciò rivelandosi coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali. In dottrina v. COREA, La sospensione (supra, n. 12), 334 ss., anche per la precisazione
del dibattito.
[52] Cfr., da ultimo, chiaramente, Cass. n. 4946/2013 (supra, n. 36), 1406. Echeggia, in questa soluzione, l’idea che la sospensione costituisca l’unico vero rimedio reale a disposizione dell’impugnante, poiché destinato a impedire la realizzazione “di conseguenze in fatto o in diritto irreversibili”:
infatti, “il provvedimento della sospensione risulta l’unico mezzo per ottenere un rimedio demolitorio,
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rebbe, ancora più radicalmente, per inficiare automaticamente la serie, potenzialmente assai numerosa, di atti corporativi assunti sulla base della deliberazione contestata: il che, secondo anche l’orientamento espresso dal giudice di legittimità, approderebbe a esiti operativi irragionevoli.
E, anzi, da un lato contestando sia il valore eccezionale sia la derivazione negoziale della norma che salvaguarda i diritti acquistati dai terzi in base all’esecuzione
della deliberazione e, dall’altro lato, valorizzando i non rari indici normativi concernenti gli esiti organizzativi della pronuncia d’invalidità delle deliberazioni, tutti
orientati all’affermazione della stabilità degli effetti conseguenti a tali decisioni [53], nel vigore del sistema previgente alla riforma organica si è proposto di negare l’efficacia retroattiva della sentenza d’invalidità, nonché, più radicalmente, di
escludere che tale decisione ripristini situazioni giuridiche modificate dalla deliberazione invalida [54], come sembrerebbe suggerito dalla previsione che tuttora,
all’esito della sentenza, rimette agli amministratori, al consiglio di sorveglianza e al
consiglio di gestione di «prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità» (art. 2377, 7° comma, c.c.) [55].
In definitiva, si osserva che “la lontananza temporale tra assunzione dell’atto e
sua caducazione ha un fondamentale rilievo giuridico, e non semplicemente di fatto. La diacronia è, per l’azione societaria, ragione di giuridica rottura della condizione che, nell’invalidazione del negozio giuridico, consente a priori la ricostitu-
che il normale processo di cognizione, anche se concluso con un giudicato di invalidità, non potrebbe,
in concreto, pienamente realizzare”: così KUTUFÀ (supra, n. 4), 103 e in termini consimili OCCORSIO
(supra, n. 10), 555 s.
[53] E v., del resto, di recente, Trib. Napoli, 14 maggio 2014 (supra, n. 10), 549, per l’affermazione
secondo cui il sistema dell’invalidità delle deliberazioni di s.p.a. “appare caratterizzato dall’esigenza di
salvaguardare soprattutto i principi della certezza e della stabilizzazione dei rapporti societari”: anzi,
con riguardo alla fattispecie oggetto del suo esame, concernente la stabilità di una decisione di aumento del capitale sociale, il Tribunale rileva che, in linea di principio, “tra l’interesse della società a veder
stabilizzata la sua organizzazione e quello del socio denunziante, a veder travolti gli effetti della delibera di aumento del capitale, a cautela di propri interessi patrimoniali (in termini di diluizione della sua
partecipazione) o amministrativi (in termini di quota di capitale vantata, ai fini della partecipazione
sociale), prevalga il primo”.
[54] Il riferimento è a MEO (supra, n. 23), passim, spec. 97 ss., 206 ss., 217 e 243, ma in una prospettiva non dissimile v. PISANI MASSAMORMILE (supra, n. 19), passim, spec. 406 ss., nonché GUERRERA,
“La responsabilità ‘deliberativa’ nelle società di capitali” (Torino, 2004), 212 ss. Cfr. anche GINEVRA
(supra, n. 50), 280 s., che un simile effetto, tuttavia, circoscrive alle ipotesi in cui la delibera viziata incida sull’organizzazione sociale, modificandone il contenuto originario.
[55] Potere sul quale v., ancorché in una diversa prospettiva rispetto a quella riferita nel testo,
SACCHI (supra, n. 34), 566 ss., nonché GUERRIERI (supra, n. 37), 339, che osserva come sia “estraneo al
nostro ordinamento giuridico ‘un apparato rimediale con funzione anche positiva’, che consenta al
giudice di intervenire direttamente sulla delibera impugnata, o sui rapporti giuridici dipendenti, operandone una modifica in conformità col disposto della pronuncia di invalidità; e ciò anche quando
tale tipo di intervento sia richiesto dall’impugnante”.
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zione della situazione anteriore, sia pure per equivalente monetario” [56].
La sentenza, dunque, si limiterebbe ad accertare la violazione delle regole legali
o statutarie di formazione dell’azione, senza tuttavia “pronunciare positivamente
sugli effetti dell’annullamento”, rispetto ai quali graverebbe sull’organizzazione e,
in particolare, sugli amministratori, un dovere di provvedere secondo le regole che
ne governano l’azione, conformandosi al giudicato [57].
Si tratta, come si coglie agevolmente, di una prospettiva profondamente diversa,
se non anche opposta a quella, tradizionale, secondo la quale la sentenza opererebbe in termini retroattivi su tutte le situazioni giuridiche generate dalla deliberazione
impugnata, con il solo limite, peraltro interpretato in senso decisamente restrittivo,
dei diritti acquistati da terzi di buona fede [58].
Tuttavia, anche a non volerla accogliere integralmente, perlomeno nei termini
radicali in cui è formulata, tali cioè da ritenere che, di per sé, anche deliberazioni
organizzative quali le modifiche dell’atto costitutivo resistano alla sentenza d’invalidità [59] – giacché, la circostanza che, in occasione della riforma organica del
2003, la preclusione alla pronuncia dell’invalidità della deliberazione (si badi: non
anche al suo accertamento, che resta invece consentito, ma solo a fini risarcitori)
sia stata estesa soltanto ad alcune ipotesi tipiche [60] induce, secondo un argomento
a contrario, a dubitare della possibilità di poter associare tale effetto a ogni vicenda
[56] Così MEO (supra, n. 23), 239; per un’impostazione tesa a superare le ricostruzioni fondate sugli schemi dell’invalidità del negozio giuridico e, al contrario, attenta ai peculiari profili organizzativi
della società, v. anche GINEVRA (supra, n. 50), 257 ss.
[57] Così, ancora, MEO (supra, n. 23), 241 ss. Ma v. la critica a questa impostazione di COREA, Profili (supra, n. 12), 90 s., n. 165 e testo corrispondente, ove distingue fra retroattività degli effetti giuridici della sentenza, che costituirebbe principio generale, e irremovibilità degli effetti materiali della deliberazione invalida, talora generata dalla situazione organizzativa che si è medio tempore determinata:
“può essere infatti sufficiente riconoscere come, ad onta di un effetto giuridico retroattivo della sentenza di annullamento (sempre possibile), al quale di regola possono conseguire effetti ripristinatori e
restitutori (anche ‘in via retroattiva’, cioè a far data dall’adozione della deliberazione), vi siano alcune
situazioni create dalla delibera specie sul piano organizzativo ed ormai consolidate che non possono
materialmente regredire, fermo restando l’obbligo degli amministratori di ottemperare al giudicato ponendo in essere tutti gli adempimenti, consequenziali alla caducazione della delibera e dei rapporti
giuridici sulla stessa fondati, necessari a ripristinare lo stato di legalità e le sfere giuridiche lese – nei
limiti del possibile – quantomeno per il futuro”.
[58] E v. in questo senso ZANARONE (supra, n. 8), 352 e 356, il quale, però, richiama la sussistenza
di numerose eccezioni di stretto diritto positivo a tale principio generale (ivi, 347 s.).
[59] E v. infatti MEO (supra, n. 23), passim.
[60] Il riferimento è, fra l’altro, all’invalidità della trasformazione (art. 2500-bis c.c.), e a quella delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale sociale, nonché di emissione delle obbligazioni
nelle società che fanno ricorso al capitale di rischio (art. 2379-ter, 2° comma, c.c.), rispetto alle quali
l’invalidità non può essere pronunciata, rispettivamente, dopo che l’atto è stato iscritto nel registro delle imprese, ovvero le predette deliberazioni incidenti sulla struttura finanziaria della società sono state
anche solo parzialmente eseguite, sostituendosi la tutela demolitoria con il risarcimento del danno.
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organizzativa – essa offre comunque utili argomenti, anche di carattere testuale, per
dubitare degli effetti integralmente ripristinatori della pronuncia giudiziale di invalidità e, segnatamente, della sua idoneità a incidere, insieme con la deliberazione
impugnata e il suo valore tipico, anche la serie di atti organizzativi successivi alla
deliberazione impugnata e a quella in qualche misura connessi.
Di là, infatti, dalla salvaguardia dei diritti acquistati dai terzi in buona fede sulla
base della deliberazione, espressione di un principio in vero ricorrente nel diritto
delle società (e cfr. anche le norme in tema di rappresentanza degli amministratori
e di opponibilità dell’invalidità della loro nomina nel tempo successivo alla relativa
iscrizione nel registro delle imprese, di cui, rispettivamente, agli artt. 2384, 2°
comma e 2383, 5° comma, c.c.), gli indirizzi della giurisprudenza e le riflessioni
della dottrina, specie di quella orientata a marcare la distanza teorica fra il fenomeno deliberativo e quello negoziale, suggeriscono di ritenere che la sentenza d’invalidità valga soltanto a recidere l’imputazione della deliberazione alla società, vale a
dire la riferibilità all’organizzazione della decisione e, con questa, la sua tendenziale idoneità a costituire una regola destinata a condizionare l’azione societaria.
Il che, tuttavia, nulla dice circa l’azione sociale già posta in essere anche alla luce di tale regola, nel tempo in cui essa ha manifestato la propria efficacia o, più
precisamente, è risultata (sia pure precariamente) imputata alla società: ciò appare
evidente non soltanto dinanzi a talune discipline particolari, quale quella appena
richiamata dei limiti all’opponibilità dell’invalidità della nomina degli amministratori (art. 2383, 5° comma, c.c.), ovvero quelle che concernono la stabilità del pagamento di utili fittizi (art. 2433 c.c.) o l’efficacia dell’acquisto di azioni proprie,
che resiste anche all’invalidità della deliberazione che l’autorizza, salvo originare
l’obbligo della loro alienazione (art. 2357, 4° comma, c.c.) [61], ma anche in considerazione delle norme generali fissate negli artt. 2377 ss. c.c. – e, per le deliberazioni degli amministratori, nell’art. 2388 c.c. – in forza delle quali la violazione
delle regole legali e statutarie per l’assunzione delle deliberazioni può emergere
soltanto all’esito dell’autonoma impugnazione dei singoli atti, negli stringenti limiti
temporali e di legittimazione previsti da quelle disposizioni [62].
Si deve, in altre parole, rilevare come non soltanto la sentenza d’invalidità della
deliberazione non vale a travolgere, di per sé, i diritti acquistati in buona fede dai
terzi “in sua esecuzione” – qualsiasi cosa il codice intenda con questa espressione –
nel tempo che precede la sentenza o, se del caso, il provvedimento di sospensione
della deliberazione, di modo che la loro eventuale contestazione non potrà trovare
accoglimento: ma, più in generale, neppure estende i propri effetti al di là della
[61] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 348.
[62] E v. GUERRIERI (supra, n. 37), 386 ss., nonché, per uno spunto, COREA, La sospensione (supra,
n. 12), 320 s. e 337 ss.
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funzione che il codice le assegna, consistente nel privare la decisione impugnata
del suo valore tipico, in vero comune a ogni deliberazione, vale a dire la sua imputazione alla società, rendendo così necessario, sul piano dei rimedi, impugnare autonomamente i singoli fatti che trovino il proprio presupposto sulla deliberazione
che s’impugna.
Il che, a ben vedere, sembra ricevere una significativa conferma proprio nell’art.
35, d.lgs. n. 5/2003, il quale, nell’affermare come, in generale, la devoluzione in
arbitri di controversie societarie non esclude il ricorso al giudice ordinario per i rimedi di natura cautelare, tuttavia dispone che «se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere» di disporne la sospensione [63].
Si deve infatti considerare, al riguardo, che proprio la circostanza che la clausola arbitrale possa, di per sé, avere ad oggetto esclusivamente diritti disponibili inerenti al rapporto sociale – fra i quali la legge mostra di ascrivere anche tutti quelli
concernenti l’invalidità delle deliberazioni assembleari [64] –, implica, e per definizione, che né la decisione sull’impugnazione della delibera, né quella sulla sua
sospensione, possano incidere i diritti dei terzi che su di essa pur si fondano, giacché essi sembrano estranei alla sfera dei rapporti sociali; sicché, l’eventuale devoluzione in arbitri delle materie richiamate convince che la sospensione non possa
che valere per il futuro, rimanendo impregiudicata la sorte degli effetti medio tempore riconducibili alla deliberazione impugnata [65].
Lungo questa prospettiva si può anzi segnalare che la conservazione del riferimento testuale alla «sospensione dell’esecuzione», contenuto nell’art. 2378, 3°
comma, c.c., nonostante i dubbi cui ha dato origine, specie in passato, in ordine all’applicabilità della previsione alle c.d. deliberazioni self executing, contribuisca
paradossalmente a chiarire il contenuto del provvedimento di sospensione: il quale
[63] Sul problema degli eventuali limiti al potere di devoluzione in arbitri del sindacato sulla validità delle deliberazioni assembleari v. C. FERRI (supra, n. 11), 67 ss., ove ultt. riff., nonché CARRATTA (supra, n. 2), 1196 ss.
[64] E. v. LUISO, “Appunti sull’arbitrato societario”, Riv. dir. proc., 2003, 705 ss., spec. 709 e E.F.
RICCI, “Il nuovo arbitrato societario”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2003, 517 ss., spec. 520 ss.: contra, nel
senso che sarebbero devolvibili in arbitri soltanto le controversie aventi a oggetto deliberazioni assembleari che potrebbero chiudersi con una transazione, cfr. CHIARLONI, “Appunti sulle controversie deducibili in arbitrato societario e sulla natura del lodo”, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2004, 123 ss., spec. 127
ss., seguito da C. FERRI (supra, n. 11), 67 ss.
[65] Cfr. in questo senso SANZO (supra, n. 11), 642, nel testo e a nt. 35, ma criticamente proprio
sul potere assegnato in questo caso agli arbitri CARRATTA (supra, n. 2), 1196 ss., nonostante l’A. avverta
che in ipotesi di deliberazioni assembleari si tratterà, nella maggior parte dei casi, di provvedimento
cautelare self executing “e dunque non implicante esercizio di imperium da parte degli arbitri”.
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sembra rivolto a offrire una tutela conservativo-inibitoria [66], più che propriamente anticipatoria [67]; la «sospensione dell’esecuzione», infatti, induce a concentrare
l’attenzione non tanto sul valore giuridico immediatamente ascrivibile alla deliberazione – e dunque, per quanto ci interessa, la sua imputazione alla società e, in secondo luogo, la sua effettiva capacità di modificare lo statuto – quanto sull’azione
degli uffici della società e, più in generale, su quella di quanti conformino la loro
attività giuridica alla luce delle norme dell’ordinamento sociale: segnatamente, impedendo loro provvisoriamente, e per il futuro, di considerare vigente l’assetto organizzativo dipendente dalla deliberazione impugnata.
In questo senso, l’espressione «sospensione dell’esecuzione», per quanto non
pienamente coerente alla dinamica delle deliberazioni self executing (o, forse, alle
deliberazioni in senso proprio, giacché nel moderno assetto delle società azionarie
è rara l’ipotesi in cui una deliberazione si presti a essere eseguita), è forse più perspicua di quella impiegata nell’art. 35, d.lgs. n. 5/2003, segnalando come la pronuncia d’invalidità e, in ossequio alla sua natura strumentale alla prima, la sospensione della deliberazione, attengono non alla capacità della deliberazione di produrre gli effetti cui aspirano, ma alla imputazione di quest’ultima alla società quale regola d’azione per amministratori, soci e, talora, terzi [68]: la quale, allora, per effetto della sospensione entra in una sorta di “limbo” che, per l’appunto, le impedisce
di essere tenuta a fondamento per ulteriore fatti socialmente rilevanti [69].
Questa impostazione consente anche di spiegare il valore decisivo che è solitamente attribuito alla misura della sospensione cautelare della deliberazione impugnata, nonché le ragioni della critica sovente rivolta al legislatore che ne consente
[66] Sulla qualificazione della sospensione in termini d’inibitoria v. CONSOLO (supra, n. 31), 1520,
seguito da BUONCRISTIANI (supra, n. 26), 378.
[67] E v. ancora SANZO (supra, n. 11), 642, il quale, proprio per questa ragione, esclude che alla
misura della sospensione della deliberazione sia riferibile la provvisorietà attenuata contemplata originariamente nell’art. 23, d.lgs. n. 5/2003 e adesso nell’art. 669-octies, 6° comma, c.p.c.
[68] Per questa ragione non sembra condivisibile l’assunto che la misura della sospensione non sia
destinata a trovare applicazione quando l’impugnazione della deliberazione provenga da sindaci e
amministratori, giacché “gli amministratori possono, e anzi debbono, rifiutarsi di dare esecuzione alle
deliberazioni illegali, avendo solo l’onere – a giustificazione del loro comportamento – di impugnare la
deliberazione, salvo che ad impugnarla non abbiano provveduto i sindaci” [così GALGANO-GENGHINI
(supra, n. 18), 389; contra CARRATTA (supra, n. 2), 1159]: si deve considerare, infatti, che l’oggetto della deliberazione, nella misura in cui rappresenti una regola organizzativa, potrebbe trovare attuazione
non soltanto nell’azione degli uffici della società, ma anche nel comportamento individuale di soci e
terzi, com’è appunto nel caso delle clausole che regolano la circolazione delle partecipazioni.
[69] V. del resto l’osservazione di SACCHI (supra, n. 34), 568, secondo il quale l’applicabilità della
sospensione della deliberazione anche a quelle asseritamente affette da nullità [in questo senso anche
SANZO (supra, n. 11), 647], dimostra come la funzione della misura non sia tanto quella di privare la
decisione dell’efficacia, che secondo alcuni per l’ipotesi di nullità dovrebbe ritenersi esclusa, quanto
quello “di impedire che essa sia in fatto eseguita”.
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l’emissione soltanto contestualmente al radicamento della causa di merito e il conseguente tentativo di argomentare l’esperibilità del rimedio residuale offerto dai
provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. [70].
Se ne ricava, pertanto, l’idea che la sospensione ex art. 2378 c.c., se è rivolta
davvero a privare d’efficacia l’oggetto della decisione, come dichiara l’art. 35,
d.lgs. n. 5/2003, sia idonea a farlo soltanto per il futuro [71], sul presupposto non
solo della tendenziale efficacia, pur eventualmente precaria, del disposto assembleare nel tempo precedente il provvedimento di sospensione [72], ma anche della
sua attitudine a fondare, se del caso, un assetto organizzativo capace di resistere
alla dichiarazione di invalidità della deliberazione, quale che sia il vizio che colpisce quest’ultima.
Un esito siffatto, quindi, sul piano processuale, potrebbe essere ottenuto soltanto
con un’autonoma domanda giudiziale, che investa singolarmente i fatti contestati
sulla base dell’invalidità, a monte, della deliberazione che ne rappresenta il presupposto [73]: ma alla luce di questa osservazione si deve anche escludere che un simile risultato possa essere ottenuto, in sede cautelare, con la mera sospensione della
deliberazione a norma dell’art. 2378, 3° comma, c.c. – la quale, al più, potrebbe essere idonea ad anticipare gli effetti della sola pronuncia sull’invalidità della decisione – sembrando invece necessario promuovere l’adozione di un provvedimento
cautelare autonomo, verosimilmente attingendo alla previsione dell’art. 700 c.p.c.,
[70] V. sul problema, ex multis, ARIETA-DE SANTIS (supra, n. 11), 423 ss., SANZO (supra, n. 11), 638,
note e testo corrispondente, C. FERRI (supra, n. 11), 65 s. e CHIAPPETTA (supra, 21), 298 s.
[71] E cfr. in questo senso, peraltro limitatamente ai soli “effetti pregiudizievoli nei confronti
dell’opponente”, C. FERRI (supra, n. 11), 63; cfr. anche SCALA, “Profili processuali dei nuovi artt. 2377 e
2378 in tema di impugnazione delle delibere assembleari invalide”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n.
37), 2, 257 ss., spec. 285.
[72] Cfr. ABRIANI (supra, n. 13), 534 s. e SACCHI (supra, n. 34), 558; ma v., sia pure esprimendo una
posizione minoritaria in dottrina, i dubbi sull’efficacia interinale delle deliberazioni assembleari manifestati nel vigore del sistema previgente da ZANARONE (supra, n. 8), 323 ss., ove anche un esauriente
quadro del dibattito.
[73] E v. uno spunto in Trib. Milano, 31 ottobre 1995 (supra, n. 18), 836, ove il rilievo che, per gli
effetti già prodotti dalla deliberazione di cui si chiede la sospensione e, dunque, rispetto ai quali non
può estendersi l’effetto sospensivo, “si dovrà ricorrere ad azioni recuperatorie e a nuovi procedimenti
giudiziari”. Per un’impostazione simile cfr. GUERRIERI (supra, n. 37), 320 s., ove si osserva che, differentemente dal diritto comune dei contratti, alla luce del quale la tutela dei terzi di buona fede “è preventiva, nel senso che la prova del loro stato soggettivo impedisce, a priori, l’annullamento del contratto, nel diritto societario la tutela apprestata a loro favore è successiva rispetto alla declaratoria di invalidità della delibera e si manifesta in una deroga alla naturale retroattività della pronuncia”: per tale
ragione, prosegue l’A., “è previsto che la presenza di vizi genetici debba condurre, in ogni caso, alla
pronuncia di invalidità del deliberato, mentre il problema di tutelare i terzi di buona fede viene, per
così dire, spostato ‘a valle’, allorché si tratta di dare esecuzione alla sentenza del giudice mediante
l’attività degli organi chiamati, dall’art. 2377, settimo comma, all’adozione dei ‘conseguenti provvedimenti’”.
74
destinato ad anticipare, ove possibile, gli effetti di tale domanda o, quantomeno, a
impedire che nel tempo necessario alla pronuncia nel merito su tali autonome domande, l’interesse dell’istante sia pregiudicato irreparabilmente.
5. Segue: invalidità della deliberazione e circolazione delle azioni
Le riflessioni che precedono sono sufficienti a mettere in dubbio la legittimità
degli effetti che l’ordinanza milanese mostra di riconnettere al provvedimento cautelare rilasciato, quantomeno limitatamente alla capacità di privare ex se d’efficacia
la cessione delle azioni della società intervenuta prima del provvedimento di sospensione adottato ex art. 2378 c.c., trattandosi ovviamente di un atto distinto dalla
deliberazione, e dunque di per sé estraneo al valore a essa direttamente assegnato
dall’ordinamento (ed eventualmente reciso dalla pronuncia d’invalidità): resta impregiudicato, però, l’interrogativo sulla possibilità che l’invocata invalidità della
deliberazione possa fondare un’autonoma domanda destinata a inficiare il predetto
negozio di cessione.
Il problema, in vero, esula dai confini delle presenti note: a ogni modo, si tratta
d’impostarlo innanzitutto interrogandosi se l’acquisto di azioni da parte di un terzo
sino ad allora estraneo alla società possa godere della salvaguardia approntata per i
«diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della
deliberazione» dall’art. 2377, 7° comma, c.c.
Di per sé, il tema è distinto da quello relativo all’esigenza di impugnare specificamente singoli atti della società che abbiano eventualmente come presupposto la
deliberazione invalida: in quest’ultimo caso, infatti, non è in discussione la possibilità di inficiare atti che si potrebbero dire, lato sensu, di esecuzione della deliberazione, bensì la circostanza che la caducazione della seconda non comporti automaticamente l’inefficacia dei primi: nel caso contemplato dalla norma, invece, l’esito
è affatto diverso, disponendosi il consolidamento delle situazioni giuridiche acquistate dai terzi in esecuzione di una deliberazione invalida, cioè l’impossibilità di
ottenerne al caducazione.
Nel caso di specie, peraltro, la questione è resa più complicata dal rilievo che la
negoziazione delle partecipazioni prescinde dall’intervento di organi della società
e, sotto un diverso profilo, neppure può dirsi, neanche in un’accezione estensiva e
descrittiva, esecuzione della deliberazione: infatti, il fine cui tendeva quest’ultima
era, sul piano tecnico, la modifica dell’atto costitutivo e, segnatamente, la rimozione della clausola di prelazione. Pertanto, non soltanto la deliberazione è senz’altro
ascrivibile nel novero di quelle self executing, in ragione del rilievo che è di per sé
idonea a produrre il valore cui aspira, ma, da parte sua, il negozio di cessione delle
azioni è senz’altro autonomo da essa: salvo rilevare, secondo quanto si dirà, che la
sua efficacia nei riguardi dell’organizzazione deve misurarsi con la cornice norma1/2016
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tiva dettata dalla legge e dallo statuto al tempo del contratto (in specie, anche per
effetto della deliberazione in discorso).
Quest’ultimo rilievo, insieme con l’osservazione che la disciplina delle società a
forma capitalistica mostra di assegnare centrale importanza al tema della stabilità
degli atti societari e dell’affidamento dei terzi, sembrerebbe indurre a privilegiare
un’interpretazione estensiva della particolare tutela accordata ai terzi dall’art. 2377,
7° comma, c.c., di modo che la successiva caducazione della deliberazione che
aveva contribuito al quadro normativo in coerenza del quale le negoziazioni sono
avvenute non potrebbe né inficiare queste ultime [74], né tantomeno colpire eventuali altri atti corporativi assunti anche sulla base dell’esercizio dei poteri amministrativi connessi alle partecipazioni negoziate.
In vero, su un piano più generale, è assai accesa la discussione in dottrina intorno alla stessa individuazione dei terzi i cui diritti acquisiti in esecuzione della deliberazione sarebbero salvaguardati; al riguardo, l’orientamento prevalente, formatosi sull’insegnamento di un Maestro recentemente scomparso [75], ha espresso
l’avviso che la norma intenda proteggere l’affidamento di coloro che abbiano acquistato diritti nei confronti della società ignorando incolpevolmente l’invalidità
della deliberazione presupposta [76]: nondimeno, valorizzando il tenore letterale
della previsione, la quale fa salvi i diritti acquistati in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione, quell’orientamento tende a circoscrivere l’ambito di
applicazione della norma agli acquisti operati in esito ad atti negoziali fra la società
– e, in particolare, i suoi amministratori in qualità di legali rappresentanti – e i terzi.
Ciò perché si rileva, per un verso, che la lettera della disposizione sembra evocare un atto distinto dalla deliberazione e, dunque, l’idea che l’acquisto del terzo
non derivi direttamente da quest’ultima, ma implichi una distinta attività dichiarativa della società, e, per altro verso, che la ratio della previsione vada rintracciata
nell’esigenza di tutelare il ragionevole affidamento dei terzi limitatamente alle ipotesi in cui si possa contare sulla verifica di legittimità della deliberazione presuppo-
[74] V. in questo senso GUERRIERI (supra, n. 37), 384 s.
[75] Cfr. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni (Milano, 1956), 124 ss., seguito da ZANARONE (supra, n. 8), 357 ss.: ma v., di recente, GUERRIERI (supra, n. 37), 308 ss.
[76] Il requisito della buona fede previsto dall’art. 2377, 7° comma, c.c. allude evidentemente alla
c.d. buona fede soggettiva, vale a dire all’ignoranza del terzo circa i vizi inficianti della deliberazione:
cfr. per tutti ZANARONE (supra, n. 8), 361; al riguardo, è comune il rilievo che la buona fede, secondo il
principio generale tratto dall’art. 1147 c.c., si presuma a favore del terzo e, dunque, spetti
all’impugnante offrire dimostrazione di indici che ne dimostrino l’assenza: cfr. G. FERRI, Le società in
Trattato Vassalli3 (Torino, 1987), v. X, t. III, 659. Da ultimo v. SACCHI (supra, n. 34), 565, secondo il
quale la buona fede sarebbe esclusa dalla conoscenza, da parte del terzo, di elementi che “rendono
macroscopica l’invalidità della delibera”, nonché GUERRIERI (supra, n. 37), 326 ss., secondo il quale è in
mala fede chi conosceva l’invalidità della deliberazione “o anche solo la ignorava per una grave mancanza di diligenza, di perizia e di prudenza”.
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sta compiuta dagli amministratori, i quali, del resto, hanno il potere di impugnare le
deliberazioni. Si tratterebbe, in altri termini, di offrire ai terzi una tutela simile, ancorché meno forte, di quella loro riconosciuta per le ipotesi degli atti ultra vires
compiuti dagli amministratori ai sensi dell’art. 2384 c.c., condividendo entrambe le
vicende la circostanza che v’è dissociazione fra i poteri deliberativo e di rappresentanza.
Non sarebbero invece conservati gli acquisti discendenti direttamente dalla deliberazione impugnata: in assenza, cioè, di atti di esecuzione della decisione, dotati
di propria autonomia giuridica, di modo che il diritto del terzo origina da una specifica conformazione dell’ordinamento sociale dovuto, ovviamente, anche alla deliberazione la cui invalidità sia contestata; si deve rilevare, però, che sono obiettivamente rari i casi nei quali ciò avvenga: potrebbe trattarsi, per esempio, delle deliberazioni di nomina degli organi sociali – ove si ritenga, in vero, che la vicenda della
preposizione agli uffici della società si risolva nella deliberazione dell’organo
competente, pur condizionata all’accettazione del nominato –, come pure delle deliberazioni di aumento del capitale ed emissione delle azioni o delle obbligazioni.
In questi casi, infatti, si segnala che, derivando la posizione giuridica del terzo da
un atto corporativo della società – avente cioè rilevanza organizzativa – la relativa
tutela sarebbe recessiva rispetto all’esigenza di legalità dell’azione sociale.
E salvo osservare, peraltro, che proprio in considerazione del fatto che il diritto
del terzo non deriva da un atto intersoggettivo (dunque negoziale) della società, ma
da una vicenda corporativa, cioè peculiare dell’ordinamento sociale, dovrebbe in
tesi addirittura dubitarsi della qualità di terzo rispetto alla società.
Va sottolineato, del resto, che la stessa connotazione soggettiva di terzo è, di per
sé, ambigua: a rigore, infatti, in virtù della soggettività giuridica assegnata a ogni
società e, vieppiù, della personalità giuridica che connota quelle a forma capitalistica dal momento della loro iscrizione nel registro delle imprese, anche i soci dovrebbero essere compresi entro il novero dei terzi.
Nondimeno, la generalizzata applicazione della norma, che seguirebbe a una
considerazione strettamente formale di terzo, sembra estranea all’intento perseguito
dal legislatore, sì che è maggiormente coerente al sistema considerare tali rispetto
alla società, più precisamente, coloro (se del caso anche soci, amministratori, sindaci) [77] che abbiano “acquistato” diritti verso la società nel contesto di rapporti
[77] E ciò, nonostante l’art. 2377, 7° comma, c.c. sembri contrapporre proprio le figure, rispettivamente, dei soci, rispetto ai quali dispone che “l’annullamento della deliberazione ha effetto”, e dei
terzi, dei quali, invece, come ampiamente segnalato, fa salvi i diritti acquistati in buona fede sulla base
di atti compiuti in esecuzione della deliberazione: e v., infatti, GUERRIERI (supra, n. 37), 331 ss., che
assegna all’estensione a tutti i soci dell’efficacia dell’annullamento un significato prettamente processualistico, funzionale cioè a chiarire che il giudicato si estende ai soci, ancorché costoro non siano stati
litisconsorti nel giudizio di impugnazione.
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intersoggettivi e, dunque, per titoli diversi da quelli propri e peculiari dell’ordinamento sociale; all’opposto, quando l’“acquisto” è in funzione della struttura organizzativa della società, esso non potrebbe che risultare condizionato alla legittimità
del titolo, misurata secondo quel particolare ordinamento giuridico in cui confluiscono norme legali e previsioni espressione dell’autonomia negoziale.
Secondo questa impostazione, neppure lo status di socio è decisivo al fine di discriminare l’applicazione della tutela apprestata dall’art. 2377, 7° comma, c.c.,
giacché è possibile l’istaurazione di rapporti negoziali fra soci e società che prescindano dalla partecipazione dei primi all’impresa sociale e rispetto ai quali costoro intervengano, perciò, non soltanto formalmente, ma anche sostanzialmente alla
stregua di terzi. Ma in termini esattamente contrari, anche chi a prima vista appaia
terzo rispetto alla società può talora risultare estraneo al novero di coloro i cui “acquisti” sono salvaguardati dalla disciplina in discorso, come sembra avvenire, ad
esempio, per coloro che la deliberazione investa della titolarità di un ufficio (ad es.
di amministratore o sindaco), i quali, proprio in virtù del fatto che ricevono i relativi poteri direttamente dalla decisione e, dunque, in forza dello specifico ordinamento organizzativo della società, ai fini della tutela ex art. 2377, 7° comma, c.c.
non sembrerebbero poter essere annoverati fra i terzi [78] e la sentenza d’invalidità
finisce coll’incidere potenzialmente gli eventuali diritti discendenti dalla deliberazione impugnata.
Questa prospettiva, se accolta, potrebbe contribuire a sciogliere anche il problema all’esame del Tribunale di Milano, da cui si sono prese le mosse: è evidente,
infatti, che sebbene la società acquirente, al momento del negozio di cessione dei
titoli, fosse non solo formalmente, ma anche sostanzialmente terza rispetto al terzo
acquirente delle azioni, e che il negozio non abbia visto l’intervento della società
dei cui titoli si tratta, ma, insieme con l’acquirente, soltanto di taluni suoi azionisti,
la circolazione delle azioni cui le parti del contratto aspiravano e l’acquisto della
partecipazione formale alla società non potevano realizzarsi che alle condizioni vigenti nell’ordinamento societario: ciò che induce a dubitare che, ai sensi dell’art.
2377, 7° comma, c.c., le parti di quel negozio, e in particolare il terzo acquirente,
possano essere annoverate fra i terzi ai quali si rivolge la tutela apprestata dalla
norma richiamata [79].
[78] Ma v. PAVONE LA ROSA (supra, n. 5), 895.
[79] Si giunge, in vero, a un esito operativo coincidente con quello proposto a suo tempo da ZANARONE (supra, n. 8), 364, n. 141, ma sulla base di un ragionamento diverso: quell’A. infatti ritiene che
“un socio che vende le proprie azioni ad un terzo senza previamente offrirle ai consoci dopo che una
delibera dell’assemblea straordinaria ha abolito una clausola di prelazione contenuta nello statuto originario non è tenuto ad alcun controllo sulla predetta delibera, il cui annullamento lascerebbe pertanto il suddetto terzo completamente scoperto”; qui, al contrario, l’accento è posto sulla disciplina che
presiede all’acquisto del terzo e, in particolare, sulla circostanza che i diritti discendano dal peculiare
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Il che però, a ben vedere, non basta a ritenere che l’invalidità della deliberazione (in specie, di abrogazione delle regole statutarie che prevedevano originariamente il diritto di prelazione dei soci sulle azioni offerte in vendita) sia di per sé
sufficiente a inficiare, poi automaticamente, eventuali cessioni dei titoli intervenute
nel tempo precedente la sentenza (o la sospensione cautelare della deliberazione):
un effetto siffatto, in vero, sembra correlato soltanto ai casi in cui la deliberazione
sia immediatamente fattispecie del suo valore, com’è ad esempio per il caso della
nomina degli amministratori e dei titolari degli altri uffici sociali, o per le decisioni
di modifica dell’atto costitutivo e dello statuto [80].
Infatti, la sentenza d’invalidità di tali deliberazioni comporta immediatamente la
caducazione dei componenti degli organi con esse nominati, ovvero, nel secondo
caso, la reviviscenza delle disposizioni statutarie modificate: invece, rispetto agli
atti corporativi o anche intersoggettivi compiuti medio tempore da tali organi, come
pure in relazione agli effetti degli atti posti in essere sulla base delle disposizioni
novellate, la loro conservazione è condizionata, oltre che, se del caso, alla tutela
apprestata dall’art. 2377, 7° comma, c.c. per i diritti acquistati in buona fede dai
terzi, nonché ad eventuali disposizioni specifiche (come le richiamate ipotesi di acquisto di azioni proprie in violazione della relativa disciplina), all’autonoma impugnazione di tali atti, se e nella misura in cui sia possibile in considerazione dei rispettivi ordinamenti.
Nel caso della circolazione delle azioni, questo principio non può però declinarsi univocamente, giacché le forme di tutela esperibili dipendono, in definitiva, dalla
natura e dall’operatività delle relative clausole: e, in vero, per quel che riguarda il
diritto di prelazione, proprio la perdurante mancanza di una precomprensione normativa di tale (pur diffusissimo) istituto [81], insieme con la sua multiforme disciplina da parte degli statuti, impongono una considerazione che muova dall’analisi
della clausola statutaria ove trova regolamento, che talora gli assegna il valore anche di limite alla circolazione delle azioni, come traspare da clausole che colpisco-
ordinamento organizzativo della società. In senso difforme SACCHI (supra, n. 34), 563, secondo il quale
il socio che sottoscrive azioni di nuova emissione risulterebbe, ai fini della disciplina in discorso, uti
tertii, sulla base del rilievo che, anche in questo caso, “il socio viene in considerazione quale controparte della società nell’ambito di un rapporto di scambio”; in giurisprudenza, nel senso da ultimo indicato, v. Trib. Napoli, 23 giugno 1995, Dir. e giur., 1995, 436 ss., ove il rilievo che l’inopponibilità ai
terzi di buona fede, che abbiano acquistato azioni di nuova emissione, dell’invalidità della deliberazione di aumento di capitale, costituisce elemento sostanziante i “gravi motivi” di cui è menzione
nell’art. 2378 c.c. per la sospensione della deliberazione viziata.
[80] Cfr. ZANARONE (supra, n. 8), 346 ss., il quale tuttavia, in linea con l’impostazione che rintraccia nelle deliberazioni negozi giuridici, distingue fra “situazioni giuridiche che la stessa delibera ha
creato” ed “effetti ‘riflessi’ o ‘secondari’”.
[81] E v. da ultimo, per questa osservazione, G. FERRI jr., “Prelazione statutaria e potere di riscatto”, Giur. comm., 2015, II, 299 ss., spec. 302.
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no con l’inefficacia nei confronti della società (e, secondo la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie, nei confronti anche dei paciscenti [82]) le cessioni operate
in assenza della preventiva offerta delle azioni agli altri soci.
In particolare, in quest’ultimo caso, laddove non si ritenga che l’acquisto delle
partecipazioni sia salvaguardato in applicazione diretta (o quantomeno analogica)
dell’art. 2377, 7° comma, c.c., non sembra si possa sfuggire all’esigenza di un autonomo accertamento dell’inefficacia dell’intervenuto trasferimento delle azioni:
tuttavia, si deve anche considerare che un esito siffatto potrebbe essere ostacolato
dalla previsione contemplata nell’art. 2355-bis, ultimo comma, c.c., a mente della
quale «le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo»; ciò in
forza di quella interpretazione, in vero minoritaria, che potrebbe indurre a ritenere
prevalente, sotto questo profilo, il principio cartolare della letteralità [83]. Qualora,
invece, non siano emessi titoli, in forza dell’art. 2355, 1° comma, c.c., «il trasferimento dei titoli azionari ha effetto nei confronti della società dal momento
dell’iscrizione nel libro dei soci»: pertanto, può ritenersi che l’eventuale doglianza
possa essere rivolta alla deliberazione con la quale gli amministratori provvedono a
tale iscrizione, nei limiti previsti dall’art. 2388 c.c.; si può rilevare, infatti, che il
mancato ossequio alle regole di circolazione delle azioni possa costituire tipicamente una violazione dei diritti dei soci che abilita eccezionalmente costoro a impugnare le decisioni degli amministratori [84].
E senza considerare, ovviamente, che, di là dalla possibilità di rimuovere gli effetti comunque connessi alla deliberazione invalida, potranno essere esperiti, nei
termini che si chiariranno in seguito, eventuali rimedi risarcitori.
La circostanza, però, che lo statuto, pur evocando una generica inefficacia verso
la società del trasferimento delle azioni avvenuto in violazione del diritto di prela-
[82] Cfr., per i necessari riferimenti, SERAFINI, “Violazione della prelazione statutaria e tutela del socio pretermesso”, Società, 2015, 545 ss., spec. 550 s.
[83] Così LIBONATI, Corso di diritto commerciale (Milano, 2009), 304; in contrario cfr. TUCCI, “Limiti alla circolazione delle azioni”, in ABBADESSA-PORTALE (supra, n. 37), 1, 617 ss., spec. 645 ss., STANGHELLINI, sub 2355-bis, in NOTARI (a cura di), Azioni (Milano, 2008), in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZINOTARI (supra, n. 21), 559 ss., spec. 620 s. e DENTAMARO, sub 2355-bis, in COTTINO-BONFANTECAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 360 ss., spec. 395 s. Più
in generale sul problema, anche per un inquadramento teorico e bibliografico, v. ANGELICI, “La circolazione della partecipazione azionaria”, in Trattato Colombo-Portale2* (Torino, 1991), 101 ss., spec. 183
ss. e 238 ss., nonché GUIZZI, Il titolo azionario come strumento di legittimazione (Milano, 2000), passim, per un’impostazione tesa a negare la natura di titolo di credito alle azioni rappresentate da titoli
cartolari, massimamente se in presenza di limiti statutari alla circolazione (e v. spec. 96 ss.).
[84] Sul tema il rinvio è ovviamente a PINTO, Funzione amministrativa e diritti degli azionisti (Torino, 2008), nonché, da ultima, a M. MARINI, “Il caso Risanamento S.p.A.: funzione e limiti dell’impugnazione delle deliberazioni dell’organo amministrativo da parte dei soci di una società per azioni”,
Riv. dir. comm., 2016, II, 661 ss.
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zione assegnato a ciascun azionista, secondo uno schema in vero riferibile a una
sorta di gradimento “oneroso” e “diffuso” tra i soci [85], nondimeno impieghi il
termine prelazione, segnalando in tal modo l’intento di assecondare l’interesse dei
soci non tanto a impedire l’ingresso di terzi nella società, bensì a rendersi essi stessi acquirenti delle partecipazioni sociali offerte, potrebbe suggerire di riconoscere
al socio pretermesso il potere di riscattare le azioni medio tempore cedute, ovviamente sempre sul presupposto dell’illegittimità della deliberazione che ha abrogato
la relativa clausola statutaria [86].
6. Il c.d. abuso di maggioranza
Come si anticipava, il vizio che inficerebbe la deliberazione oggetto di sospensione cautelare è quello dell’eccesso di potere o, secondo formule più recenti,
dell’abuso di potere o di maggioranza [87].
Il tema occupa le corti e il dibattito scientifico da oltre un secolo: sarebbe velleitario, pertanto, anche solo immaginare di offrire un quadro esaustivo delle voci che
si sono alzate intorno a questa materia; la circostanza, però, che i più grandi Maestri del diritto commerciale si siano occupati di questo problema, in definitiva riassumibile nell’interrogativo se, di là dal necessario ossequio alle regole – potrebbe
dirsi formali – di produzione dell’azione che presiedono all’adozione delle delibe-
[85] Cfr. ancora G. FERRI jr. (supra, n. 81), 302 s.
[86] Sul tema della prelazione statutaria e della configurabilità del potere di riscatto o, al limite, di
un’azione ex art. 2932 c.c., la dottrina e la giurisprudenza si esprimono prevalentemente in senso negativo: per una diversa impostazione v. G. FERRI jr. (supra, n. 81), passim, al quale si rinvia anche per la
precisazione dei termini del dibattito e per le necessarie indicazioni bibliografiche, come pure, ancorché in una prospettiva diversa, SERAFINI (supra, n. 82), passim.
[87] In dottrina, la teoria dell’eccesso o abuso di potere è stata originariamente formulata da CARNELUTTI, “Eccesso di potere nelle deliberazioni delle assemblee delle società anonime”, Riv. dir.
comm., 1926, I, 176 ss., G. FERRI, “La tutela della minoranze nelle società per azioni”, Dir. e prat.
comm., 1962, 39 ss., ASCARELLI, “Sulla protezione delle minoranze nelle società per azioni”, Riv. dir.
comm., 1930, I, 737 ss. e successivamente riproposta da CANDIAN, Nullità e annullabilità di delibera di
assemblea di società per azioni (Milano, 1942), 109 ss., VASELLI, Delibere nulle e annullabili delle società per azioni (Padova, 1948), 154 ss., GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano (Torino, 1959),
279 e ASQUINI, “I battelli sul Reno”, in ID., Scritti giuridici (Padova, 1961), III, 235 s.: e vedi, al riguardo, FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 131 ss., spec. 147 ss. Per un’esauriente trattazione del tema si vedano
CASSOTTANA, L’abuso di potere in danno della minoranza assembleare (Milano, 1991), PREITE, “Abuso di
maggioranza e conflitto di interessi del socio nella società per azioni”, in Trattato Colombo-Portale3**
(Torino, 1993), 3 ss., GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Milano, 1987), GUERRERA, “Abuso del voto e controllo ‘di correttezza’ sul procedimento deliberativo assembleare”, Riv. soc., 2002, 181 ss. e ID. (supra, n. 54), passim.
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razioni dell’assemblea delle società di capitali [88], la maggioranza incontri limiti
interni, vale a dire non espliciti, e per definizione mobili, nell’esercizio dei poteri
assegnati all’assemblea, “nascenti dall’esigenza di salvaguardare quegli interessi
contrattuali che il rapporto societario è demandato a realizzare” [89], suggerisce innanzitutto di precisare i termini essenziali della discussione ed enunciare i punti
fermi attorno ai quali essa ruota.
Logico è anche che per farlo ci si concentri sulla disciplina della società per
azioni, sia perché è con riguardo a essa che il problema storicamente si è posto, sia
in ragione del rilievo che, all’indomani della riforma organica del 2003, è in considerazione delle peculiarità del tipo azionario, e segnatamente dei caratteri di anonimato che la relativa partecipazione sociale conserva, che permangono le maggiori perplessità all’emersione e al rilievo giuridico, nel farsi oggettivo dell’azione sociale, di moventi e profili soggettivi idonei a inficiarne gli esiti.
Il punto di partenza di ogni riflessione, in proposito, è il convincimento, radicato e pressoché unanime [90], che nella disciplina positiva delle società azionarie il
tema dell’abuso della maggioranza, vale a dire l’esercizio del potere a essa assegnato in modi solo formalmente legittimi, ma nella sostanza abusivi poiché indirizzati a perseguire interessi contrari a quello sociale o anche soltanto individuale degli altri soci, non trovi un’espressa emersione normativa, se non entro i ristretti
confini del conflitto di interessi ex art. 2373 c.c. [91].
[88] In vero, non stupisce che il tema dell’abuso di maggioranza e, poi, il tentativo della sua soluzione ricorrendo ai principi di correttezza e buona fede, trovi emersione proprio nelle società di capitali e, segnatamente, nelle società azionarie, e non anche – almeno con la medesima frequenza: e v.,
per il rilievo, BASSI, “Correttezza e contratto di società”, Giur. comm., 2002, I, 297 ss., spec. 303 s. –
nelle società di persone: è nelle prime, infatti, più che nelle seconde, che le regole di produzione
dell’azione, conformate in senso marcatamente oggettivo e impersonale, originano il possibile contrasto fra le determinazioni dell’assemblea e gli interessi di (taluni fra i) soci e possono dar luogo all’adozione di decisioni ispirate al solo intento di pregiudicare quelli di minoranza.
[89] GUERRERA (supra, n. 87), 185 e ID. (supra, n. 54), 180.
[90] V. per tutti PREITE, L’“abuso” della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari delle
società per azioni (Milano, 1992), 3 ss.
[91] Al riguardo, alcuni Aa. argomentano dall’art. 2373, c.c. (e oggi dal corrispondente art. 2479ter, 3° comma, c.c. dettato in materia di s.r.l.) il principio secondo il quale il diritto di voto è conferito
al socio, ma non nel suo interesse uti singulus, bensì uti socius, da cui l’invalidità del voto inteso solamente a un interesse extrasociale, per fine di danneggiare altri soci. La prospettiva è però criticata da
altri sulla base del duplice rilievo che: (i) l’art. 2373, c.c. intende disciplinare il conflitto d’interesse del
socio rispetto a quello della società [e non a quello degli altri soci, rispetto al quale l’interesse sociale
può assumere una posizione di sostanziale neutralità: e vedi FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 142 e GAMBINO
(supra, n. 87), 180, ma il rilievo è presente anche in Cass., 26 ottobre 1995, n. 11151, Giur. comm.,
1996, II, 329 ss., con il commento a più voci di ANGELICI-CORSI-COSTI-GAMBINO-JAEGER, “Cassazione e
contrattualismo societario: un incontro?” e già Cass., 21 dicembre 1994, n. 11017, Mass. giur. it.,
1994. Inoltre, come osserva PREITE (supra, n. 87), 66 s., la derivazione del vizio de quo dall’art. 2373
c.c. potrebbe condurre a un’interpretazione restrittiva penalizzante per la stessa minoranza, poiché
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Da cui l’alternativa fra la possibilità di argomentare forme di tutela di tipo reale
o, più precisamente, invalidatorie delle relative deliberazioni, perlopiù a motivo
dell’invalidità dei voti che hanno concorso ad assumerle – il cui fondamento è poi
ritratto vuoi assumendo una pretesa funzionalizzazione [92] del voto alla tutela di
interessi anche altrui, vuoi, più diffusamente, soprattutto negli ultimi decenni, assecondando la supposta natura negoziale del voto (e della deliberazione), e l’esigenza
che esso, come atto di esecuzione del contratto (di società), s’ispiri ai principi generali di buona fede e correttezza [93] –; ovvero di escludere tout court la rilevanza
di moventi e intendimenti soggettivi nel contesto del procedimento deliberativo,
ancorché chiaramente emergenti dal contegno della maggioranza, che preceda, accompagni e segua l’assunzione delle deliberazioni medesime, e che sia oggettivamente percepibile.
Con l’esito, nel secondo caso, di declinare la pretesa di tutela dei soci di mino-
escluderebbe la sindacabilità della deliberazione assunta nel conflitto fra gli interessi della maggioranza
e quelli della minoranza, ma nella neutralità dell’interesse sociale: e v. infatti JAEGER, L’interesse sociale
(Milano, 1964), 184 ss. e GAMBINO (supra, n. 87), 274 ss.; né l’affermazione confligge con quell’orientamento, espresso dall’ultimo A., ivi, 114 s., secondo cui l’art. 2373 c.c. non è norma eccezionale, ma
espressione del principio generale di sindacabilità degli atti della maggioranza desunto comunque dalle clausole generali della correttezza e della buona fede] e (ii) lo fa stabilendo l’invalidità della deliberazione assunta con il voto determinante di tale socio se potenzialmente foriera di danni per la società
(e non per il singolo socio), sì che difficilmente si può ricavare da tale norma un simile principio generale. Sull’inidoneità della disciplina del conflitto d’interessi a disciplinare organicamente l’esercizio
abusivo o illecito del potere di voto cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 182 s.
[92] E, da ultimo, cfr. anche LIBERTINI, in ANGELICI-LIBERTINI, “Un dialogo su voto plurimo e diritto di
recesso”, Riv. dir. comm., 2015, I, 1 ss., spec. 8, ove osserva che “ritengo sistematicamente fondata
l’idea che tutti i poteri formalmente costituiti all’interno della s.p.a. […] debbano essere disciplinati in
termini di poteri funzionali (quindi: con amplissima discrezionalità, ma pur sempre funzionalmente
delimitati dalla compatibilità con il vincolo di risultato consistente nel successo e nel profitto
dell’impresa lucrativa che dev’essere gestita)”. Contra v. ANGELICI, La società per azioni. Principi e problemi, in Trattato Cicu-Messineo (Milano, 2012), 107.
[93] Paradigmatica di questa prospettiva è la citata Cass. n. 11151/1995 (supra, n. 91), che afferma che la deliberazione assembleare adottata a proprio esclusivo vantaggio dai soci di maggioranza di
una società di capitali in danno di quelli di minoranza è illegittima e impugnabile a norma dell’art.
2377 c.c., essendo applicabile in materia l’art. 1375 c.c., in base al quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede, atteso che le determinazioni dei soci durante lo svolgimento del rapporto
associativo devono essere considerate, a tutti gli effetti, come veri e propri atti di esecuzione, perché
preordinati alla migliore attuazione del contratto sociale. In particolare, di là delle numerose sfumature, si tende a ricondurre l’invalidità della deliberazione assembleare all’invalidità del voto espresso in
contrasto ai predetti principi di buona fede e correttezza nell’esercizio di tale diritto. E v. anche GUERRERA (supra, n. 87), 216 s., 250 e soprattutto 265 ss., nonché ID. (supra, n. 54), 188 ss.
Non mancano sia in dottrina (MENGONI, “Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di interessi nelle deliberazioni di assemblea delle società per azioni”, Riv. soc., 1956, 460 ss.) sia in giurisprudenza (e si veda, da ultimo, Trib. Milano, 15 maggio 2008, n. 6322, Società, 2009, 215 ss., con
nota di MARGIOTTA), ricostruzioni che individuano il vizio di tali deliberazioni nell’illiceità dei motivi
che hanno indotto la maggioranza a una determinata decisione.
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ranza che, per il medio dell’esercizio, in vero formalmente legittimo, dei poteri assegnati all’assemblea, vedano pregiudicate le proprie aspettative in ordine alla concreta conformazione dell’investimento agli interessi sottostanti.
Del resto, sebbene la scelta della forma della società per azioni appaia ostativa
all’emersione, quantomeno statutaria, di interessi che si appuntino singolarmente
sui soci, si deve segnalare che le aspettative cui si è appena fatto cenno traspaiono
sovente dai rapporti intersoggettivi che costituiscono la premessa o che, a ogni modo, si instaurano fra i soci e che rappresentano l’humus entro il quale la vicenda sociale si dipana [94]: il che si comprende agevolmente in un contesto imprenditoriale, qual è quello italiano, in cui la forma azionaria è assunta in larghissima prevalenza per operazioni economiche a ristretta base sociale, rispetto alle quali non soltanto la concreta propensione al finanziamento dell’impresa sul mercato del capitale di rischio resta inespressa, ma la stessa istituzionale irrilevanza delle persone degli azionisti rispetto alla vicenda finanziaria nella quale la società per azioni aspirerebbe a risolversi, è frequentemente, e sotto una pluralità di prospettive, contraddetta.
In vero, è proprio l’insoddisfazione originata dalla seconda impostazione –
quella, cioè, orientata a negare rilevanza organizzativa ai canoni generali della correttezza e della buona fede – a indurre la giurisprudenza, insieme alla dottrina prevalente, verso l’idea che la deliberazione approvata in danno agli interessi della
minoranza e senza alcun vantaggio per l’interesse sociale, sia viziata e possa essere
rimossa mediante impugnazione: ed è sulla base di questa prospettiva, se si vuole
per certi versi anche “ideologica”, che la questione e il dibattito si spostano inevitabilmente sul fondamento dogmatico di tale vizio.
Nondimeno, i limiti teorici e le conseguenti aporie operative che l’orientamento
dominante reca con sé sono da tempo altrettanto noti, e il problema non sembra in
alcun modo risolto dalla riforma del diritto societario del 2003 che, anzi, nel confermare i termini marcatamente oggettivi del procedimento deliberativo delle società azionarie [95], ha precisato in forme più nette che in passato lo iato esistente fra
[94] E v. GUERRERA (supra, n. 54), 26 s.
[95] Cfr. GUIZZI, “Riflessioni intorno all’art. 2380-bis c.c.”, in M. CAMPOBASSO-CARIELLO-DI CATALDO-GUERRERA-SCIARRONE ALIBRANDI (diretto da), Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1043 ss., spec. 1050, n. 15 e testo corrispondente, ove al generale
scetticismo intorno alla figura dell’invalidità della deliberazione per abuso di maggioranza, l’A. associa
la considerazione che la nuova disciplina dell’impugnazione delle deliberazioni assembleari “abbia
voluto ulteriormente circoscrivere gli elementi in grado di condurre alla caducazione della deliberazione […] escludendo che essa si possa realizzare in presenza di qualsiasi violazione di regole contrattuali, operando solo in presenza di violazione di regole organizzative, ossia di una non conformità del
procedimento deliberativo alle regole che ne disciplinano il concreto svolgimento”. In particolare, tale
conclusione sarebbe indotta dal rilievo che il nuovo art. 2377 c.c., a differenza del suo tenore letterale
originario, mentre nel 1° comma sottolinea ancora che le deliberazioni prese in conformità della legge
e dell’atto costitutivo vincolano tutti i soci, nel 2° comma, “con un piccolo scarto di formulazione, af-
84
tale vicenda e il negozio giuridico [96] e, soprattutto, assai significativamente, non
ha colto l’occasione offerta dall’intervento organico di inizio secolo per recepire
l’indirizzo dominante in tema di abuso di maggioranza [97].
In realtà, nei settant’anni di vigenza del codice civile del ’42, il legislatore non
ha mai recepito le sollecitazioni, provenienti da più parti [98], per l’introduzione di
una disciplina espressa dell’abuso di maggioranza: il che, se non può essere inteso
come un sostanziale rigetto dei relativi orientamenti teorici, è senz’altro il segnale
delle difficoltà di tradurli in una disciplina coerente con i principi societari e, insieme, delle profonde incertezze che accompagnano il dibattito della dottrina; dinanzi a questo quadro, è parso bensì rassicurante lasciare spazio all’intervento della
giurisprudenza che, come dimostra anche l’ordinanza in commento, da almeno
vent’anni è attestata sul principio di invalidità delle deliberazioni assembleari adottate in violazione dei principi di buona fede e correttezza [99].
7. Segue: abuso di maggioranza e sistema rimediale
La trasposizione nel sistema societario di tali principi contrattuali, tuttavia, è
tutt’altro che pacifica per la dottrina più attenta, specie dinanzi all’idea, propria della giurisprudenza di legittimità, che le deliberazioni assembleari costituiscano atti
negoziali di esecuzione del contratto di società [100]: è fin troppo ovvio, del resto,
segnalare come la genesi contrattuale delle società di capitali, allo stato, non sia più
scontata. E, d’altra parte, altrettanto dubbia resta, sotto il profilo rimediale, la cir-
ferma che quelle che possono essere impugnate, al fine di ottenerne la declaratoria di invalidità, sono
quelle che ‘non sono prese in conformità della legge e dello statuto’”: con ciò legittimando il dubbio
che in un sistema che ancora conosce la distinzione fra atto costitutivo e statuto (quest’ultimo destinato a recare le norme sul funzionamento della società, secondo l’art. 2328 c.c.), non sia consentita l’impugnazione delle deliberazioni per vizio di non conformità, a motivo della violazione delle norme del
contratto di società e, in dettaglio, di quelle che eventualmente pongono obblighi di comportamento a
carico di ciascun socio nei confronti di altri.
[96] Sul quale si vedano FERRO-LUZZI (supra, n. 4), passim, spec. 48 ss. e ANGELICI (supra, n. 24),
986 ss.
[97] E v. la circostanziata e appassionata critica alla scelta del legislatore della riforma di non introdurre nell’articolato normativo il riferimento all’esigenza che i rapporti sociali debbano essere improntati a correttezza di DI SABATO, “Il principio di correttezza nei rapporti societari”, in ABBADESSA-PORTALE
(supra, n. 37), 1, 133 ss.
[98] Cfr. JAEGER (supra, n. 91), 335 s., GUERRERA (supra, n. 87), 184 e DI SABATO (supra, n. 97), 133 ss.
[99] E v., infatti, GUIZZI (supra, n. 95), 1050, nt. 15, che ritiene come, pur nel silenzio della legge,
“la possibilità di caducare la deliberazione ex art. 2377 c.c. nell’ipotesi di abuso di maggioranza costituisce ormai ius receptum”.
[100] V., in dottrina, per tutti, PREITE (supra, n. 87), 84.
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costanza che la violazione dei doveri di buona fede e correttezza, che nel sistema
negoziale comporta il sorgere di obblighi di natura risarcitoria e, ai margini, consente la risoluzione del contratto, rilevi nel sistema societario quale motivo
d’invalidità della deliberazione: di modo che i predetti principi, da regole di comportamento tramutino in norme di validità [101]; in vero, questa distorsione è talora spiegata proprio col rilievo che la personalità giuridica, che connota le società di
capitali all’esito della loro iscrizione nel registro delle imprese, finisce coll’imputare alla società stessa, invece che alla maggioranza, la violazione dei predetti
principi e a rendere perciò rilevante tale vicenda sotto il profilo dell’invalidità [102]. Non è estranea a questa impostazione la tradizionale idea che il voto
nell’assemblea, essendo espresso nell’interesse proprio e non invece funzionalizzato al perseguimento di un interesse comune, neppure possa essere oggetto di sindacato nel merito e soprattutto capace di generare, a carico dei soci, obblighi risarcitori [103].
D’altra parte, va anche notato che la scelta di preferire forme rimediali di natura
reale, di là da più generali obiezioni di carattere teorico, suscita insoddisfazione
anche sotto il profilo dell’efficacia: l’invalidità della deliberazione, infatti, non
sempre è misura adeguata a tenere effettivamente indenne la minoranza dai danni
sofferti a motivo dell’adozione della deliberazione, in considerazione sia del rilievo
che, tendenzialmente, alcuni effetti della deliberazione invalida possono comunque
stabilizzarsi [104], sia del fatto che la maggioranza può riproporre la deliberazione
contestata, eventualmente emendata dei profili, procedimentali o sostanziali, di
maggiore evidenza “abusiva”.
È per questa ragione, del resto, che in dottrina si è avviata una riflessione intorno alla possibilità di associare alla pronuncia d’invalidità rimedi di carattere risarcitorio [105], come sembrerebbe potersi dedurre dalle previsioni in materia di tra-
[101] E cfr. CORSI (supra, n. 91), 353, che segnala la “deformazione” dello “strumento in funzione,
anche qui, della dinamica societaria in cui viene trasposto”; sulla stessa linea D’ALESSANDRO, “Il conflitto di interessi nei rapporti tra socio e società”, Giur. comm., 2007, I, 5 ss., spec. 8 s., nonché, per un
cenno, GUIZZI (supra, n. 95), 1050, n. 15 e già ANGELICI, in molti luoghi, fra cui “Le basi contrattuali
della società per azioni”, in G.B. FERRI-ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati (Torino, 1997), 300 ss.,
spec. 316 ss.
[102] Cfr. PREITE (supra, n. 87), 74 ss.
[103] Cfr. ancora D’ALESSANDRO (supra, n. 101), 8, ma sulla crisi di questi principi v. GUERRERA (supra, n. 87), 225 e ID. (supra, n. 54), ss.
[104] E, d’altra parte, di là da tale stabilizzazione, si deve anche considerare che taluni danni non
possono essere sanati per effetto della rimozione della deliberazione: si pensi, per esempio, al pregiudizio recato all’avviamento dell’azienda per effetto di una deliberazione di scioglimento, ancorché
successivamente dichiarata invalida [v. per l’esempio GUERRERA (supra, n. 54), 307 s.].
[105] E v. soprattutto GUERRERA (supra, n. 54), 212 ss., ma già ID. (supra, n. 87), passim.
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sformazione, fusione e scissione – che, salvaguardando la stabilità delle relative deliberazioni una volta che sia intervenuta la pubblicità legale, fanno salvo il ricorso
al risarcimento del danno – e da quelle che condizionano la possibilità della promozione e della prosecuzione del giudizio d’invalidità della deliberazione per annullamento al possesso, anche congiunto, di una determinata aliquota del capitale
sociale: né l’uno, né l’altro dei due addentellati normativi sembrano però convincenti, giacché essi prefigurano la tutela risarcitoria come succedaneo del rimedio
reale; e, d’altra parte – almeno assecondando il principio normativo che fa gravare
sulla società il risarcimento [106] – in definitiva il danno subito dalla minoranza
finisce, quantomeno pro-quota, per incidere il valore della partecipazione sociale
anche di quest’ultima.
Ai limiti cui va incontro la teoria “negoziale”, si è tentato di ovviare affermando
come i principi di buona fede e, soprattutto, correttezza [107] nei rapporti intersoggettivi appartengano al novero dei principi generali del diritto e costituiscano
espressione del principio di solidarietà sociale sancito nell’art. 2 della Costituzione:
sì che, di là da ogni considerazione sul ruolo del contratto nella disciplina delle società, a essi non vi sarebbero sottratti i rapporti sociali e, anzi, la loro violazione sarebbe di per sé direttamente ascrivibile alla mancata conformità alla legge della deliberazione.
Ma, a ben vedere, anche nell’ambito di impostazioni più marcatamente oggettive delle vicende societarie e, di per sé, almeno teoricamente refrattarie all’estensione dei principi di buona fede e correttezza, si assiste sovente all’apertura verso il
rilievo giuridico della trama degli interessi dei soci, al fine della valutazione degli
esiti del procedimento assembleare, valorizzando, nel caso concreto, l’emersione di
profili di abuso nell’esercizio dei poteri inerenti alla partecipazione sociale; questa
operazione sarebbe in vero consentita, in particolare, nelle società a più ristretta base sociale, ove il regolamento dell’azione sociale, per quanto marcatamente oggettivo ed essenzialmente procedimentale, non è per questo idoneo a occultare del tutto i diversi interessi sottesi all’operazione economica: il che, oltre a segnalare
l’opportunità di verificare il valido esercizio dei poteri organizzativi che connotano
la partecipazione sociale secondo criteri orientati a valorizzare i profili e, soprattut-
[106] Ma v. GUERRERA (supra, n. 87), 282, nonché ID. (supra, n. 54), 361 ss., 391 ss. e 431 s., per la
prefigurazione di un’azione di regresso della società nei riguardi, a seconda dei casi, degli organi sociali, dei soci di controllo o anche dei titolari di partecipazioni qualificate.
[107] V., per il rilievo, GAMBINO (supra, n. 91), 346 s., secondo il quale, nel linguaggio giuridico
italiano, la buona fede sarebbe espressiva di un principio di collaborazione per il raggiungimento di un
risultato comune, “laddove è generalmente acquisito che non esiste un obbligo del socio, giuridicamente sanzionabile, di esercitare il voto nell’interesse comune. Corretto è invece un comportamento
leale, che non fa prevalere interessi personali estranei al rapporto al fine di danneggiare gli altri partecipi al rapporto stesso” e già ID. (supra, n. 87), 299, seguito da DI SABATO (supra, n. 97), 134, nt. 2.
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to, i confini funzionali di tali poteri, induce a considerare anche gli esiti, per le economie individuali dei soci, delle decisioni adottate, nonostante l’esercizio dei predetti poteri – specie quando si tratta di intervenire, modificandolo, sul precedente
assetto organizzativo – non richieda di essere giustificato.
In particolare, queste impostazioni, coerentemente con le convinzioni di vertice
intorno alla natura delle deliberazioni assembleari, sono inclini a prendere le mosse
non tanto dai principi di correttezza e buona fede – sia che il loro rilievo societario
derivi dalla comprensione di queste vicende entro gli schemi negoziali o, più ampiamente, obbligatori, sia che discenda dalla loro natura di principi generali del diritto –, quanto dalla considerazione della natura lato sensu funzionale del potere
assegnato alla maggioranza assembleare. Si rileva, infatti, che il principio di maggioranza, e il conseguente vincolo gravante su tutti i soci, anche assenti o dissenzienti, concernente le deliberazioni prese in conformità della legge e dell’atto costitutivo, è criterio di soluzione dei conflitti endosociali: esso, allora, è destinato a
operare efficacemente soltanto per il perseguimento di interessi sociali, di modo
che “ove ciò non sia, ove l’interesse perseguito sia, anziché comune, esclusivo della maggioranza, allora la subordinazione della minoranza alla maggioranza non
trova più la sua giustificazione nella comunione di interessi; siamo cioè fuori
dall’ambito in cui il procedimento può funzionare” [108].
Dunque, nel caso del c.d. abuso della maggioranza, il problema non sarebbe
quello della legittimità del voto o del contegno del socio – rispetto ai quali, a rigore, deriverebbero problemi di natura risarcitoria e non di validità dell’atto compiuto
– bensì di valutazione di come l’interesse della società è stato in concreto valutato
dall’assemblea: e ciò non tanto, è a dirsi, con un sindacato sul merito della deliberazione (che rimane escluso) quanto sul presupposto di tale valutazione, e cioè se
l’interesse perseguito fosse effettivamente comune e perciò sociale.
È evidente, però, che di là dalla sua formulazione teorica, anche questa impostazione non può prescindere, sul piano applicativo, dalla verifica in concreto
dell’assetto d’interessi sotteso ai tratti formali dell’operazione societaria; infatti,
nell’esercizio dei poteri assegnati all’assemblea, proprio l’assenza – almeno tendenziale [109] – di un dovere di giustificazione delle scelte, insieme con l’astratta
prefigurazione del potere di modificazione del quadro organizzativo vigente [110],
[108] Così FERRO-LUZZI (supra, n. 4), 165, cui adde ANGELICI (supra, n. 24), 989 e più recentemente
ID. (supra, n. 92), 104 ss.
[109] E v., infatti, per l’eccezionalità del principio posto dall’art. 2441, 5° comma, c.c. già JAEGER
(supra, n. 91), 229.
[110] Critico sull’idea che le modificazioni statutarie, corrispondendo a una tipologia essenzialmente chiusa e a schemi normativamente predisposti “in relazione ai quali un positivo apprezzamento
dell’interesse sotteso alla decisione adottata è operato, per così dire, ‘a monte’ dallo stesso legislatore”,
GUERRERA (supra, n. 87), 243 ss., secondo il quale anche tali decisioni non sottrarrebbero la manifesta-
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rende di per sé irrilevanti i motivi che ispirano una determinata deliberazione: sono
emblematiche, in questo senso, le decisioni di scioglimento della società o di aumento del capitale a pagamento, le quali possono essere dirette tanto a perseguire
un fine sociale, ancorché individuale, come il disinvestimento o, rispettivamente,
l’incremento dei mezzi finanziari propri, quanto interessi extrasociali, vale a dire
la prosecuzione della società estromettendo la minoranza o, nel secondo caso, la
diluizione della partecipazione di quest’ultima per l’ipotesi in cui si abbia consapevolezza che essa non dispone delle risorse finanziarie per sottoscrivere, in opzione,
il deliberato aumento del capitale sociale [111].
Diventa perciò necessario, anche seguendo questo ragionamento, interrogarsi
sul fondamento non soltanto del rilievo organizzativo che assumono i concreti motivi di determinate deliberazioni, ma, più specificatamente, del dovere della maggioranza di tenere conto degli interessi della minoranza o anche, semplicemente,
delle condizioni obiettive in cui quest’ultima si trovi. E si è osservato che ciò potrebbe essere consentito soltanto alla condizione di superare la spersonalizzazione e
l’anonimato che istituzionalmente caratterizzano la società per azioni e che tradizionalmente si rintracciano nel suo ordinamento corporativo e nel riconoscimento
della personalità giuridica: infatti, la rilevanza delle economie individuali e il reciproco affidamento che s’instaura fra i soci, con il conseguente dovere (della maggioranza, come, per vero, della minoranza) di astenersi dall’esercizio del potere per
finalità differenti da quelle per le quali esso è fissato e tali da ledere quegli interessi
e quelle aspettative individuali, potrebbe fondarsi esclusivamente sull’individuazione di un qualche rapporto giuridico diretto fra i soci – anche solo nella forma del
c.d. contatto sociale – capace di fondare “quell’‘affidamento’ ed allora l’esigenza,
anche in sede di esercizio dei diritti sociali, di ‘tener conto’ del relativo interesse” [112].
zione del voto a una verifica di compatibilità con l’interesse sociale, “per lo meno in tutti quei casi in
cui la decisione non esaurisce i suoi effetti sul piano della struttura formale dell’ente ovvero dei meccanismi di produzione dell’attività, ma integra al contempo, sostanzialmente, un atto ‘di esercizio’
dell’impresa sociale”.
[111] E cfr. ancora ANGELICI (supra, n. 92), 118 ss. (e per qualche cenno il recente “Profili
dell’impresa nel diritto delle società”, Riv. soc., 2015, 237 ss., spec. 249) e già ID. (supra, n. 91), 341
s., nonché STELLA RICHTER jr, “Trasferimento del controllo” e rapporti tra soci (Milano, 1996), 231 ss.
[112] Così ANGELICI (supra, n. 92), 117 e già ID., “Rapporti sociali e regole della correttezza”, in
G.B. FERRI-ANGELICI (supra, n. 101), 394 ss., spec. 398 ss. A meno che, in vero, non si aderisca all’impostazione di MAUGERI, Partecipazione sociale e attività d’impresa (Milano, 2010), 151 ss., spec. 162
ss., nt. 191 e 193 e testo corrispondente, ove “doveri di protezione” del valore dell’altrui investimento
vengono radicati nella peculiare “forma” che assume la partecipazione del socio all’attività e alla organizzazione della sua titolarità, “cioè la ‘partecipazione al capitale’ della società”, giacché essa viene in
rilievo “quale fonte di relazione giuridica direttamente intercorrente con gli altri partecipanti alla medesima operazione, cioè di un nesso di interdipendenza fra le rispettive posizioni”.
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Non stupisce, peraltro, che tale possibilità si rintracci, di norma, nelle società
c.d. chiuse: ove, del resto, l’eventualità di rapporti intersoggettivi fra i soci e
l’evidenza di una reciproca consapevolezza degli interessi e delle situazioni individuali, sulle quali fondare i predetti doveri di protezione o, quantomeno, di astensione – o, per dirla seconda altra impostazione: dai quali trarre indici di sviamento
del potere – sono di agevole dimostrazione, anche processuale.
Questa tendenza non è nuova né rappresenta una peculiarità dell’ordinamento
italiano [113]: si fa riferimento, in particolare, al tentativo da più parti intrapreso di
desumere dal contenuto di accordi parasociali, quantomeno quando essi siano comuni a tutti i soci, “un criterio di valutazione della condotta di voto della maggioranza sotto il profilo di una sua rispondenza alla generale normativa di correttezza
e buona fede” [114].
Nondimeno, ciò origina il dubbio che per tal via si finisca per assoggettare il potere della maggioranza al principio secondo il quale, dinanzi a una pluralità di possibili scelte, nella neutralità dell’interesse sociale, si debba privilegiare quella meno
gravosa per la minoranza, così rischiando di introdurre, fra l’altro, un sindacato sul
merito delle deliberazioni, di regola escluso.
Più in generale, poi, si deve osservare che sebbene queste impostazioni abbiano
il merito di valorizzare le peculiarità del sistema delle società rispetto a quello dei
contratti, tuttavia, sotto il profilo dei rimedi, esse conducono di fatto alle medesime
conclusioni degli indirizzi “negoziali”, vale a dire all’invalidità delle deliberazioni
contestate: infatti, facendo riemergere, per il medio della clausola generale della
correttezza, oppure attraverso lo schema dell’abuso del potere, le aspettative individuali o i rapporti negoziali fra le parti in ordine all’operazione economica sottostante alla società, assegnano a quelle o a questi il valore di regole di validità.
Un esito siffatto potrebbe trovare forse emersione nelle società a responsabilità
limitata, rispetto alla cui disciplina riformata il legislatore delegato avrebbe dovuto
ispirarsi al principio della rilevanza centrale della persona del socio e dei rapporti
contrattuali tra i soci: sembra più dubbio, invece, che esso trovi cittadinanza nella
società per azioni, la cui disciplina novellata, all’opposto, ruota attorno alla rile-
[113] Cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 271 s. e MAUGERI, “Quali diritti particolari per il socio di società
a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2004, 1483 ss., spec. 1508 ss. per alcuni riferimenti comparatistici.
[114] Così MAUGERI (supra, n. 113), 1508 ss.; v. anche ANGELICI (supra, n. 92), 116 s., che segnala
come si tenda “a riconoscere in quei rapporti parasociali l’indice su cui fondare quell’‘affidamento’ ed
allora l’esigenza, anche in sede di esercizio dei diritti sociali, di ‘tener conto’ del relativo interesse”:
affidamento che consenta, in particolare, di superare la “spersonalizzazione” tipica della società per
azioni e aprire così alla possibilità di avvalersi anche di “parametri valutativi che guardino alle economie individuali degli azionisti” [e già, al riguardo, ID. (supra, n. 101), 330 ss.]. Sul tema v. anche il recente contributo di PORTALE, “Patti parasociali con ‘efficacia corporativa’ nelle società di capitali”, Riv.
soc., 2015, 1 ss., ove anche ampi riferimenti al dibattito straniero.
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vanza centrale dell’azione, il che rende più difficile immaginare ricadute organizzative per vicende il cui rilievo giuridico sia condizionato alla considerazione delle
economie individuali dei soci.
D’altra parte, poi, la circostanza che il contenuto delle pattuizioni sino ad allora
confinate nell’ambito del parasociale possa adesso assumere valore organizzativo
– per quanto, propriamente, nel solo tipo della società a responsabilità limitata –
non sembra poter obnubilare il duplice rilievo che non ogni interesse può aspirare
ad assumere un valore propriamente sociale e che, ad ogni modo, quando tale rilievo non assumano, tali regole sono destinate a mantenere un valore tipicamente obbligatorio, cioè confinato fra i paciscenti. In questo senso, l’emersione organizzativa, per via interpretativa, dei contenuti dei patti parasociali, al fine di valutare il rispetto delle regole di correttezza e buona fede o, se del caso, di rintracciare la sussistenza di indici di un esercizio abusivo dei poteri rimessi alla maggioranza, sembra contraddire proprio la perdurante distinzione, ormai anche normativa, fra le
dimensioni sociale e parasociale sovente compresenti nelle operazioni economiche
che assumono le forme delle società capitalistiche.
E, al riguardo, di là da ogni considerazione in ordine alla possibilità che una determinata regola possa, in concreto, assurgere al rango di clausola dello statuto [115]
senza perciò contraddire i profili caratterizzanti del tipo, si deve osservare come fra i
due piani segnalati, il tratto distintivo riposi, più che sulla natura degli interessi protetti, sul tipo di tutela apprestata alla relativa violazione e, prima ancora, sulla scelta
che i soci abbiano espresso in ordine al risultato atteso [116]: il che consente di sottolineare come non vi sia contraddizione nella circostanza che il mancato rilievo, per
l’organizzazione, della violazione delle regole convenute, ai margini anche fra tutti i
soci, ma sul piano parasociale, si accompagni all’indiscussa possibilità di far valere
tale inadempimenti sul versante obbligatorio della tutela risarcitoria [117].
Proprio la dimensione obbligatoria dei patti [118] e, in particolare, la circostanza – in vero pacifica, quantomeno nelle società per azioni – che un medesimo comportamento, vale a dire il contegno assembleare, sia oggetto di due valutazioni nor-
[115] Problema assai ampio, per l’impostazione del quale v. RESCIO, “La distinzione del sociale dal
parasociale (sulle c.d. clausole statutarie parasociali)”, Riv. soc., 1991, 596 ss. e ANGELICI (supra, n.
101), 324 ss.
[116] Cfr. ancora per il rilievo G. FERRI jr. (supra, n. 81), 301.
[117] Ma v. BASSI (supra, n. 88), 304, secondo il quale “l’obbligo di correttezza del socio potrebbe
contribuire a ridurre la mera obbligatorietà, o la non opponibilità del patto alla società”, nonché, in
giurisprudenza, Trib. Genova, 8 luglio 2004 (ord.), Giur. comm., 2007, II, 235 ss., con nota di GHIONNI, “Patti parasociali, sindacati di voto a maggioranza per teste e forme di tutela” e commentata, da
ultimo, da TRICOLI, “Appunti su patti parasociali e forme di tutela”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (a cura
di), Le società nel processo. Spiegazioni di diritto societario e processuale attraverso la giurisprudenza
(Torino, 2012), 105 ss.
[118] E v., infatti, TRICOLI (supra, n. 117), 110.
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mative addirittura opposte da parte dell’ordinamento, contribuendo su di un piano
alla valida formazione di una deliberazione assembleare e integrando, su di un altro
piano, la violazione di una clausola negoziale, con il conseguente sorgere di un obbligo risarcitorio, induce a privilegiare, anche sul problema del c.d. abuso di maggioranza, una soluzione sostanzialmente analoga.
Ciò che esclude quel che invece sembra comune alle pur diversissime impostazioni in tema di abuso di maggioranza: vale a dire, che l’affermazione dell’irrilevanza dei moventi individuali in ordine alla condotta assembleare dei soci e, in particolare, di quelli di maggioranza, finisca col negare qualsiasi tutela alle ragionevoli aspettative di quelli di minoranza [119].
In altre parole, se pure, per un verso, il contributo fattuale alla produzione dell’azione sociale da parte del socio, ancorché orientato a ritrarre vantaggi extra sociali in danno (non della società, ma) dell’interesse di altri soci, non pregiudica la
validità delle decisioni assembleari adottate in conformità alla legge e allo statuto e
la conseguente loro idoneità ad imputarsi alla società e a produrre effetti nell’ordinamento sociale, per altro verso, esso può rilevare quale violazione del contegno
atteso nei rapporti fra i soci, e costituire perciò inadempimento contrattuale e fonte
di responsabilità risarcitoria [120].
[119] L’esatto opposto di quanto accade nell’esperienza tedesca, ove la dottrina delle Gesellschaftertreuepflichte “è concepita come una Sonderverbindung che nasce dalla sovrapposizione dello statuto organico della società ai rapporti giuridici interni fra i soci e si esplica essenzialmente nell’esercizio
dei diritti corporativi” [così GUERRERA (supra, n. 87), 184 s.], riconducendo tutti i vizi sostanziali della
deliberazione e, in particolare, anche quelli derivanti dalla violazione del dovere di correttezza del
socio, a causa generale di annullabilità.
[120] La tesi si deve, in principio, ad ANGELICI (supra, n. 83), 203 ss., ed è elaborata proprio in riferimento alla soppressione a maggioranza di una clausola di prelazione. Essa è ripresa, con riferimento
alle c.d. clausole statutarie a valenza “parasociale” (e a esclusione, invece, delle altre modificazioni
statutarie, rispetto alle quali l’eventuale diritto al risarcimento del danno non potrebbe prescindere
dall’accertamento dell’invalidità della deliberazione) da GUERRERA (supra, n. 87), 272 s., ma già per un
cenno, 249; e v. tuttavia ID. (supra, n. 54), 219 ss. e 276 ss., ma già 161, per l’impostazione orientata,
per le ipotesi di illegittimità delle deliberazioni assembleari – che, nella prospettiva dell’A., discendono
anche dal c.d. abuso di maggioranza e, più in generale, dalla violazione dei principi di correttezza e
buona fede – ad associare alla tutela invalidatoria quella di tipo risarcitorio; nondimeno, “allorché la
deliberazione assembleare – quale che sia la sua natura (organizzativa, funzionale o persino gestionale)
– si pone in aperto contrasto con il principio di correttezza e buona fede nei rapporti fra soci, l’antigiuridicità della condotta del soggetto controllante tocca soltanto di riflesso la dimensione societaria e
si coglie soprattutto sul versante delle relazioni intersoggettive fondate sul contratto sociale. Il che rende plausibile la prospettazione di una tutela risarcitoria ‘sganciata’ da quella invalidativa, cioè totalmente disgiunta da essa”: ivi, 290 s. Da ultimo, nel senso del testo, BRIZZI, “Compromettibilità in arbitri
dell’impugnativa di bilancio e abuso di maggioranza: nuovi spunti di riflessione”, in CONSOLO-GUIZZIPAGNI (supra, n. 117), 119 ss., spec. 165 s., il quale peraltro osserva come tale responsabilità può sorgere tanto a carico della maggioranza assembleare, quanto dei soci di minoranza nell’ipotesi in cui,
attraverso il ricorso a poteri amministrativi di blocco, costoro impediscano all’assemblea di adottare
determinate deliberazioni.
92
Si tratta, dunque, in definitiva, di tenere distinti i piani rimediali: non anche di
escludere, sulla base della considerazione oggettiva e impersonale dell’ordinamento delle società azionarie, qualsiasi rilievo delle ragionevoli aspettative dei soci che
non trovino, tuttavia, emersione negli statuti sociali.
A favore di questa impostazione, che in vero sembrava vantare autorevolissimi
sostenitori già nel sistema previgente alla riforma organica del 2003 [121], militano
numerosi argomenti normativi, a cominciare dal diffuso convincimento che il novellato sistema delle invalidità delle delibere assembleari abbia decisamente virato
verso schemi rimediali orientati alla stabilità dell’imputazione alla società delle decisioni, ancorché invalide: e si allude, in dettaglio, non soltanto all’introduzione di
limiti quantitativi minimi di possesso azionario ai fini della legittimazione per l’esperimento e la prosecuzione dell’azione di impugnazione quando si tratti di vizi di
minor rilievo, in difetto di che si consentono forme alternative di carattere risarcitorio [122] o, forse più esattamente, indennitario, ma soprattutto alla previsione della
sola tutela risarcitoria per l’ipotesi di invalidità delle deliberazioni di fusione, scissione e trasformazione, dopo che il relativo atto sia stato pubblicato nel registro
delle imprese, nonché di altre decisioni concernenti la struttura organizzativa della
società, dopo che abbiano avuto, anche solo parzialmente, esecuzione.
In secondo luogo, si deve osservare come il legislatore della riforma abbia affrontato il tema della responsabilità della holding per la gestione del gruppo richiamando – con singolare consonanza anche terminologica rispetto ai problemi
che ci occupano – la violazione di principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale al fine di fissare, in capo a chi esercita attività di direzione e coordinamento di società, una responsabilità risarcitoria che si rivolge direttamente a favore dei
soci esterni al gruppo e dei creditori sociali delle società controllate: è significativo, infatti, che il c.d. abuso di direzione unitaria, il quale può certamente realizzarsi
anche mediante formali deliberazioni assembleari, non comporti – di per sé – l’invalidità di atti della società, bensì obblighi risarcitori [123] che, superando il dia-
[121] Cfr. G. FERRI (supra, n. 76), 826 ss., che in tema di deliberazione di non distribuzione degli
utili segnala come, trattandosi di valutare un comportamento che si inserisce nell’esecuzione di un
contratto ed è diretto a realizzarne gli scopi, si deve dar applicazione al principio di buona fede e ritenere illegittimo il comportamento che neghi, senza ragione o al solo fine di danneggiare la minoranza,
la distribuzione degli utili, operando però non sul piano della validità della decisione: “le conseguenze
non possono essere che quelle che derivano da un comportamento illegittimo, e cioè il risarcimento
del danno”.
[122] V. sul tema ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale2 (Padova, 2006), 120 ss.
[123] E v. del resto quanto osserva, più in generale, FRISOLI, “La clausola generale della buona fede
in ambito societario”, Giur. comm., 2007, II, 95 ss., spec. 107, a giudizio del quale, all’esito della riforma del 2003, è legittimo interrogarsi se nel sistema societario valga ancora il tradizionale convincimento che esclude che pretese risarcitorie possano derivare da atti tipicamente corporativi: profilo già am-
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framma della distinta soggettività giuridica di ciascuna società, pone i gruppi di soci – vale a dire quello di controllo e i c.d. esterni – gli uni dinanzi agli altri, risolvendo in termini di ristoro economico il danno che i secondi subiscono per effetto
della scorretta attività di gestione che s’imputa ai primi [124].
È interessante osservare, in questo senso, che in dottrina si è talora suggerito che
l’abuso di maggioranza sia configurabile, a fronte di talune operazioni organizzative
concernenti il capitale sociale, soltanto ove il gruppo di comando (e non, si badi, la
società) non avesse adeguatamente indennizzato le maggioranze pregiudicate [125].
In questo mutato contesto, limitarsi a replicare le impostazioni del passato come
se la riforma non fosse mai intervenuta non sembra esercizio utile e neppure convincente [126]: è più interessante, invece, verificare quelle impostazioni che, dinanzi al mancato rilievo organizzativo dei moventi soggettivi che hanno indotto i
soci a un determinato contegno assembleare, come pure di supposti vizi del contenuto diversi da quelli contemplati nell’art. 2379 c.c. – fatta salva, ovviamente, la
previsione, per certi versi eccezionale, dell’art. 2373 c.c. [127] in tema di conflitto
d’interessi – hanno suggerito il ricorso a tutele di natura risarcitoria.
Sembra anche necessario segnalare che l’affermata rilevanza, sotto il profilo della
tutela risarcitoria, delle legittime aspettative dei soci non possa, e per definizione,
prescindere dall’esistenza (e, in definitiva, dalla prova) di un accordo fra le parti che
avrebbe dovuto orientare il loro contegno organizzativo: ciò è dovuto, in particolare,
per il rilievo che, di per sé, una responsabilità risarcitoria per la violazione di legittime aspettative (quando non anche di diritti) dei soci, in particolare di minoranza, deve misurarsi con la circostanza che gli interessi coinvolti nella vicenda societaria e,
segnatamente, per quel che qui interessa, nella modificazione della sua organizzazione, risultano “volontariamente assoggettati all’ordinamento «di gruppo» e alle sue
peculiari forme di protezione” [128], da cui la consueta osservazione di un rapporto
di tendenziale alternativa fra tutele invalidatorie e tutele risarcitorie [129].
piamente revocato in dubbio da GUERRERA (supra, n. 87), 283 e soprattutto ID. (supra, n. 54), passim.
[124] E v. per uno spunto, ancorché in termini non coincidenti, ANGELICI (supra, n. 122), 123,
nonché, più in generale e in altra prospettiva, le osservazioni di GUERRERA (supra, n. 54), 130 ss.
[125] Cfr. PREITE (supra, n. 87), 149 s., testo e nt. corrispondenti.
[126] V. GUIZZI (supra, n. 95), 1050, nt. 15.
[127] V. G. FERRI jr., “In tema di interesse legittimo e disciplina delle società di capitali”, Dir. e
giur., 2001, 1 ss., spec. 17 s.: ma in senso contrario cfr. GUERRERA (supra, n. 87), 265, per l’idea che
l’art. 2373 c.c. sia espressione del più generale principio “idoneo a fissare il limite di compatibilità
dell’esercizio del ‘diritto’ di voto con lo scopo lucrativo comune”, e, nel nuovo sistema, ID. (supra, n.
54), 184 e 190 s. e CIRENEI, sub 2373, in D’ALESSANDRO (diretto da), Commentario romano al nuovo
diritto delle società (Padova, 2010), v. II, t. I, 759 ss., spec. 805.
[128] Così GUERRERA (supra, n. 87), 282 e ID. (supra, n. 54), 25 e 368 ss.
[129] Cfr. ANGELICI (supra, n. 101), 311 ss., ma v. l’apertura in ID. (supra, n. 122), 123. Per un’im-
94
È chiaro come di tale contesto negoziale, ancorché non formalizzato o, ai margini, anche tacito, sarà agevole dimostrare la sussistenza e delinearne il contenuto
fra le parti originarie del contratto, facendo emergere l’accordo che presiede all’operazione economica sostanziatasi nella costituzione della società. Più difficile, invece, è dimostrarne l’esistenza al di fuori delle parti originarie: dovendosi, infatti,
escludere, di per sé, una circolazione delle relative posizioni insieme a quella delle
partecipazioni sociali, si dovrà ogni volta dedurre l’esistenza di accordi fra i soci
del tipo di quelli in discussione (e, se del caso, il subentro del nuovo socio relativamente a essi) mediante una rigorosa indagine [130].
8. Segue: alcune implicazioni operative
Volendo declinare questa impostazione nel caso concreto dal quale hanno preso
avvio queste riflessioni, si potrebbe concludere per la legittimità, sotto il profilo
organizzativo, della deliberazione di modifica dello statuto diretta a sopprimere la
clausola di prelazione: nessun dubbio, infatti, che in specie, sul piano formale, l’assemblea avesse il potere di modificare le regole che presiedono alla circolazione
delle partecipazioni sociali, come rileva del resto la stessa ordinanza milanese che
tratta, bensì, dei limiti di quel potere [131]. E, d’altra parte, è fondata su un argo-
postazione volta, invece, a cumulare la tutela reale discendente dall’invalidità della deliberazione per
violazione dei principi di correttezza e buona fede, con quella risarcitoria, a carico della maggioranza
assembleare che quei principi abbia violato, e a favore, ovviamente, della minoranza lesa, v. PREITE
(supra, n. 87), 83 ss., ma già, per un cenno, 75 s., sulla base del rilievo che l’organizzazione sociale e
l’attribuzione della personalità giuridica alla società “non esclude di per sé la rilevanza di rapporti intersoggettivi tra i soci sottoposti al vincolo della buona fede e correttezza”, e GUERRERA (supra, n. 87),
passim e ID. (supra, n. 54), passim, spec. 160 e 212 ss.
[130] V. MAUGERI (supra, n. 113), 1510, che sottolinea come le aspettative del socio di minoranza
andrebbero ricostruite con riguardo non solo al momento di stipulazione del contratto sociale, ma anche al successivo corso della vita della società, dunque esaminando l’intera storia dei rapporti fra le
parti e le reciproche intese, tacite o espresse, intercorse fra i soci.
[131] Quello dell’introduzione, modificazione ed eliminazione della clausola di prelazione era un
problema assai avvertito in dottrina e nella giurisprudenza soprattutto prima della riforma del diritto
societario del 2003: v., per l’impostazione del problema e per la sua soluzione nel senso dell’affermazione del principio maggioritario in tutte le vicende considerate, MELI, La clausola di prelazione negli statuti delle società per azioni (Napoli, 1991), spec. 209 ss., D.U. SANTOSUOSSO, Il principio di libera
trasferibilità delle azioni (Milano, 1993), 333 ss., spec. 336; analogamente RESCIO (supra, n. 115), 643
ss., che già in allora opinava nel senso della modificabilità secondo le ordinarie maggioranze previste
per la modificazione dello statuto “purché si rispettino i limiti generali della parità di trattamento e della buona fede”, ma in realtà, specie in giurisprudenza, era prevalente l’orientamento incline a ritenere
necessaria l’unanimità dei soci, ascrivendo la disciplina della circolazione dei titoli ai c.d. diritti individuali [v. TUCCI (supra, n. 83), 643 s., per le opportune indicazioni bibliografiche]; v. anche STANGHELLINI, I limiti statutari alla circolazione delle azioni (Milano, 1997), 407 ss., spec. 412 ss. e 425 ss., il qua-
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mento debole l’idea che, nei fatti, l’assemblea abbia impedito al socio di minoranza
l’esercizio della prelazione, comprimendo un diritto le cui condizioni di applicabilità, nel caso concreto, si erano già determinate, e non abbia invece inteso modificare la regola organizzativa destinata a operare in termini di generalità e astrattezza
in un numero indefinito di circostanze: assunto, infatti, il potere della maggioranza
di elidere la clausola di prelazione, la circostanza che ciò avvenga a ridosso dei negozi di cessione o, all’opposto, in un momento nel quale nessuno degli azionisti
manifesti l’intenzione di cedere le proprie partecipazioni non sembra idonea a discriminare la legittimità dell’esercizio del potere che lo statuto assegna all’assemblea.
E, parimenti, appaiono “scivolose” le considerazioni in ordine all’interesse, sociale o extra sociale, perseguito con l’abrogazione di tale clausola: infatti, rispetto
all’impostazione teorica, espressa dalla decisione in discorso, secondo la quale la
società, “configurata e connotata sul piano organizzativo dalla presenza del diritto
di prelazione”, sarebbe quindi “interessata a che esso non sia eliminato abusivamente” – che sembra proporre una non convincente ipostatizzazione dello strumento societario – appare senz’altro più persuasiva l’idea che, nelle clausole in discorso, se d’interesse sociale vuole comunque parlarsi, esso non potrà che coincidere
con quello che si delinea secondo il principio maggioritario, contemperandosi l’imperio di questa regola con il riconoscimento ai soci «che non hanno contribuito
all’adozione della deliberazione» del diritto di recesso (ex art. 2437, 1° comma,
lett. g), e 2° comma, lett. b), c.c.).
Ma se anche si fosse declinata la tutela reale, ciò non avrebbe impedito di far
valere la violazione, da parte dei predetti soci e, segnatamente da quello rappresentante il 49,5% del capitale sociale, di patti negoziali – di cui il provvedimento, a
ben vedere, adombra l’esistenza [132] – rispetto ai quali la scelta di abrogare la
clausola di prelazione avrebbe potuto rappresentare la violazione, esponendoli in
tal modo a obblighi risarcitori [133].
le, mentre ammetteva la possibilità per la maggioranza di sopprimere la clausola di prelazione (salva la
possibilità di impugnare la deliberazione per le ipotesi di abuso), riteneva invece che la relativa introduzione dovesse incontrare il consenso dell’intera compagine sociale. La questione può ritenersi adesso risolta nel senso dell’introduzione e modificabilità a maggioranza di tali norme in virtù della previsione del diritto di recesso a favore dei soci che non hanno contribuito alla decisione che introduce o
rimuove i vincoli alla circolazione dei titoli azionari o che modifica i diritti di partecipazione (art. 2437
c.c.): e v., per tutti, STANGHELLINI (supra, n. 83), 621 ss.
[132] Si allude, in particolare, al patto di covendita delle partecipazioni, al fondo del quale potrebbe profilarsi la sussistenza di accordi, quantomeno fra i due maggiori soci della società, diretti a
favorire nell’interesse di entrambi un profittevole disinvestimento che, al contrario, l’operatività di uno
dei due soci, in accordo con quello rappresentante l’1% del capitale sociale, pare sostanzialmente disattendere.
[133] Sul tema della liquidazione del danno a favore del socio v. GUERRERA (supra, n. 54), 397 ss.
96
Direzione e coordinamento della capogruppo
bancaria tra crisi finanziaria e Unione Bancaria
Francesca Chevallard
SOMMARIO: 1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza della
Banca d’Italia. – 2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre
i confini nazionali. – 3. Un diritto europeo dei gruppi? – 4. La recente crisi finanziaria e le
soluzioni prospettate. – 5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”?
1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia
La legge Amato del ’90 sulla privatizzazione delle banche pubbliche ha introdotto nell’ordinamento italiano la nozione di gruppo societario [1] con una formula
che è stata esattamente riprodotta nel d.lgs. n. 385/1993, il c.d. testo unico bancario
(di seguito “t.u.b.”). Il legislatore bancario ha disciplinato il “Gruppo Bancario”
agli artt. 60 e ss. t.u.b. ponendo in rilievo il ruolo direttivo della capogruppo e gli
scopi della vigilanza consolidata [2], negli stessi termini utilizzati nella legge sopra
menzionata.
L’art. 61 del testo, che definisce al primo comma la capogruppo bancaria quale
la banca italiana che esercita il controllo su altre banche, società finanziarie e società strumentali e che non sia controllata da altra banca italiana o società finanziaria o
società di partecipazione mista finanziaria, al comma 4 stabilisce che “La capogruppo, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Ban-
[1] Cfr., in particolare, l’art. 25, 4° comma, del d.lgs. n. 356/1990 di attuazione della legge Amato
n. 218/1990.
[2] Sulla scia della normativa comunitaria, cioè della direttiva 83/350/CEE del 13 giugno 1983, il
legislatore introdusse già nel 1986 la nozione di vigilanza bancaria su base consolidata con la legge n.
114, in seguito aggiornata con il d.lgs. n. 528/1992 in attuazione della direttiva 92/30/CEE. Cfr., per
un’evoluzione storica del sistema di vigilanza bancaria, GIORDANO, Storia del sistema bancario italiano
(Roma, 2007).
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ca d’Italia nell’interesse della stabilità [3] del gruppo. Gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a dare ogni dato e informazione per l’emanazione delle
disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata.” Il legislatore fa riferimento esplicitamente ad un “interesse (alla
stabilità) del gruppo”. Tale interesse è di natura generale e si identifica con la stabilità del gruppo [4], nozione che ha rilevanza macroeconomica e pubblicistica e che
trae origine già dai lavoratori preparatori della Carta fondamentale [5].
Proprio al fine di svolgere il compito di garante della stabilità del gruppo, la capogruppo esercita i propri poteri di direzione e coordinamento e del risultato della
sua attività di direzione la stessa risponde, perché in caso di instabilità può essere
sottoposta ad amministrazione straordinaria o a liquidazione coatta amministrativa,
in funzione dei presupposti esistenti [6]. La stabilità rappresenta, quindi, oltre che il
fine ultimo dell’attività direttiva, altresì il limite principale all’attività di direzione e
coordinamento della capogruppo.
Si precisa che, a seguito del recepimento della direttiva 2014/59/UE (la “direttiva BRRD” o – in inglese – Bank Recovery and Resolution Directive), a queste misure per la disciplina della crisi bancaria si aggiungono nel t.u.b. le misure di intervento precoce e la risoluzione, cui si fa cenno infra nel § 4.
Il supervisore bancario, che dall’entrata in vigore del Meccanismo di Vigilanza
Unico (“Single Supervisory Mechanism” o “SSM”) coincide con la BCE per le banche significative e con le autorità nazionali per le banche meno significative (pur restando in capo alla BCE la facoltà di avocare a sé la medesima funzione, vedi – in
generale sul tema – infra al § 4), ai fini di una sana e prudente gestione – che è al
contempo finalità della vigilanza e regola di condotta per i soggetti vigilati [7] – eser-
[3] Per “stabilità” si intende l’equilibrio finanziario e gestionale del gruppo, rientrando in tale nozione anche le condizioni di solvibilità della banca nel lungo periodo verso i terzi, in particolar modo i
depositanti. Cfr. DE SURY, “La vigilanza sul sistema bancario”, in La gestione della banca (Milano,
1994), 119, e FERRO LUZZI-MARCHETTI, “Riflessioni sul gruppo creditizio”, Giur. comm., 1994, I, 462 ss.
In generale, sugli obiettivi della vigilanza, si segnala LAMANDA, “L’attività di vigilanza. Le finalità della
vigilanza”, in FERRO LUZZI-CASTALDI (a cura di) La nuova legge bancaria. Il T.U. delle leggi sull’intermediazione bancaria e creditizia e le disposizioni di attuazione. Commentario (Milano, 1996), I, 158 ss.
[4] Cfr. FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 463.
[5] Cfr. LAMANDA (supra, n. 3), nel quale è ricordata la finalità dei lavori preparatori della Costituzione di tutelare il risparmio, cioè i depositanti, come previsto dall’art. 47, 1° comma, della stessa Carta. L’autore osserva che sul piano storico-giuridico la finalità della stabilità complessiva del sistema si
connette immediatamente all’esigenza costituzionale di tutela del risparmio, mentre l’efficienza e la
competitività sono valori che, pur essendo riconducibili all’art. 41 Cost., sono essenzialmente di matrice comunitaria.
[6] Così l’art. 98, 2° comma, lett. a) e l’art. 99, 2° comma, lett. a) del t.u.b.
[7] Cfr. BANCA D’ITALIA, “Le finalità della vigilanza nel nuovo ordinamento del credito”, in Quaderni
di ricerca giuridica della Banca d’Italia,a cura di Napoletano e Sepe (1994), cap. II, 4.
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cita tre tipi di vigilanza: quella informativa, quella regolamentare e quella ispettiva [8] e su tutte e tre la capogruppo ha il ruolo di referente per l’intero gruppo bancario nei confronti dell’autorità di vigilanza.
La regolamentazione del gruppo bancario è volta a consentire un’efficace vigilanza da parte del supervisore che concepisce le attività e i rischi delle singole società del gruppo come identificabili con la capogruppo.
Il quadro normativo prevede dunque che la capogruppo eserciti i suoi poteri diretti alla stabilità e al controllo dei rischi, operando con “equità” nei confronti di
tutte le società del Gruppo e con “ragionevolezza” nelle istruzioni impartite.
La disciplina virtuosa e originale introdotta nel 1993 assurge dieci anni più tardi [9] a modello per il legislatore della riforma societaria che, pur discostandosi
dalla legge delega, che in materia di gruppo societario prevedeva una regolamentazione più analitica dell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento [10], e
pur rinunciando ad una definizione esplicita di gruppo [11], richiama alcuni dei
principi della legislazione speciale bancaria in materia.
[8] Cfr. artt. 66, 67 e 68 del t.u.b., recentemente rivisti ad opera del d.lgs. n. 72/2015, che recepisce la CRD IV (vedi infra). Tale decreto introduce novità di notevole portata in ambito bancario, quali
l’assegnazione alla Vigilanza di poteri più ampi, il potere di rimozione degli esponenti aziendali e addirittura dell’intero organo di amministrazione e controllo delle banche, e l’innalzamento fino a 5 milioni di Euro del tetto massimo delle sanzioni amministrative.
[9] Oltre alla legislazione speciale bancaria, il legislatore societario – nella redazione della novella
del 2003 – ha certamente tenuto in considerazione anche a) la prima legge sulla amministrazione
straordinaria delle grandi imprese in crisi (legge n. 95/1979, c.d. legge Prodi) che prevedeva all’art. 3,
6° comma, che il commissario potesse proporre l’azione di responsabilità sociale nei confronti degli
amministratori della società controllante e di quella controllata. Tale principio è stato poi riproposto
nell’art. 90 del d.lgs. n. 270/1999, il quale per l’ipotesi di imprese di gruppo soggette a direzione unitaria, dispone che “gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in
solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite”; e b) il d.lgs. n. 127/1991 che ha introdotto l’obbligo
della redazione del bilancio consolidato per le società di capitali che controllano altre imprese riconoscendo una rilevanza al gruppo sotto il profilo finanziario, economico e patrimoniale.
[10] Il concetto di “interesse del gruppo” era espressamente menzionato nell’art. 10 della legge
delega per la riforma del diritto societario.
[11] In relazione a ciò, TOMBARI, “Riforma del diritto societario e gruppo di imprese”, Giur. comm.
2004, I, 66, precisa che non è stata introdotta nel nostro sistema una disciplina del c.d. gruppo di diritto. Con tale locuzione si fa riferimento ad istituti quali “il contratto di dominazione” conosciuto
nell’esperienza tedesca. È tuttavia presente implicitamente nella nuova disciplina un interesse di gruppo, al quale devono ispirarsi sia gli amministratori della holding sia gli amministratori delle altre società
appartenenti al gruppo. Gli interessi che occorre perseguire e che rilevano ai fini dell’esclusione della
responsabilità da attività di direzione e coordinamento sono: del gruppo, delle singole società che ne
fanno parte e degli azionisti di minoranza. Sono assenti gli interessi dei creditori sociali e quelli della
capogruppo. Cfr. sul punto ABRIANI, “Gruppi di società e criterio dei vantaggi compensativi nella riforma del diritto societario”, in AA.VV., “Una tavola rotonda sui vantaggi compensativi nei gruppi”, Giur.
comm., 2002, I, 216 ss. e 619 ss., secondo il quale l’omesso richiamo agli interessi della capogruppo
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Quest’ultima si irradia alla disciplina societaria che a sua volta la integra e ne
sviluppa ulteriori aspetti non oggetto di specifica disciplina nel settore. Al riguardo,
fa spicco la disciplina della responsabilità della società che esercita direzione e
coordinamento [12] ed altresì, anche in funzione dell’individuazione dei presupposti di tale responsabilità, la norma contenuta nell’art. 2497-ter, che prescrive l’obbligo di motivare analiticamente le decisioni assunte dalle società “eterodirette”,
qualora siano influenzate dall’altrui attività di direzione e coordinamento [13]. Altri aspetti che vengono trattati in particolare dal legislatore societario sono quelli
dell’esercizio del diritto di recesso e dei finanziamenti (artt. 2497-quater e quinquies), mentre nel solco della disciplina bancaria si colloca l’obbligo di indicare
negli atti e nella corrispondenza la soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento (art. 2497-bis), pubblicità che si aggiunge a quella speciale sui gruppi
bancari (art. 64 t.u.b.).
Tornando al testo unico, rilevano le norme attuative dello stesso, cioè le Istruzioni di Vigilanza [14]. Data la stratificazione di normativa secondaria, alla fine del
2013 l’Autorità di Vigilanza ha sistematizzato tale normativa in una sola circolare
di vigilanza denominata “Disposizioni di Vigilanza per le Banche” [15].
Tale testo ingloba in parte e in parte supera quanto già contenuto nelle precedenti circolari [16] della Banca d’Italia in materia, recependo la nuova legislazione
“sembra indicare che nel nuovo quadro normativo, ancor più nitidamente di quanto non si riconosca
nel sistema attuale, l’interesse di gruppo non può farsi coincidere con l’interesse della holding e, tanto
meno, dei suoi azionisti di comando”. Sui vantaggi compensativi vedi infra, nt. 36.
[12] Vedi anche precedente nt. 11 e successive nt. 24 e 36. Si osserva tuttavia che, alla luce dei
recenti sviluppi sulla “risoluzione” delle banche e sull’istituto del bail– in (vedi infra al capitolo 4 e in
particolare alla nt. 48), la prospettiva codicistica in cui prevale la tutela del ceto creditorio è ribaltata e
diventa centrale l’attività di direzione della capogruppo, in quanto volta a perseguire un interesse
pubblico (si rimanda alla nt. 3 per la definizione di “stabilità”), anche in pregiudizio dei creditori.
[13] Cfr. sul punto SCOGNAMIGLIO, “Motivazioni delle decisioni e governo del gruppo”, Riv. dir. civ.
2009, I, 757, e PENNISI, “La disciplina delle società soggette a direzione unitaria ed il recesso nei gruppi”, in ABBADESSA-PORTALE (diretto da), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III, 892, 906 ss. Per GUIZZI, “Eterodirezione dell’attività sociale”, Riv. dir.
comm., 2003, 452, e “La responsabilità della controllante per non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento”, in Profili e Problemi dell’amministrazione nella riforma delle società (a cura
di G. SCOGNAMIGLIO) (Milano, 2003), 212, l’obbligo di motivazione dimostrerebbe che il legislatore
societario sia diffidente verso il fenomeno del gruppo.
[14] Cfr. FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 419, secondo cui le Istruzioni hanno “in parte natura
interpretativa e chiarificatrice di norme di grado superiore (quelle del t.u.b.), ma in parte hanno natura
esse stesse di norme secondarie di natura delegata, talvolta correlate a poteri autorizzatori o di accertamento della Banca d’Italia che così predetermina i criteri di esercizio di tali poteri”.
[15] La Circolare n. 285 del 17 dicembre 2013 della Banca d’Italia.
[16] La Circolare n. 229/99 e la Circolare n. 263/2006, che disciplinava in particolare la vigilanza
prudenziale degli enti creditizi in ottemperanza alle direttive comunitarie 2006/48 e 2006/49 che im-
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europea in tema di requisiti minimi di capitale delle banche cioè il c.d. “pacchetto
CRD IV” [17], composto dalla Direttiva 2013/36/UE (“Capital Requirements Directive” o “CRD IV”) e dal Regolamento n. 575/2013 (“Capital Requirements Regulation” o “CRR”). Queste norme hanno trasposto in Europa i contenuti del recente Accordo sul Capitale assunto nell’ambito del Comitato di Basilea (c.d. “Basilea
III”) e sono volte a rafforzare la capacità delle banche di assorbire shock derivanti da
tensioni finanziarie ed economiche, indipendentemente dalla loro origine, a migliorare la gestione del rischio e la governance e a incrementare la trasparenza e l’informativa delle banche, tenendo conto degli insegnamenti tratti dalla crisi finanziaria.
Come emerge dal paragrafo che segue, si assiste anche qui ad una vera e propria
osmosi tra il diritto bancario e quello societario, seppur su un piano inferiore rispetto a quello di fonte primaria, ma cionondimeno di minor importanza. Si può infatti
sostenere che la disciplina contenuta nelle Disposizioni di vigilanza costituisca una
sorta di best practice che può assurgere a modello nella regolamentazione interna
dei gruppi societari non bancari, attraverso gli adattamenti statutari del caso e-o le
pattuizioni contrattuali interne al gruppo, quali il regolamento di gruppo, o l’adozione di policy interne al gruppo.
2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre i confini nazionali
L’obiettivo del presente articolo è quello di proporre una nuova riflessione sui
poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario, alla
luce delle Disposizioni di Vigilanza e tenuto conto del SSM e dell’Unione Bancaria
(vedi infra).
Nel maggio 2014 sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale due aggiornamenti di dette Disposizioni di vigilanza per le banche, in cui: a) è stato inserito un
nuovo Titolo IV su “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”, che
introduce le novità dettate dalla CRD IV e dalle Linee Guida emanate dalla European Banking Authority (“EBA”) nel 2011 in tema di corporate governance della
banche, inglobando e in parte superando quanto già contenuto nella Circolare della
plementavano il precedente Accordo sul Capitale delle banche assunto nell’ambito del Comitato di
Basilea (c.d. “Basilea II”).
[17] Nelle more del recepimento della CRD IV a livello legislativo (vedi supra, nt. 8), la Banca
d’Italia ha inglobato nella nuova Circolare le disposizioni direttamente applicabili contenute nel Regolamento ed alcune disposizioni della Direttiva, specificando che “hanno valore di atti normativi secondari emanati ai sensi delle norme del t.u.b. (ed eventualmente di altre disposizioni di legge) che attribuiscono alla Banca d’Italia poteri normativi secondari nelle materie rilevanti per le competenze di
vigilanza (si fa riferimento, in particolare, agli artt. 53 e 67 del t.u.b.)”.
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Banca d’Italia n. 263/2006; e b) è stato recepito quanto già previsto nella vecchia
Circolare n. 229/1999 della Banca d’Italia riguardo ai poteri di direzione e coordinamento della capogruppo con alcuni aggiornamenti per quanto riguarda le subsidiaries estere.
Non si intende prendere in esame in questa sede la neo obbligatorietà della presenza di almeno un quarto di consiglieri indipendenti nei consigli di amministrazione, la “diversificazione” dei consiglieri o i nuovi poteri del Presidente del Consiglio di Amministrazione, introdotti dal primo aggiornamento, quanto piuttosto
mettere in luce che in materia di governo societario viene nuovamente affermato
che “la società capogruppo assicura, attraverso l’attività di direzione e coordinamento, la coerenza complessiva dell’assetto di governo del gruppo, avuto riguardo
soprattutto all’esigenza di stabilire adeguate modalità di raccordo tra gli organi, le
strutture e le funzioni aziendali delle diverse componenti del gruppo, in special
modo quelle aventi compiti di controllo”. Inoltre, nel caso di gruppi comprendenti
controllate straniere, viene ribadito, come già esplicitato nella Nota di chiarimenti
della stessa Banca d’Italia del 19 febbraio 2009, che “le disposizioni relative al
gruppo bancario e, più specificamente, ai rapporti tra la capogruppo e le sue controllate devono intendersi riferite, laddove non in contrasto con le normative locali,
anche alle società del gruppo aventi sede in altro Stato”. Tale precisazione è stata
certamente influenzata dalla crescente attività bancaria cross-border delle banche
italiane che esercitano la loro attività anche all’estero.
Ancora, la holding bancaria nel redigere il progetto di governo societario deve
illustrare le scelte compiute per assicurare anche a livello consolidato sistemi di gestione e controllo efficaci ed efficienti, dando conto degli assetti organizzativi a tal
fine adottati dalle controllate, ivi incluse quelle estere, graduando la profondità
dell’analisi secondo criteri di proporzionalità (ad esempio: significatività della controllata per rischiosità o profili dimensionali). Quando nel gruppo siano presenti
entità estere significative con differenti sistemi organizzativi e di governo, la capogruppo deve evidenziare nel proprio progetto le misure adottate per garantire una
governance di gruppo unitaria ed efficace.
Con il secondo aggiornamento è confermato che “la capogruppo, nell’ambito
dei propri poteri di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle componenti
il gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dall’Organo di vigilanza. Le
società controllate sono tenute quindi a fornire dati e notizie alla capogruppo per
l’emanazione da parte di questa delle predette disposizioni e a prestare la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata [...] Sotto
un profilo di vigilanza, la struttura organizzativa adottata è quindi quella del gruppo
‘integrato’ o ‘strategico’, che si caratterizza per il comune disegno imprenditoriale,
per la forte coesione al proprio interno e per la sottoposizione a direzione unitaria”.
Prima della riforma societaria ci si era chiesti se i poteri di direzione e coordinamento di una capogruppo bancaria fossero limitati all’imposizione di quanto ne-
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cessario per l’esecuzione delle istruzioni di vigilanza [18] o se investissero la capogruppo di qualcosa in più, cioè di un ruolo di indirizzo, governo e supporto. Superando alcuni dubbi che erano emersi in passato in dottrina, con la “consacrazione”
della nozione di “direzione e coordinamento” nel codice civile, risulta ora in modo
univoco che la capogruppo bancaria abbia tali poteri in senso ampio, e proprio
nell’ambito di tali poteri emani le proprie direttive alle società del gruppo [19],
come avviene in tutti i regolamenti di gruppo adottati nel settore bancario [20].
D’altronde, la capogruppo bancaria ha un vero e proprio obbligo di esercitare
direzione e coordinamento [21] e ciò si deduce dalle sanzioni in cui incorrerebbe se
tale direzione non esercitasse: qualora infatti risultino gravi inadempimenti nell’esercizio dell’attività di cui all’art. 61, 4° comma, t.u.b., come già evidenziato al
principio di questo articolo, la capogruppo rischierebbe l’amministrazione straordinaria, essendo la capogruppo la garante della stabilità del gruppo, innanzitutto nei
confronti dell’autorità di vigilanza, ma anche nei confronti del mercato, che sempre
più penalizza chi non opera correttamente.
Tornando alle novità del secondo aggiornamento, ancora una volta il supervisore
nazionale ha guardato oltre i confini domestici, estendendo la disciplina del gruppo
bancario anche alle società controllate estere [22]. In particolare, nel caso di controllate estere, “la capogruppo, nel rispetto dei vincoli locali, deve adottare tutte le iniziative atte a garantire risultati comparabili con quelli previsti dalle Disposizioni di vigi-
[18] Così GALGANO, “Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari”, Banca, borsa, tit. cred., 2005, I,
86 ss., che ritiene l’attività della capogruppo bancaria limitata alla direzione e coordinamento necessaria per dare attuazione alle istruzioni di vigilanza.
[19] Cfr. PENNISI, sub 60-61, in COSTA (a cura di) Commento al Testo Unico delle leggi in materia
bancaria e creditizia (Torino, 2013), 693 ss.; e più in generale sempre PENNISI, Attività di direzione e
poteri della capogruppo nei gruppi bancari (Torino, 1997). Per l’estensione del regime civilistico al
gruppo bancario, cfr. anche LAMANDINI, “Gruppi societari e bancari”, in La riforma del diritto societario
e le banche. Nuovi modelli, nuovi strumenti: opportunità e criticità (Roma, 2003), 45 ss. Anche Trib.
Biella, con sentenza 12 marzo 2007, riportata in Giur. comm., 2010, II, 295 ss., si è pronunciato a favore di tale interpretazione.
[20] In tal modo si pone MONTALENTI, “Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e
problemi”, Riv. soc., 2007, 328 ss. Cfr. anche COSTI, L’ordinamento bancario (Bologna, 1994), 573, e
(Bologna, 2007), 630, che, se inizialmente sosteneva una tesi simile a quella di GALGANO, successivamente – nel testo del 2007 – ha aderito alla posizione espressa da Montalenti. Già prima della riforma
delle società di capitali FERRO LUZZI-MARCHETTI (supra, n. 3), 419 ss., valorizzavano il ruolo della capogruppo bancaria e del suo generale potere d’ingerenza nella gestione delle società appartenenti al
gruppo. Per i regolamenti di gruppo si rimanda a GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), II, 1551 ss.
[21] Cfr. SBISÀ, “Direzione e coordinamento di società” in Commentario Scialoja-Branca-Galgano
(Bologna-Roma, 2014), 133, che ribadisce il dovere della capogruppo bancaria di dirigere e coordinare le società del gruppo, evidenziando altresì l’ampiezza di tale potere-dovere.
[22] Vedi, nello specifico, la Sezione III, § 4 del Titolo IV delle Disposizioni di Vigilanza.
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lanza, anche nei casi in cui la normativa dei paesi in cui sono insediate le controllate
non preveda una disciplina del gruppo analoga a quella italiana” [23]. Inoltre, al fine
di presidiare i rischi legali connessi alla responsabilità da direzione e coordinamento,
le capogruppo adottano idonei accorgimenti affinché l’attività di direzione e coordinamento sia improntata a principi di “corretta gestione societaria e imprenditoriale”,
richiamando quanto già contenuto nell’art. 2497 c.c. a tutela delle minoranze [24].
3. Un diritto europeo dei gruppi?
Trent’anni fa, la Commissione aveva predisposto un progetto di nona direttiva
in materia di armonizzazione del diritto delle società, non arrivando a formalizzare
una proposta al Consiglio [25]. La disciplina ivi contenuta mirava a dettare una disciplina onnicomprensiva [26] delle ipotesi di legami tra società e dei gruppi, questi ultimi definiti come “raggruppamento di società giuridicamente indipendenti
sotto una direzione unica”, sull’assunto che “una società per azioni deve poter essere assoggettata economicamente alla impresa madre soltanto nel quadro giuridico
di una di queste strutture di gruppo”.
Tale progetto era ambizioso e non ha pertanto trovato una concreta definizione
per la complessità dei temi trattati, ma anche per l’impostazione divergente negli
ordinamenti nazionali degli Stati membri.
[23] Da questa norma emerge in modo netto che il diritto dei gruppi non armonizzato può risultare dissonante rispetto alle normative locali, pur in presenza di una normativa di settore armonizzata,
come quella bancaria. Per una lucida panoramica sulla pluralità delle fonti in ambito bancario, e sui
riflessi negativi che la mancata armonizzazione determina sul sistema, segnatamente con riguardo alla
disciplina in esame, cfr. LAMANDINI, “Il diritto bancario dell’Unione Europea”, Banca, borsa, tit. cred.,
2015, I, 423 ss.
[24] Cfr., per una descrizione più ampia di tali principi, SCOGNAMIGLIO, “Clausole generali, principi
di diritto e disciplina dei gruppi di società”, Riv. dir. priv., 2011, 527 ss. e, sulla natura contrattuale o
extracontrattuale della responsabilità della capogruppo ex art. 2497 c.c. per la violazione degli stessi
principi, cfr. WEIGMANN, “I gruppi di società”, in Atti del convegno La riforma del diritto societario,
Courmayeur, 2002, 206 ss., e TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 36 ss.
[25] Cfr. il testo del progetto di Direttiva, accompagnato dalla Relazione, Riv. soc., 1985, 1041 ss.
e 1071 ss. e Le società, 1987, 1308 ss. e 1326 ss.
[26] Cfr. Premessa alla nona direttiva. Il progetto di nona direttiva prevedeva diverse tipologie di
gruppi, c.d. a struttura subordinata e a struttura coordinata, il primo dei quali poteva essere costituito
mediante il contratto di affiliazione o mediante una dichiarazione unilaterale della controllante, mentre il secondo poteva essere creato tramite forme di cooperazione transnazionale in cui nessuna società era in grado da sola di imporre la propria volontà alle altre, mentre la direzione unica poteva risultare o da un contratto, o dall’unione dei membri degli organi direttivi delle società del gruppo, ovvero,
ancora, dalla costituzione di un organismo centrale che stabiliva la politica del gruppo, ove fossero
rappresentati i membri degli organi direttivi delle società.
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Si può tuttavia sostenere che, grazie allo sviluppo degli ordinamenti di settore,
si sia venuto a creare una sorta di diritto europeo dei gruppi in ambito bancariofinanziario, anche se non sistematizzato in modo autonomo e pur in presenza di
ampie zone grigie di mancata armonizzazione [27].
Le norme che includono la nozione di “gruppo” comprendono (i) singoli settori
economici, come quello bancario, finanziario ed assicurativo, (ii) la normativa dei
bilanci e della revisione (non solo per le normative sui bilanci consolidati, ma soprattutto per le novità portate con il recepimento dei principi IFRS) e (iii) norme di
mercato finanziario quali quelle in tema di Offerta pubblica d’acquisto (XIII direttiva), che incidono sulla formazione del gruppo e proteggono le minoranze. Certamente in Europa permangono dei temi aperti, quali (i) la proposta “filo-tedesca” di
un potere di direttiva con dichiarazione unilaterale della controllante, e corrispondente responsabilità illimitata, o (ii) una specifica responsabilità della capogruppo
per insolvenza (interpretata variamente – e con diversa estensione e finalità ultime
– nei vari ordinamenti: e.g. wrongful trading in UK, action en comblement du passif in Francia, nonché simili istituti in Belgio, Olanda ed Austria, o Insolvenzverschleppung in Germania), ove si tende ad anticipare la soglia di responsabilità nel
tentativo di evitare situazioni fallimentari.
Inoltre, la disciplina della Societas Europaea [28] (la “SE”) può essere funzionale ad un gruppo societario che sceglie di organizzarsi come una SE e preme in
questa sede evidenziare luci e ombre di tale forma societaria e la relativa possibile
applicazione ad un gruppo bancario [29].
[27] Anche nell’ambito del sottosistema del diritto finanziario si registrano tuttora scostamenti significativi, conseguenti alla mancata armonizzazione di aree di disciplina con esso interferenti: esemplare è l’istituto della privacy, sulla quale le regolamentazioni nei vari Stati differiscono alquanto. Si
segnala a tale riguardo che è stato pubblicato il 4 maggio 2016 nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il Regolamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE. Tale Regolamento, direttamente applicabile in tutti gli Stati Membri a partire dal 25 maggio 2018, impatterà direttamente i gruppi bancari
operanti in più Stati.
[28] Istituita dal Regolamento n. 2157/2001 (“Regolamento SE”), direttamente applicabile in tutti
gli Stati membri, e dalla successiva direttiva n. 86/2001 sulla partecipazione dei lavoratori.
[29] Cfr. FRATANGELO, “ ‘Societas Europaea’ e problematiche di vigilanza bancaria”, in Studi e Note
di Economia, 1/2004, per una panoramica sulla SE e sulla specifica applicazione della stessa alle banche, secondo i dettami regolamentari dell’epoca in tema di vigilanza consolidata. Cfr., altresì, AA.VV.,
La nuova disciplina della società europea, a cura di Capriglione (Padova, 2008), in particolare al cap.
XVI cfr. PLUCHINO, “Integrazione bancaria, società europea e sistemi di garanzia dei depositi in Europa”, 451 ss., sul caso concreto della banca Nordea e degli ostacoli alla costituzione da parte della stessa nella forma di SE, dovuti principalmente alla perdita dei contributi versati ai fondi di garanzia dei
depositi versati nei paesi in cui attualmente opera tramite controllate, in quanto resterebbe come unico garante il sistema esistente nel paese in cui abbia sede la costituenda SE.
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Le banche scelgono la forma della succursale piuttosto che quella della filiazione tramite una società controllata in base al paese e all’attività che deve essere
svolta [30]. Certamente tale scelta è altresì influenzata, oltreché dall’applicazione
di alcune norme fiscali o societarie locali e da esigenze operative-amministrative,
dalla sottoposizione ad un’autorità di vigilanza o ad un’altra.
La creazione di una SE consentirebbe ad un gruppo bancario che opera in più
Stati membri di superare il dualismo “succursale-filiazione” ed avere una struttura
societaria unica, sottoposta a regole di funzionamento proprie, riconosciute in tutta
l’Unione europea. Il principale vantaggio di questa razionalizzazione consiste certamente nella riduzione dei costi operativi e amministrativi, ma anche nel regime di
vigilanza prudenziale applicabile, che verrebbe esercitato dall’autorità di vigilanza
del paese d’origine (c.d. home country) invece che dall’autorità del paese in cui effettivamente l’attività viene svolta (c.d. host country).
Dal punto di vista di un gruppo bancario transfrontaliero è d’obbligo osservare
che il vantaggio dell’“home country supervisor” dovrebbe risultare ora superato
dall’azione dei collegi di supervisori [31], che riuniscono le autorità dei vari paesi
europei ed extraeuropei in cui la banca opera, e – per i gruppi sottoposti alla vigilanza della BCE – dal recente avvio del SSM e dell’Unione Bancaria, tutte novità
che renderebbero l’adozione dello statuto della SE meno appetibile rispetto al passato. Inoltre, la partecipazione dei lavoratori, “complemento indissociabile” [32]
della disciplina della SE, sebbene sia ridimensionata rispetto alla cogestione tedesca, rappresenta comunque inevitabilmente un ostacolo all’adozione della SE per
quegli ordinamenti in cui non sia contemplato il coinvolgimento dei lavoratori nella governance della società, così come ad esempio è previsto in Germania e Austria, dove infatti risulta il numero più alto di società costituite in forma di SE.
Tornando alla disciplina dei gruppi societari in sede europea, occorre sottolineare che, superando il c.d. rapporto Winter del 2002 [33], nell’Action Plan 2012 della
Commissione Europea in materia di diritto societario [34] si prevede un’azione eu-
[30] Per FRATANGELO (supra, n. 29), generalmente si hanno filiazioni quando la banca intrattiene
rapporti stabili con la clientela o quando intende svolgere particolari attività. Si sceglie invece la succursale se occorre essere presenti su determinate piazze per compiere operazioni di mercato.
[31] In proposito, si veda la bozza di Regulatory technical standards on supervisory colleges pubblicata dall’EBA il 19 dicembre 2014 ed il successivo Atto Delegato della Commissione Europea del 16
ottobre 2015.
[32] Considerando 19, Regolamento SE.
[33] Cfr. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 94 ss., che, accogliendo la c.d. “Rozenblum doctrine”, ha riconosciuto, in generale, la liceità del gruppo di imprese, ma non ha ritenuto opportuno introdurre una specifica disciplina dello stesso. Sul punto, vedi TOMBARI (supra, n. 24), 78.
[34] COM (2012) 740/2. La traduzione in lingua italiana dell’Action Plan del 2012 si trova in Riv.
106
ropea in materia di gruppi di imprese mirata a ridurre i rischi che nel caso di gruppi
possono presentarsi per gli azionisti, soprattutto esterni, e i creditori sociali.
Il Piano di azione prevede, pertanto, l’introduzione di regole che favoriscano
l’aumento della trasparenza all’interno dei gruppi, soprattutto con riguardo alla informazione di carattere finanziario e non finanziario, ed il riconoscimento del concetto di “interesse di gruppo”. Non esistendo modelli di riferimento [35], la regolamentazione italiana dell’abuso di direzione unitaria incentrata sul c.d. criterio dei
vantaggi compensativi potrebbe essere presa come riferimento [36]. In generale, sta
comunque emergendo – a seguito dell’Action Plan del 2012 – una concezione del
diritto dei gruppi come “diritto di organizzazione” (Organisationsrecht) [37] o meglio come “Enabling Law”, ossia “come un diritto che rende possibile o comunque
agevola una determinata sistemazione/organizzazione di interessi che altrimenti
non potrebbe essere realizzata o comunque non potrebbe essere realizzata nei medesimi termini” [38]. Nello specifico, il diritto dei gruppi dovrebbe essere regolato
dal legislatore (italiano e comunitario) con una disciplina volta a favorire la direzione e il coordinamento e quindi il governo del gruppo: “e ciò anche tramite di-
soc., 2013, 228 ss. Per alcune riflessioni sul punto si rinvia a TOMBARI, “Il ‘diritto dei gruppi’: primi bilanci e prospettive per il legislatore comunitario”, Riv. dir. comm., 2015, I, 77 ss.
[35] Cfr. anche HOPT, “Konzernrecht: Die Europaische Perspecktive”, ZHR, 2007, 171, 199-240,
che ritiene che il diritto dei gruppi tedesco non costituirà un riferimento per l’ordinamento comunitario ma che sia più probabile che il diritto dei gruppi possa trovare in Europa una maggiore compattezza sistematica o nella forma di diritto del mercato dei capitali, convivendo con i diritti societari nazionali come fa il diritto federale USA delle Securities rispetto alle Company Laws dei singoli stati
dell’Unione Americana; oppure sviluppandosi intorno alla questione della responsabilità del socio di
controllo, guardando ai settori (i) della corporate governance (distribuzione dei poteri tra gli organi societari e codici di autoregolamentazione), (ii) della responsabilità degli organi societari (modelli organizzativi imposti da leggi, anche penali o amministrative, e codici di autoregolamentazione), ma anche
direttamente in tema di (iii) responsabilità per la gestione sostanziale degli affari sociali (che nei vari
ordinamenti può impostarsi in modo molto diverso: amministratore di fatto, piercing the veil, ecc.). Sul
tramonto del Konzernrecht, vedi anche TOMBARI (supra, n. 34), 86.
[36] Lo sostiene MONTALENTI, Il diritto societario europeo tra armonizzazione e concorrenza regolatoria, Atti del Convegno di studio su Unione Europea: Concorrenza tra imprese e concorrenze tra stati,
Courmayeur, 19-20 settembre 2014. Per un approfondimento relativamente ai vantaggi compensativi
cfr.: MONTALENTI, “Conflitti di interesse nei gruppi di società e teoria dei vantaggi compensativi”, Giur.
Comm., 1995, I, 710 ss.; BADINI CONFALONIERI-VENTURA, Commento all’art. 2497, in Il nuovo diritto
societario, Commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso, Montalenti (Bologna, 2004), 2158;
ABRIANI (supra, n. 11); SBISÀ, “Responsabilità della capogruppo e vantaggi compensativi”, Contr. impr.,
2003, I, 596 ss.
[37] Cfr. TOMBARI (supra, n. 24), 5 ss. e, per la precedente concezione attinente alla tutela dei soci
e dei creditori – c.d. Schutzrecht –, vedi sempre TOMBARI, “Riforma del diritto societario e gruppo di
imprese”, Giur. comm., 2004, I, 61 ss.
[38] La citazione proviene da TOMBARI, “La tutela dei soci nel gruppo”, in corso di pubblicazione
su questa Rivista al momento della stesura del presente articolo. Vedi anche, dello stesso Autore, “Il
‘diritto dei gruppi’” (supra, n. 34).
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sposizioni di carattere imperativo a tutela dei vari interessi in gioco, tra i quali – ed
in una posizione di primo piano – gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori,
ossia interessi che ben difficilmente potrebbero trovare adeguata protezione attraverso una ‘negoziazione’ tra le parti a vario titolo coinvolte” [39].
Oltre a quanto sopra menzionato, possiamo ora aggiungere che anche la crisi finanziaria ha contribuito a dare una spinta propulsiva alla disciplina dei fenomeni di
gruppi di imprese, in questo specifico caso i gruppi bancari, non solo con la disciplina sui nuovi requisiti di capitale delle banche (pacchetto CRD IV), introdotta dal
Comitato di Basilea [40] e recepito dalle istituzioni comunitarie, ma anche con
l’Unione Bancaria, cui si accenna nel seguente paragrafo.
4. La recente crisi finanziaria e le soluzioni prospettate
La crisi finanziaria ha posto in evidenza le debolezze del sistema bancario europeo e delle relative autorità di vigilanza. La cooperazione tra le autorità nazionali
non è stata sufficiente ad assicurare la stabilità delle banche. Le policy e le prassi di
dette autorità sono spesso state poco coordinate, specie nei momenti di maggiore
tensione, e i mercati ne hanno risentito. Il sistema bancario, inoltre, non ha sufficientemente diversificato e gestito i propri rischi, addossandosi spesso altresì il rischio sovrano di paesi in difficoltà. A seguito della crisi finanziaria e al fine di prevenirne altre, le autorità nazionali ed europee hanno agito su più versanti, volti
fondamentalmente a regolare i gruppi bancari cross-border.
Da un lato si sono create con il CRR regole di massima armonizzazione, direttamente applicabili a tutte le banche dell’UE, aventi ad oggetto la composizione del
patrimonio di vigilanza, i requisiti prudenziali e l’informativa al pubblico; con la
CRD IV sono state introdotte nuove regole di corporate governance, che la Commissione stessa ha considerato essere stata una delle concause della crisi in quanto
gli assetti organizzativi e di governo delle banche contribuiscono ad assicurare stabilità [41].
Dall’altro lato, è stata edificata ed avviata l’Unione Bancaria, di cui il SSM [42]
costituisce il pilastro fondamentale.
[39] Si cita ancora da TOMBARI, “La tutela dei soci nel gruppo” (supra, n. 38).
[40] Vedi anche la pubblicazione del luglio 2015 da parte dello stesso Comitato di Basilea sulle linee guida in tema di “Corporate Governance principles for banks”, in particolare “Principle 5: Governance of group structures”, in cui è menzionato l’interesse di gruppo.
[41] Vedi Considerando (53) e (54) della CRD IV.
[42] Vedi Regolamento del Consiglio n. 1024/2013 e vedi la ECB Guide to Banking Supervision
pubblicata nel settembre 2014.
108
Dal 4 novembre 2014, è la Banca Centrale Europea (“BCE”) l’organo competente in via esclusiva per la vigilanza diretta degli enti creditizi significativi [43] e,
a prescindere dalla significatività, per la verifica del rispetto delle regole prudenziali, la valutazione periodica della situazione degli intermediari ed i conseguenti interventi, ed alcuni importanti compiti di vigilanza macro-prudenziale. Le autorità
nazionali sono ora tenute a vigilare sugli enti creditizi non significativi [44] e sui
soggetti non bancari, sulle succursali di banche autorizzate da paesi terzi e, con riferimento sia alle banche – significative e non – sia ai soggetti non bancari, il supervisore nazionale ha una competenza riservata per materia, in particolare in relazione alla protezione dei consumatori, il contrasto al riciclaggio e finanziamento
del terrorismo e la supervisione sui servizi di pagamento.
Gli altri due pilastri di completamento dell’Unione Bancaria sono quello dei sistemi comuni di gestione delle crisi bancarie e di garanzia dei depositi [45].
Il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie, c.d. Single Resolution
Mechanism (“SRM”), disciplinato dal Regolamento n. 806/2014, viene avviato
quando la banca è in dissesto o a rischio dissesto e non si possono ragionevolmente
prospettare misure alternative che consentano di superare la crisi in tempi adeguati.
L’interesse pubblico perseguito consiste nella salvaguardia della stabilità sistemica
e della continuità dei servizi finanziari essenziali e nella protezione dei depositanti.
La normativa prevede la costituzione di un fondo di risoluzione unico (“SRF” o
Single Resolution Fund), alimentato progressivamente dai versamenti di tutte le
banche dell’area Euro, che sarà a regime nel 2024. Tale meccanismo si fonda su di
un’autorità centrale di risoluzione – il Comitato – che gestisce centralmente la crisi
delle banche “significative” sottoposte alla vigilanza della BCE e dei gruppi transfrontalieri nell’area Euro [46], assicurando la loro liquidazione ordinata e superando i problemi originati dal coordinamento di più autorità nazionali.
[43] Vedi i criteri per la “significatività” elencati nel Regolamento della BCE n. 468/2014, che istituisce il quadro di cooperazione nell’ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la Banca centrale
europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro
sul SSM). La lista degli enti creditizi considerati significativi pubblicata per la prima volta il 4 settembre
2014 sul sito della BCE viene periodicamente aggiornata.
[44] In conformità con il quadro normativo del SSM, la BCE ha la facoltà di decidere in qualsiasi
momento se occuparsi direttamente anche degli enti creditizi non significativi.
[45] Lo stretto nesso di continuità fra la realizzazione di un sistema integrato di vigilanza europea e
la messa in opera di schemi comuni di assicurazione dei depositi e di risoluzione delle crisi bancarie
risulta ben evidenziato già dal Rapporto Van Rompuy del 26 giugno 2012 (“Towards a genuine economic and monetary Union”).
[46] Per l’ambito di applicazione dell’SRM, in particolare gli altri entri soggetti a tale meccanismo,
vedi l’art. 2 del Regolamento n. 806 – unitamente alla definizione di “gruppo transfrontaliero” di cui
all’art. 3 – e l’art. 7, 2° comma.
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109
Oltre al Regolamento [47], si applica la Direttiva BRRD sul risanamento e la risoluzione degli enti creditizi che, pur non centralizzando il processo decisionale in
materia di risoluzione, rappresenta un passo significativo verso l’armonizzazione
delle norme relative e prevede la cooperazione delle autorità nazionali di risoluzione
in caso di dissesto di gruppi bancari transfrontalieri [48] al fine di preservare la stabilità finanziaria in tutti gli Stati Membri in cui il gruppo bancario opera. L’interesse
di gruppo emerge altresì in questa sede, in particolare nella disciplina: (i) dei piani
di risanamento di gruppo e (ii) del sostegno finanziario infragruppo [49]:
i) al fine di salvaguardare l’interesse di gruppo la Direttiva prescrive che “Il
piano di risanamento di gruppo mira alla stabilizzazione del gruppo nel suo complesso o di un suo ente, qualora si trovino in una situazione di stress, in modo da
risolvere o eliminare le cause della difficoltà e ristabilire la situazione finanziaria
del gruppo o dell’ente in questione, tenendo altresì conto della situazione finanziaria delle altre entità del gruppo”. Inoltre, “il piano di risanamento di gruppo individua gli eventuali ostacoli all’attuazione di misure di risanamento all’interno del
gruppo, anche a livello dei singoli enti cui il piano si rivolge, ed eventuali ostacoli
pratici o giuridici sostanziali all’immediato trasferimento di fondi propri o al rimborso di passività o attività all’interno del gruppo”. Da ciò si desume la presa d’atto
[47] Per gli Stati membri che partecipano all’Unione Bancaria i fondi nazionali di risoluzione sono
stati costituiti il 1° gennaio 2015 sotto le norme della direttiva BRRD e poi sono passati sotto le norme
del Regolamento il 1° gennaio 2016.
[48] Tale Direttiva individua i poteri e gli strumenti che le Autorità nazionali preposte alla risoluzione delle crisi bancarie possono adottare per la risoluzione di una situazione di crisi o dissesto di una
banca, senza ricorrere a risorse pubbliche, e quindi al denaro dei contribuenti, ma preferendo un salvataggio di tipo “privato”, a carico di azionisti e creditori, piuttosto che “pubblico” (c.d. bail-in anziché
bail-out). È stato tuttavia argomentato (cfr. Presentazione di DAVID G. MAYES, The funding of bank resolution in Europe: will the new framework meet expectations?, dicembre 2014 sul sito www.bruegel.org)
che tale soluzione non è necessariamente migliore in quanto, anche se non a carico dei contribuenti,
può causare comunque ricadute di varia natura sul sistema economico, impattando sul PIL, la disoccupazione e quindi le entrate fiscali e la spesa sociale. Il “bail-in” prevede il potere di svalutazione e
azzeramento del valore nominale del debito della banca, oppure la conversione di tale debito in capitale e potrà essere applicato sia individualmente che in combinazione con gli altri strumenti di risoluzione previsti dalla Direttiva BRRD quali: (i) vendita dell’attività di impresa senza il preventivo consenso degli azionisti; (ii) cessione ad un ente-ponte delle attività, diritti o passività della banca soggetta a
risoluzione; (iii) separazione delle attività, vale a dire cessione delle attività, diritti o passività della banca soggetta a risoluzione, a favore di una o più società veicolo. L’intervento pubblico è relegato a strumento di ultima istanza e solo se trattasi di crisi dal potenziale impatto sistemico e a condizione che il
bail-in sia già stato applicato ad una percentuale non inferiore all’8% del debito emesso dalla banca. Si
rende noto che, come accennato nella pagine seguente, la Direttiva BRRD è stata recepita in Italia
tramite la Legge Comunitaria 2015 approvata nel luglio 2015 e i due provvedimenti conseguenti sono
stati approvati il 16 novembre 2015 (d.lgs. n. 180/2015 e d.lgs. n. 181/2015). Per un’interessante e
precisa descrizione del bail-in si rimanda a PRESTI, “Il Bail-in”, Banca, impresa, società, 2015, 339 ss.
[49] Per i piani di risanamento di gruppo cfr. artt. 7 e ss. della BRRD mentre per il sostegno finanziario cfr. Considerando (38) e artt. 19 ss. della BRRD.
110
del legislatore europeo sui limiti del single rulebook [50] che si viene a scontrare
con alcune peculiarità nazionali – “ostacoli pratici o giuridici sostanziali” – che minano il buon funzionamento dell’Unione Bancaria.
ii) Circa il sostegno finanziario infragruppo, la Direttiva riconosce i limiti imposti dalle normative nazionali di alcuni Stati Membri, che mirano a proteggere creditori e azionisti “locali”, non tenendo conto dell’interdipendenza delle banche appartenenti allo stesso gruppo. Tale misura è invece promossa dal legislatore comunitario che stabilisce le condizioni per il trasferimento di fondi e-o la prestazione di
garanzie, con la finalità di preservare l’interesse di gruppo e la stabilità finanziaria
del gruppo nel suo complesso, senza mettere a repentaglio la liquidità o solvibilità
della banca del gruppo che fornisce il sostegno. La Direttiva, poi, sancisce il dovere
per gli Stati Membri di rimuovere nel diritto nazionale – a determinate condizioni [51] – eventuali impedimenti giuridici al compimento di tali operazioni: il legislatore europeo si riferisce al c.d. ringfencing da parte dei singoli Stati che spesso
cercano di evitare i trasferimenti di liquidità al di fuori dei propri confini per evidenti interessi protezionistici, mettendo ancora una volta in luce i limiti dell’armonizzazione comunitaria.
Il d.lgs. n. 181/2015, che attua la BRRD in Italia – incluso il sostegno finanziario infragruppo [52] –, prevede che una banca italiana o società italiana capogruppo
di un gruppo bancario, le società italiane ed estere appartenenti al gruppo bancario
e le altre società incluse nella vigilanza consolidata possono concludere un accordo
per fornirsi sostegno finanziario per il caso in cui si realizzino per una di esse i relativi presupposti – essenzialmente gravi violazioni di disposizioni legislative, regolamentari o statutarie o gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero un significativo deterioramento della situazione della banca o del gruppo bancario – e le relative condizioni – elencate all’art. 69 quinquiesdecies, tra cui la ragionevole prospettiva che il sostegno consenta di porre rimedio alle difficoltà finanziarie del beneficiario e che il sostegno sia diretto a preservare o ripristinare la stabilità finanziaria del gruppo nel suo complesso o di una delle società del gruppo e sia nel-
[50] Il termine single rulebook fu utilizzato nel 2009 dal Consiglio Europeo riferendosi all’intento
di pervenire ad una cornice regolamentare unica per il settore finanziario europeo volta a completare
il mercato unico in tale settore. Cfr. http://www.eba.europa.eu/regulation-and-policy/single-rulebook.
Per le origini di tale dicitura e per le interazioni tra il single rulebook e il SSM, si veda The Single Rulebook: legal issues and relevance in the SSM context, European Central Bank, Legal Working Paper Series, October 2015.
[51] Cioè, a meno che si tratti di limitazioni imposte sulla base di una normativa nazionale che
esercita le opzioni previste dal CRR, o che recepisce la CRD, o che prescrive la separazione delle parti
di un gruppo o delle attività svolte all’interno del gruppo per ragioni di stabilità finanziaria (cfr. art. 19,
4° comma, BRRD).
[52] Il Decreto modifica il t.u.b., inserendo un nuovo Capo all’inizio del Titolo IV, rubricato “Sostegno finanziario di gruppo” ed una nuova Sezione rubricata “Misure di intervento precoce”.
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l’interesse della società del gruppo che fornisce il sostegno. Data la delicatezza dell’intervento, il progetto di accordo è soggetto all’autorizzazione di Banca d’Italia
congiuntamente con le altre autorità competenti sulle banche comunitarie aderenti
all’accordo e in seguito a ciò è trasmessa all’autorità di risoluzione. Dal punto di
vista interno alla società, è richiesta la delibera motivata dell’organo amministrativo e l’approvazione da parte dell’assemblea straordinaria dei soci di tutte le società
aderenti, che possono anche revocarla nel caso non si realizzino i presupposti per
l’intervento precoce [53]. La novella precisa che resta ferma l’applicazione della
disciplina degli artt. 2497 ss. ma non si applica il 2497 quinquies né il 2467 a cui lo
stesso rinvia in tema di finanziamenti dei soci [54].
Venendo poi al terzo pilastro dell’Unione Bancaria, cioè l’istituzione di un sistema di garanzia dei depositi accentrati a livello europeo, tale ipotesi sembrava
accantonata e sostituita da sistemi di garanzia nazionali armonizzati, basati su finanziamenti ex ante [55] e non più ex post, introdotti dalla direttiva 49/2014 [56].
Tuttavia, a fine novembre 2015 la Commissione ha formulato una proposta di Regolamento per un unico schema di garanzia a livello accentrato da attuare in tre fasi, al fine di giungere a pieno regime nel 2024.
5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”?
Se dal punto di vista economico-finanziario, la trasformazione epocale nel settore bancario, avviata con l’Unione bancaria, è il primo passo verso un futuro Testo
Unico Bancario europeo ed un mercato finanziario europeo integrato [57], che porteranno ad un rafforzamento della solidità dei gruppi bancari, dal punto di vista
giuridico tale tappa è fondamentale nel processo evolutivo del concetto di gruppo:
[53] La norma specifica anche che l’approvazione di un progetto di accordo di sostegno finanziario infragruppo o la sua revoca non costituisce causa di recesso del socio dalla società.
[54] L’applicazione di tali norme implicherebbe la postergazione dei finanziamenti infragruppo,
che viene invece esclusa dal d.lgs. n. 181/2015 al fine di incentivare il ricorso al sostegno finanziario
infragruppo. Si rileva che, sempre al fine di favorire tale nuovo istituto, il legislatore ha previsto nello
stesso decreto che non si applichino le norme del t.u.b. di cui all’art. 53, 4° comma, sul conflitto di
interessi degli amministratori e dei soci, né del codice civile sulle operazioni con parti correlate (art.
2391-bis c.c.) né l’azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.) e neppure l’azione revocatoria fallimentare
e i reati di bancarotta (artt. 64, 65, 66 e 67, 216, 1° comma, n. 1 e 3° comma e 217 della legge fall.).
[55] Cfr. sul sito dell’EBA www.eba.europa.eu le Linee Guida pubblicate il 28 maggio 2015 su tali
contributi ex ante.
[56] Tale direttiva è stata implementata in Italia con il d.lgs. n. 30/2016.
[57] A tale proposito si vedano le recenti iniziative in materia di Capital Markets Union in seno alla
Commissione Europea, tra cui l’Action Plan del 30 settembre 2015 all’indirizzo web http://ec.europa.
eu/finance/capital-markets-union/index_en.htm#action-plan.
112
il SSM potrebbe aprire la porta a nuove iniziative di diritto societario europeo in
tema di gruppi di imprese, cui si è fatto cenno nel paragrafo precedente, mentre il
SRM parrebbe destinato ad assurgere a modello per l’insolvenza di gruppo transfrontaliera, già oggetto del Regolamento Comunitario n. 848/2015 [58].
Tra i tanti problemi aperti con questa nuova fase, oltre al rischio di sovrapposizioni di competenze tra le autorità di nuova creazione e quelle operanti negli ordinamenti nazionali, si pone un problema di potenziale conflitto tra la normativa
bancaria europea e la normativa societaria dei diversi stati in cui il gruppo bancario
transfrontaliero opera.
Ai sensi del Regolamento n. 1024/2013 [59] la BCE, quale unica autorità di vigilanza, anche avvalendosi dell’Autorità Bancaria Europea – che conserva nel nuovo scenario il proprio ruolo di Regulator prudenziale per l’intera Unione Europea,
emanando norme tecniche di regolamentazione e di attuazione vincolanti e fornendo orientamenti e raccomandazioni [60] – applica il “pertinente diritto dell’Unione” e il diritto nazionale che recepisce le direttive o disciplina le opzioni concesse
dai regolamenti.
Ma permane in chi scrive il dubbio circa la possibile nascita di un conflitto tra
l’interpretazione della BCE e quella dell’autorità giudiziaria nazionale. Allo stato
non è dato infatti intravedere di quali strumenti potrà avvalersi il gruppo bancario
transfrontaliero che, agendo legittimamente sulla scia di quanto stabilito dall’autorità centrale, veda poi il suo atto inficiato da un provvedimento assunto a livello locale, o ancora che, dando seguito a quanto stabilito a livello locale, venga così a
violare quanto dettato dalla Banca Centrale Europea [61].
Forse si tratta di un falso problema, visto che la presenza di un unico supervisore [62] dovrebbe rendere il mercato unico sempre più integrato, dovrebbe consenti-
[58] Per un’aggiornata trattazione dell’insolvenza transfrontaliera, e completi riferimenti bibliografici, v. ora ABRIANI-PANZANI, “Crisi e insolvenza nei gruppi di società”, in Trattato delle procedure concorsuali, diretto da Cagnasso e Panzani (Torino, 2016). L’auspicio formulato nel testo presupporrebbe
un’evoluzione nella sensibilità del legislatore europeo – e prima ancora degli Stati membri – che costituirebbe la necessaria premessa per conseguire un risultato comparabile ad una disciplina completa e
strutturata, come quella in esame, anche fuori dal sistema bancario (o, al limite finanziario) europeo.
[59] Cfr. art. 4, 3° comma, stesso Regolamento,
[60] Per un’accurata descrizione della gerarchia delle fonti normative nell’ambito della vigilanza
bancaria, cfr. LAMANDINI (supra n. 23) e ID., “Dalla vigilanza nazionale armonizzata alla Banking
Union”, Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, settembre 2013.
[61] Sulla ripartizione di competenze tra autorità europea e autorità nazionali e sui possibili conflitti di attribuzione tra le stesse, cfr. LAMANDINI, “Limitations on supervisory powers based upon fundamental rights and SSM distribution of enforcement competences”, in ECB, Collection of papers presented at the ECB international conference “From Banking Union to Capital Markets Union”, Frankfurt,
1-2 September 2015.
[62] L’unicità del supervisore è contrappesata dalla pluralità dei soggetti che compongono l’organo
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113
re di rimuovere quegli ostacoli a cui si faceva cenno sopra e di uniformare non solo
le prassi di vigilanza, ma gli stessi comportamenti degli operatori.
Si potrebbe concludere affermando che, con un’unica autorità di vigilanza ed
un’unica autorità di risoluzione, nell’Unione Bancaria almeno i poteri di direzione
e coordinamento delle capogruppo di gruppi bancari cross border troveranno applicazioni e interpretazioni omogenee ed uniformi, che consentiranno di evitare le
diversità “comportamentali” dei supervisori nazionali sinora in essere. Tali orientamenti delle autorità di vigilanza locali, spesso poco imparziali e con tendenze
protezionistiche, hanno talvolta portato ad effetti distorsivi della concorrenza, a
vantaggio di alcuni gruppi bancari rispetto ad altri.
L’auspicio, in definitiva, è che le autorità uniche europee garantiscano una più
ampia “democraticità” nella supervisione e gestione dei gruppi bancari transfrontalieri, favorendo in tal modo una maggior competitività tra banche che abbia come
obiettivo finale una migliore efficienza e solidità del sistema bancario: ciò, a beneficio della stabilità del sistema e del mercato e, in ultima istanza, a beneficio della
clientela.
di governo del SSM, cioè, oltre al presidente, vice presidente e altri 4 alti funzionari della BCE, dai
rappresentanti delle banche centrali nazionali dei 19 paesi aderenti all’EURO (inclusa la Lituania, entrata nell’area Euro dal 1° gennaio 2015).
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La tutela dei soci nel gruppo di società [*]
Umberto Tombari
SOMMARIO: 1. Una premessa di carattere metodologico. – 2. La “tutela dei soci” della società eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli artt. 2497 ss. c.c. – 3. Segue: “tutela dei soci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni con parti correlate. – 4. “Tutela
dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata dall’Action Plan del
2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model Company Act. – 5. Alcune conclusioni.
1. Una premessa di carattere metodologico
La “tutela dei soci” – ed in particolare dei soci di minoranza – nelle società c.d.
eterodirette rappresenta, da sempre, un tema tradizionale nel dibattito italiano ed
internazionale in materia di gruppi di società.
Rispetto a questo approccio ricostruttivo, un’influenza significativa è stata certamente esercitata dall’esperienza giuridica tedesca e dal Konzernrecht del 1965: la
tutela delle minoranze (e dei creditori) della società “dipendente” è al centro
dell’impianto legislativo e domina ancora il dibattito [1], tendendo a monopolizzare l’intero diritto dei gruppi; in questa prospettiva, le disposizioni sui gruppi “contrattuali” e “di fatto” contengono, in primo luogo, norme a tutela della società dipendente (e dei suoi soci di minoranza e creditori) e solo in minima parte norme di
“organizzazione” [2].
Sembra, peraltro, più corretto ed efficace – come già in altra sede sostenuto –
che il problema della “tutela dei soci (di minoranza della società eterodiretta)” sia
[*] Lo scritto riproduce – con lievi modifiche e l’aggiunta di note – il testo della relazione presentata al Convegno “La riforma del diritto societario dieci anni dopo”, organizzato da Giurisprudenza
commerciale nei giorni 13-14 giugno 2014.
[1] Per un quadro v., ad esempio, ALTMEPPEN, “Die historischen Grundlagen des Konzernrechts”,
in BAYER-HABERSACK (a cura di), Aktienrecht im Wandel (Tübingen, 2007), II, 1027 ss.; HOFMANN, Der
Minderheitsschutz im Gesellschaftsrecht. Eine Untersuchung zum deutschen Recht unter Heranziehung
der Rechtslage in den USA (Berlin/New York, 2011), 599 ss.
[2] Cfr., in luogo di molti, EMMERICH-HABERSACK, Konzernrecht (München, 2008), 7 ss.; ID., Aktien–
und GmbH– Konzernrecht, Kommentar (München, 2013), 2.
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affrontato all’interno di un “diritto dei gruppi” concepito non quale mero strumento
di tutela delle posizioni dei soci (e dei creditori) [3], ma quale “diritto di organizzazione” (Organisationsrecht) [4] o, forse più adeguatamente come “Enabling Law”,
ossia come un diritto che rende possibile o comunque agevola una determinata sistemazione/organizzazione di interessi che altrimenti non potrebbe essere realizzata
o comunque non potrebbe essere realizzata nei medesimi termini [5]. Più in particolare, con quest’ultima formula si vuole indicare che il diritto dei gruppi deve essere pensato e comunque ricostruito, in via generale ed in primo luogo dal legislatore (italiano e comunitario), come disciplina volta a “consentire” ed “agevolare” la
direzione e il coordinamento e quindi il “governo del gruppo”: e ciò anche tramite
disposizioni di carattere imperativo a tutela dei vari interessi in gioco, tra i quali –
ed in una posizione di primo piano – gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori, ossia interessi che ben difficilmente potrebbero trovare adeguata protezione
attraverso una “negoziazione” tra le parti a vario titolo coinvolte. In questo senso,
momenti di autonomia contrattuale all’interno del gruppo (si pensi, ad esempio, ai
c.d. Regolamenti di gruppo) [6] possono integrare il quadro prospettato, ma non
esaurirlo.
Si profila allora quanto mai opportuno adottare una visione “top-down” – che
parta dalla capogruppo, per poi passare alle altre società sulle quali viene esercitata
la direzione e coordinamento – e non (esclusivamente) “bottom-up”, ossia concentrata sulle società c.d. dipendenti [7].
La visione prospettata è, inoltre, più coerente con la tipologia, assai variegata, di
“minoranza” presente nella realtà dei gruppi italiani (e non solo): strumenti di tute-
[3] Come nella prospettiva di studio tradizionale (per un recente esempio cfr. ROSSI, “Il ruolo della
controllata e la tutela del socio esterno nella nuova disciplina dei gruppi”, Giur. comm., 2014, I, 979
ss.). Sottolinea, invece, l’inadeguatezza della mera prospettiva “risarcitoria” ed auspica una tutela delle
minoranze dei gruppi di natura “procedimentale ed organizzativa” CARIELLO, “Gruppi e minoranze
non di controllo: dalla tutela risarcitoria a quella “organizzativa” e “procedimentale” (all’alba delle
azioni a voto potenziato)”, in questa Rivista, 2015, 278 ss.
[4] Cfr. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese (Milano, 2010), 5 ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici; più di recente PENNISI, “La legittimazione della società diretta all’azione di responsabilità per
abuso di direzione e coordinamento”, in questa Rivista, 2014, 195 ss.
[5] TEICHMANN, “Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law”, AG, 2013,
190, parla di una concezione del diritto dei gruppi (Konzernrecht) negli ultimi anni – dal Forum Europaeum all’Action Plan del 2012 – da Schutzrecht a Enabling Law; per alcune riflessioni in questo senso
sia consentito rinviare a TOMBARI, “Il ‘diritto dei gruppi’: primi bilanci e prospettive per il legislatore
comunitario”, in AA.VV., Il diritto societario riformato: bilancio di un decennio e prospettive in un quadro europeo (Milano, 2014), 109 ss. (il saggio è anche pubblicato in Riv. dir. comm., 2015, 77 ss.).
[6] In generale cfr. GUERRERA, “I regolamenti di gruppo”, in Società, banche e crisi d’impresa. Liber
amicorum Pietro Abbadessa (Torino, 2014), 2, 1551 ss.; TOMBARI (supra, n. 4), 179 ss.
[7] Per questa impostazione v. European Model Company Act (EMCA), Chapter 16. Groups of
Companies, 5 ss.
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la specifici (quali, tra gli altri, diritti d’informativa, sell out rights ed azioni di responsabilità) presuppongono – per meglio operare – una minoranza “omogenea e
stabile”, mentre le “regole di governo” (che a quegli strumenti si aggiungono) sono
poste a tutela, in una prospettiva più ampia, del buon funzionamento dell’impresa
nell’ambito del gruppo, a prescindere dalla tipologia di “minoranza” coinvolta. Del
resto, se è vero che all’interno del diritto delle società di capitali la funzione di tutela dei soci di minoranza assume certamente un ruolo significativo, essa non giunge
mai a rivestire un valore identificante ed esaustivo dell’intera disciplina [8].
Come si chiarirà meglio nel prosieguo, le considerazioni appena formulate sembrano trovare conferma anche nella più recente impostazione adottata dalle istituzioni comunitarie [9]. Si pensi, ad esempio, alla disciplina della Societas unius personae (SUP) contenuta nella Proposta di direttiva del 9 aprile 2014, ove emerge
chiaramente l’interesse per il governo del gruppo transnazionale [10]; più in particolare, tale normativa non è ovviamente pensata per la tutela dei soci e certamente
testimonia la preoccupazione della Commissione di agevolare il governo del gruppo in una dimensione globale [11]. Nella medesima prospettiva si muovono: i) il
[8] FERRO-LUZZI, “Le operazioni con parti correlate infragruppo”, in CARIELLO (a cura di), Le operazioni con parti correlate (Milano, 2011), 6, considera un vero e proprio “mito” “la minoranza e
l’esigenza della sua tutela; tesi e moda credo pesantemente influenzata da istanze politiche (posto
l’evidente assimilazione della minoranza al virtuoso proletario, e della maggioranza al capitalista sfruttatore). Al mito della minoranza e necessità di sua protezione si devono anche interventi normativi
fuorvianti, come l’amministratore ed il sindaco di minoranza” (p. 5). “Ancora una volta la centralità del
tema si è lentamente smorzata e lentamente abbiamo avuto un’evoluzione verso il riconoscimento di
interessi diversi nella compagine sociale”. Quanto affermato ovviamente non vuole escludere la rilevanza del tema, anche in una dimensione internazionale: a titolo meramente esemplificativo cfr. HOFMANN (supra, n. 1); ENRIQUES-HANSMANN-KRAAKMAN, “The Basic Governance Structure: Minority
Shareholders and Non-Shareholder Constituences”, in AA.VV., The Anatomy of Corporate Law (Oxford, 2009), 89 ss.; DAVIES-WORTHINGTON, Gower & Davies’Principles of Modern Company Law (London, 2012), 687 ss.
[9] La prospettiva in questione è posta in evidenza anche da HOMMELHOFF, “Ein Neustart im europäischen Konzernrecht”, KSzW, 2014, 63 ss., che osserva come il problema del governo del gruppo
dev’essere affrontato in una prospettiva comunitaria per agevolare soprattutto i gruppi transnazionali
medio/piccoli, che hanno maggiori difficoltà – rispetto ai grandi gruppi comunitari – a fornire direttive
agli amministratori delle società c.d. “figlie”.
[10] Cfr. HOMMELHOFF (supra, n. 9), 67, che osserva come la SUP non possa essesere considerata
una nuova forma transnazionale come la società europea; ID., “Die Societas Unius Personae: als Konzernbaustein momentan noch unbrauchbar”, GmbHR, 2014, 1065 ss. Sulla proposta v. anche TEICHMANN-FRÖHLICH, “Societas Unius Personae (SUP) – Facilitating Cross-Border Establishment”, MJ, 2014,
543 ss.; TEICHMANN, “Europäische Harmonisierung des GmbH-Rechts – Der Beitrag der Societas Unius
Personae (SUP) zur grenzüberschreitenden Niederlassungsfreiheit –”, NJW, 2014, 3561 ss.
[11] Si veda, in particolare, il punto 23 delle premesse (p. 13) e l’art. 23 sul diritto del singolo
membro (e quindi anche la capogruppo) di dare istruzioni vincolanti agli amministratori della SUP. Sul
punto v. anche infra, § 5.
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c.d. Action Plan [12], dalla cui lettura emerge, tra l’altro, la perdita di centralità dell’esigenza di tutela delle minoranze; ii) il c.d. European Model Company Act [13],
nei confronti del quale la Commissione europea ha mostrato espresso interesse in
occasione di una consultazione del 2012.
Tanto chiarito, vengo a chiarire – attraverso alcuni (forse troppo) sintetici enunciati – come intendo affrontare il tema della “tutela dei soci nel gruppo”:
i) la tutela dei soci della società eterodiretta deve essere fondata, in primo luogo,
su un complesso di regole e procedure relative innanzitutto al “governo del gruppo” (così come all’“inizio” ed alla “cessazione” dell’attività di direzione e coordinamento). Più in particolare, è necessaria la definizione di “regole di correttezza
sostanziale e procedurale” del “governo del gruppo”. Momenti specifici di tutela
dei soci di una società del gruppo (tutela c.d. informativa, patrimoniale e repressiva:
v. infra) dovranno essere adeguatamente ricompresi in questo più ampio contesto;
ii) nella prospettiva tracciata, esamineremo se e fino a che punto il nostro ordinamento ha scelto di apprestare una tutela dei soci della società eterodiretta attraverso “regole di correttezza sostanziale e procedurale” relativamente al “governo
del gruppo”. L’indagine avrà ad oggetto sia la disciplina sulla “direzione e coordinamento di società” (artt. 2497 ss. c.c.), sia la normativa sulle “operazioni con parti
correlate” nel gruppo (come modello di disciplina costruito su “regole di correttezza sostanziale e procedurale”);
iii) non sarà oggetto di esame il problema della tutela dei soci della società capogruppo;
iv) al fine di verificare se questa prospettiva di ricerca sia in linea con il dibattito a
livello europeo, si ripercorreranno sinteticamente i recenti interventi comunitari e le
proposte contenute nel Capitolo sui gruppi del c.d. European Model Company Act.
2. La “tutela dei soci” della società eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli
artt. 2497 ss. c.c.
Come già in altra sede rilevato, la disposizione contenuta nell’art. 2497 c.c. contiene importanti regole di funzionamento e di “correttezza sostanziale” con riferi-
[12] COM (2012) 740/2. La traduzione in lingua italiana dell’Action Plan del 2012 si trova in Riv.
soc., 2013, 228 ss. (a questo testo faremo riferimento per le citazioni nel prosieguo); per alcune riflessioni sul punto sia consentito rinviare a TOMBARI (supra, n. 5).
[13] V., nello specifico, il cap. 16 sui Gruppi. L’EMCA rappresenta, come noto, un modello elaborato da un gruppo di esperti provenienti dagli Stati membri dell’Unione sulla base di un progetto avviato nel 2007 su iniziativa di Krueger Andersen e Theodor Baums; esso si ispira all’esperienza nordamericana del Revised Model business Corporation Act e mira a fornire paradigmi disciplinari, ai quali
possono ispirarsi (non solo dottrina e giurisprudenza comunitari, ma innanzitutto) gli Stati Membri.
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mento al “governo del gruppo”. Così, da un lato l’art. 2497 c.c. ha una chiara funzione di “privilegio”, nel senso che consente all’organo amministrativo della capogruppo non solo di impartire direttive all’organo amministrativo della società dipendente, ma anche di impartire “direttive prima facie pregiudizievoli” (es. imposizione di una fideiussione gratuita a favore di altra società del gruppo), a condizione che il danno sia “integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette” o comunque risulti “mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di
direzione e coordinamento”. Allo stesso tempo, la disposizione in esame eleva i
“princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” (ossia princìpi generali,
con funzione “normogenetica”, i quali creano regole di condotta adeguate al caso
concreto ed ai mutevoli problemi della realtà del gruppo) [14] a regole fondanti la
“correttezza sostanziale” nel governo delle società eterodirette.
Questa prospettiva è poi integrata dalla determinazione di regole di “correttezza
procedurale” contenute nell’art. 2497-ter c.c.
In questo più generale contesto sono quindi inseriti gli specifici momenti di tutela dei soci della società eterodiretta ed in particolare:
i) la tutela “informativa” predisposta dall’art. 2497 bis c.c.;
ii) la tutela “patrimoniale” costruita attraverso la previsione dei c.d. sell-out
rights di cui all’art. 2497-quater c.c., da considerare anche (ed in primo luogo) come tecniche a difesa dell’investimento “finanziario” del socio di minoranza nel
gruppo [15]. Più in particolare, presupposto della disciplina è che il socio di minoranza nel gruppo è privo di poteri di voice ed il suo investimento si caratterizza –
ed è tutelato di conseguenza – in termini di mero “investimento finanziario”;
iii) la tutela “repressiva” fondata sulla disposizione sulla “responsabilità da direzione e coordinamento” (art. 2497 c.c.), da intendersi come strumento di reazione
ad eventuali abusi nell’esercizio del potere di direzione e coordinamento e con funzione di tutela nei confronti (anche) dei soci, il cui rilievo, soprattutto avuto riguardo alla sua efficacia “deterrente”, non può essere sottovalutato [16].
[14] Sul punto v. TOMBARI, “Crisi di impresa e doveri di ‘corretta gestione societaria e imprenditoriale’ della società capogruppo. Prime considerazioni”, Riv. dir. comm., 2011, I, 636 ss., ove ulteriori
riferimenti. La tecnica normativa di tutela delineata dall’art. 2497 c.c., è ben conosciuta nel panorama
internazionale: si pensi, ad esempio, al principio tedesco del Treuepflicht come baluardo a difesa della
minoranza, anche nei gruppi [cfr., da ultimo, HOFMANN (supra, n. 1), 25 ss., ove un riferimento anche
all’esperienza dei fiduciary duties statunitensi].
[15] Cfr., ad esempio, VALZER, Le responsabilità da direzione e coordinamento di società (Torino,
2011), 38 ss.
[16] La questione relativa alla legittimazione attiva della società eterodiretta all’esercizio
dell’azione volta ad ottenere il ristoro dei danni cagionati da un abusivo esercizio dell’attività di direzione e coordinamento è, come noto, dibattuta: per un quadro aggiornato della questione cfr. PENNISI
(supra, n. 4), 195 ss.
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3. Segue: “tutela dei soci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni
con parti correlate
Le operazioni infragruppo rappresentano un tipico esempio di “operazioni con
parti correlate”, ove significativo può essere il rischio di tunneling per i soci di minoranza. Ebbene, in questa sede interessa rilevare come la disciplina contenuta nell’art.
14 del Regolamento Consob in materia di OPC [17] fondi la tutela dei soci della
s.p.a. (quotata ed eterodiretta) su regole sostanziali e procedurali [18]. In altri termini,
tale normativa (ed a prescindere da una valutazione complessiva della stessa) può
considerarsi un “frammento” ed un esempio di “regole di correttezza sostanziale e
procedurale” del governo del gruppo; più in generale, in una s.p.a. quotata eterodiretta, alla tutela offerta dal diritto societario generale (artt. 2497 ss. c.c.) si “aggiunge”
quella proveniente dalla disciplina sulle OPC [19], la quale impone una maggiore declinazione del processo decisorio. Limitandosi ad alcune considerazioni, la normativa
posta dall’art. 14, 1° comma del citato Regolamento non si limita a confermare che
nell’ambito in questione si applicano le ordinarie procedure disposte in caso di OPC,
ma aggiunge che per i pareri di cui agli artt. 7 e 8 (del Regolamento Consob) sono
richieste particolari ed ulteriori informazioni [20]. Più in particolare, la «puntuale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione» richiesta dalla normativa, dev’essere effettuata, se del caso, anche alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento, ovvero di operazioni dirette a eliminare integralmente il danno derivante dalla singola operazione.
È opportuno ricordare, poi, che ai sensi del 2° comma dell’art. 14 è consentito
alle Procedure (redatte dagli Emittenti) disapplicare la disciplina contenuta nel Re-
[17] Il Regolamento è stato adottato con delibera n. 17221 del 12 marzo 2010.
[18] In argomento cfr. FERRO-LUZZI (supra, n. 8), 3 ss.; MONTALENTI, “Le operazioni con parti correlate”, Giur. comm., 2011, I, 319 ss.; GUIZZI, “Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlate”, in VIETTI (diretto da), La governance delle società di capitali a dieci anni dalla riforma (Milano,
2013), 197 ss.; ID., Gestione dell’impresa e interferenze di interessi. Trasparenza, ponderazione e imparzialità nell’amministrazione delle s.p.a. (Milano, 2014), 61 ss.; MAUGERI, “Le operazioni con parti
correlate nei gruppi societari”, Riv. dir. comm., 2010, I, 887 ss.; ULISSI, “Interessi extrasociali e operazioni con parti correlate”, in VIETTI (a cura di), Le società commerciali: organizzazione, responsabilità e
controlli (Milano, 2014), 321 ss. e 327 ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici. Con specifico riferimento alla disciplina delle OPC in ambito bancario v. HOUBEN, “Operazioni con parti correlate e operazioni con soggetti collegati: confini e sovrapposizioni. Le interferenze soggettive e oggettive nelle
banche quotate”, Banca, borsa, tit. cred., 2014, I, 447 ss.
[19] Il disposto ex art. 2, regolamento Consob, stabilisce che “restano ferme” le previsioni poste
dagli artt. 2497 e ss. c.c. Sui vari aspetti problematici che conseguono alla “sovrapposizione” di queste
due normative: GUIZZI (supra, n. 18), 197 ss.
[20] Il valore di questa disposizione è più di chiarimento che precettivo, in quanto al medesimo risultato si arrivava probabilmente già applicando le previsioni ex artt. 7 e 8, regolamento Consob e
2497, 1° comma, ultima parte, c.c.
120
golamento Consob sulle OPC alle operazioni infragruppo “con e tra società controllate”. La medesima facoltà non è concessa, invece, in caso di operazioni tra una
s.p.a. quotata e la sua controllante, in quanto si ritiene che, in tal caso, maggiori
siano i rischi per la società quotata [21]; in altri termini, l’esenzione dalla procedura prevista in caso di OPC riguarda le operazioni c.d. “discendenti” o “orizzontali”,
ma non può essere estesa alle “ascendenti”. Allo stesso tempo è espressamente
previsto che la disapplicazione (totale o parziale) sia consentita solo “qualora nelle
società controllate o collegate controparti dell’operazione non vi siano interessi,
qualificati come significativi in base ai criteri definiti dalle procedure di cui all’art.
4, di altre parti correlate della società. Non si considerano interessi significativi
quelli derivanti dalla mera condivisione di uno o più amministratori o di altri dirigenti con responsabilità strategiche tra la società e le società controllate o collegate”. Ed è di tutta evidenza come l’ambiguità dell’espressione utilizzata alimenti non
poche incertezze interpretative su un profilo applicativo di assoluto rilievo [22].
Si deve rilevare, infine, come frequentissimo sia il ricorso, nella prassi, alla
“clausola di esclusione” ex art. 14, 2° comma, del Regolamento Consob: su 262
procedure censite, il 94% delle società ha usato tale facoltà [23].
4. “Tutela dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata
dall’Action Plan del 2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model
Company Act
L’Action Plan del 12 dicembre 2012, volto ad indicare le misure per modernizzare,
a livello europeo, il diritto ed il governo delle società, contiene alcune, se pur minime,
indicazioni in materia di gruppi. In particolare, è prevista un’iniziativa, a cura della
Commissione, finalizzata, da un lato, a garantire una maggiore informazione sulla
struttura del gruppo, e, dall’altro lato, a riconoscere il concetto di “interesse di gruppo”.
[21] Cfr. GUIZZI (supra, n. 18), 135 ss.
[22] V. anche Comunicazione Consob del 24 settembre 2010, 29 ss.; in argomento cfr. MONTALENTI
(supra, n. 18), 336 e 339 (ove un’interpretazione critica all’art. 14, 2° comma, regolamento Consob);
MAUGERI (supra, n. 18), 906 ss. Con riferimento alle Procedure adottate dagli Emittenti, può essere interessante riportare quanto previsto nella Procedura di Cir s.p.a., ove per interesse significativo si intende
“l’interesse di una Parte correlata della Società tale da far ritenere ad un soggetto indipendente, che agisca
con diligenza professionale, che tale Parte Correlata possa ottenere, in via diretta o indiretta, un vantaggio
o uno svantaggio di qualsivoglia natura dalla realizzazione di un’operazione con una o più altre parti correlate. Non sussiste un Interesse Significativo in caso di adesione ad un accordo di consolidato fiscale ove vi
siano altre parti correlate, qualora tali operazioni siano effettuate a parità e reciprocità di condizioni”.
[23] Così PUCCI, “Il parere degli amministratori indipendenti nelle operazioni con parti correlate:
profili funzionali”, Riv. soc., 2014, 12-13, nt. 33. Per un uso della facoltà di esclusione v., ad esempio,
la Procedura adottata da Cir s.p.a., art. 4.3.
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Si guarda, invece, ancora con cautela, all’idea di introdurre «a comprehensive legal EU
framework covering groups of companies» [24]; si prospetta, infine, la necessità di
«migliorare il controllo degli azionisti sulle operazioni con parti correlate» (ossia «le
operazioni in cui la società contratta con i suoi amministratori o azionisti di controllo»),
eventualmente attraverso una modifica della c.d. Direttiva sugli azionisti [25].
Tanto premesso, come si è rilevato in precedenza, l’Action Plan sembra affermare
una visione comunitaria del diritto dei gruppi come “Enabling Law” [26], rispetto alla
quale la tutela del socio di minoranza può rappresentare solo uno dei molti tasselli.
Una conferma alla prospettiva di indagine tracciata in questa sede si ritrova poi
anche nel Capitolo 16 (Groups of Companies) del c.d. European Model Company
Act (EMCA), ove espressamente si afferma che oggetto di indagine della disciplina
del gruppo deve essere il “cuore” di questa realtà, ossia «the management of the
group» al fine di favorire lo sviluppo ed il funzionamento di questa forma di organizzazione dell’impresa. Più in particolare, abbandonando il tradizionale approccio
bottom-up (ossia lo studio del gruppo che parte dalla prospettiva della società c.d.
dipendente e dalla tutela degli interessi “esterni”), l’European Model Company Act
teorizza che la tutela dei soci e dei creditori della società eterodiretta deve essere
affrontata in questo più ampio contesto.
Relativamente agli specifici strumenti di “tutela dei soci” suggeriti dall’European Model Company Act, si può sinteticamente ricordare:
a) per i soci della società capogruppo, il diritto di chiedere informazioni agli
amministratori della propria società in merito a vicende che riguardano anche le
società controllate;
b) per i soci della società eterodiretta, il quadro prospettato è più complesso. In
particolare, si prevede: ba) il diritto dei soci di richiedere ad un esperto di compiere
una “special investigation” a livello di capogruppo ed in merito alle decisioni della
capogruppo che hanno avuto effetti sulla “dipendente”; bb) il c.d. right to sell-out:
se la capogruppo direttamente o indirettamente possiede più del 90% delle partecipazioni o dei diritti di voto della figlia, i soci di minoranza possono chiedere alla
capogruppo di acquistare le proprie partecipazioni.
5. Alcune conclusioni
La “tutela dei soci” della società eterodiretta deve fondarsi, in primo luogo (anche se non in via esclusiva), sulla definizione di “regole di correttezza sostanziale e
[24] Action Plan 2012 (supra, n. 12), 242-243.
[25] Action Plan 2012 (supra, n. 12), 236-237.
[26] TEICHMANN (supra, n. 5), 190 ss.
122
procedurale” con riferimento al “governo del gruppo”; è stata inoltre ipotizzata la
previsione di diritti “di partecipazione” dei soci di minoranza all’organizzazione
strutturale corporativa e al procedimento decisionale [27]. Strumenti di tutela specifici (diritti di informativa, sell out rights e azione di responsabilità) sono certamente importanti, ma debbono essere inseriti in questo più articolato scenario.
Come abbiamo tentato di verificare, questa prospettiva non è estranea al nostro
ordinamento, il quale realizza, tra l’altro, un difficile equilibrio tra l’agevolazione
del funzionamento del governo dell’impresa di gruppo attraverso la funzione di
“privilegio” svolta dall’art. 2497 c.c. [28] ed il perseguimento di questo obiettivo in
assenza di un formale concetto di “interesse di gruppo” [29].
Coerentemente con l’impostazione in questa sede suggerita, non sembra, del resto, necessario codificare un concetto di “interesse di gruppo”, che nel diritto societario italiano si affiancherebbe a quello di “interesse sociale”; considerato che la
problematica concernente la definizione dell’interesse sociale rappresenta il “massimo tormentone che il diritto societario” [30] conosce, non sembra il caso di porre
identica (insolubile) questione nell’ambito del diritto dei gruppi. Occorre costruire,
invece, princìpi e procedure, alle quali deve attenersi chi esercita o è soggetto al
potere di direzione e coordinamento, ossia gli organi di amministrazione della capogruppo e in fase esecutiva delle società eterodirette [31]. Si ribadisce, in sostanza, la centralità di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” in merito al
“governo del gruppo”.
[27] Cfr. CARIELLO (supra, n. 3).
[28] V. supra, § 2.
[29] Nel nostro ordinamento sul problema dell’“interesse di gruppo” cfr., anche per ulteriori riferimenti bibliografici, MONTALENTI, “Interesse sociale, interesse di gruppo e gestione dell’impresa nei
gruppi di società”, in La riforma del diritto societario dieci anni dopo. Per i quarant’anni di giurisprudenza commerciale. Atti del Convegno di Milano, 13-14 giugno 2014 (Milano, 2015), 171 ss.; G. SCOGNAMIGLIO, “Interesse sociale e interesse di gruppo”, in L’interesse sociale tra valorizzazione del capitale
e protezione degli stakeholders. In ricordo di P.G. Jaeger (Milano, 2010), 115 ss.; MAUGERI, “Interesse
sociale, interesse dei soci e interesse del gruppo”, in PACIELLO (a cura di), La dialettica degli interessi
nella disciplina delle società per azioni (Napoli, 2011), 245 ss.; GILOTTA, “Interesse sociale, interesse di
gruppo e interesse collettivo nella regola sulla responsabilità per abuso di direzione unitaria”, Giur.
comm., 2014, I, 176 ss. Nella letteratura internazionale v. ora CONAC, “Director’s Duties in Group of
Companies – Legalizing the Interest of the Group at the European Level”, ECFR, 2013, 195 ss.
[30] D’ALESSANDRO, “Gestione dell’impresa e rapporti tra assemblea e amministratori nella riforma
societaria”, in BALZARINI-CARCANO-VENTORUZZO (a cura di), La società per azioni oggi. Tradizione, attualità e prospettive (Milano, 2007), 719.
[31] Per maggiori approfondimenti sia consentito rinviare a TOMBARI (supra, n. 5), 109 ss., ove ulteriori riferimenti bibliografici.
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Parte II
Giurisprudenza
Mirta Morgese, Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° comma, c.c. in caso di società con durata superiore alla normale vita umana (nota a Trib. Bologna, 14 novembre 2013)
Andrea Pandolfi, L’impugnazione delle delibere assembleari negative (nota a
Trib. Milano, 28 novembre 2014)
Emma Chicco, Sulla determinazione del compenso spettante agli amministratori delegati della s.r.l. (nota a Trib. Bari, 6 maggio 2015)
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TRIBUNALE DI BOLOGNA, Sez. specializzata per l’impresa, 14 novembre 2013, Liccardo Presidente – Sbariscia Relatore– P.G. c. B.L., B.D., B.E.
Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi
del socio – Clausola di mero gradimento – Legittimità del recesso
(Art. 2469, 2° comma, c.c.)
È legittimo il recesso esercitato dagli eredi del socio deceduto, ex art. 2469, 2°
comma, c.c., per la presenza di una clausola statutaria di mero gradimento che, nel
caso concreto, impedisce il trasferimento a causa di morte della quota sociale. (1)
Società – Società a responsabilità limitata – Recesso esercitato dagli eredi
del socio – Durata della società superiore alla normale vita umana – Recesso “ad nutum” – Ammissibilità
(Art. 2473, 2° comma, c.c.)
È legittimo il recesso esercitato ex art. 2473, 2° comma, c.c., per la presenza nello
statuto della società di una clausola che, fissando il termine della durata della società (costituita nell’anno 2001) nell’anno 2100, equipara in sostanza la fattispecie
a quella della società contratta a tempo indeterminato. (2)
Società – Società a responsabilità limitata – Effetti del recesso – diritto alla
liquidazione della quota
(Art. 2473, 4° comma, c.c.)
Agli eredi spetta la liquidazione della quota sociale, la liquidazione della quota
non costituisce condizione di efficacia del recesso, il recesso è una dichiarazione
unilaterale recettizia, che si perfeziona al momento del ricevimento della comunicazione da parte degli altri soci. (3)
Visto il ricorso proposto da G. P., in qualità di
presidente del CdA della società P. I. s.r.l., volto
ad ottenere ai sensi dell’art. 2485 ult. comma
c.c. l’accertamento della intervenuta causa di
scioglimento della società e la nomina di un liquidatore;
Considerato che il ricorrente, socio per la quota del 50%, ha allegato l’impossibilità di funzionamento dell’assemblea, conseguente alla mancata partecipazione alla vita sociale di L. B., D. B.
1/2016
ed E. B., eredi M. B. (già titolare della restante
quota del 50% del capitale sociale e deceduto in
data 1.8.2012) e dunque aventi diritto di partecipazione; assume più specificamente il ricorrente che gli eredi B., dopo avere in un primo tempo espresso la volontà di accettare l’eredità con
beneficio d’inventario, avevano comunicato il
recesso dalla società invocando la presenza nello
Statuto di una clausola di gradimento avente i
caratteri previsti nell’art. 2469 comma 2 c.c. e,
127
comunque, la presenza di altra clausola che fissa
il termine di durata della società al 31.12.2100,
sostanzialmente equiparabile ad una clausola
che ponga una durata a tempo indeterminato
della società, dunque fondante il diritto di recesso dei soci ai sensi dell’art. 2473 comma 2 c.c.;
Considerato che nel procedimento si sono costituiti i convenuti, eccependo preliminarmente il
loro difetto di legittimazione passiva per essere
receduti dal rapporto sociale, nel merito, hanno
rilevato l’insussistenza della causa di scioglimento
prospettata dal ricorrente, in primo luogo in
quanto egli sarebbe divenuto socio unico a seguito del recesso degli eredi dell’altro socio, e
dunque in grado di operare da solo; in secondo
luogo in quanto egli, come unico amministratore,
avrebbe dovuto, prima di adire il tribunale, accertare l’avvenuta causa di scioglimento ai sensi
dell’art. 2485 c.c. e, conseguentemente, procedere agli adempimenti di cui all’art. 2484 terzo
comma c.c., iscrivendo nel Registro delle imprese la relativa dichiarazione di accertamento della
causa di scioglimento e provvedendo alla convocazione dell’assemblea per la delibera da parte
di quest’ultima della nomina dei liquidatori;
Ritenuto che:
– Il ricorso non può essere accolto potendosi
pervenire, pur nella sommarietà dell’accertamento, ad una positiva valutazione in ordine alla
legittimità del recesso operato dagli eredi B.;
– Invero, gli odierni resistenti, eredi del defunto M. B., già titolare della quota del 50% della
società P. I. s.r.l., hanno legittimamente (con
comunicazione in data 10.12.2012 inviata all’indirizzo del socio e della società) esercitato il diritto di recesso dal rapporto sociale: invero, risulta
che gli eredi B. hanno accettato in un primo
tempo l’eredità con beneficio d’inventario; al
momento dell’iscrizione nel registro delle imprese, verificata l’impossibilità di subentro nella titolarità della quota in conseguenza del mancato
gradimento manifestato dall’altro socio (così come previsto dalla clausola statutaria), nonché
l’impossibilità operativa della clausola stessa, laddove condiziona il subingresso degli eredi al gradimento del 51% della compagine sociale (mentre l’unico socio rimasto in vita della P. I. s.r.l.
possiede allo stato il 50% del capitale sociale),
hanno ritenuto di esercitare il recesso ai sensi
dell’art. 2469 comma 2 c.c.; in via subordinata,
hanno comunicato, in pari data l’intenzione di
128
recedere ai sensi dell’art. 2473 c.c. valutando la
previsione di durata della società fino al
31.12.2100 di clausola con la quale si stabilisce
una durata a tempo indeterminato;
– Ricorrono, dunque, nel caso di specie, i presupposti per l’esercizio del recesso con riferimento ad entrambe le ipotesi: in particolare l’art.
2473 c.c. consente in ogni momento ai soci il
diritto di recesso nel caso di società contratta a
tempo indeterminato; nella fattispecie, il notevole arco temporale stabilito dallo Statuto per la
vita della società (dal 12.4.2001 fino al
31.12.2100 pari a circa cento anni (arco di tempo che supera la vita umana dei soci), è sicuramente equiparabile ad una durata a tempo indeterminato, conformemente del resto all’indirizzo
seguito dalla giurisprudenza di legittimità più recente, pure invocato dai resistenti (cfr. Cass. 22
aprile 2013 n.9662) e che in questa sede si ritiene di condividere;
– Dunque, a seguito del legittimo esercizio del
recesso ex lege ai sensi dell’art. 2473 comma 2
c.c. può legittimamente ritenersi cessato il rapporto sociale, alle condizioni previste dalla legge,
con diritto dei soci receduti alla liquidazione della quota sociale già appartenuta al de cuius, e
responsabilità in capo a questi ultimi dei soli debiti sociali già sorti al momento del (decesso
[n.d.r.]); né per altro verso, può condividersi la
prospettazione del ricorrente, pure sostenuta da
autorevole dottrina, secondo cui l’efficacia del
recesso è condizionata al compimento della liquidazione (da effettuarsi entro 180 giorni dalla
comunicazione del recesso), giacché il recesso ha
natura di dichiarazione unilaterale recettizia, che
si perfeziona al momento del ricevimento della
comunicazione da parte degli altri soci, sicché
ragionevolmente da tale momento il socio non
può più essere considerato far parte della compagine sociale, potendo pretendere solamente la
liquidazione della propria partecipazione;
– Ritenuto che, la peculiarità della fattispecie
sotto il profilo interpretativo della normativa di
riferimento giustifica la compensazione integrale
delle spese di lite.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso;
Compensa integralmente le spese.
(2)
Sulla legittimità del recesso ad nutum ex art. 2473, 2° comma, c.c. in
caso di società con durata superiore alla normale vita umana
1. Il caso
Il caso in esame attiene ad una s.r.l. costituita da due soci, il decesso di uno dei quali
determina il sorgere di alcuni problemi di
circolazione mortis causa della relativa
quota. In particolare, il socio superstite, in
qualità di presidente del Cda, adisce i giudici bolognesi per ottenere l’accertamento
dell’avvenuta causa di scioglimento della
società e la nomina dei liquidatori, ai sensi
degli artt. 2485 e 2487, 2° comma, c.c. A
sostegno della richiesta di scioglimento
viene indicata la continua inattività dell’organo assembleare (art. 2484, 1° comma, n.
3, c.c.), per via della mancata partecipazione alla vita sociale degli eredi dell’altro socio, presupponendo, dunque, il loro ingresso in società.
Al contrario i successori del socio defunto, una volta costituitisi in giudizio, eccepiscono il proprio difetto di legittimazione
passiva, affermando di non avere acquistato
la qualità di socio a causa di una clausola
statutaria di mero gradimento; con conseguente esercizio del recesso ai sensi dell’art. 2469, 2° comma, c.c. 1; e, in via subordinata, dell’art. 2473, 2° comma, c.c.,
adducendo la durata estremamente elevata
della società.
1
Il legislatore si esprime in termini di recesso,
ma presumibilmente intende riferirsi alla possibilità
per gli eredi, in caso di impedimento al loro ingresso in società, di ottenere la liquidazione della quota:
ex multis, ZANARONE, “Della società a responsabilità limitata”, in Commentario Schlesinger (Milano,
2010), I, 590, nt. 81, l’Autore nota la “stranezza” di
riconoscere un diritto di recesso agli eredi del socio
i quali, a causa di una clausola limitativa della circolazione della partecipazione sociale, non siano
mai potuti subentrare nel rapporto sociale dal quale,
con l’esercizio del recesso, intenderebbero sciogliersi.
1/2016
Gli stessi eredi affermano, poi, l’insussistenza della causa di scioglimento prospettata: non essendo mai divenuti soci, invero, l’assemblea avrebbe potuto perfettamente funzionare con il solo intervento del
socio superstite.
Questione dirimente per l’accoglimento
del ricorso diviene, allora, la legittimità del
recesso operato dai successori del socio defunto, risolta in senso positivo, per entrambe le ipotesi, dall’autorità giudiziaria che,
pertanto, perviene al rigetto della domanda
proposta.
Segnatamente, i giudici rilevano come la
presenza della suddetta clausola statutaria
di mero gradimento, imponendo il placet
del 51% del capitale sociale per il trasferimento mortis causa delle quote, ove il socio
superstite ne deteneva solamente il 50%,
abbia creato una condizione che, in concreto, ha impedito agli eredi di subentrare nella
compagine sociale, obbligandoli all’esercizio del diritto di recesso, ai sensi dell’art.
2469, 2° comma, c.c.
I giudici di merito si soffermano, successivamente, sul secondo motivo di exit: la
durata della società fissata all’anno 2100,
tale da rendere la stessa assimilabile ad una
società contratta a tempo indeterminato, rispetto alla quale è ammesso il c.d. recesso
ad nutum, ex art. 2473, 2° comma, c.c. Il
Tribunale condivide siffatta assimilazione,
conformandosi esplicitamente al recente
orientamento espresso sul punto dalla Suprema Corte 2.
Infine, viene confutata l’argomentazione,
esposta dalla parte attrice al fine di riconoscere la qualità di socio agli eredi del defunto, secondo cui l’efficacia del recesso sarebbe sospensivamente condizionata al
2
Il riferimento è a Cass., sez. I, 22 aprile 2013, n.
9662, Giur. it., 2013, 685.
129
completamento delle operazioni di liquidazione, là dove i giudici si pronunciano, invece, in favore dell’immediata operatività
dello stesso, argomentando della natura di
dichiarazione unilaterale recettizia che caratterizza il recesso, scandendone la tempistica con riguardo agli effetti.
Sebbene molteplici siano i motivi di interesse di tale provvedimento, in questa sede
si vuole, però, soffermare l’attenzione sull’ammissibilità del recesso ad nutum nelle
società a tempo determinato con durata eccedente la vita umana.
2. La normativa di riferimento
Il principale riferimento normativo per
inquadrare la problematica in esame va ricercato nell’art. 2473 c.c., norma dedicata
al recesso del socio, integralmente modificata dalla riforma del diritto delle società 3,
3
L’attuale disciplina si differenzia, infatti, notevolmente da quella previgente, caratterizzata dal
totale appiattimento sulla normativa dettata per le
s.p.a. e dall’assenza di autonomia statutaria nella
determinazione delle cause di recesso: vedi per tutti, GRIPPO, “Il recesso del socio”, in Trattato Colombo-Portale (Torino, 1993), VI, 146, per il quale
la tassatività delle cause legali di recesso risulta
essere l’interpretazione più coerente del dato normativo e più rispettosa dell’evoluzione storica dell’istituto. Tale interpretazione, di fatti, impedendo
la dispersione del capitale sociale, va a salvaguardare l’impresa dal rischio di dissoluzione generato
dall’ammissibilità del recesso convenzionale.
Questa opinione non veniva condivisa da altra
parte della dottrina, tra cui FERRI, “Le società”, in
Trattato Vassalli (Torino, 1987), II, 913; RIVOLTA,
“La società a responsabilità limitata”, in Trattato
Cicu-Messineo (Milano, 1982), XXX, 1, 353 ss.,
secondo cui il vecchio art. 2437, 3° comma, c.c.,
come richiamato dall’art. 2494 c.c., non conteneva
un espresso divieto di stabilire nuove cause di recesso, ma imponeva esclusivamente di non escluderne o limitarne l’esercizio nelle ipotesi legali, trovando per il resto applicazione la norma di diritto
comune (art. 1373 c.c.).
Il principio di tassatività delle cause legali di re-
130
in linea con il più ampio spazio concesso ai
rapporti contrattuali tra i soci nella nuova
disciplina della s.r.l. 4. In particolare, il legislatore delegato, dopo aver contemplato le
cause legali di recesso, stabilisce che, nel
caso di società contratta a tempo indeterminato, tale diritto compete al socio in ogni
momento e può essere esercitato con un
preavviso di almeno centottanta giorni; l’atto
costitutivo può imporre un periodo di preavcesso, insieme all’esiguo numero delle ipotesi previste dalla legge ed ai criteri penalizzanti di rimborso della quota del socio uscente, rendevano l’istituto in questione assolutamente marginale. Con la
riforma, al contrario, a determinate condizioni, si
incoraggia l’exit: PISCITELLO, “Riflessioni sulla
nuova disciplina del recesso nelle società di capitali”, Riv. soc., 2005, 518, 519; MAGLIULO, “Il recesso e l’esclusione”, in CACCAVALE-MAGLIULOMALTONI-TASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata (Milano, 2007), secondo cui
il legislatore ne fa il punto nodale della tutela dei
diritti individuali dei soci.
4
Il ruolo di centralità assoluta giocato dall’autonomia statutaria nella nuova disciplina del diritto di
recesso, messo in luce da M. STELLA RICHTER jr.,
“Diritto di recesso e autonomia statutaria”, Riv. dir.
comm., 2004, 389, 404, si esplica su vari fronti,
primo tra tutti nella possibilità di prevedere cause
convenzionali di recesso, per poi lasciare alla normativa statutaria il compito di definirne le modalità
ed i termini di esercizio.
Cfr. PISCITELLO (supra n. 3), 528 ss., il quale
sottolinea come il nuovo art. 2473 c.c. abbia il pregio di superare la rigidità caratterizzante la previgente disciplina, dettando un assetto normativo autonomo rispetto a quello previsto per le s.p.a., tale
da consentire una modulazione del diritto di recesso
alle istanze di personalizzazione dei rapporti sociali, particolarmente sentite in un tipo societario come
la s.r.l., a ristretta base sociale.
Per altro verso l’aver voluto distinguere la normativa del recesso delle s.r.l. da quello delle s.p.a.
ha comportato, a parere di molti [tra cui GALLETTI,
sub 2473, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo
diritto delle società (Padova, 2005), III, 1903], una
serie di lacune e difetti di coordinamento, ai quali si
dovrà sopperire, talvolta, valorizzando la ritrovata
specificità del modello delle s.r.l. e altre volte ricorrendo alla vecchia prassi che suole utilizzare la più
puntuale disciplina delle s.p.a.
viso di durata maggiore, purché non superiore ad un anno (art. 2473, 2° comma, c.c.).
Questa fattispecie exit, prevista anche per
le s.p.a. chiuse (art. 2437, 3° comma, c.c.),
costituisce una novità introdotta dal d.lgs. n.
6/2003 per due ordini di ragioni. In primis,
la possibilità di costituire società di capitali
a tempo indeterminato non era contemplata
dal legislatore del 1942 e, dunque, siffatta
causa di recesso non aveva ragion d’essere 5; in secondo luogo, ante riforma, il re5
Prima della riforma, infatti, l’art. 2475, 1° comma, n. 9, c.c., imponeva tra gli elementi dell’atto
costitutivo «la durata della società», previsione essenziale secondo la dottrina prevalente: per tutti,
RIVOLTA (supra, n. 3), 110 ss., ad avviso del quale
la previsione di un termine di durata nelle società di
capitali veniva reputata una precisa scelta di politica legislativa, volta a comprimere l’autonomia contrattuale dei soci in favore dell’interesse alla conservazione dell’ente. Ammettere, al contrario, la
costituzione a tempo indeterminato della società
avrebbe necessitato la previsione di un correttivo,
utile alla risoluzione unilaterale del contratto, come
il recesso, al fine di permettere ai soci di liberarsi
dal vincolo sociale, con conseguenze negative per i
terzi e per i soci.
Contra, DE FERRA, “La proroga delle società
commerciali” (Milano, 1957), 125-133, il quale
riteneva non sussistessero ragioni esegetiche ovvero dommatiche per negare cittadinanza nell’ordinamento giuridico italiano a società di capitali senza
termine di durata, sostenendo, altresì, che in questa
circostanza al socio sarebbe spettato il diritto di
recesso ad nutum, in analogia con quanto previsto
all’art. 24 c.c. per le associazioni; SANTINI, “Società a responsabilità limitata”, Commentario ScialojaBranca (Bologna, 1992), IV, 56 e ss., secondo cui
l’omissione del termine di durata non costituiva né
causa di nullità né elemento di irregolarità dell’atto
costitutivo; successivamente, M. STELLA RICHTER
jr., “Il tempo nei contratti sociali e parasociali”,
Riv. dir. civ., 2000, I, 663, 670 ss., il quale evidenziava come la legge parlasse di “durata” e non di
termine e, dunque, come una forma di durata del
rapporto potesse essere anche quella a tempo indeterminato. Secondo l’Autore, inoltre, la mancata
previsione del recesso ad nutum in tali tipi sociali,
diversamente da quanto accadeva nelle società di
persone contratte sine die ex art. 2285 c.c., era do-
1/2016
cesso poteva aversi solo a fronte di una deliberazione assembleare cui il socio recedente
non aveva prestato voto favorevole, eventualità assente in tale ipotesi, là dove il diritto di
recedere spetta a ciascun socio in conseguenza di un determinato assetto statutario 6.
3. I precedenti giurisprudenziali
Il problema relativo all’ambito di applicazione dell’art. 2473, 2° comma, c.c. e,
nello specifico, all’equiparazione delle società con un termine di durata estremamente
lungo a quelle contratte a tempo indeterminato, ai fini del recesso ad nutum, è stato
risolto in modo differente dalla giurisprudenza di merito.
Il maggior numero di pronunce giurisprudenziali che, dopo la riforma, si è occupato
della questione, ha optato per un’interpretazione restrittiva del dato normativo, riconoscendo il diritto di recedere ad nutum
esclusivamente nei casi in cui l’atto costitutivo non preveda alcuna durata, negando il
recesso allorquando lo statuto sociale contenga l’indicazione di un termine, anche se
riferito ad un momento lontano nel tempo.
vuta al regime di libera circolazione delle partecipazioni sociali, tecnica di gran lunga più agevole
per il disinvestimento.
6
Come osserva, ZANARONE (supra, n. 1), 797.
Il recesso ad nutum in caso di società contratta a
tempo indeterminato era, d’altronde, già, previsto
dall’art. 2285, 1° comma, c.c. per le società di persone. A parere di BARTOLACELLI, “Profili del recesso ad nutum nella società per azioni”, Contr.
impr., 2004, 1125, 1126, la suddetta norma si atteggia a “sorella maggiore” dell’ipotesi di recesso
contemplata dall’art. 2437, 3° comma, c.c., analoga
a quella di cui all’art. 2473, 2° comma, c.c., pur in
presenza di differenze disciplinari: quali il termine
di preavviso (più esteso nelle società di capitali dove, a causa dei maggiori investimenti, è più difficile
reperire le risorse utili alla liquidazione del socio
recedente) e la mancata previsione del recesso anche
ove la società sia contratta per tutta la vita del socio.
131
Tale orientamento fa proprie le argomentazioni dottrinali contrarie ad una lettura estensiva della fattispecie legittimante, basate su esigenze di salvaguardia del patrimonio sociale, rifiutando di applicare analogicamente l’art. 2285 c.c. alle s.r.l. Viene sottolineato come il dettato della norma da ultimo citata trovi giustificazione nella struttura e nella disciplina delle società di persone,
in cui è preponderante l’interesse personale
dei soci alla partecipazione alla società,
senza poter essere trapiantata nelle società di
capitali dove, invece, predominano le ragioni
patrimoniali connesse all’investimento 7.
A sostegno di tali conclusioni, la giurisprudenza adduce pure il diverso regime
legale di trasferibilità delle partecipazioni
sociali: libero nelle s.p.a e nelle s.r.l., in virtù degli artt. 2355 e 2469 c.c.; condizionato
al consenso di tutti i soci, previsto dall’art.
2252 c.c. per le cessioni di quota inter vivos
e dall’art. 2284 c.c. per l’eventuale subingresso degli eredi nella partecipazione del
socio defunto. Queste ragioni avrebbero indotto, dunque, il legislatore a stabilire il recesso ad nutum nelle società di capitali solo
in caso di vincolo sociale perpetuo 8.
7
Sono di tale avviso: App. Trento, 15 febbraio
2008, Società, 2008, 1237; Trib. Napoli, 10 dicembre 2008, Notariato, 2009, 285; Trib. Forlì, 16
maggio 2007, Giur. comm., 2008, 256; Trib. Cagliari, 20 aprile 2007, Riv. giur. sarda, 2009, 375.
V., in particolare, Trib. Terni, 28 giugno 2010,
Giur. it., 2010, 2551, dove i giudici, di fronte al
socio istante, il quale pretende di aver legittimamente esercitato il diritto di recesso ex art. 2473, 2°
comma, c.c. in una società con termine di durata
fissato all’anno 2050 (termine ictu oculi tutt’altro
che abnorme), affermano la necessità di propendere
per un’interpretazione restrittiva del dato normativo. Viene, infatti, notato come il recesso ad nutum,
applicazione di un principio consolidato per i contratti di scambio a tempo indeterminato, vada a generare una serie di conseguenze negative per l’organizzazione della società e per i creditori sociali
(su cui si dirà ampiamente nel successivo paragrafo).
8
In questo senso, Trib. Napoli, 10 dicembre
2008, Notariato, 2009, 285, che, per negare il re-
132
Di diverso avviso si è manifestata altra
parte della giurisprudenza, la quale ha ritenuto che, allorquando il termine della società sia stabilito in modo da superare la normale durata della vita umana, la società
debba considerarsi contratta a tempo indeterminato, con conseguente facoltà per i soci di recedere ad nutum 9. Tali pronunce si
richiamano espressamente all’elaborazione
giurisprudenziale dell’art. 2285 c.c., secondo la quale il recesso ad nutum va riconosciuto in favore del socio non solo qualora
la società sia contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita dei soci, ma anche ove
il termine di durata sia superiore alla normale vita media dell’uomo 10. La norma in
cesso in una s.p.a. con termine di durata lontano nel
tempo, afferma come l’interesse ad una durata non
eccessiva del rapporto sociale non sia stato ritenuto
meritevole di tutela dal legislatore, essendosi privilegiato quello alla stabilità finanziaria dell’ente.
V., altresì, App. Trento, 15 febbraio 2008, Società,
2008, 1239, nella cui motivazione si sottolinea come,
nelle società di persone, la regola posta dall’art. 2252
c.c. permetta ai soci di ponderare il consenso al subingresso del nuovo socio valutando, eventualmente,
anche la spettanza in suo favore del diritto di recesso,
in ragione della durata della società e delle aspettative di vita di quest’ultimo; valutazione non attuabile,
in ragione del diverso regime di circolazione delle
partecipazioni nelle società di capitali.
9
Così. App. Trento, 22 dicembre 2006, Società,
2007, 1479; Trib. Varese, 26 novembre 2004, Giur.
comm., 2004, II, 474, con riferimento ad una s.p.a.,
ma con argomentazioni sostenibili anche per le
s.r.l.; Trib. Roma, 19 maggio 2009, Foro it., 2010,
12, I, 3567, in cui si ritiene sostanzialmente contratta a tempo indeterminato la s.r.l. il cui termine di
durata sia prorogato in un momento successivo rispetto alle aspettative di vita dei soci.
Con specifico riferimento ad una fattispecie di
diritto transitorio relativa ad una s.p.a., v. App. Milano, 21 aprile 2007, Società, 2008, 1121, ove si dà
per scontato che in una società con termine fissato
al 2100, ai soci spetti il diritto di recesso ad nutum.
10
In questo senso: App. Bologna, 5 aprile 1997,
Società, 1997, 1033; Trib. Milano, 13 novembre
1989, Giur. comm., 1992, 524; Trib. Milano, 30
ottobre 1986, ivi, 1987, 396.
questione conterrebbe un principio generale
a tutela dell’interesse del socio a non restare
vincolato a vita al contratto sociale. I giudici di merito portano, come argomenti a favore della presente tesi, l’avvicinamento tra
s.r.l. e società personali e la valorizzazione
dell’elemento personalistico, all’esito della
riforma. Simile opinione, d’altro canto, si
manifesta cosciente del rischio di recessi
diffusi e incontrollati, ma considera questo
svantaggio bilanciato dalla maggiore appetibilità della società, vista la possibilità di
disinvestire agevolmente. Si ritiene, poi, che
il preavviso previsto dal legislatore all’art.
2473, 2° comma, c.c. sia sufficiente a garantire alla società la stabilità patrimoniale 11.
Di recente è intervenuta, sul punto, una
sentenza della Corte di Cassazione nella
quale, aderendo a questo secondo orientamento, i giudici di legittimità hanno assimilato la durata statutaria della società, stabilita nell’anno 2100, ad una durata a tempo
indeterminato, riconoscendo il diritto di recesso ad nutum in favore dei soci 12.
La Suprema Corte ha ritenuto che, ove il
termine di durata della società sia fissato in
un tempo “oltremodo lontano”, ci si troverebbe, da un lato, nell’impossibilità di ricostruire l’opzione dei soci in favore di una
durata definita o meno; dall’altro, nel fondato dubbio che lo stesso sia stato apposto
al mero fine di eludere il dettato dell’art.
2473, 2° comma, c.c. Il riconoscimento del
diritto di recesso sarebbe, allora, inevitabile
anche al fine di scongiurare l’intento fraudolento eventualmente perseguito dai soci.
Nel motivare la sua decisione il Supremo
Collegio si richiama, genericamente, all’art.
2285 c.c. ed alla funzione del termine di
durata dell’ente nell’ambito del diritto societario, di cui si sottolinea la connessione
11
V. Trib. Roma, 19 maggio 2009 (supra, n. 9).
12
Il riferimento è a Cass., sez. I, 22 aprile 2013,
n. 9662 (supra, n. 2).
1/2016
con l’oggetto sociale 13. Si rileva, inoltre, il
potenziamento del recesso operato dalla riforma, come correttivo al potere della maggioranza, concludendo per la necessità di
preservare l’affidamento del socio tramite
l’exit tutte le volte in cui manchi un chiaro
indicatore della riferibilità del termine finale della società ad un orizzonte (razionalmente) collegato al progetto imprenditoriale
dalla stessa perseguito 14.
4. La dottrina
L’introduzione del recesso ad nutum in
caso di società contratta a tempo indeterminato è stata diversamente accolta dalla dottrina che, per una parte, ha messo in luce
l’estraneità alle logiche delle società di capitali di questo istituto, per sua natura più
vicino alle dinamiche dei contratti sinallagmatici 15, per altro verso, si è dimostrata
13
La mancata previsione del termine di durata
della società dipenderebbe, allora, dall’impossibilità dei soci di preventivare il tempo necessario alla
realizzazione del loro progetto imprenditoriale o da
ragioni di perpetuità di tale progetto, a fronte delle
quali il legislatore tutela il socio garantendogli di
poter recedere in ogni momento.
14
Sulla contraddittorietà di tali argomentazioni
vedi quanto si dirà al § 4.
15
V. PISCITELLO, “Recesso ed esclusione nelle
s.r.l.”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), III,
716, 722, il quale definisce tale ipotesi di recesso
come una “meccanica applicazione dei principi
consolidati in tema di contratti di scambio a tempo
indeterminato, in cui il recesso costituisce il necessario correttivo della mancata indicazione della durata del rapporto”. L’Autore prosegue sottolineando
come il legislatore sia stato incauto nel trascurare le
conseguenze che una siffatta causa di recesso, ad
appannaggio di ogni socio, anche di maggioranza, è
in grado di produrre all’interno della società su un
piano organizzativo, come pure nei confronti del ceto
creditorio. Analogamente, MASTURZI, sub 2473, in
SANDULLI-SANTORO (a cura di), La riforma delle
società (Torino, 2003), III, 81, 84 ss., seconda la qua-
133
meno critica nei confronti di siffatta previsione normativa, in particolar modo per le
s.r.l., dove, a causa della mancanza di un
mercato delle partecipazioni, è più sentita
l’esigenza di disinvestire ove la società sia
contratta a tempo indeterminato 16.
le il recesso ad nutum è una delle espressioni della
liberalizzazione dell’istituto del recesso, contraria
all’interesse dei soci, alla stabilità dell’affare intrapreso e alle ragioni dei creditori sociali.
In senso critico nei confronti dell’analoga norma
prevista per le s.p.a.: G.F. CAMPOBASSO, “La costituzione della società per azioni” nel “Parere dei
componenti del Collegio dei docenti del Dottorato
di ricerca in diritto commerciale interno e internazionale, Università cattolica di Milano”, Riv. soc.,
2002, 1454, 1455; OPPO, “Le grandi opzioni della
riforma e la società per azioni”, Riv. dir. civ., 2003,
I, 471, 487, il quale evidenzia il rischio distruttivo
di tale previsione per la società, il cui interesse viene “sommerso” da quello del socio; quest’ultimo
può, difatti, recedere di fronte alla prima difficoltà
gestoria, patrimoniale e di mercato che la società
incontri, determinandone lo scioglimento; PACIELLO, “Il diritto di recesso nella sp.a.: primi rilievi”,
Riv. dir. comm., 2004, I, 417, 428; TOFFOLETTO,
“L’autonomia privata e i suoi limiti nel recesso
convenzionale del socio di società di capitali”, Riv.
dir. comm., 2004, I, 347, 378, secondo cui la scelta
del legislatore di consentire il recesso ad nutum nelle
società a tempo indeterminato risulta, nella prospettiva del diritto societario, alla luce degli indesiderabili
effetti economici prodotti dallo stesso, oscura.
16
Così, PERRINO, “La rilevanza del socio nella
s.r.l.: recesso, diritti particolari, esclusione”, Giur.
comm., 2003, I, 810, 823, il quale sottolinea come il
recesso ad nutum sia stato utilizzato dal legislatore
come contraltare della durata indeterminata delle
società di capitali in genere e pare ne giustifichi
l’introduzione relativamente alle s.r.l., in particolar
modo, ove la circolazione delle quote sia vietata o
limitata; CALANDRA BUONAURA, “Il recesso del
socio di società di capitali”, Giur. comm., 2005,
291, 298 ss., che distingue le cause di recesso volte
a controbilanciare i poteri della maggioranza da
quelle volte a permettere ai soci di disinvestire, facendo rientrare il recesso ad nutum in questo secondo gruppo; analogamente, DACCÒ, “Diritti particolari” e recesso dalla s.r.l. (Milano, 2013), 36
ss., la quale mette in luce come, all’esito della riforma, il recesso oltre a mantenere il ruolo di stru-
134
Questo differente approccio ha contribuito a dividere la dottrina sull’ambito di applicazione di tale ipotesi di recesso e sulla
definizione di società “contratta a tempo
indeterminato” rilevante a tal fine.
In particolare, è stato evidenziato da alcuni come il recesso ad nutum sia espressione del principio di inammissibilità dei
vincoli perpetui, appositamente richiamato
dalla Relazione illustrativa allo schema del
d.lgs. n. 6/2003 (con riferimento all’analoga
causa di recesso prevista in sede di s.p.a.), il
quale avrebbe ragion d’essere, con i dovuti
temperamenti, anche in ambito societario 17.
mento di tutela a fronte di rilevanti modifiche strutturali e organizzative dell’ente (peraltro anche non
di fonte assembleare), assuma la funzione di conferire al socio la possibilità di uscire dalla società,
tutelando il suo interesse ad una pronta liquidazione
in presenza di situazioni che, invece, la ostacolino,
quali la durata indeterminata, il venir meno della
quotazione delle azioni, ovvero l’introduzione di
clausole limitative della circolazione; DELLI PRISCOLI, sub 2473, in BENAZZO-PATRIARCA (diretto
da), Codice commentato delle s.r.l. (Torino, 2006),
276, 280.
Cfr., inoltre, REVIGLIONO, Il recesso nella società a responsabilità limitata (Milano, 2008), 65, 197
ss. il quale compie una ricostruzione unitaria del
recesso quale modalità di disinvestimento per ovviare a situazioni pregiudizievoli e ritiene che, nell’ipotesi di cui all’art. 2473, 2° comma, c.c., il nocumento alla posizione economico-giuridica del
socio non dipenda di per sé dalla durata indeterminata della società, ma dall’impossibilità di smobilizzare l’investimento precedentemente compiuto.
17
Sul punto, ex multis, REVIGLIONO (supra, n.
16), 65, 197 e ss.
In senso contrario, DELLI PRISCOLI (supra, n.
16), 296 ss., il quale nega che il recesso ad nutum
trovi la sua ratio nel principio imperativo di inammissibilità di vincoli perpetui obbligatori, presente
nel nostro ordinamento, in quanto da una lettura
sistematica dell’art. 2473 c.c., emergerebbe la derogabilità di una siffatta previsione.
Di differente avviso: BARTOLACELLI (supra, n.
6), 1161, che individua nel divieto di prolungare il
termine di preavviso (posto dall’art. art. 2328, 2°
comma, n. 13, c.c. per le s.p.a. e dall’art. 2473, 2°
comma, c.c. per le s.r.l.) l’argomento testuale per
Sicché le istanze di tutela del socio, poste a
fondamento di tale causa di exit, portano a
riconoscere il diritto in questione anche in
società, formalmente contratte a tempo determinato, il cui termine di durata le renda
sostanzialmente a tempo indefinito 18.
affermare l’inderogabilità della previsione normativa; IBBA, “In tema di autonomia statutaria e norme
inderogabili”, in G. CIAN (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario (Padova, 2004), 152, il quale sottolinea come
l’art. 2437 c.c. stabilisca il diritto di recesso in caso
di soppressione di cause statutarie e di cause legali
derogabili di recesso e non in caso di eliminazione
del recesso ad nutum, nell’evidente presupposto che
tale ipotesi sia indisponibile all’autonomia statutaria.
18
Accolgono questa impostazione: ANNUNZIAc.c., in MARCHETTI-BIANCHI(diretto da), commentario alla riforma delle società (Milano, 2008), 495, secondo
cui tale estensione è giustificata da ragioni di omogeneità con la disciplina delle società di persone e
di coerenza con gli obiettivi che l’art. 2473, 2°
comma, c.c. persegue; BIANCHI, “Il diritto di recesso nelle società a responsabilità limitata”, Società,
2007, 939; REVIGLIONO (supra, n. 16), 211 e ss.;
con riferimento al recesso ad nutum nelle s.p.a:
MORANO, “Analisi delle clausole statutarie in tema
di recesso alla luce della riforma della disciplina
delle società di capitali”, Riv. not., 2003, 303, 312;
BARTOLACELLI (supra, n. 6), 1130.
Vedi, inoltre, VENTORUZZO, “Recesso da società
a responsabilità limitata e valutazione della partecipazione del socio recedente”, Nuova giur. civ.
comm., 2005, II, 434, 448, n. 47, il quale, dapprima,
ammette l’estensione del recesso ad nutum oltre il
dato normativo, in vista della maggior rilevanza
attribuita alla persona del socio di s.r.l. e dell’oggettiva difficoltà di trasferire la partecipazione sociale, per poi temperare la suddetta conclusione,
prospettando l’invalidità di una clausola di durata
abnorme, di fatto equivalente alla mancata previsione di un termine, da considerarsi pattuizione in
frode alla legge.
In senso dubitativo, GALLETTI (supra, n. 4), 1903,
nt. 1, il quale si interroga sulla possibilità che nelle
s.r.l. e non nelle s.p.a. possa applicarsi analogicamente la norma, dettata per le società personali, che
attribuisce il recesso ad nutum anche nel caso di
vincolo sociale vitalizio, in vista dell’autonomia
conferita dal legislatore della riforma alla disciplina
TA, sub 2473
GHEZZI-NOTARI
1/2016
Il problema diviene, allora, stabilire
quando questo accada e, dunque, quali siano i presupposti affinché il recesso ad nutum possa essere esercitato anche in società
stipulata a tempo determinato 19.
Il criterio più accreditato è quello che fa
leva sulla durata media della vita umana,
ammettendo il recesso in favore di tutti i
soci, nel caso in cui la società sia contratta
per tutta la loro vita o per un tempo eccedente la presumibile durata della stessa; ovvero ancora, secondo alcuni, in favore del
singolo socio, nel caso in cui il termine sia
estremamente lungo se parametrato alle sue
personali aspettative di vita 20.
del recesso nelle s.r.l.; CAGNASSO, “La società a
responsabilità limitata”, in Trattato Cottino (Padova, 2007), V, 162, che rileva come la riqualificazione di società a tempo indeterminato di una società con termine di durata pari alla vita dei soci determini gravi incertezze disciplinari e possibili conflitti tra i soci.
19
V. VENTORUZZO (supra, n. 18), 447 n. 43, che
osserva come un termine possa considerarsi predeterminato anche quando sia certo nell’an ma incerto
nel quando (ad esempio, qualora si faccia riferimento alla morte di un socio), non al contrario ove
lo scioglimento della società sia sottoposto a condizione, come tale incerta nell’an, perciò in questo
secondo caso la società dovrà considerarsi come
contratta a tempo indeterminato e i soci potranno
recedere in ogni momento.
Anche una clausola di proroga tacita, che rinnovi
automaticamente il termine di durata alla sua scadenza, deve essere assimilata, quanto agli effetti, ad una
previsione di durata indeterminata, a parere di PORTALE-DACCÒ, “Criteri e modalità «penalizzanti» per
il recesso del socio”, in questa Rivista, 2009, 22, 33.
20
Così, REVIGLIONO (supra, n. 16), 214 ss.
Contestano il forte elemento di variabilità di tale
impostazione, da cui deriva un trattamento differenziato tra i soci in ordine alla spettanza del diritto
di recedere ad nutum: BIANCHI (supra, n. 18), 939;
CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300; MAGLIULO (supra, n. 3), 256; in conseguenza di tale
critica ANNUNZIATA (supra, n. 18), 495, ammette il
recesso ad nutum solo nel caso in cui la società risulti
contratta per un tempo eccedente la durata media
della vita umana, secondo un criterio di normalità.
135
A tale esito si giunge, per lo più, rifacendosi all’art. 2285 c.c., che prevede il recesso in caso di società di persone contratta a
tempo indeterminato e per tutta la vita dei
soci, in virtù del fatto che, sovente, tale
norma si applica anche all’ipotesi di società
il cui termine di durata (di per se non legato
alla morte di un membro della compagine
sociale) ecceda la vita media di un essere
umano, in omaggio al suddetto principio di
inammissibilità di vincoli perpetui 21, ritenuto applicabile pure alla s.r.l. 22.
In senso parzialmente difforme, vedi BARTOLA(supra, n. 6), n. 14, che in materia di s.p.a.
ritiene possibile il recesso solo nel caso in cui la
società sia contratta per tutta la vita dei soci.
CELLI
Irrisolti restano, peraltro, alcuni problemi
ermeneutici derivanti da un simile orientamento, primo tra tutti quello relativo alla
spettanza del recesso ad nutum nei confronti di soci persone giuridiche 23.
Altra parte della dottrina, diversamente, rifiuta di applicare in via analogica l’art. 2285,
1° comma, c.c. e si attesta su una lettura restrittiva dell’art. 2473, 2° comma, c.c., ritenendo possibile recedere soltanto là dove la
società sia “formalmente” a tempo indeterminato, non anche allorquando un termine,
per quanto di notevole durata, sussista 24.
Questa posizione è fondata sulle ragioni
di tutela del ceto creditorio, il quale deve
essere messo nelle condizioni di valutare ex
21
In questa direzione, COTTINO, Diritto societario (Padova, 2006), 142, secondo cui l’espressione
normativa «società contratta per tutta la vita di uno
dei soci» deve essere intesa non letteralmente, ma
nel senso di “società la cui dimensione cronologica
sorpassi i limiti di prevedibile durata della vita media di un essere umano”. Ma v. GHIDINI, Società
personali (Padova, 1972), 525, per il quale il diritto
di recesso ad nutum sussisterebbe anche ove il termine di durata della società sia tale da oltrepassare
la presumibile durata della vita di uno dei soci, in
quanto per quest’ultimo il vincolo sociale si rivela
relativamente perpetuo.
Di diversa opinione su questo ultimo punto PISCITELLO, “Il recesso del socio”, in questa Rivista,
2008, I, 42, 43, a parere del quale non può ammettersi il recesso in una società a tempo determinato,
di durata inferiore alla vita media umana, in favore
del socio più anziano, in quanto l’età del singolo
socio è un elemento di fatto incapace di orientare le
scelte in ordine alla spettanza di tale diritto; cfr.
COTTINO-WEIGMANN, “Società di persone”, in
COTTINO-SARALE-WEIGMANN, “Società di persone
e consorzi”, in Trattato Cottino (Padova, 2004),
265, dove, pur protendendo per una interpretazione
estensiva della causa di recesso di cui all’art. 2285
c.c., si sottolinea come la stessa possa dare adito a
contestazioni.
Per i relativi riferimenti giurisprudenziali v. supra, nt. 10.
22
Vedi, in questo senso, MORANO (supra, n. 18)
311 ss.; REVIGLIONO (supra, n. 16), 214, che ravvisa nell’art. 2285 c.c. un principio generale applicabile a tutti i rapporti associativi in cui la persona del
136
socio “assume un rilievo essenziale e preminente
rispetto alle esigenze corporative e metaindividuali
facenti capo all’ente”, applicabile in via diretta e
non analogica alle s.r.l.
23
Nei confronti di tali soci mancherebbe, infatti,
un parametro utile a stabilire il limite oltre il quale
un termine di durata possa considerarsi così eccessivo da rendere la società sostanzialmente contratta
a tempo indeterminato, a parere di MORANO (supra, n. 18), 303, 312.
Di contrario avviso, REVIGLIONO (supra, n. 16),
217 ss., il quale individua siffatto parametro nella
presumibile durata della vita dei membri della persona giuridica, in quanto l’interesse sotteso all’esercizio del recesso da parte di quest’ultima va riscontrato nella tutela di coloro che alla persona giuridica
partecipano, mentre utilizzare come criterio dirimente la durata dell’ente, porrebbe la questione di
una sua possibile proroga. Conforme BARTOLACELLI (supra, n. 6), 1126.
24
Tra gli altri, CALLEGARI, “Il recesso e l’esclusione”, in SARALE (diretto da), Le nuove s.r.l. (Bologna, 2008), 217, 226; DELLI PRISCOLI (supra, n.
16), 295 ss.; MAGLIULO (supra, n. 3), 255 ss.; PISCITELLO (supra, n. 3), 522; ZANARONE (supra, n.
1), 799; tale interpretazione restrittiva, in riferimento all’analoga norma prevista per le s.p.a., pare preferibile per CHIAPPETTA, “Nuova disciplina del
recesso di società di capitali: profili interpretativi e
applicativi”, Riv. soc., 2005, 487, 497; DACCÒ, “Il
recesso nella s.p.a.”, in PANZANI-CAGNASSO (a
cura di), Le nuove s.p.a., Dottrina, Casi, Sistemi
(Bologna, 2010), II, 1397, 1418.
ante, con un sufficiente grado di certezza, i
casi nei quali potrà subire la diminuzione
del patrimonio sociale, in conseguenza del
rimborso nei confronti del socio recedente,
specialmente in un tipo sociale come le
s.r.l., dove il patrimonio della società costituisce garanzia non solo principale, come in
sede di società personali, ma esclusiva in
loro favore 25. A ciò si è soliti aggiungere le
ineludibili differenze tipologiche, funzionali ed organizzative, tali da escludere la necessità di trasporre acriticamente una norma
dettata per le società personali ai tipi capitalistici 26. Esistono delle precise ragioni, secondo questa parte della dottrina, per le
quali il legislatore ha espressamente mancato di stabilire il recesso ad nutum in presenza di un vincolo vitalizio, come previsto
dall’art. 2285 c.c.: nelle società di persone,
da un lato, il vincolo sociale è legato alla
vita dei soci e viene, dunque, meno con la
morte (art. 2284 c.c.); dall’altro, le partecipazioni sociali non sono liberamente trasferibili, essendo il mutamento della compagine sociale una modificazione del contratto,
soggetta al consenso unanime dei soci (art.
2252 c.c.) 27. Diversamente, nelle s.r.l. le
25
Le ragioni di tutela dei creditori si fanno ancora più pressanti in un tipo sociale come le s.r.l. in
cui i mezzi patrimoniali a disposizione della società
sono, di regola, limitati, motivo per il quale il recesso, ove i soci non siano in grado di acquistare la
partecipazione del socio uscente, può facilmente
condurre allo scioglimento [è quanto osserva PISCITELLO (supra, n. 15), 49].
26
In questo senso CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300 ss.
27
È opportuno sottolineare come il modello legislativo delineato dal codice civile nelle citate norme
ed in tutta la disciplina delle società di persone sia
adatto a società a carattere familiare, dove una ristretta compagine sociale amministra direttamente
la società, rivelandosi, invece, incapace di rispondere alle diverse esigenze poste da società di persone esercenti imprese di rilevante dimensione, le
quali richiedono regole di circolazione delle partecipazioni sociali che garantiscano un più celere di-
1/2016
partecipazioni sociali sono liberamente trasferibili, per cui non si verifica alcuna limitazione della libertà personale del socio
qualora la durata della società ecceda la vita
dello stesso 28.
Si assuma, inoltre, che la fissazione di
una durata abnorme è consapevolmente accettata da tutti i membri della società: dai
soci fondatori che hanno voluto un simile
assetto e da coloro che sono entrati a far
parte della società successivamente. Per
questa ragione, non si pone un’esigenza di
tutela dei soci, surrettiziamente sottoposti
ad un vincolo negoziale perpetuo, in quanto
è imputabile ad una loro libera scelta la partecipazione ad una società il cui regime determina una minore liquidità dell’investimento 29.
sinvestimento, come osserva PISCITELLO, Società
di persone a struttura aperta e circolazione delle
quote (Torino, 1995), 2 ss., 42 ss., al quale si rimanda circa la conclusione in senso positivo sull’ammissibilità nel nostro ordinamento di modelli
di circolazione della partecipazione sociale derogatori della disciplina legale (in primis la c.d. clausola
di libera trasferibilità), ugualmente idonei a tutelare
gli interessi dei soci estranei alla cessione sottesi
alla norma posta dagli artt. 2252 e 2284 c.c.
28
Così CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300
ss; MAGLIULO (supra, n. 3), 255 ss., per il quale la
circostanza del divieto di circolazione delle quote
potrebbe astrattamente giustificare la presenza del
diritto di recesso, rilevando come tale problematica
sia esclusa dal dettato dell’art. 2469, 2° comma, c.c.
29
Cfr. PACIELLO (supra, n. 15), 43, in materia di
recesso ad nutum nelle s.p.a.
La presente impostazione non risolve il problema
sollevato da un’eventuale soppressione a maggioranza del termine di durata della società, d’altronde
il sistema normativo non impone di costituire una
tutela verso la durata eccesiva del rapporto sociale, in
quanto è lo stesso legislatore a prevedere la proroga
della durata della società quale causa derogabile di
recesso nelle s.pa., ex art. 2437, 2° comma, c.c. e,
addirittura, non contemplarla affatto nelle s.r.l., come
nota CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 300 ss.
Si segnala, però, sul punto: CHIAPPETTA (supra,
n. 24), 500, il quale considera applicabile per analogia alle s.r.l. la possibilità di recedere a fronte
137
Un diverso approccio potrebbe seguirsi,
secondo alcuni, nel caso in cui la società a
responsabilità limitata sia convenzionalmente regolata in modo tale da accrescere
la rilevanza del socio nella compagine sociale 30. Nel caso in cui i soci dovessero
della proroga della società, prevista per le sole
s.p.a., ritenendo, peraltro, tale ipotesi di recesso
statutariamente insopprimibile, atteso il rilevante
elemento personalistico della nuova s.r.l. e la difficoltà di trasferimento della quota; contra REVIGLIONO (supra, n. 16), 224 ss., per il quale la proroga del
termine genera nei confronti del socio un pregiudizio
pari alla durata a tempo indeterminato, per cui deve
essere riconosciuto in favore di tutti i soci il diritto di
recedere, senza ricorrere ad alcuna applicazione analogica della normativa dettata per le s.p.a.
All’opposto VENTORUZZO (supra, n. 18) 447 n.
42, secondo cui non esistono indici normativi volti
ad ammettere il recesso nelle s.r.l. in caso di proroga, non potendo la relativa delibera essere assimilata alla mancata previsione di un termine di durata
della società.
30
V. ZANARONE, “Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2003, I, 58,
86 e ss., là dove prospetta quali possano essere le
previsioni statutarie tali da conferire maggiore rilievo alla persona del socio, individuando le stesse,
ad esempio, nell’autorizzazione ai conferimenti d’opera ai sensi dell’art. 2464, 6° comma, c.c., nell’attribuzione di particolari diritti ai soci riguardanti
l’amministrazione della società o la distribuzione
degli utili ex art. 2468, 2° comma, c.c., nell’introduzione di vincoli alla circolazione delle quote, ai
sensi dell’art. 2469 c.c., nell’aumento delle ipotesi
di recesso ex art. 2473 c.c.
Nel caso in cui, dunque, la s.r.l. adotti un modello statutario personalistico, o anche capitalistico,
l’Autore sostiene che alla stessa vada applicata, in
via tendenziale, la disciplina del capo VII, dettato
per le s.r.l. tipiche, non escludendo però che alla
stessa si possa derogare: quando sia il legislatore a
prevederlo ovvero ove l’interpretazione dello statuto, ai sensi dall’art. 1362 c.c., imponga di valorizzare il modello convenzionale atipico; infine, allorquando sussistano lacune normative che giustifichino l’adozione di norme appartenenti al regime
legale di altro tipo societario, più affine all’assetto
statutario in concreto adottato.
Cfr. SPADA, “Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a
138
adottare un modello statutario personalistico sarebbe lecito applicare norme appartenenti al regime legale tipico delle società di
persone, come l’art. 2285 c.c., nella parte in
cui ammette il recesso ad nutum anche in
caso di termine della società coincidente
con la vita di uno dei soci ovvero, in base
alla lettura dottrinale estensiva menzionata,
eccedente la vita media 31.
5. Il commento
Nel caso de quo, a sostegno del riconoscimento del diritto di recesso ad nutum in
favore dei soci di una s.r.l. (il cui termine di
durata, lo si ricorda, era fissato all’anno
2100), il tribunale di Bologna, nell’estenresponsabilità limitata)”, Riv. dir. comm., 2003, 489,
504, il quale, prima di tutto, ascrive le s.r.l. alla
classe delle società di capitali, a causa dell’organizzazione corporativa per quanto attenuata, che la
riforma delinea e dei rinvii normativi alle regole
della s.p.a., alla luce di ciò ritiene adeguato integrare la disciplina di questo tipo sociale con quella
delle s.p.a., anche in assenza di esplicito richiamo.
Al contrario, in caso di rimozione dello statuto legale e di costruzione dell’assetto organizzativo in
senso “personalistico”, sarebbe possibile utilizzare
per le s.r.l. soluzioni legislative proprie della disciplina delle società di persone, in luogo di quelle
adottate per le s.p.a.
31
Questa è la conclusione cui giungono SALVA“Termine di durata delle società di capitali eccedente la normale aspettativa di
vita dei soci e possibilità di applicazione analogica
dell’art. 2285 c.c.”, Riv. not., 2007, 1233, 1236. Gli
stessi Autori negano, invece, un’applicazione analogica alle s.r.l. dell’art. 2285 c.c. nel caso in cui la
società sia configurata come una “sorella minore”
della s.p.a., in base al modello di esercizio dell’impresa suo proprio.
Tale soluzione, presa in considerazione anche da
CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 301, è criticata da CALLEGARI (supra, n. 24), 226 n. 44, 237,
che sottolinea come una valutazione circa la sussistenza del recesso ad nutum, basata sull’assetto statutario scelto dalla società, andrebbe a discapito di
qualsiasi esigenza di certezza.
TORE-SIMONCELLI,
dere la portata dell’art. 2473, 2° comma,
c.c., non fa altro che seguire quanto detto
sul punto dalla Corte di Cassazione, in una
decisione di poco precedente a quella del
decreto in commento 32.
Su tale pronuncia vanno fatte alcune brevissime annotazioni: il Supremo Collegio,
nell’ammettere il recesso ad nutum allorquando la società presenti un termine di durata abnorme, si richiama, in maniera laconica, all’art. 2285 c.c., per poi soffermarsi
sulla funzione che il termine di durata svolge nel diritto societario; infine, si fa riferimento al ruolo svolto dal recesso, come potenziato dalla riforma del 2003, a tutela dei
soci di minoranza, ai quali viene concesso
di fuoriuscire dalla società qualora le decisioni della maggioranza o le scelte gestionali
abbiano modificato i “connotati essenziali
dell’impresa selezionata dall’investitore”.
Tale contesto di maggiore favor verso il recesso spinge la Corte ad affermare la possibilità di avvalersi dello stesso tutte le volte in
cui l’atto costitutivo non indichi un termine
razionalmente collegato al progetto imprenditoriale che ne costituisce l’oggetto 33.
Anzitutto, è bene dire che il riferimento al
maggior rilievo riconosciuto al recesso dalla riforma del 2003 ed alla sua funzione di
tutela delle minoranze è inconferente rispetto a questa ipotesi di exit, non essendoci
alcuna connessione con le dinamiche endosocietarie per le quali il legislatore ha previ32
Cass., sez. I, 22 aprile 2013 (supra, n. 2).
33
Giustamente si sottolinea come possano esserci esigenze legate all’oggetto sociale che impediscono, al momento della costituzione, di preventivare con certezza il tempo necessario al suo perseguimento, tali da condurre, quindi, alla fissazione di
un ampio termine di durata. Per quanto si dirà nel
corso del presente paragrafo, può non condividersi
la posizione assunta dalla S.C., secondo la quale, in
questo caso, al socio spetterebbe il diritto di recesso
ad nutum, in quanto non vi è ragione di preferire
l’interesse di quest’ultimo ad abbandonare il progetto imprenditoriale nel quale ha investito a quello
della società di portare lo stesso a compimento.
1/2016
sto ed ampliato il presente istituto. Bisogna,
infatti, ribadire come l’art. 2473, 2° comma,
c.c. attribuisce il recesso in favore di tutti i
soci, per il solo fatto che la società è contratta a tempo indeterminato, indipendentemente da una decisione sociale o da un’operazione gestionale. Manca, pertanto, una
qualsiasi modifica delle condizioni dell’investimento.
È opportuno, allora, individuare la ratio
sottesa all’introduzione di tale ipotesi di recesso, per esaminare, alla luce di questa,
quanto possa giustificarsi la lettura estensiva del dato normativo, compiuta nella decisione giudiziale in commento.
In proposito, la Relazione al d.lgs. n.
6/2003, nell’ipotesi analoga di s.p.a. contratta a tempo indeterminato, si riferisce
espressamente ai “principi generali in tema
di contratti”. L’accostamento tra negozi associativi e sinallagmatici è alquanto singolare, ma rende, ad ogni modo, necessario
confrontarsi con le esigenze che il riconoscimento del diritto di recesso nei contratti
di durata a tempo indefinito soddisfa, al fine di verificarne la sussistenza nell’ambito
della s.r.l. 34.
La funzione che nei contratti di durata, tipicamente, si riconosce al recesso è quella
di consentire alla parte di sciogliere un vincolo contrattuale che, altrimenti, peserebbe
in maniera intollerabile sulla sua libertà: si
parla, al riguardo, di recesso di liberazio34
V. G.F. CAMPOBASSO (supra, n. 15), 1455; PI(supra, n. 15), 722; ROPPO, “Il contratto”, in Trattato Iudica-Zatti (Milano, 2001), 554, là
dove si sottolinea come il contratto di società dia
vita ad un’organizzazione e non sia, per questo, assimilabile ad un contratto di scambio. L’impossibilità di ricondurre il contratto di società ad un contratto di scambio è, ad ogni modo, acquisizione pacifica in dottrina, v. per tutti FERRO-LUZZI, I contratti associativi (Milano, 1971), 2 ss., 83 ss., sss,
che inquadra il fenomeno societario all’interno della categoria dei contratti associativi e ne ricostruisce i caratteri in piena autonomia dal fenomeno
dello scambio.
SCITELLO
139
ne 35. Presumibilmente, questa è la finalità
che il legislatore del 2003 mirava a perseguire con la previsione del recesso ad nutum, trascurando, però, che la partecipazione sociale, diversamente dalla posizione
contrattuale (salvo consenso preventivo del
contraente ceduto ai sensi dell’art. 1407, 1°
comma, c.c.), è liberamente cedibile ex art.
2469 c.c. Sicché, in astratto, non vi è alcun
vincolo contrattuale perpetuo per il solo fatto che la società sia contratta a tempo indeterminato 36.
Secondo altri, invece, il recesso nei contratti sine temporis è chiamato a sopperire
all’indeterminatezza delle prestazioni cui le
parti si sono obbligate e non costituisce,
come invece si è soliti sostenere, espressione del principio di inammissibilità di vincoli perpetui 37. Sul punto va notato come, in
35
Ex multis, v. ROPPO (supra, n. 34), 550 ss., che
come esempi di contratti tipici in cui è previsto il
c.d. recesso di liberazione menziona la somministrazione art. 1569 c.c., la locazione art. 1596 c.c.,
l’affitto art. 1616 c.c., il conto corrente art. 1833, 1°
comma, c.c., il deposito bancario art. 1834 c.c.,
l’apertura di credito art. 1845, 3° comma, c.c., ecc.
36
V. PISCITELLO (supra, n. 15), 723, secondo il
quale, per superare il problema empirico costituito
dalla difficoltà di smobilizzare l’investimento in
società a tempo indeterminato, si sarebbero potute
adottare altre migliori soluzioni, come il divieto di
introdurre limiti alla circolazione, oppure l’obbligo
di riscatto a carico degli altri soci.
37
Per questa tesi GABRIELLI, Vincolo contrattuale e recesso unilaterale (Milano, 1985), 17 ss.; ed è
ripresa tra gli altri da PADOVINI, “Il recesso”, in P.
RESCIGNO (diretto da), Trattato dei contratti (Città,
anno), II, 1235 ss. Secondo questi Autori nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (categoria a cui parteciperebbe il contratto costitutivo di
società) la quantità della prestazione dipende dal
tempo di durata del vincolo contrattuale, sicché il
potere unilaterale di sciogliere tale vincolo concorre
a determinare l’oggetto del contratto e ad evitare la
nullità dello stesso, ex art. 1418, 2° comma, c.c.
Questa stessa dottrina mette in discussione l’assunto per il quale il recesso, di cui all’art. 2285 c.c.,
rappresenti una reazione dell’ordinamento di fronte
140
sede di contratto costitutivo di società di
capitali, questa indeterminatezza è per lo
più assente, in quanto l’investimento cessa
al momento del conferimento, non sussistendo, di regola, altri obblighi patrimoniali
in capo ai soci di tipo positivo, i quali conoscono dal principio l’entità della prestazione a loro carico. Dunque, può evidenziarsi
come il riferimento alla funzione determinativa del recesso rispetto all’art. 2473, 2°
comma, c.c. non sia, ugualmente, calzante.
Dimostrata la debolezza della ratio posta
alla base del recesso ad nutum, se non è
possibile superare il dato normativo condividendo la tesi estrema della derogabilità di
tale ipotesi di exit, è doveroso, quanto meno, assumere un atteggiamento diffidente
verso un’applicazione estensiva di siffatto
istituto 38.
Passo successivo è quello di vagliare le
conseguenze sul piano organizzativo, per la
società e nei confronti dei creditori sociali,
prodotte dal recesso ad nutum, al fine di
sostenere la tesi dell’eccezionalità di un simile rimedio, non ammissibile ove lo statuto stabilisca un termine di durata, anche se
lontano nel tempo.
All’uopo, è utile ricordare che le linee
guida della nuova disciplina del diritto di
recesso nelle s.r.l., così come enunciate dall’art. 3, 2° comma, lett. f) della legge delega
n. 366/2001, stabilivano che l’ampliamento
di siffatto diritto dovesse avvenire nel ria vincoli obbligatori perpetui, giudicati sfavorevolmente dal legislatore, sostenendo che la mancanza di un termine non equivale ad un’opzione in
favore di un rapporto contrattuale sine temporis, il
recesso legale rappresenterebbe, invece, una regola
suppletiva della lacunosità dei patti sociali.
Contra GHIDINI, Società personali (Padova,
1972), 525 ss.
38
Sul punto v. IBBA (supra, n. 17), 152; BARTO(supra, n. 6), 1161, secondo cui limitare
l’autonomia statutaria sul prolungamento del termine di preavviso rappresenti un incontestabile indice
dell’inderogabilità della previsione di cui all’art.
2437, 3° comma e 2473, 2° comma, c.c.
LACELLI
spetto del principio di tutela dell’integrità
del capitale sociale e degli interessi dei creditori sociali. Tali direttive appaiono disattese dalla previsione del recesso ad nutum,
per diverse ragioni.
Il recesso comporta, in generale, la necessità di provvedere, in favore del socio
uscente, al rimborso della partecipazione in
proporzione al patrimonio sociale, il cui valore non va più determinato, come nel regime previgente, in base ai prudenziali criteri di bilancio, ma in base a quelli di mercato 39, determinando un ulteriore aggravio
39
È discusso in dottrina se il significato dell’espressione «valore di mercato», di cui all’art. 2473,
3° comma, c.c., sia relativo alla partecipazione o al
patrimonio sociale; protendono per la tesi secondo
cui il legislatore, per rafforzare i diritti patrimoniali
del socio uscente, si sia riferito al “valore reale”
della partecipazione: PISCITELLO (supra, n. 15), 731;
RORDORF, “Il recesso del socio di società di capitali: prime osservazioni dopo la riforma”, Società,
2003, 923, 929; in questo senso anche la Relazione
illustrativa alla riforma del diritto societario.
Sostengono che la lettera della legge sia, invece,
da interpretare come valore complessivo di mercato
del patrimonio sociale, stimato in base a criteri patrimoniali-reddituali utilizzati in sede di cessione
d’azienda, con risultati non lontani da quelli raggiungibili servendosi dei criteri dettati dall’art.
2437-ter, 1° comma, c.c. per le s.p.a., tra gli altri:
ANNUNZIATA (supra, n. 18), 520; CALANDRA
BUONAURA (supra, n. 16), 316; TANZI, sub 2473,
in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di),
Società di capitali. Commentario (Napoli, 2004),
III, 1529, 1542; VENTORUZZO (supra, n. 18), 465;
ASSOCIAZIONE PREITE, Il diritto delle società, a
cura di Olivieri-Presti-Vella (Bologna, 2006), 273.
Ma v. CAGNASSO (supra, n. 18), 165, secondo cui
l’art. 2473, 3° comma, c.c., impone di effettuare la
valutazione della partecipazione del socio uscente
ai valori correnti, applicando criteri di valutazione
omogenei a quelli usati in caso di scioglimento del
rapporto di società di persone limitatamente al singolo socio, non totalmente coincidenti con quelli
dettati, invece, per le s.p.a.
Deve, infine, segnalarsi come l’assenza di mercato della quota porta il primo orientamento citato ad
affermare che il «valore reale» della partecipazione
vada calcolato in base al valore effettivo dell’intera
1/2016
per la situazione patrimoniale della società,
in mancanza di acquirenti disponibili (soci
o terzi). Per l’appunto, va sottolineata la
difficoltà di cedere la partecipazione del
socio uscente a soggetti terzi, come previsto
dall’art. 2473, 4° comma, c.c., data la carenza di mercato delle quote di s.r.l., per cui
ove tale acquisto non sia compiuto dai soci,
la liquidazione rischia di tradursi in un
esborso a carico della società, potenzialmente in grado di provocarne lo scioglimento 40.
azienda, sicché le due posizioni possono raggiungere risultati pratici coincidenti, come sottolineano
PORTALE-DACCÒ (supra, n. 19), 26.
In chiave sistematica, va sottolineato che anche
nella disciplina della s.p.a., all’art. 2437-ter, 1°
comma, c.c., viene utilizzata la locuzione «valore di
mercato» delle azioni, questo ulteriore criterio cui
gli amministratori devono attenersi nella determinazione del valore delle azioni del socio recedente
andrebbe a confermare che a quest’ultimo spetti un
rimborso pari al risultato economico attuale dell’investimento a suo tempo effettuato, c.d. valore di
disinvestimento, così PISCITELLO, “«Valore di disinvestimento» e tutela del recedente nelle società
per azioni”, Riv. soc., 2015, 6 ss.
40
Secondo quanto, infatti, previsto dall’art. 2473,
4° comma, c.c., la società, ove non riesca a collocare il peso della liquidazione su economie terze, deve utilizzare a tal fine, le riserve disponibili, se presenti, ovvero il capitale sociale riducendo lo stesso.
A tale operazione i creditori sociali possono, opporsi, determinando, in caso di accoglimento, lo scioglimento della società.
In proposito, va osservato come l’accantonamento, da parte della stessa società di riserve, utili a
garantirsi la sopravvivenza, rispetto a questa specifica ipotesi di recesso, può risultare un rimedio poco praticabile, stante le modeste dimensioni economiche proprie delle s.r.l. e la difficoltà di predeterminare ex ante il presumibile valore di rimborso
in favore del socio, dovendosi lo stesso valutare in
base alle condizioni di mercato presenti al momento in cui viene esercitato.
Il termine di preavviso concesso alla società in
questa specifica ipotesi di exit, dilatato dalla necessità del preavviso rispetto a quello previsto per le
cause legali di recesso, di cui al 1° comma dell’art.
2473 c.c. [v. sul punto BARTOLACELLI (supra, n.
141
L’inevitabile situazione di pericolo per la
sopravvivenza della società, generata dall’esercizio del recesso, si aggrava notevolmente in sede di recesso ad nutum, ove si
acceda alla tesi che, attribuendo carattere
eccezionale allo ius poenitendi, previsto
dalla legge nel caso in cui la fuoriuscita volontaria del socio scaturisca da una delibera
assembleare, nega alla società il potere di
sterilizzare il recesso già esercitato con l’introduzione di un termine di durata ex art.
2473, 5° comma, c.c. 41. Minori problemi, al
contrario, sussisterebbero se si aderisse all’opinione di coloro i quali propendono per
un’estensione dello ius poenitendi al di là
della lettera della legge, ritenendo, dunque,
che una modifica statutaria, nei termini
suddetti, produca i medesimi effetti ablativi
della revoca 42.
6), 1152 ss.], non può sempre risolvere il problema
di reperimento delle risorse necessarie al rimborso,
contrariamente a quanto affermato in giurisprudenza [Trib. Roma, 19 maggio 2009 (supra, n. 9)]
41
Di fatti, nello specifico, ove il recesso dipenda
da una decisione dei soci o da una scelta di tipo
gestionale, è possibile temperare la decisione o l’operazione in vista del possibile esercizio di siffatto
diritto. In secondo luogo, qualora la società non sia
nelle condizioni di far fronte alla liquidazione del
socio uscente, può sempre revocare la delibera che ha
legittimato il recesso, sterilizzando gli effetti di quest’ultimo. Questa capacità di controllo e contrattazione è negata da ZANARONE (supra, n. 1), 819, secondo cui lo ius poenitendi ha carattere eccezionale.
42
V. CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 305,
il quale riscontra nello ius poenitendi un potere di
portata generale, riferito dal legislatore alla revoca
della delibera, in quanto questa costituisce l’ipotesi
normale di recesso.
Con riguardo al recesso connesso all’intrasferibilità della quota: GHIONNI CRIVELLI VISCONTI,
Società a responsabilità a struttura chiusa e intrasferibilità delle quote (Torino, 2011), II, 147 ss.,
secondo cui la disciplina della revoca mostra l’intento del legislatore di consentire alla maggioranza,
eliminando il fondamento dell’exit, di evitare le
conseguenze negative derivanti dallo scioglimento
del singolo rapporto sociale, sicché bisogna permettere alla stessa di perseguire tale risultato, a mag-
142
Ma quest’ultima soluzione non è, in ogni
caso, risolutiva ove l’exit venga esercitata
dai soci di maggioranza, verosimilmente
indisponibili a votare una delibera che ne
neutralizzi gli effetti. Va, appunto, sottolineato che, diversamente da quel che accade
nelle ipotesi di cui al 1° comma dell’art.
2473 c.c., il recesso ad nutum compete anche a questi ultimi, nei cui confronti, essendo maggiore il valore della partecipazione,
sarà ancor più difficile attuare il rimborso
senza che si determini lo scioglimento della
società 43.
Qualche ulteriore precisazione va fatta
sulla posizione dei creditori sociali, nei cui
riguardi il recesso rappresenta sempre un
rischio, in quanto, qualora il rimborso della
partecipazione debba avvenire utilizzando
riserve disponibili, non gli è concessa alcugior ragione, di fronte ad una causa di recesso teoricamente incontrollata come l’intrasferibilità delle
quote e mutatis mutandis la società contratta a tempo indeterminato.
In giurisprudenza, per l’applicabilità dell’ultimo
comma dell’art. 2473 c.c. in caso di modifica del
termine statutario di durata, App. Trento, 22 dicembre 2006 (supra, n. 9); relativamente ad una
s.p.a., Trib. Varese, 26 novembre 2004 (supra, n. 9).
43
La spettanza del diritto di recesso anche ai soci
di maggioranza viene considerata una delle ragioni
a sostegno della lettura restrittiva del dato normativo da Piscitello (supra, n. 15), 469. Cfr. ANNUNZIATA (supra, n. 18), 496. La difficoltà in questione
aumenterebbe, poi, se si ammettesse la possibilità
di dare rilevanza agli assetti proprietari in sede di
determinazione del valore della quota di liquidazione, dovendosi attribuire ai soci di maggioranza un
premio di controllo, come affermano con differenti
argomentazioni REVIGLIONO (supra, n. 16), 382;
VENTORUZZO (supra, n. 18), 469.
In senso contrario: TANZI (supra, n. 39), 1542, n.
74; PISCITELLO (supra, n. 39), 19 ss., relativamente
alle s.p.a., il quale contesta tale possibilità sulla
base, tra l’altro, del meccanismo di collocazione
della partecipazione sociale del recedente in favore
dei restanti soci, tendenzialmente analogo a quello
previsto per le s.r.l. dal 4° comma dell’art. 2473 c.c.,
per cui la conclusione cui giunge l’Autore sarebbe
riproponibile anche per questo tipo societario.
na tutela 44; diversamente, nel caso in cui
per ottemperare l’obbligo di liquidazione
del socio uscente la società debba ridurre il
capitale sociale, ai creditori spetta il diritto
di opposizione, con conseguente pericolo di
scioglimento della stessa; ma ciò non costituisce un vantaggio per quei creditori, come
i fornitori, i quali ricevono una maggiore e
migliore garanzia dalla sopravvivenza dell’impresa rispetto alla sua estinzione 45.
Questa situazione di rischio aumenta
esponenzialmente in caso di recesso ad nutum, non potendo i creditori sociali preve-
44
All’obiezione secondo cui i creditori sociali
sono sufficientemente garantiti dal diritto di opposizione, ZANARONE (supra, n. 1), 783 n. 16, replica
che tale facoltà è prevista in favore dei creditori
solo ove il rimborso avvenga riducendo il capitale,
non anche qualora lo stesso venga effettuato con
riserve disponibili, in tale ipotesi, invece, mancano
strumenti di tutela diversi dalla preventiva conoscenza del grado di rischio sotteso all’investimento.
Inoltre, CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16),
307 sottolinea come nelle s.r.l., a causa del divieto
di acquisto di quote proprie, questa modalità di
rimborso si traduce sempre in un definitivo depauperamento per la società. Cfr. PISCITELLO (supra n.
3), 532 secondo cui tale divieto costituisce un significativo ostacolo alla composizione degli interessi
conseguenti al recesso, privando la società di uno
strumento per liquidare il socio uscente senza mutare i rapporti di forza tra i soci.
45
In tal senso DACCÒ (supra, n. 16) la quale sottolinea come la tutela accordata ai creditori sociali
tramite lo strumento dell’opposizione sia, comunque, eventuale: dovendo gli stessi riuscire a provare
il pregiudizio che la modifica statutaria arreca alle
relative ragioni, non di per sé insito nella mera operazione di riduzione; cfr. MASTURZI (supra, n. 15),
84, che contesta la miopia dell’affermazione, contenuta nella Relazione, secondo la quale lo scioglimento della società, all’esito del procedimento di
liquidazione del socio uscente, sarebbe una soluzione efficiente, stante l’indisponibilità dei soci e
del mercato a finanziare l’impresa. Secondo l’Autrice lo scioglimento coattivo non va a favore né dei
soci, né dei creditori sociali e contrasta con il panorama legislativo volto ad incoraggiare la costituzione di società ricche, talvolta, solo di idee.
1/2016
derne il momento di esercizio e l’impatto
sulla società.
Se è vero allora che il recesso ad nutum
comporta un nocumento per la salvaguardia
del capitale e per gli interessi dei creditori,
si comprendono le ragioni per le quali si è
giunti ad attribuire a tale rimedio carattere
eccezionale, essendo lampante il contrasto
che questo istituto determina con i principi
che avrebbero dovuto informare la nuova
disciplina del recesso 46.
Per contestare l’interpretazione estensiva
del dato normativo, compiuta dai giudici bolognesi, è opportuno confrontarsi con l’ulteriore argomento, posto a suo fondamento,
in base al quale l’art. 2285 c.c., là dove riconosce il recesso ad nutum non solo quando la
società sia stipulata a tempo indeterminato,
ma anche nel caso in cui sia contratta per tutta la vita del socio, conterrebbe un principio
di carattere generale, ovvero sarebbe applicabile analogicamente anche alla s.r.l. 47.
46
Questa è la conclusione a cui giunge ZANAn. 1), 799.
Un’interpretazione restrittiva dell’art. 2473, 2°
comma, c.c. va preferita, anche, alla luce dell’orientamento legislativo diretto a favorire la «conservazione» dell’impresa, manifestato dal legislatore nella riforma del 2003. In proposito RIVOLTA,
“Le ragioni dell’impresa e principio di conservazione nel nuovo diritto societario”, Riv. dir. civ., 2007,
561 ss., secondo cui il principio conservativo assume un valore interpretativo tutte le volte in cui non
sussistono altri interessi ritenuti dal legislatore
maggiormente degni di tutela. L’autore, invero,
considera l’ampiamento del diritto di recesso un’opzione della riforma in contrasto con il suddetto
principio, tale valutazione è però riferita al recesso
quale correttivo del potere della maggioranza e non
al recesso ad nutum. Quindi, nello stabilire la portata di questa diversa ipotesi di exit, potrebbe ritrovare applicazione la regola ermeneutica che valorizza
l’istanza di conservazione.
RONE (supra,
47
In merito a tale affermazione v. supra, nt. 22.
Bisogna, poi, sottolineare che, qualora il termine di
durata della società sia estremamente lungo e non
parametrato alla vita dei soci, come nel caso de
quo, se di interpretazione analogica si vuole discu-
143
Per ammettere, di fatti, l’estensione alla
s.r.l. dell’art. 2285 c.c., occorre verificare se
tale norma sia compatibile con la disciplina
delle s.r.l., a seguito della riforma del 2003 48.
In particolare, l’art. 2285 c.c. è pensato
espressamente in un tipo societario in cui,
salvo diversa previsione statutaria, le partecipazioni sociali sono cedibili solo grazie al
consenso di tutti gli altri soci; al contrario,
come si è più volte avuto modo di osservare,
il regime legale di cessione delle partecipazioni sociali nelle s.r.l. è improntato alla libera trasferibilità, secondo quanto dispone l’art.
2469 c.c. Sicché lo stato di “prigionia del
socio”, determinato da un vincolo sociale
che supera la durata media della vita umana,
in cui è possibile cogliere la ratio del diritto
di recesso, ha ragion d’essere nelle società
personali e non nelle s.r.l. 49. Se poi la s.r.l.
adottasse convenzionalmente il regime d’intrasferibilità varrebbe il correttivo già previsto dall’art. 2469, 2° comma, c.c.
Differenti restano, inoltre, i riflessi generati dall’esercizio del recesso sui creditori
sociali: la diminuzione del patrimonio, conseguente all’exit del socio, nelle società di
persone non pregiudica le ragioni dei creditori che possono contare sulla responsabilità
tere, non lo si fa con riferimento alla lettera dell’art.
2285 c.c., ma alla lettura estensiva della norma,
realizzata dalla giurisprudenza e dalla dottrina (v.
supra, nn. 10 e 21), secondo cui il recesso ad nutum
deve riconoscersi anche nel caso in cui la durata
della società ecceda quella della vita media dell’uomo o, secondo altri, le personali aspettative di
vita del singolo socio.
48
Disciplina ispirata al “modello capitalistico attenuato” a parere di ZANARONE (supra, n. 30), 80,
secondo cui tale modello ne deve, prima di tutto,
informare l’interpretazione e, poi, condizionare la
scelta delle norme da applicare in caso di lacuna.
49
Cfr. GHIDINI (supra, n. 21), 527, là dove si
specifica la minore necessità di prevedere la facoltà
di recedere unilateralmente nelle società di persone,
se la quota di partecipazione fosse liberamente trasferibile, rappresentando l’alienazione il modo più
semplice e rapido per sciogliere il vincolo sociale.
144
illimitata degli altri soci e anche del socio
uscente, per le obbligazioni antecedenti allo
scioglimento del rapporto sociale, ai sensi
dell’art. 2290, 1° comma, c.c. 50. Nelle s.r.l.,
invece, i creditori sociali non possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci e
verrebbero, pertanto, pregiudicati dalla più
ampia possibilità di recedere dovuta all’applicazione analogica dell’art. 2285 c.c. 51.
I termini della questione non mutano, là
dove la società adotti un modello statutario
personalistico, in quanto la stessa dovrebbe
essere regolata, in ogni caso, dalla disciplina
della responsabilità delle s.r.l., con conseguente ricorso a norme appartenenti al complesso normativo previsto per un altro tipo
societario solo in via residuale e purché queste ultime non contrastino con esigenze di integrità del patrimonio sociale, esigenze inevitabilmente sacrificate, come si è visto, dall’estensione del diritto di recesso ad nutum 52.
50
In questi termini, PISCITELLO, “Il diritto di
«exit» nelle s.r.l. «chiuse» tra «ius conditum» e
prospettive di riforma”, in BENAZZO-GHEZZI-PATRIARCA (a cura di), ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Verso un nuovo diritto societario (Bologna,
2002), 127, 134, là dove l’Autore si manifesta contrario alla tesi che sostiene la possibilità di applicare analogicamente alle s.r.l. l’art. 2285 c.c., prima
della riforma. Questa argomentazione si rivela, in
ogni caso, ancora attuale non essendo il regime di
responsabilità per le obbligazioni sociali nelle s.r.l.
mutato con la riforma del 2003.
51
Specularmente, il diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali determina, nelle
società di persone, una maggiore esigenza di liberare i soci dalle pretese dei creditori sociali, cui sono
soggetti, seppure con i temperamenti previsti dall’art. 2304 c.c. Pertanto è più comprensibile il richiamo al principio di inammissibilità dei vincoli
perpetui per l’ipotesi di recesso di cui all’art. 2285
c.c., rispetto a quanto si verifica nelle s.r.l., dove
per via dell’autonomia patrimoniale perfetta, il patrimonio dei soci è totalmente insensibile rispetto
alle obbligazioni contratte dalla società.
52
Sul regime applicabile alle s.r.l. modellate in
senso personalistico e sulla relativa disciplina v.
ZANARONE (supra, n. 30), 58, 86 ss.
Va, infine, sottolineato come l’applicazione analogica dell’art. 2285 c.c. presupporrebbe l’esistenza di un vuoto normativo
che, al contrario, nel caso di specie non è
dato rilevare. Il legislatore, infatti, tam dixit
quam voluit, prevedendo il recesso ad nutum in caso di vincolo perpetuo e non anche
vitalizio. Indice della mancanza di lacuna
va riscontrato nel fatto che, per le ragioni
sovraesposte, l’ambito del recesso, ed, in
particolare, del recesso ad nutum, coinvolgendo l’interesse dei soci e dei creditori alla
stabilità degli assetti societari, richiede regole certe, facilmente riconoscibili nel traffico giuridico 53. Un eventuale riferimento
normativo a criteri per loro natura fumosi,
quali la durata della vita del socio, non
avrebbe, per contro, soddisfatto queste istanze di certezza 54.
Da un punto di vista sistematico va, ancora, messo in luce come il legislatore, non
prevedendo nelle s.r.l. quale causa legale di
recesso la proroga della società, ha indirettamente indebolito la tutela in favore dei soci a fronte di una durata particolarmente
lunga del vincolo sociale. Quindi sotto tale
profilo, sarebbe incoerente la diversità di
trattamento nelle due fattispecie, qualora si
giustificasse il rimedio del recesso ad nutum
come conseguenza della estrema durata del
vincolo sociale in origine imposto 55.
Queste sono le ragioni che spingono a respingere
la tesi dell’applicazione analogica del dettato dell’art. 2285 c.c. in funzione dell’assetto statutario assunto in concreto dalla s.r.l., prospettata da SALVATORE-SIMONCELLI (supra, n. 31), 1236; CALANDRA BUONAURA (supra, n. 16), 301.
53
Cfr. ZANARONE (supra, n. 30), 92.
54
V. supra, nt. 20.
55
Sul punto, CALANDRA BUONAURA (supra, n.
16), 301. Una conferma del fatto che l’estrema durata della società, in base ad una scelta di politica
legislativa, non realizzi un pregiudizio intollerabile
per i soci la si ritrova nell’aver espressamente previsto la proroga della società come causa derogabile di recesso nella disciplina delle s.p.a.
Alla luce di quanto detto va rifiutata la tesi che
1/2016
Invero il riconoscimento del diritto di recesso anche in società contratte a tempo determinato con termine di durata abnorme
avrebbe la conseguenza di creare un contesto di grande pericolo, sempre a danno dei
creditori sociali, per le difficoltà di individuazione dei criteri in base ai quali ritenere
smisurata la durata della società ed i soci a
cui spetti siffatto diritto 56. Tali inconvenienti sarebbero, poi, accentuati dall’orientamento “soggettivistico”, per il quale la
sproporzione del termine di durata della società non va parametrata sulla lunghezza
della vita media dell’uomo (criterio già di
per sé incerto), ma in base alle prospettive
di vita del singolo socio, generando una situazione caotica, nella quale i creditori sociali non sono mai messi in condizione di
percepire quando sussista il recesso ad nutum e di tutelarsi contro i rischi della conseguente instabilità del patrimonio sociale 57.
MIRTA MORGESE
fa capo a REVIGLIONO (supra, n. 16), 65, 197,
secondo cui la proroga del termine di durata vada
a generare una situazione equivalente al tempo
indeterminato e costituisca, nelle sole s.r.l., causa
inderogabile di recesso. Trattasi di uno stravolgimento del dato normativo, fondato sulla ratio
dell’art. 2473, 2° comma, c.c., sulla cui debolezza
già ci si è dilungati.
56
V. quanto rilevato al § 4, in particolare nt. 20.
57
In questo senso, DELLI PRISCOLI (supra, n.
16), 298.
Ad esempio, se in una società il cui termine di
durata, fissato all’anno 2050, proporzionale alla
vita dei soci trentenni, la partecipazione fosse ceduta in favore di una persona di ottant’anni, a quest’ultimo spetterebbe il recesso ad nutum, prima
non previsto in capo ad alcun socio. Cfr., in merito
ai problemi scaturenti dal riconoscimento del diritto
di recesso ad nutum in base all’età del singolo socio
nelle società di persone, COTTINO-WEIGMANN (supra, n. 21), 265, 266, dove viene paventato il pericolo di contestazioni, sulla base delle tavole di mortalità adoperate, in ordine alla possibilità di sopravvivenza del socio rispetto al termine di durata della
società.
145
TRIBUNALE DI MILANO, Sez. Impresa B, ord. 28 novembre 2014 –
Mambriani Giudice – Fullsix S.p.A. (avv.ti Pala Ciurlo, Contini e Crimaldi)
e altri c. WPP Dotcom Holdings (Fourteen) LCC (avv.ti Ortu, Consonni,
Sanna, Anselmi)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento
(Art. 2377 c.c.)
La delibera negativa è da ritenere una delibera assunta dall’assemblea, come tale
imputabile alla società e suscettibile di essere impugnata nelle forme e nei limiti di
cui all’art. 2377 c.c. (1)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva dei soci dissenzienti
(Art. 2377 c.c.).
Vanno qualificati come dissenzienti rispetto a una delibera negativa i soci che, votando favorevolmente alla proposta non adottata, abbiano così dimostrato la loro
contrarietà alla delibera negativa poi adottata. (2)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva della società – Insussistenza
(Art. 2377 c.c.).
Non sussiste la legittimazione attiva della società a impugnare la delibera assembleare – anche negativa – sia perché essa non è contemplata nel novero dei soggetti abilitati ex art. 2377 co. 3 c.c., sia perché questa norma abilita invece direttamente gli organi che la impersonano. La società, in quanto ente cui è imputata la
delibera, è invece soggetto controinteressato alla pronuncia di annullamento. (3)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Impugnazione – Annullamento – Legittimazione attiva – Accertamento giudiziale della delibera positiva illegittimamente non proclamata
(Art. 2377 c.c.).
Nel caso di impugnazione di una delibera negativa, il giudice, accertata l’illegittima considerazione del voto nel quorum deliberativo, non deve limitarsi a una
146
pronuncia di annullamento, ma deve ripercorrere il procedimento deliberativo e,
una volta eliminati i voti illegittimamente conteggiati nel quorum, procedere a registrare il risultato deliberativo che vi è stato e che illegittimamente non è stato
proclamato. (4)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Sospensione dell’esecuzione – Inammissibilità
(Art. 2378 c.c.)
Non può essere chiesta la sospensione dell’esecuzione di una delibera negativa ai
sensi dell’art. 2378, c. 3, c.c., poiché tale delibera è per sua natura priva di efficacia.
È invece ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. al fine di far dichiarare il risultato
deliberativo che vi è stato e che illegittimamente non è stato proclamato. (5)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Conflitto di interessi
(Art. 2373 c.c.)
Perché sussista un vizio della delibera rilevante ex art. 2373 c.c., occorre che vi
sia un rapporto di incompatibilità tra l’interesse della società e quello del socio
tale per cui, approvata la delibera (o in caso di delibera negativa: rigettata la proposta di delibera), l’interesse della società verrebbe sacrificato e quello del socio
verrebbe soddisfatto. (6)
Società per azioni – Delibera assembleare negativa – Abuso del diritto di
voto
(Art. 2373 c.c.)
Per potersi qualificare come abusivo il voto contrario del socio di minoranza a
una delibera di aumento di capitale non è sufficiente che l’aumento di capitale fosse giustificato o giovevole per la società, ma è necessario che il socio abbia scorrettamente esercitato il diritto di voto, sconfinando in un arbitrio dannoso per gli
altri soci e per la società. (7)
Il Giudice designato Angelo Mambriani,
– letto il ricorso ex artt. 669 bis e ss. c.p.c. e
700 c.p.c. depositato il 6.6.2014 da ... assistiti e
rappresentati dagli avv.ti Micol Ruta e Gianluca
Leotta, e gli allegati documenti;
– letta la memoria difensiva depositata il 24
giugno 2014 da FULLSIX S.P.A. (di seguito: F6 o
1/2016
la Società), assistita e rappresentata dagli Avv.ti
Adriano Pala Ciurlo, Davide Contini e Simone
Crimaldi, e gli allegati documenti;
– lette le memorie autorizzate depositate dai
ricorrenti e da F6 in data 31 luglio 2014;
– richiamata l’ordinanza depositata il 22 ottobre 2014 di rimessione in termini di WPP DOT-
147
COM HOLDINGS (FOURTEEN) LCC (di seguito:
WPP) per la costituzione nel presente procedimento;
– letta la memoria di costituzione depositata il
3 novembre 2014 dalla resistente WPP, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Mario Ortu, Marco
Consonni, Fabrizio Sanna, Ludovico Anselmi, e
gli allegati documenti;
– sentite le parti nelle udienze del 24 luglio
2014, 23 settembre 2014, 4 novembre 2014 e
11 novembre 2014, ed a scioglimento della riserva assunta in quest’ultima udienza, ha emesso
la seguente
ORDINANZA
I) FUMUS BONI IURIS.
I.1. Le domande dei ricorrenti.
Con il ricorso per cui si procede i ricorrenti
hanno chiesto:
i) accettare e dichiarare che, per i motivi illustrati in parte motiva, il socio WPP, nell’assemblea del 28 aprile 2014 convocata in sede
straordinaria per deliberare sulle proposte di aumento di capitale di F6, ha esercitato il diritto di
voto in violazione dell’art. 2373 c.c. o, in subordine, ha abusato del suo diritto di voto;
ii) conseguentemente e per l’effetto annullare
le deliberazioni assembleari a contenuto negativo
con le quali l’assemblea straordinaria di F6 del
28 aprile 2014 ha rigettato le proposte di aumento del capitale;
iii) conseguentemente e per l’effetto dichiarare
la costituzione in via giudiziale degli effetti delle
proposte di aumenti di capitale respinte dall’assemblea straordinaria di F6 del 28 aprile 2014 a
causa del voto contrario determinante del socio
WPP;
iv) conseguentemente e per l’effetto, condannare WPP al risarcimento, in favore dei ricorrenti
dei danni dai medesimi subiti in ragione di tale
violazione, nella misura che verrà determinata in
una successiva udienza.
Le stesse domande sono state proposte dai ricorrenti in sede di merito, mediante atto di citazione notificato alla Società il 6 giugno 2014.
I.2. Prima eccezione preliminare della resistente
WPP: carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti e di F6.
In via preliminare WPP ha eccepito che i ricorrenti non avrebbero rispettivamente provato la
148
loro qualità di socio alla data di proposizione del
ricorso, mediante il deposito di idonea documentazione. Ne conseguirebbe l’inammissibilità
del ricorso per non essere stato raggiunto il quorum previsto dagli artt. 2377 comma 3 e 2378
comma 2 c.c. per l’impugnazione delle deliberazioni assembleari adottate il 28 aprile 2014.
L’eccezione è parzialmente fondata.
Occorre premettere che, essendo stato proposto un ricorso ex art. 700 c.p.c., con il quale i
ricorrenti chiedono ante causam di anticipare gli
effetti della sentenza di cui hanno chiesto l’emissione in sede di giudizio di merito, i requisiti di
legittimazione alla proposizione del ricorso cautelare non possono che essere i medesimi richiesti per la proposizione del giudizio di merito.
Ciò posto, si deve constatare che i ricorrenti ...
.... non hanno prodotto alcun documento dal
quale possa evincersi la loro qualità di soci di F6
alla data della proposizione del ricorso e della
notifica della citazione.
Poiché tale qualità, ai sensi dell’art. 2377 comma 3 c.c., costituisce requisito necessario per
proporre impugnazione delle deliberazioni assembleari di s.p.a. con la quale si deducano vizi
che ne comportano l’annullamento, non resta
che concludere per la carenza di legittimazione
dei ricorrenti predetti a proporre il ricorso di cui
si discute.
Alla stessa conclusione si deve addivenire con
riferimento al ricorrente ... che ha prodotto un
documento non firmato da funzionario dell’istituto bancario apparente emittente, datato 8
gennaio 2014 e che pare attestare il possesso di
azioni F6 alla data del 31 dicembre 2013. Non
essendo provata la provenienza del documento e
comunque attestando il medesimo il possesso
delle azioni in data troppo risalente rispetto a
quella di proposizione del ricorso, non può, allo
stato, riconoscersi legittimazione attiva al ricorrente medesimo.
Opposte conclusioni con riferimento ai ricorrenti ... – che ha prodotto certificato sottoscritto
del possesso di 85.000 azioni F6 in data 25 maggio 2014, dunque prossima a quella di deposito
del ricorso e di notifica della citazione –, ...– che
ha prodotto certificato sottoscritto del possesso di
1.500 azioni F6 in data 22 maggio 2014, dunque
prossima a quella di deposito del ricorso e di notifica della citazione –, ... – che ha prodotto certificato sottoscritto del possesso di 8.000 azioni F6
alla data dell’assemblea impugnata e vi ha parte-
cipato votando a favore delle delibere di aumento di capitale –, ...– che ha prodotto certificato
sottoscritto del possesso di 25.000 azioni F6 alla
data dell’assemblea impugnata e vi ha partecipato votando a favore delle delibere di aumento di
capitale –.
Quanto ai ricorrenti ... e ... è da rigettare l’eccezione della loro carenza di legittimazione sulla
deduzione che l’art. 2377 comma 3 c.c. consente tassativamente l’impugnazione solo ai soci assenti, dissenzienti od astenuti.
Invero, considerato che la delibera negativa è
da ritenere senz’altro una delibera assunta dall’assemblea, come tale imputabile alla società, e
dunque suscettibile di essere impugnata come
quelle positive nelle forme e nei limiti di cui all’art. 2377 c.c. (essendo tale conclusione necessitata ex artt. 3 e 24 comma 1 Cost.; v. postea), la
specularità della situazione rispetto all’impugnazione delle delibere positive impone di qualificare “dissenzienti” i soci che, votando favorevolmente alla proposta non adottata, abbiano cosi
dimostrato la loro contrarietà alla delibera negativa poi adottata. Tanto premesso, il ricorso è
ammissibile.
Invero, essendo nel caso di specie il quorum
previsto dal comma 3 dell’art. 2377 c.c. pari a
11.182 azioni (1 x 1000 di 11.182.315 azioni
che compongono il capitale sociale di F6), esso è
superato sia singolarmente dai soci ... e ..., sia a
maggior ragione dai ricorrenti congiuntamente
(art. 2378 comma 2 c.c.).
È invece pacifica la carenza di legittimazione
della società ad impugnare la delibera assembleare – per quanto negativa – sia perché essa
non è contemplata nel novero dei soggetti abilitati ex art. 2377 comma 3 c.c., sia perché questa
norma abilita invece direttamente gli organi che
la impersonano – cioè gli amministratori, il consiglio di sorveglianza, il collegio sindacale – talché
non residua spazio per una legittimazione dell’ente in sé che, a fronte della diretta imputazione della delibera, è individuato invece come soggetto controinteressato alla pronuncia di annullamento.
L’eccezione, tuttavia, è irrilevante, poiché, nel
caso di specie, la Società non ha affatto impugnato le delibere del 28 aprile 2014, ed è stata
invece destinataria del ricorso e dell’atto di citazione in veste rispettivamente di resistente e di
convenuto, così essendosi instaurati procedimenti che seguono l’iter fisiologico previsto dalle
norme.
1/2016
Che poi F6 – qui in veste appunto di resistente
– costituendosi abbia deciso di aderire alle domande dei ricorrenti configura un accidente di
fatto certamente irrilevante sul piano della legittimazione ad impugnare e della sua formale posizione processuale.
I.3. Seconda eccezione preliminare della resistente WPP: mancata notificazione dell’atto di citazione nel giudizio di merito.
WPP ha eccepito che l’atto di citazione non le
sarebbe stato notificato, deducendone una violazione dell’art. 2378 c.c.
L’eccezione – a fronte della prova della rituale
e tempestiva notificazione della citazione alla
Società in data 6 giugno 2014 – è infondata in
fatto ed irrilevante.
Quanto al primo aspetto, i ricorrenti hanno
prodotto atto di citazione notificato in data 20
giugno 2014 a WPP nella sede risultante a libro
soci a mezzo spedizione postale ex art. 10 della
Convenzione dell’Aja del 1956.
Quanto al secondo aspetto, è da considerare
che l’art. 2377 comma 6 c.c. prevede, per la
proposizione dell’impugnazione della deliberazione, un termine di decadenza di 90 giorni dalla
data della sua adozione, termine qui certamente
rispettato con la tempestiva notificazione della
citazione alla Società. La rituale notificazione
dell’atto di citazione ad altri soggetti – quand’anche anche in ipotesi ritenuti litisconsorti necessari quali i soci in conflitto di interesse od
abusanti –, a fronte della corretta integrazione
del contraddittorio in questo procedimento cautelare, è invece da considerare quale questione
da risolvere nel giudizio di merito, se del caso
mediante opportuni provvedimenti di autorizzazione alla rinnovazione della citazione o di integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c.
I.4. Terza eccezione preliminare e quarta eccezione preliminare della resistente WPP: inammissibilità dell’impugnazione di delibera negativa ed
inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p. c. volto
a fare dichiarare gli effetti di una deliberazione
mai adottata.
Infine, in via preliminare, la resistente WPP ha
eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione di
delibera negativa e l’inammissibilità del ricorso
ex art. 700 c.p.c. volto a far dichiarare gli effetti
di una delibera mai adottata dalla Società.
149
Questo Giudice ritiene infondate queste eccezioni preliminari della resistente WPP. Tuttavia,
prima di affrontare le relative questioni, vanno
fatte due precisazioni.
La prima è che le complesse problematiche
sottese alle questioni di cui si discute saranno
affrontate sommariamente, non senza l’espressione di qualche opinione in forma apodittica,
senza l’altrimenti necessario approfondimento,
poiché, come si vedrà, il ricorso è infondato nel
merito per carenza di fumus boni iuris in punto
di conflitto di interessi rilevante ex art. 2373 c.c.
e di abuso nell’esercizio del diritto di voto da
parte di WPP.
La seconda puntualizzazione è che, in ogni caso, le affermazioni che si andranno svolgendo
riguardano strettamente la situazione oggetto del
presente procedimento e cioè: – mancata approvazione di delibera di aumento di capitale in
società quotata in mercato regolamentato; – mancata approvazione dovuta al voto espresso da un
socio di minoranza qualificata. Non ci occupiamo, dunque, del diverso caso – che esula dall’oggetto di questo procedimento – della mancata approvazione della proposta di delibera per
esclusione di un socio dalla votazione.
Tanto chiarito, non si può che rimarcare la
fondatezza delle considerazioni in forza delle
quali la migliore e più recente dottrina e parte
della giurisprudenza (1), risolvono le questioni di
cui si discute, che vanno qui riassunte in estrema
sintesi.
Non si può che muovere dalla considerazione
che anche la delibera assembleare negativa esiste
come deliberazione assembleare, in quanto manifestazione di volontà dei soci assunta all’esito
del procedimento all’uopo previsto dalla legge.
Se esiste come tale, la delibera negativa può
essere impugnata nelle forme e nei termini di cui
all’art. 2377 c.c.
Dunque, quando se ne accerti l’illegittimità, la
delibera negativa deve essere annullata.
(1) Cass., n. 2489 del 1959, in Giust. civ., 1959,
2129; Lodo arb. 2.7.2009, in Giur. comm., 2010, II,
911; Trib. Napoli, 5.12.2002, in Dir. prat. soc.,
2003, 17, 79; Trib. Milano, 2.6.2000, in Foro it.,
2000, 3638; Trib. Milano, 28.4.2000, in Giur. it.,
2001, 98; Trib. S.M. Capua Vetere, 5.11.1996, in
Soc., 1997; Trib. Velletri, 26.1.1994, in Soc., 1994,
804. Contra: Trib. Palermo, 18.5.2001, in Banca
dati De Jure; Trib. Reggio Emilia, 20.12.2002, in
Giur. it., 2003, 953.
150
Nondimeno, l’annullamento di una delibera
negativa non fornisce tutela alcuna all’impugnante od alla società dei cui diritti fosse riconosciuta
la lesione, né costituisce rimedio sinanco logicamente congruo alla riconosciuta illegittimità della
delibera, poiché è inane (se non canzonatorio)
togliere effetto (id est: annullare) ad una delibera
che, per sua natura, non l’ha.
Perciò va riconosciuto che, accertata l’illegittima considerazione del voto nel quorum deliberativo (es.: perché chi ha votato non era legittimato al voto, per vizio nella delega, per conflitto
di interesse del socio, ecc.), il Giudice accerta
altresì immediatamente che, espunto il voto illegittimamente conteggiato nel quorum, la deliberazione della società è stata diversa da quella
apparente e illegittima, cioè che la proposta all’ordine del giorno è stata approvata (delibera positiva) e non respinta (delibera negativa).
L’impugnazione dunque impone al Giudice di
ripercorrere il procedimento deliberativo, applicando le norme di legge, dunque giungendo all’eliminazione dei voti che, non potendo per legge essere espressi, non potevano essere conteggiati nel quorum assembleare, registrando il risultato deliberativo che vi è stato e che illegittimamente non è stato proclamato.
L’accertamento giudiziale in questi casi si pone
naturalmente (secondo lo svolgersi del giudizio
imposto dall’impugnazione delle delibere assembleari), in momento anteriore alla fase di proclama zione del risultato della votazione – proclamazione di competenza del presidente dell’assemblea – e, accertata l’illegittimità del voto e
del suo conteggio, accerta altresì l’illegittimità
della proclamazione del risultato, conseguentemente dichiarando il risultato che, in termini di
volontà effettivamente e legalmente espressa dall’assemblea, immediatamente emerge.
In quest’ottica – senz’altro preferibile, considerando che il Giudice non fa nulla di più di quanto è consentito al presidente dell’assemblea – la
pronuncia è di accertamento della volontà effettivamente espressa dall’assemblea e, in questi
termini, non si pongono ostacoli alla pronuncia
giudiziale.
Va qui sin d’ora chiarito che non osta alla ricostruzione appena proposta la circostanza che
l’art. 2373 c.c. non imponga al socio in conflitto
di interessi di astenersi dal voto. Infatti il controllo avviene sui voti effettivamente espressi e si inserisce idealmente nella fase di proclamazione
del risultato del voto, fase preposta proprio all’e-
same della legalità dei voti medesimi, di competenza del presidente dell’assemblea ed ovviamente sottoposta a sua volta al controllo di legalità (art. 3 comma 1 e 54 comma 1 Cost.).
Peraltro, anche a ravvisare nel fenomeno descritto una componente costitutiva (la sentenza
sostituisce la delibera reale, illegittimamente proclamata), l’ostacolo frapposto dalla tassatività delle pronunce costitutive (art. 2908 c.c.) è più apparente che reale. Invero, come sottolineato da
autorevole e sempre più diffusa dottrina, poiché
il giudizio di impugnazione delle delibere societarie ex art. 2377 c.c. sfocia in una pronuncia
costitutiva – l’annullamento –, poiché anche la
delibera negativa è suscettiva di impugnazione e
di annullamento, allora non si vede come escludere dall’area di quella pronuncia costitutiva (l’annullamento di delibera negativa) quella sua altra
faccia – inscindibilmente connessa – data dalla
proclamazione del risultato deliberativo secundum legem.
Con l’importante postilla che siffatta interpretazione non è nella disponibilità dell’interprete,
essendo invece costituzionalmente dovuta ex
artt. 3 e 24, commi 1 e 2, Cost., realizzandosi altrimenti un’ingiustificata disparità di trattamento
tra provvedimenti che tutti riconoscono l’illegittimità della delibera a seconda che essa sia
positiva o negativa e un’ingiustificata lacuna nella
tutela di soci e società contro deliberazioni ugualmente viziate a seconda che la deliberazione assunta sia positiva o negativa.
Tanto premesso in punto di azione di merito è
possibile affrontare la questione della tutela cautelare.
È pacifico che l’efficacia delle delibere negative non può essere sospesa ex art. 2378 comma 3
c.c., perché esse ne sono prive per natura.
Esclusa l’applicabilità del mezzo cautelare tipico, ci si può chiedere se sia ammissibile una cautela anticipatoria ex art. 700 c.p.c.
Tuttavia, una volta ammessa l’azione (di accertamento o costitutiva) volta a dichiarare il legittimo risultato deliberativo dell’assemblea, è precluso il diniego della tutela cautelare corrispondente (artt. 3, 24, commi 1 e 2, Cost.; Corte
cost., sent. n. 190 del 1985; Corte cost., n. 318
del 1995).
Invero, secondo orientamenti dottrinali e giurisprudenziali ormai consolidati, la tutela cautelare
atipica è ammissibile in funzione anticipatoria sia
rispetto ad azioni di accertamento, sia rispetto ad
azioni costitutive, anche se in entrambi i casi si è
1/2016
sottolineato che ad essere anticipati non sono gli
effetti modificativi sostanziali delle seconde o
dichiarativi delle prime, ma solo, in via temporanea ed interinale, i corollari obbligatori delle relative pronunce.
Con specifico riferimento alla delibera di aumento del capitale sociale scindibile, vanno tuttavia svolte alcune considerazioni.
Anzitutto la delibera in questione – che, in genere ed anche nel caso di specie, stabilisce un
ammontare massimo di aumento del capitale e
conseguentemente il numero massimo di azioni
suscettibili di essere emesse ed il loro prezzo,
modalità e termini dell’esercizio del diritto di
opzione, destino dell’inoptato e termine finale di
sottoscrizione –, sebbene destinata ad essere riportata dello statuto, non ha effetti immediatamente costitutivi, poiché l’aumento del capitale
si avrà solo a seguito dell’eventuale sottoscrizione, cui consegue l’emissione delle azioni (art.
2346 comma 4 c.c.), e per la parte eventualmente sottoscritta, con conseguente modifica proporzionale anche dei rapporti tra le partecipazioni
dei soci. Sicché, la delibera di aumento del capitale, di per sé, determina solo effetti obbligatori,
ponendo i soci di fronte alla scelta se sottoscrivere o diluirsi.
Inoltre gli effetti della delibera sono destinati a
determinarsi (o no) entro un lasso di tempo relativamente breve (rispetto agli ordinari tempi della
giustizia), ma non sono di per se stessi assolutamente irreversibili, essendo sempre possibile addivenire ad un ricalcolo delle partecipazioni e
del dare/avere tra soci e società. Altrettanto vero,
d’altro canto, che la reversibilità degli effetti della
esecuzione di un aumento di capitale è tutt’altro
che agevole ed esente da possibili costi, specie
con riferimento ad una società quotata in mercato regolamentato.
Infine, non è consentito – come si vedrà (par.
l.5.1) – configurare un vero e proprio diritto della
società all’aumento del capitale, suscettibile di
essere tutelato in via generale ed assoluta.
E nemmeno, come noto, è configurabile un
obbligo (in senso tecnico-giuridico) del socio di
votare nell’interesse della società. Anzitutto perché l’interesse sociale è notoriamente di assai
difficile individuazione – tanto che, dopo approfondite analisi, non manca chi realisticamente lo
identifica nell’interesse del socio di controllo, dunque un interesse comunque particolare e non
superiore o generale –, sia perché non è rinvenibile il fondamento positivo di quell’obbligo, ri-
151
marcandosi invece la massima discrezionalità del
socio nel voto e la funzionalità sistemica di questa discrezionalità, salvi ovviamente i limiti del
conflitto di interessi e dell’abuso.
Si tratta, in conclusione, di muoversi in un
quadro di bilanciamento di opposti interessi che
richiama ed impone sin da ora un’attentissima
analisi della fondatezza della domanda di merito.
I.5. Il merito del ricorso cautelare: conflitto di
interessi di WPP nell’esercizio del diritto di voto
negativo sulle proposte di aumento di capitale;
abuso da parte di WPP del diritto di voto negativo
sulle proposte di aumento di capitale.
I ricorrenti assumono che le delibere negative
sulle proposte di aumento del capitale a pagamento adottate da F6 nell’assemblea straordinaria del 28 aprile 2014 sarebbero annullabili per
avere WPP espresso voto negativo in conflitto di
interessi rilevante ex art. 2373 c.c. e, in subordine, per avere, così votando, abusato del suo diritto di voto.
Per valutare nel merito le deduzioni dei ricorrenti vanno svolte alcune premesse in fatto:
a) la compagine sociale di F6 è così composta;
– ... direttamente 3,6% e, attraverso la controllata Blugroup s.r.l. (di seguito: BG), 45,69%, per
un totale del 49,29%; – WPP 29,98%; – flottante
20,73%.
b) le delibere di aumento di capitale sono state
così motivate dal presidente in sede di assemblea:
“– reperire nuove risorse finanziarie per il raggiungimento degli obiettivi strategici e per il sostentamento dello sviluppo del Gruppo FullSix a
livello nazionale ed internazionale acquisendo
eventuali attività sinergiche alla value proposition
del Gruppo;
– riequilibrare la struttura finanziaria della società e del gruppo”.
c) le delibere di aumento del capitale sono state così proposte dal presidente in sede di assemblea:
“L’assemblea della società FullSix S.p.A., in relazione al primo punto all’ordine del giorno della
Parte Straordinaria,
– preso atto della relazione illustrativa degli
amministratori;
– preso atto di quanto esposto dal presidente
DELIBERA
1. Di aumentare a pagamento il capitale sociale per massimi nominali euro 1.242.479 (unmi-
152
lioneduecentoquarantaduemilaquattrocentosettantanove) mediante emissione di massime n.
2.484.958 nuove azioni ordinarie del valore nominale di euro 0,50 ciascuna, alle seguenti condizioni:
– le azioni di nuova emissione vengono offerte
in opzione ai soci, in rapporto di due nuove azioni ogni nove azioni possedute;
– il termine per l’esercizio del diritto di opzione
sarà fissato dall’organo amministrativo nei modi e
nei termini di legge;
– i diritti di opzione non esercitati saranno offerti nel mercato regolamentato a cura degli amministratori e per conto della società entro il mese successivo alla scadenza del predetto termine,
per almeno cinque sedute;
– il termine finale di sottoscrizione è fissato al
giorno 28 aprile 2015;
– il prezzo di sottoscrizione di ciascuna azione
viene fissato in euro 2,00 (due), di cui euro 1,50 a
titolo di sovrapprezzo, da liberare integralmente
al momento della sottoscrizione;
– l’aumento manterrà efficacia anche se parzialmente sottoscritto, con decorrenza, salvi gli
effetti dell’iscrizione della presente deliberazione
nel registro delle imprese, dal termine all’uopo
stabilito dall’organo amministrativo con Borsa
Italiana S.p.A.;
– le azioni di nuova emissione avranno godimento regolare.
2. Di modificare conseguentemente l’art. 5 dello statuto sociale, aggiungendo la seguente clausola in calce:
“L’assemblea straordinaria dei soci in data 28
aprile 2014 ha deliberato di aumentare il capitale
sociale a pagamento, in opzione ai soci, in denaro, in via scindibile, per massimi nominali euro
1.242.479,00 mediante emissione di massime n.
2.484.958 azioni, con sovrapprezzo, entro il termine finale di sottoscrizione fissato al 28 aprile
2015”.
3. Di conferire all’organo amministrativo, e per
esso al presidente e all’amministratore delegato,
disgiuntamente tra loro, ogni più ampio potere
per espletare gli adempimenti legislativi e regolamentari conseguenti all’adottata deliberazione, ivi
compreso quello di apportare all’art. 5 dello statuto sociale le variazioni conseguenti all’esecuzione ed al perfezionamento dell’aumento di capitale deliberato, con facoltà in particolare di scegliere il momento di pubblicazione dell’offerta di
opzione, eventualmente anche non effettuandola
ove da essi ritenuto opportuno.”.
In subordine, per il caso di reiezione della proposta, ne veniva formulata altra recante, in sintesi,
delega al c.d.a. di effettuare aumento dal capitale
a pagamento sino a massimi € 4.999.999,00
comprensivo di sovrapprezzo, senza diritto di
opzione.
d) le delibere suddette hanno entrambe riportato il voto favorevole di·... di BG e di altri soci
sino al raggiungimento di una percentuale del
capitale sociale pari al 50,096% e voto contrario
di WPP (29,98% del capitale sociale).
e) F6 ha adottato uno statuto che, per l’assemblea straordinaria, prevede l’applicazione delle
regole di cui all’art. 2368 comma 2 c.c., talché
essa è regolarmente costituita quando è rappresentata la metà del capitale sociale e delibera
con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale
rappresentato in assemblea (art. 12 Statuto F6).
Nel caso di specie, essendo presente in assemblea 1’80,094% del capitale sociale, il quorum deliberativo era pari al 53% del capitale sociale, sicché, non essendo stato raggiunto il quorum, entrambe le proposte di delibera sono state
respinte.
f) WPP in assemblea ha esplicitamente motivato il suo voto contrario reiterando le motivazioni
del diniego già espresso in occasione di una precedente proposta di delibera di aumento del capitale all’ordine del giorno dell’assemblea straordinaria del 18 dicembre 2013, cioè, rispetto alla
situazione di crisi finanziaria in cui versa la società, l’inidoneità/inopportunità/opposizione ad un
aumento di capitale destinato ad essere coperto
da parte del socio di maggioranza relativa BG mediante compensazione con una porzione del credito dalla stessa vantato per pregressi finanziamenti alla società. In particolare WPP ha espresso
la convinzione che la conversione del credito di
BG verso la Società fosse il reale ed unico scopo
dell’aumento di capitale “il quale sembra essere
concepito e finalizzato più che a raccogliere nuove risorse finanziarie, piuttosto a consentire all’azionista di maggioranza della Società di attribuire
al proprio credito il suo valore nominale, nonostante si tratti di un credito postergato e nonostante il calo rilevante del patrimonio netto della
Società (riconosciuto dagli amministratori stessi)
rappresenti una circostanza che farebbe piuttosto
pensare di attribuire al suddetto credito un valore
reale di gran lunga al di sotto del suo valore nominale”. Aggiungeva WPP che tale convinzione
non veniva, a suo avviso, in alcun modo confutata dal parere rilasciato dallo studio ... (prodotto
1/2016
anche in atti), insistendo nell’affermazione che
tale credito – in relazione anche alla situazione
di crisi della società – avrebbe un valore di mercato enormemente inferiore a quello che BG vorrebbe ricavare dalla conversione in capitale e pressoché nullo.
È altresì doverosa una premessa in diritto.
WPP, contrariamente a quanto affermato dai
ricorrenti, non dispone di alcuna “minoranza di
blocco” né di alcun “potere di veto”. Lo statuto
di F6, invero, riproduce pacificamente le disposizioni di cui all’art. 2368 comma 2 c.c., sicché,
presente e dissenziente WPP, il quorum deliberativo in assemblea straordinaria in prima convocazione è raggiunto con votanti a favore pari al
53% del capitale sociale. La sola BG dispone
inoltre del totale controllo dell’assemblea ordinaria.
I.5.1. Conflitto di interesse di WPP rilevante ex
art. 2373 c.c.: insussistenza.
Il primo vizio della delibera fatto valere dai ricorrenti è costituito da un preteso conflitto di
interesse di WPP rilevante ex art. 2373 c.c., talché il suo voto dovrebbe essere escluso dal novero di quelli computati ai fini della verifica del
quorum deliberativo.
La doglianza non risulta assistita dal necessario
fumus boni iuris.
Come noto, perché sussista un vizio della deliberazione rilevante ex art. 2373 c.c. occorrono
tre requisiti:
– l’individuazione dell’interesse della società
soddisfatto con la deliberazione adottanda;
– l’individuazione dell’interesse perseguito dal
socio con il voto sulla deliberazione adottanda;
– un rapporto di incompatibilità tra l’interesse
della società e quello del socio tale per cui, approvata la delibera (nel caso di delibere negative:
rigettata la proposta di delibera), l’interesse della
società verrebbe sacrificato e quello del socio verrebbe soddisfatto. Non manca chi sottolinea che
il rapporto tra interesse del socio e quello della
società rispetto alla delibera adottanda per essere
rilevante dovrebbe essere di “antagonismo iniducibile”, mentre per altri sarebbe sufficiente un
“contrasto oggettivo e preesistente”.
Tutti sono però concordi nell’affermare che
quel rapporto di esclusione reciproca, per cui la
soddisfazione dell’uno determina un danno per
l’altro e viceversa costituisce il “proprium” della
fattispecie di conflitto di cui si discute, talché,
153
quando manca, quella fattispecie non è integrata
ed il voto del socio non si può escludere.
È tuttavia rilevante ai fini del decidere Io stabilire entità e natura di quel nesso di incompatibilità dei due interessi contrapposti.
Esso si deve definire nel senso che la deliberazione assembleare deve avere ricadute opposte,
anche mediate ma dirette e determinate – in termini di danno emergente, lucro cessante, incremento patrimoniale o risparmio di spesa – sul
patrimonio di entrambi i soggetti in conflitto.
Orbene, nel caso di specie, i ricorrenti deducono come interesse della Società, quello di evitare di incorrere nella procedura di cui all’art.
2446 c.c., essendo già il patrimonio netto sotto il
capitale sociale ed essendo esiguo il margine che
lo separa dal limite di 1/3 che la innescherebbe,
aggiungendo che essa condurrebbe inevitabilmente la Società alla liquidazione (con danno
anche per gli stakeholders, ad esempio i 400 dipendenti). Tale prospettazione è avvalorata da
quanto risulta dalla relazione redatta dagli amministratori a corredo della presentazione delle
proposte di delibera di aumento di capitale e
ribadita dal dott. ... (dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari) sentito
all’udienza del 11.11.2014.
Risulta tuttavia dal verbale di assemblea che
l’aumento di capitale sarebbe altresì funzionale
all’ottenimento diretto o indiretto di mezzi utili al
finanziamento di una politica espansiva della
Società.
I ricorrenti individuano l’interesse confliggente
di WPP nella sua posizione di concorrente di F6,
in quanto entrambe le società – WPP in particolare facendo parte di un gruppo multinazionale
di rilevanza globale – operano nel campo della
comunicazione e del marketing pubblicitario.
Offrono altresì, insieme alla Società, a sostegno
di tale deduzione la circostanza che tra WPP e
F6 e/o suoi amministratori la stessa WPP ha iniziato alcuni contenziosi sinora con esito sempre
ed in una occasione gravemente negativo ed una
decisione dell’AGCOM in cui il comportamento
di WPP viene definito “opaco”.
In sostanza i ricorrenti lamentano che, con il
suo atteggiamento ostruzionistico ed esercitando
di fatto un diritto di veto e/o di blocco, WPP si
oppone senza alcuna ragione ad un aumento di
capitale necessario per la sopravvivenza della
Società, che, seguendo il trend in atto – positivo
per aumento di ricavi e dei corsi azionari, ma
negativo in termini di accumulo di perdite di
154
esercizio –, condurrebbe la Società ad una situazione rilevante ex art. 2446 c.c. e, quindi, per
conseguenza necessaria trattandosi di società
quotata, alla liquidazione.
Tale atteggiamento sarebbe dimostrativo della
coltivazione del suo interesse in conflitto e, in
particolare, dell’intento di eliminare il concorrente F6 dal mercato.
Si tratta, all’evidenza, di una individuazione
dell’interesse in conflitto che è oggettivamente
molto generico.
Ciò posto, occorre prendere le mosse da alcune banali osservazioni.
La prima è che la concorrenza è notoriamente
ritenuta una condizione di efficienza del mercato, dunque un bene espressione di diritti costituzionalmente garantiti (artt. 41 e 42 Cost.), sicché
l’ordinamento la tutela rispetto al raggiungimento, da parte di alcuno, di improprie posizioni di
monopolio o dominanti e la sanziona non già e
non certo in sé ma in quanto si svolga con modalità illegittime.
La seconda è che, per impedire ad una società
di assumere partecipazioni in altra società,
quando le due si trovano in posizione di concorrenza, occorre che nello statuto della partecipanda sia inserita una clausola di gradimento e
che essa sia attivata nelle forme previste. Invero,
il divieto di concorrenza legalmente stabilito,
come noto, non riguarda i soci ma gli amministratori (art. 2390 c.c.). Nel caso di specie, le parti non hanno nemmeno allegato l’esistenza di
una clausola del genere. Né risulta in qualche
modo rilevante che, in una società quotata, una
società concorrente raggiunga una percentuale di
partecipazione di poco sotto la soglia di OPA.
Nel caso di specie, WPP era socia di F6 in quota
molto consistente sin da prima del lancio dell’OPA che avrebbe portato ... BG a conseguire la
posizione di maggioranza relativa.
La terza è che una società ha sempre e per definizione interesse ad essere patrimonializzata. Si
tratta certamente di un interesse che, anche in
sede giudiziaria, deve essere considerato con la
massima attenzione, posto che l’adeguata capitalizzazione costituisce presupposto fondamentale
per la stabilità e lo sviluppo dell’ente commerciale. Per converso, tuttavia, non si può dimenticare
che esiste un interesse di sistema a non mantenere sul mercato enti inefficienti (eventualmente
riconvertendone le residue potenzialità economiche mediante apposite procedure di gestione
della crisi). Sicché quell’interesse alla patrimonia-
lizzazione non assurge a diritto della società, sia
perché i soci non sono titolari di un corrispondente obbligo (cfr. artt. 2446 e 2447 c.c.), nemmeno configurabile rispetto a terzi soci potenziali, sia perché sono previste procedure (es.: sollecitazione al rilascio di deleghe) tese a soddisfare
quell’interesse, sempre previo vaglio della sua
meritevolezza attraverso il giudizio del mercato.
È noto, del resto, che la società non è titolare
di un suo proprio interesse meritevole di tutela
contro quello dei soci, dei creditori e dei terzi a
proseguire nella sua attività economica e a non
esser messa in liquidazione, come emerge anche
solo dalla lettura degli artt. 2484 (spec. n. 6) e ss.
c.c. (2).
Tanto premesso, si deve valutare se la posizione del socio in non meglio identificata concorrenza con la società partecipata che versa in difficoltà (probabile futura situazione rilevante ex
art. 2446 c.c.) ma con possibilità di upgrading,
determini ipso facto anche una posizione di conflitto di interesse del socio stesso rilevante ex art.
2373 c.c. quando vota contro una proposta di
delibera di aumento del capitale.
Si può ammettere che il socio concorrente rechi un interesse contrapposto rispetto alla patrimonializzazione della partecipata.
Tuttavia l’elemento essenziale da verificare
non è solo se la reiezione della delibera determini per la Società uno svantaggio apprezzabile, ma
– come si diceva – se a tale svantaggio sia ricollegato in modo anche non immediato ma diretto
un vantaggio patrimoniale determinato per il socio in conflitto.
Ciò posto, è necessario rilevare che allo svantaggio per F6 di non vedere il suo capitale nominale aumentato da € 5.591.157,50 ad €
6.833.636,50, oltre al sovrapprezzo, corrisponde
un generico vantaggio di WPP – cioè quello di
veder perdurare lo stato di difficoltà di un concorrente – le cui dirette conseguenze sul patrimonio della medesima WPP però non solo non
sono state individuate, ma nemmeno allegate dai
ricorrenti.
Cioè, tra la delibera negativa e il vantaggio di
WPP come, nel caso di specie, un nesso così vago da non poter essere ritenuto rilevante ai fini di
cui all’art. 2373 c.c.
E ciò perché tra il generico vantaggio allegato
(2) Trib. Milano, 28.1.1998, in Soc., 1998, 946;
Cass., n. 4923 del 1995.
1/2016
dai ricorrenti ed il concreto e determinato vantaggio di cui l’art. 2373 c.c. richiede il perseguimento e la realizzazione come presupposto
dell’esclusione dal voto del socio in conflitto, si
frappongono nel caso di specie potenti elementi
estranei alla deliberazione che non solo sono
stati capaci da soli di determinare la situazione di
vantaggio di WPP – segnatamente la crisi economico-finanziaria di F6, la quale nessuno addebita a WPP e che deve perciò essere ricondotta a
ragioni interne a F6 – ma che, soprattutto, non
hanno alcun diretto effetto positivo sulla sfera
patrimoniale di WPP. O almeno questo effetto
positivo non è stato allegato.
Né vale ad integrarlo il dedotto “vantaggio di
posizione” – di natura strategica – che WPP maturerebbe opponendosi agli aumenti di capitale
di F6, perché è proprio la struttura dell’art. 2373
c.c. ad escluderne la rilevanza, altrimenti dovendosi ammettere che il socio non possa perseguire
politiche economico-commerciali in contrasto o
divergenti rispetto a quelle della società partecipata. Si giungerebbe per questa via a sanzionare
indiscriminatamente il voto del socio (di minoranza) che non sia adeguato al perseguimento
dell’interesse della società, elidendo ogni suo spazio di discrezionalità e determinando surrettiziamente un obbligo indiscriminato di “voto nell’interesse della società”, il che non pare conforme
al sistema (v. par. 1.4, 1.5.2).
In conclusione, se non è dimostrato un nesso
minimamente stringente tra la crisi di F6 ed un
determinato vantaggio patrimoniale di WPP, non
si può affermare che quest’ultima versa in conflitto di interessi rispetto ad una delibera in tesi capace di interromperla.
In sostanza, deve essere ammesso il voto del
socio di minoranza in concorrenza sull’aumento
di capitale della partecipata in crisi, se non si è
dimostrato che lo stato di crisi della partecipata
sta producendo un vantaggio patrimoniale determinato e concreto al socio stesso.
Considerazioni del tutto analoghe devono essere svolte con riferimento all’ipotesi di utilizzo
della patrimonializzazione rinveniente dal proposto aumento di capitale a fini di sviluppo ed
espansione della Società. Nulla è stato allegato in
concreto in ordine all’incompatibilità dello sviluppo di F6 con gli interessi patrimoniali di WPP,
essendo tale sviluppo in astratto affatto incompatibile (es.: in mercati o segmenti di mercato non
coperti da WPP od in cui WPP potrebbe svilupparsi indirettamente).
155
In conclusione, è ben chiaro che quanto sinora
affermato lascia spazio a politiche parassitarie e
non collaborative, se non addirittura ostruzionistiche, di società che si insinuano nella compagine sociale delle concorrenti.
Nondimeno tali politiche, come noto, non sono sempre e comunque vietate nel diritto societario, ma solo quando assurgano a specifici illeciti
cui sono correlate puntuali sanzioni.
Ed esistono strumenti (clausola di gradimento,
sollecitazione al rilascio di deleghe nel voto in
assemblea, patti parasociali e sindacati di voto,
acquisizione diretta sul mercato di azioni in
quantità tale da consentire il matematico controllo anche dell’assemblea straordinaria, ecc.) per
evitare o risolvere situazioni del genere.
La presenza in astratto di tali strumenti, impedisce – quando essi non siano attivati in concreto, sopportando i relativi costi –, di rinvenire la
soluzione in improprie ed eccessive compressioni della libertà ed autodeterminazione dei soci di
minoranza nell’esercizio del diritto di voto.
1.5.2. Abuso del diritto di voto da parte WPP:
insussistenza.
Parti ricorrenti assumono che WPP avrebbe
votato soltanto per determinare uno svantaggio
in capo ad F6 – prolungare la crisi finanziaria di
F6 sino a che questa determini una situazione
rilevante ex art. 2446 c.c. –, in assenza di qualsiasi giustificazione meritevole di tutela e che,
perciò, il suo voto sarebbe abusivo.
Hanno altresì dedotto che WPP ha votato contro l’aumento di capitale nelle assemblee straordinarie del 22 novembre 2007, 19 maggio 2009,
18 dicembre 2013, oltre che in quella del 28
aprile 2014.
Per inquadrare esattamente la fattispecie occorre svolgere alcune osservazioni preliminari.
Anzitutto si deve considerare che il diritto di
voto del socio gode di una discrezionalità molto
ampia. Si tratta di discrezionalità non tecnica,
tanto che il socio non è obbligato a motivare il
voto. Tale ampia autonomia consentita al socio è
il portato della possibilità, concessagli dall’ordinamento, di riversare nella società scelte dettate
dal più puro interesse personale, laddove la sintesi degli interessi particolari viene poi attuata
con l’applicazione del principio maggioritario.
Nondimeno, tale ampia autonomia non può
giungere sino a determinare un blocco nel funzionamento del principio maggioritario motivato
156
solo da intento di nuocere alla società, agli altri
soci o, comunque, da interessi estranei a quello
sociale.
In particolare, le fattispecie abusive, per come
ricostruite in giurisprudenza, sono essenzialmente connotate dal fatto che il voto del socio abusante è volto esclusivamente a danneggiare altri
soci in assenza di ragioni giustificatrici. Sicché ne
sono sintomi, tra l’altro, la mancanza di motivazione, l’esclusivo vantaggio proprio o di terzi perseguito dal socio abusante e la mancanza di vantaggio od il danno all’interesse sociale. Per converso costituisce esimente il vantaggio recato all’interesse sociale.
La fattispecie abusiva, dunque, mantiene, almeno in linea di principio e tendenziale, una sua
autonomia rispetto a quella di conflitto di interessi rilevante ex art. 2373 c.c., apprezzandosi, in
questo secondo caso, la contrapposizione tra gli
interessi del socio e quelli della società.
Se ne trae conferma dalla base essenzialmente
contrattualistica posta a base della figura dell’abuso nel voto: l’affermazione – qui pienamente
condivisa – secondo cui il contratto sociale è
contratto associativo che, prevedendo l’esercizio
in comune tra i soci di un’attività economica a
scopo di lucro (art. 2247 c.c.), impone ai soci
particolari doveri di collaborazione al fine di raggiungimento dello scopo stesso. Tali doveri assumo poi particolare pregnanza, in ragione dell’applicazione del principio di buona fede nell’esecuzione dei contratti (artt. 1175, 1375 c.c.),
valido anche con riferimento alle deliberazioni
assembleari quali atti esecutivi del contratto sociale (3).
In proposito va sottolineato che, con riferimento al voto della maggioranza è frequente che, pur
in modo nocivo per i soci di minoranza, quel
voto intercetti e quindi non risulti incompatibile
con lo stesso interesse sociale, eventualmente
strumentalizzandolo in danno delle minoranze
stesse.
In terzo luogo va detto che la giurisprudenza
in tema di abuso del diritto di voto si è formata
su ipotesi di abuso della maggioranza, cioè su
ipotesi di delibere positive rispetto alle quali non
si pone nemmeno il problema del voto determinante.
(3) Tra le tante: Cass., n. 1361 del 2011; Cass., n.
27387 del 2005; Cass., n. 11151 del 1995; Cass., n.
4323 del 1994; Cass., n. 2958 del 1993.
Tuttavia, diversamente, il voto della minoranza
nelle delibere negative sarà di frequente in danno della società – difficilmente identificandosi
l’interesse sociale con quello egoistico della minoranza – e, per tramite di quella lesione, lesivo
anche dell’interesse della maggioranza.
In giurisprudenza è noto un solo caso di abuso
di minoranza (4), riconosciuto rispetto ad una
s.p.a. chiusa, con minoranza di blocco (s.p.a. con
due soci rispettivamente al 60% ed al 40%, talché non era possibile nemmeno in astratto il
formarsi della maggioranza dei 2/3 del capitale
presente in assemblea straordinaria senza il voto
favorevole del socio di minoranza). Anche in
quel caso si trattava di diniego opposto dal socio
di minoranza all’aumento di capitale.
Orbene, se nelle società chiuse ben può rilevare una minoranza di blocco formalmente esistente, nelle società quotate si deve apprezzare anche la situazione in cui il socio di minoranza abbia una partecipazione pur minoritaria ma rilevantissima – qui poco sotto la soglia dell’OPA
obbligatoria (29,98%) – e, quindi, riesca, sfruttando la fisiologica carenza di partecipazione dei
soci polverizzati, ad esercitare un blocco di fatto.
Del resto, non si può non sottolineare che tutta la disciplina dell’OPA si fonda esattamente su
quel presupposto, laddove impone la condivisione del premio di maggioranza al socio che raggiunge una percentuale di partecipazione (30%)
ben lontana dalla maggioranza assoluta del capitale.
Dunque, nelle società quotate, i soci che decidano di assumere posizioni pur di minoranza
ma particolarmente significative sono vincolati al
rispetto del principio di agire in buona fede in
misura molto maggiore di quella dei soci polverizzati, proprio perché le loro decisioni recano
effetti sul patrimonio di questi ultimi, in realtà
soggetti deboli, solo formalmente titolari di poteri
societari, di fatto incapaci di od impossibilitati ad
esercitarli.
In sostanza, il sistema tende a proteggere la
posizione debole dei soci polverizzati – tuttavia
assolutamente necessari nel loro complesso a
rendere funzionante il sistema stesso delle società quotate – con la responsabilizzazione dei soci
titolari di partecipazioni significative.
(4) Lodo arbitrale, 18.12.2006, in Corr. giur., 2007,
1443.
1/2016
In siffatta situazione, dunque, si rende rilevante, ai fini dell’apprezzamento di una situazione
di blocco, non solo quella in cui il socio di minoranza sia titolare di un tale diritto in via astratta,
ma anche quando lo sia sul piano concreto.
Andrà dunque applicato all’abuso di minoranza il criterio che l’art. 2373 c.c. utilizza per connotare la esclusione dal voto del socio (anche di
minoranza) in conflitto di interessi, cioè l’effetto
determinante del suo voto sull’adozione di una
determinata deliberazione.
Tanto premesso, e passando a valutare il caso di
specie, va anzitutto chiarito che WPP si è astenuta
nella votazione dell’aumenti di capitale del 2007
ed ha votato a favore dell’aumento di capitale
proposto nell’assemblea del 29.7.2008. In entrambi i casi l’aumento è stato approvato ma non è
stato eseguito, per decisioni non riconducibili a
WPP. Quanto all’aumento di capitale del 2009,
WPP ha spiegato il suo dissenso in ragione di gravi
carenze strutturali insite nell’operazione in questione (termine di esecuzione troppo lungo, intenzione di BG di coprire l’aumento mediante consistente utilizzo in compensazione del credito per
finanziamento, sconcerto per la mancata esecuzione dei due precedenti aumenti di capitale approvati, andamento negativo di F6, assenza di soglia
minima per le azioni di nuova emissione, ecc.).
Quanto al voto del 28 aprile 2014 – ma identico era stato il comportamento di WPP quattro
mesi prima – si deve considerare che WPP – già
in assemblea (v. par. 1.5) ed ancora in sede di
memoria di costituzione ed in udienza – ha motivato il voto negativo lamentando che la ragione
reale sottesa alla proposta di aumento di capitale
di cui si discute, doveva individuarsi nell’intendimento del socio di maggioranza di convertire,
come già avvenuto in passato, un credito di valore inesistente e postergato in capitale, così ottenendo un indebito vantaggio rispetto agli altri
soci che, per non diluirsi, sarebbero costretti a
versare moneta fresca.
La società contesta tale ricostruzione, osservando che il debito di F6 verso BG risale al 2006,
quando, proprio per consentire a F6 di continuare ad operare, il socio di maggioranza ha finanziato la Società per circa 8,4 milioni di euro. Il
finanziamento è fruttifero ed è stato regolamentato da un contratto che prevede scadenze precise delle tranches di restituzione. Alcune tranches
rilevanti sono state pagate nel tempo ed ancora
di recente, sino alla riduzione del debito verso
BG sino agli attuali € 1.948.000. Altra rata di no-
157
tevole consistenza è in scadenza a dicembre. La
Società sostiene che, avendo patrimonio netto
ampiamente positivo, sebbene inferiore al nominale, il finanziamento sarebbe restituito anche
nell’ipotesi di liquidazione. In ogni caso, la conversione del capitale di credito in capitale di rischio da parte del socio è operazione del tutto
legittima, pacificamente ammessa e che si risolve
comunque a svantaggio del socio finanziatore. Si
sottolinea, inoltre, che BG ha già convertito parte
del suo credito in versamento in conto capitale,
salvando così la società in altra precedente occasione dal cadere in una situazione ex art. 2446
c.c. Nel caso di specie si risolverebbe in un vantaggio per la Società stessa, consentendole di
patrimonializzarsi, di ricevere nuovi capitali e di
ottenere maggior credito dalle banche, così
scongiurandosi lo spettro del procedimento ex
art. 2446 c.c. e consentendosi l’apertura di una
fase di espansione.
Osserva in proposito il Tribunale che, con riferimento alla contestata fattispecie di abuso della
minoranza, la questione non si esaurisce in quella se l’aumento di capitale sia giustificato o no o,
nel caso, se la conversione del finanziamento del
socio alla società sia legittimamente utilizzabile
per sottoscrivere un aumento di capitale o se tale
operazione sia giovevole per la società, ma riguarda lo scorretto utilizzo, da parte del socio di
minoranza, del suo diritto di voto e, più in particolare, se egli abbia fatto cattivo governo della
discrezionalità, pur ampia, che assiste le sue scelte, sconfinando in un arbitrio dannoso per gli
altri soci e per la società.
Ciò posto, ritiene il Tribunale che il voto di
WPP – sebbene possa essere ritenuto in altra ottica non opportuno o sconveniente – non è stato
tuttavia espresso esorbitando i limiti propri della
discrezionalità del socio.
Invero, la stessa società – rispetto al finanziamento del socio BG – sta tenendo un comportamento che, nell’ottica particolare del socio di minoranza qualificata, può essere ritenuto non lineare, poiché da un lato essa lamenta uno stato di
crisi finanziaria che le inibisce l’accesso (o comunque l’ulteriore accesso) al credito bancario e che
ha anche effetti patrimoniali – laddove determina
la riduzione progressiva del patrimonio netto in
misura tale da far prevedere il verificarsi di una
situazione ex art. 2446 c.c. –, dall’altro lato procede alla restituzione dei finanziamenti al socio BG
secondo le previste scadenze contrattuali.
Orbene, trattandosi di valutare l’esercizio, da
158
parte del socio, della sua discrezionalità nel voto,
non è necessario verificare se l’art. 2467 c.c. sia
applicabile alle società quotate ed in che termini
o se la sua applicazione consentirebbe ad F6 di
non essere considerata inadempiente rispetto al
contratto sottoscritto con BG, ed è invece necessario verificare se sia abusivo il voto del socio che
– ritenendo confacente ai principi di corretta
gestione della società cui partecipa, la qualificazione del credito in questione come postergato,
o comunque inopportuna la sua restituzione in
una situazione di crisi come quella rappresentata
perché incrementativa della crisi stessa e discriminatoria, e comunque il credito di valore irrisorio in quanto già (sul piano sostanziale se non
formale) “a capitale” e in essere verso una società che si dice essa stessa in crisi finanziaria con
serie ricadute patrimoniali (né è chiaro allo stato
quali sarebbero le ulteriori ricadute della liquidazione sullo stato patrimoniale di F6) –, si opponga con i mezzi che ha a disposizione, cioè, tra
l’altro, il voto contrario alla delibera di aumento
del capitale, a che quel credito possa essere formalmente convertito in capitale al valore nominale – senza esborsi e con lm vantaggio ritenuto
consistente ed evidente per il socio di maggioranza – nel contempo costringendo gli altri soci a
versare di moneta fresca o a diluirsi. Sostanzialmente assume WPP che, rispetto alla gestione
del finanziamento in questione è BG ad essere
in conflitto di interessi, e di non voler contribuire
all’adozione di una delibera che determinerebbe
disparità di trattamento tra i soci.
Ritiene questo Tribunale che – per quanto
possa essere non condivisa – una posizione siffatta non può – specie in un quadro di seria valutazione in ordine alla fondatezza dell’azione di
merito, sia pure allo stato e nei limiti cognitivi
propri di questo procedimento – essere qualificata tout court come arbitraria e strumentale.
È il caso di sottolineare inoltre che nemmeno i
ricorrenti hanno in alcun modo illustrato le linee
del piano industriale che il c.d.a. si riprometteva
di finanziare con l’aumento di capitale, omettendo in toto di descriverne fattibilità e benefici
effettivamente ricavabili.
Infine, in quanto espresso già in sede di assemblea straordinaria del 18.12.2013 allorquando la Società versava in identiche condizioni, la
reiterazione dello stesso voto, in quanto giustificata, non è indice di abuso.
Ne consegue che il voto contrario all’aumento
di capitale di F6 da parte di WPP non può essere
ritenuto esorbitante ai confini della discrezionalità del socio, strumentale ed abusivo.
Alla stregua delle superiori considerazioni il ricorso deve essere rigettato, rimanendo assorbiti i
profili relativi alla sussistenza del periculum in
mora.
Consegue ex art. 669 septies c.p.c. la condanna in solido dei ricorrenti e di F6, che ha chiesto
l’accoglimento delle loro domande, al pagamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.
(1-5)
P.Q.M.
RIGETTA
il ricorso e condanna FULLSIX S.P.A., in solido
tra loro, alla rifusione delle spese processuali in
favore di parte resistente WPP DOTCOM HOLDINGS (FOURTEEN) LCC, spese che si liquidano
in € 5.000,00, oltre CPA ed IVA come per legge.
Si comunichi. Milano, 28/11/2014
IL GIUDICE ANGELO MAMBRIANI
L’impugnazione delle delibere assembleari negative
1. Il caso
Varie proposte di aumento di capitale,
tutte avanzate nel corso di un’unica assemblea straordinaria, venivano rigettate per il
voto contrario del socio di minoranza. Gli
altri soci, assumendo che il diritto di voto
fosse stato esercitato dal suddetto socio di
minoranza in violazione dell’art. 2373 c.c. o
che, in subordine, questi avesse abusato del
suo diritto di voto, decidevano di ricorrere
ai sensi dell’art. 700 c.p.c. per ottenere in
via provvisoria l’annullamento della delibera assembleare di rigetto delle proposte (delibera negativa), nonché per ottenere la costituzione in via giudiziale degli effetti delle
proposte di aumento di capitale respinte. Le
stesse domande venivano presentate in sede
di merito.
Pur respingendo il ricorso, non ritenendo
sussistere nella specie il fumus boni iuris,
con l’ordinanza in commento il Giudice ha
affermato che, laddove sia accertata l’illegittimità di una delibera negativa, non si
debba procedere meramente all’annullamento della stessa, ma – espunti i voti illegittimamente conteggiati nel quorum deliberativo – debba dichiararsi accolta la proposta che era stata illegittimamente respinta.
Tema del presente commento è appunto
l’impugnazione della delibera negativa e
1/2016
della sua possibile trasformazione in delibera positiva, argomenti al centro delle prime
cinque massime. Più precisamente si avrà
riguardo all’ipotesi in cui la proposta venga
respinta a seguito del voto contrario e determinante (ma esercitato in modo illegittimo) di una parte dei soci, non al differente
caso della mancata approvazione della mozione per l’indebita esclusione dal voto di
uno o più soci. Non si tratterà inoltre delle
nozioni di conflitto di interessi e di abuso
del diritto di voto (oggetto, rispettivamente,
della sesta e della settima massima), in
quanto, non mutando dette nozioni a seconda che la delibera sia positiva o negativa,
non appare necessaria una specifica analisi
in questa sede.
2. La normativa di riferimento
Non esiste una norma di legge che stabilisca espressamente se la decisione di rigetto
possa o meno essere considerata una delibera assembleare. Il tema è dunque controverso.
Va da sé che, solo ove si ritenga che la
decisione di rigetto costituisca una vera e
propria delibera assembleare, ancorché negativa, si potrà concludere per l’impugnabilità della stessa nelle forme e nei limiti di
159
cui all’art. 2377 c.c. Se si abbracciasse la
tesi della natura deliberativa del rigetto, si
porrebbe il problema di individuare i soci
dissenzienti, legittimati a impugnare ai sensi del 2° comma della norma citata. Dissenzienti rispetto alla delibera negativa sarebbero coloro che hanno votato a favore della
proposta non adottata.
Non paiono invece esservi dubbi sull’inapplicabilità dell’art. 2378, 3° comma,
c.c. alla decisione di rigetto, anche qualora
le si attribuisca natura di delibera. La sospensione dell’esecuzione di una delibera
negativa è infatti impossibile, poiché, come
osservato nell’ordinanza in commento, tale
delibera è per sua natura priva di efficacia.
3. I precedenti giurisprudenziali e la
dottrina
La considerazione da cui muove la pronuncia in esame è che la cosiddetta delibera
negativa costituisce una vera e propria delibera assembleare ed è pertanto impugnabile
nelle forme e nei termini di cui all’art. 2377
c.c.
La tesi non trova certo riscontro unanime
nella dottrina e nella giurisprudenza, perché
sono non poche le voci secondo le quali solo una manifestazione positiva di volontà
assembleare ha la dignità di delibera, mentre il voto negativo o l’astensione di tutti i
presenti non potrebbero definirsi tali 1.
1
Così in giurisprudenza: Trib. Treviso, 14 marzo
2003, Diritti, 2004, 1; Trib. Palermo, 18 maggio
2001, Giur. comm., 2001, II, 835, Giust. civ., 2001,
I, 1944 e Vita not., 2002, 401; Trib. Milano, 29 novembre 2003, Giur. it., 2004, 1459.
In dottrina si vedano ad es. MARTINES, “L’abuso
di minoranza nelle società di capitali”, Contr.
impr., 1997, 1184, 1209; RICCI ARMANI, “Le delibere di rigetto adottate dalla maggioranza assembleare in conflitto d’interessi”, Riv. dir. comm.,
1997, I, 81, 100; MAZZONI, “Gli azionisti di minoranza nella riforma delle società quotate”, Giur.
comm., 1998, I, 485, 501; SCOTTI CAMUZZI, “I po-
160
Qualora invece si ritenga, sulla scorta dell’ordinanza qui commentata, che anche il
rigetto di una proposta possa costituire una
delibera, ancorché di segno negativo, occorre stabilire se qualsiasi reiezione della proposta possa qualificarsi come delibera negativa, o se non si debba piuttosto distinguere.
Come puntualmente osservato in dottrina 2,
le locuzioni “rigetto/non approvazione/reiezione della proposta” abbracciano uno spettro di situazioni che va dalla reiezione della
proposta da parte della maggioranza del capitale sociale, all’astensione di tutti i presenti, al mancato raggiungimento del quorum deliberativo nonostante i voti espressi
siano stati in maggioranza favorevoli.
Vi è chi ha sostenuto che ogni votazione
(qualunque sia stato il suo esito, di approvazione o di rigetto) deve considerarsi come delibera (positiva o negativa) 3. Solo la
teri del presidente dell’assemblea di società per
azioni”, Riv. intern. sc. ec. e comm., 1963, 891, 908
ss.; FERRI, “Le società”, in Trattato Vassalli (Torino, 1987), X, 3, 650; CENTONZE, “Qualificazione e
disciplina del rigetto della proposta (c.d. delibera
negativa)”, Riv. soc., 2007, 414, 422 ss.; PREITE,
“Abuso di maggioranza e conflitto d’interessi del
socio nelle società per azioni”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni
(Torino, 1998), III, 122, nt. 37.
2
3
CENTONZE (supra, n. 1), 414 ss.
Così mi pare sintetizzabile il pensiero di M.
CIAN, La deliberazione negativa dell’assemblea
nella società per azioni (Torino, 2003), 78 s. Nello
stesso senso, ex multis: TRIMARCHI, Invalidità delle
deliberazioni di assemblea di società per azioni
(Milano, 1958), 63; CORRADI, “Conflitto d’interessi, azione sociale di responsabilità e impugnazione
di deliberazioni negative”, Giur. comm., 2001, II,
840, 853; ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli
amministratori di società per azioni (Milano,
2000), 340 ss.; ANGELICI, “Note in tema di procedimento assembleare”, Riv. Not., 2005, 705; RUSSO, “Mancata approvazione del bilancio e abuso del
diritto di voto nelle società ‘paritetiche’”, Giur.
comm., 2009, II, 200, 213 ss.; RORDORF, “L’abuso
di potere della minoranza”, Società, 1999, 809,
812; DE PRÀ, “Deliberazione negativa votata in
conflitto d’interessi e divieto di voto del socio-
mancata approvazione della proposta determinata dall’astensione di tutti i presenti
sarebbe dunque priva dello status di delibera 4. Secondo questa impostazione, la volontà dei votanti (in qualunque modo si esprimano, a favore o contro la mozione) sarebbe comunque diretta primariamente alla
conclusione dell’iter assembleare, ovvero
alla consumazione della proposta (la stessa
non può infatti essere reiterata in seconda
convocazione). Tale volontà, imputabile
alla società, darebbe vita a una delibera, positiva o negativa a seconda dell’esito della
votazione.
Una tesi più restrittiva riconosce invece la
amministratore”, Giur. comm., 2010, II, 922, 934.
Nello stesso senso anche DI BITONTO, “Abuso del
diritto di voto a carattere ostruzionistico (c.d. “delibere negative”): profili sostanziali”, Società, 2015,
700, 701 s. e GABOARDI, “Delibera assembleare
negativa e tutela cautelare d’urgenza (profili processuali)”, Società, 2015, 711, 712, i quali commentano la medesima ordinanza del Tribunale di
Milano qui in esame.
Per la giurisprudenza si vedano Trib. Milano, 16
luglio 2012, Foro pad., 2014, I, 93; Trib. Catania,
10 agosto 2007, Riv. dir. comm., 2009, II, 17, Corr.
giur., 2008, 397 e Giur. comm., 2009, I, 197; Trib.
Catania, 29 giugno 2007, Vita not., 2007, 1210;
Trib. Reggio Emilia, 20 dicembre 2002, Giur. it.,
2003, 953; Trib. Napoli, 5 dicembre 2002, Dir.
prat. soc., 2003, 79; App. Roma, 29 maggio 2001,
Foro it., 2001, I, 3395 e Società, 2001, 1487; Trib.
Milano, 2 giugno 2000, Foro it., 2000, I, 3638;
Trib. Milano, 18 maggio 2000, Giur. it., 2001, 98;
Trib. Santa Maria Capua Vetere, 5 novembre 1996,
Società, 1997, 558; Trib. Velletri, 26 gennaio 1994,
Società, 1994, 804, Riv. dir. comm., 1994, 399,
Gius, 1994, 107 e Dir. fall., 1994, II, 626. Anche
Cass., 15 novembre 1967, n. 2743, Riv. dir. comm.,
1968, II, 106 sembra implicitamente considerare il
voto negativo quale delibera, perché ne ammette
l’impugnazione non solo come voto illegittimo in
sé considerato, ma anche per l’appunto come delibera assembleare.
4
Come osserva CENTONZE (supra, n. 1), 415, sia
la dottrina sia la giurisprudenza sono unanimemente concordi nel negare l’esistenza di una delibera
quando tutti si siano astenuti dal votare.
1/2016
qualifica di delibera negativa solo alla decisione di rigetto presa da una maggioranza
sufficiente ad approvare la proposta 5. Seguendo questa opinione, nel caso di specie
non si potrebbe parlare di una delibera negativa, poiché la reiezione della proposta,
come si è detto, è avvenuta a seguito di voto
contrario della minoranza, non della maggioranza.
Residua poi il dubbio di come si debba
trattare il caso in cui i voti, sufficienti ad
approvare la delibera, siano stati mal conteggiati. In tale ipotesi, si è parlato di mero
errore materiale, come tale emendabile dal
Giudice 6.
Circa l’effetto di consumazione della proposta (ovvero, in altri termini, l’impossibilità di reiterare la stessa in seconda convocazione), si è osservato 7 che esso consegue
per legge al mero fatto della regolare costituzione dell’organo assembleare, quindi
prima e indipendentemente dalla votazione
e dalla volontà dei soci (l’art. 2369, 1°
comma, c.c. dispone che “se all’assemblea
non è complessivamente rappresentata la
parte di capitale richiesta dall’articolo precedente, l’assemblea deve essere nuovamente convocata”) 8. A chi invece distingue
5
Così in particolare FERRO-LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla legge ed all’atto costitutivo (Milano, 1993), 48 ss. Si interroga
sulla fondatezza di tale tesi ANGELICI, “La società
per azioni. Principi e problemi”, in Trattato CicuMessineo-Mengoni (Milano, 2012), I, 318.
6
Così Trib. Napoli 10 luglio 2002, Dir. e giur.,
2003, 347; Cass. 7 agosto 1959, n. 2489, Giust.
civ., 1959, I, 2129.
A ritenere che in tal caso sia possibile l’accertamento giudiziale dell’esistenza di una delibera di
approvazione è RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90 s.,
la quale afferma che la stessa soluzione è adottabile
per l’ipotesi di partecipazione al voto di soci non
aventi diritto.
7
CENTONZE (supra, n. 1), 420.
8
CENTONZE (supra, n. 1), 420 s., precisa che la
conclusione indicata nel testo non muterebbe neppure se si volesse riferire la manifestazione della
161
a seconda che la reiezione della proposta
avvenga a opera della maggioranza sufficiente ad approvare la proposta o della minoranza, si è replicato 9 che non si vede per
quale ragione si dovrebbero o potrebbero
regolare diversamente le varie ipotesi di votazione contraria, dal momento che tutte
producono lo stesso effetto.
Per chiudere sul punto, ci si limita a rilevare che la questione della configurabilità
della decisione di rigetto come delibera è di
indubbio interesse sul piano ricostruttivo e
teorico, ma dal punto di vista dei rimedi
esperibili, la conclusione, come si vedrà,
sostanzialmente non muta, sia che si ritenga
di essere in presenza di una vera e propria
delibera, sia che si adotti la concezione opposta.
Secondo l’ordinanza in commento, “è inane (se non canzonatorio) togliere effetto (id
est: annullare) ad una delibera, che per sua
natura, non l’ha”. Pertanto, “accertata l’illegittima considerazione del voto nel quorum deliberativo […], il Giudice accerta
altresì immediatamente che, espunto il voto
illegittimamente conteggiato nel quorum, la
deliberazione della società è stata diversa da
quella apparente e illegittima, cioè che la
proposta all’ordine del giorno è stata approvata (delibera positiva) e non respinta
(delibera negativa)”. Tale accertamento
giudiziale si porrebbe in un momento anteriore alla fase di proclamazione del risultato
della votazione (proclamazione di competenza del presidente dell’assemblea), dunque il giudice, secondo la pronuncia in esavolontà dei soci volta alla consumazione della proposta non al momento della votazione, ma dell’intervento in assemblea, in quanto la mera volontà di
partecipare all’assemblea si potrebbe accompagnare
a un completo disinteresse circa la sorte della proposta. Peraltro, un’assemblea regolarmente costituita potrebbe chiudersi con l’astensione di tutti i partecipanti, il che porterebbe in ogni caso a escludere
l’esistenza di una delibera.
9
CENTONZE (supra, n. 1), 417.
162
me, dovrebbe accertare non solo l’illegittimità del voto e del suo conteggio, ma altresì l’illegittimità della proclamazione del
risultato, conseguentemente dichiarando il
risultato che il presidente stesso avrebbe
dovuto proclamare se non avesse conteggiato i voti illegittimi. In definitiva, il giudice
non farebbe nulla più di quanto è consentito
al presidente dell’assemblea, ovvero si limiterebbe ad accertare la volontà effettivamente espressa dall’assemblea. Non osterebbe a tale ricostruzione il fatto che il socio in conflitto d’interessi non sia obbligato
ad astenersi dal voto, poiché “il controllo si
inserisce idealmente nella fase di proclamazione del risultato del voto”.
Le argomentazioni sopra riportate, formulate in maniera piuttosto sintetica (nell’ordinanza si riconosce di affrontare le questioni
sommariamente, “non senza l’espressione
di qualche opinione in forma apodittica”),
sono state invece svolte nel modo più compiuto da un lodo arbitrale 10, di cui pare opportuno dare conto.
10
Lodo arb., 2 luglio 2009, Giur. comm., 2010,
II, 911. La decisione concerne un’ipotesi di reiezione della proposta da parte della maggioranza,
non della minoranza, come nel caso di specie.
Circa l’illegittima reiezione della proposta a opera della maggioranza, SPOLIDORO, “Tutela cautelare del diritto di intervento all’assemblea tra poteri
del presidente e poteri o doveri del rappresentante
del socio (con qualche osservazione sull’impugnabilità delle delibere negative)”, Foro pad., 2014, I,
106, 109, nota peraltro che “non è vero neppure che
l’abuso della “negativa” sia tipico della minoranza
[..]: le azioni di responsabilità, ma in generale le
azioni in cui si discute di conflitto di interessi, esibiscono infatti un vasto campionario in cui “l’abuso
del no” è imputabile alla maggioranza”.
A sostenere la medesima tesi della pronuncia in
esame sono Trib. Napoli, 5 dicembre 2002 (supra,
n. 3); Trib. Roma (ord.), 24 settembre 2001, Corr.
giur., 2002, 949 (afferma che la trasformazione di
una delibera negativa in positiva non è esente da
problematicità, ma non sembra escludere tale possibilità); Trib. Catania (ord.), 3 settembre 2001,
Vita not., 2002, 124 (il caso preso in esame da tale
pronuncia concerne però l’illegittima esclusione dal
voto di un socio, non l’illegittimo esercizio del voto
da parte di un socio); App. Roma, 29 maggio 2001
(supra, n. 3); Trib. Roma, 2 aprile 1999, Riv. dir.
comm., 2001, II, 295; Trib. Velletri, 26 gennaio
1994 (supra, n. 3); sembra essere possibilista anche
Trib. Santa Maria Capua Vetere, 5 novembre 1996,
in quanto non esclude si possa agire ex art. 700
c.p.c. per ottenere “quei provvedimenti più idonei
ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”; Trib. Milano, 30 novembre
1968, Temi, 1968, 513; Cass., 7 agosto 1959 (nt. 6),
che però concerne un caso di mero errore di calcolo
da parte del presidente dell’assemblea, il quale aveva erroneamente dichiarato respinta una proposta in
realtà votata a maggioranza. V. anche Trib. Napoli,
10 luglio 2002 (nt. 6), secondo la quale, il Giudice
può sostituire una pronuncia di segno positivo alla
delibera negativa, ma quando la delibera è frutto di
un errato calcolo delle maggioranze. In tal caso non
vi sarebbe una sostituzione della volontà dell’autorità giudiziaria a quella dei soci, ma la mera rettifica di un errore materiale.
In dottrina, si vedano (si avverte che l’elenco non
è esaustivo): PREITE (supra, n. 1), 122, nt. 37;
GALGANO, “Contratto e persona giuridica nelle società di capitali”, Contr. impr., 1996, 1, 6; MARTINES (supra, n. 2), 1209 ss., la quale però precisa
che il giudice non potrà sostituirsi “agli organi sociali nelle decisioni riguardanti le scelte fondamentali di una società”; CENTONZE (supra, n. 1), 428
ss.; BONOTTO, sub 2373, in PICCIAU (a cura di),
MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da),
Commentario alla riforma delle società (Milano,
2008), 197 ss.; SCHERMI, “Esito della votazione e
calcolo delle maggioranze nelle assemblee delle
s.p.a. e delle s.r.l.”, Giust. civ., 1959, I, 2130 ss.;
SCOTTI CAMUZZI (supra, n. 1), 908 ss.; ENRIQUES
(supra, n. 3), 379 ss.; DI BITONTO (supra, n. 3),
709; GABOARDI (supra, n. 3), 716 ss..
La posizione contraria è invece sostenuta in giurisprudenza da Trib. Milano, 16 luglio 2012 (supra,
n. 3); Cass., 26 agosto 2004 n. 16999, Vita not.,
2004, 1623; Trib. Reggio Emilia, 20 dicembre 2002
(supra, n. 3), Trib. Palermo, 18 maggio 2001 (supra, n. 1); Trib. Milano, 2 giugno 2000 (supra, n.
3); Trib. Bologna, 27 giugno 1974, Giur. comm.,
1975, II, 222; App. Milano, 23 maggio 1952, Foro
it., 1952, I, 936. La posizione contraria è stata sostenuta in dottrina ad esempio da: RICCI ARMANI
(supra, n. 2), 88 ss.; CAMPOBASSO, Diritto commerciale, 2, Diritto delle società (Torino, 2012),
1/2016
Il collegio arbitrale, ben conscio delle difficoltà a giustificare giuridicamente la “trasformazione” di una delibera negativa in
delibera positiva, tenta di superare le principali obiezioni.
Nega anzitutto che vi sia incoerenza sul
piano sistematico con le scelte di fondo della riforma delle società, improntata sulla
marcata restrizione della tutela reale della
minoranza. Proprio tale restrizione, secondo
il collegio “induce a non ridurre ulteriormente i margini di questa tutela, laddove
ciò non sia imposto da precise scelte legislative” 11. In altri termini, poiché nessuna
norma esplicitamente la esclude, detta tutela
dovrebbe essere permessa.
In secondo luogo, il collegio arbitrale respinge le accuse di indebita ingerenza giudiziaria 12, affermando che, sia in sede di
345; RUSSO (supra, n. 3), 214 s.; KUTUFÀ, “La sospendibilità di delibere assembleari già eseguite”,
Giur. comm., 2008, I, 78, 95 ss.; RORDORF, “Minoranza di blocco ed abuso di potere nelle deliberazioni assembleari di s.p.a.”, Corr. giur., 2007,
1448, 1448 ss.; GUERRERA, “Il verbale di assemblea”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), II,
131; M. CIAN (supra, n. 3), 186 ss.; MAZZONI (supra, n. 1), 501 ss.; DE PRÀ (supra, n. 3), 947 ss.
11
Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n. 10), 919.
La tesi che il Collegio Arbitrale cerca di confutare è probabilmente quella esposta da ANGELICI (supra, n. 5), 72 ss. e 341, il quale ha rilevato che il
rimedio di carattere generale è rappresentato dall’azione risarcitoria, in quanto solo esso compete in
base al possesso anche di una singola azione, mentre per l’azione di impugnazione è necessario che
sia posseduto il numero minimo delle azioni richiesto dall’art. 2377. 3° comma, c.c.
12
A sostenere che il giudice debba esaurire il suo
compito nell’annullare le delibere illegittime e che
“sostituire la propria volontà a quella comunque
inefficace che si sia manifestata attraverso gli organi sociali” non sarebbe rispettoso dell’autonomia
della volontà privata è in giurisprudenza App. Milano, 23 maggio 1952 (supra, n. 10), 936. In dottrina si veda GUERRERA (supra, n. 10), 126 s., che
sottolinea come il rafforzamento dei poteri del presidente dell’assemblea accentui l’autonomia del-
163
annullamento della delibera negativa, sia in
sede di accertamento della delibera positiva,
il giudice non farebbe altro che valutare il
possibile pregiudizio per l’interesse sociale
per poi decidere di conseguenza. Non viene
negato che, in astratto, possa sussistere il
pericolo che le decisioni giudiziali in tema
di invalidità delle delibere ledano l’autonomia privata, ma questo si verificherebbe
solo se il giudice si sostituisse ai soci scegliendo una fra le varie soluzioni consentite 13. Nella fattispecie, però, il giudice si limiterebbe a compiere una mera operazione
aritmetica di scomputo dei voti invalidi.
4. Il commento
4.1. L’annullamento della delibera negativa e la sua “trasformazione” in una delibera positiva
La tesi, secondo la quale all’annullamento della delibera negativa possa o debba seguire l’accertamento giudiziale della delibera positiva, appare infondata a chi scrive.
Il primo argomento, a mente del quale
non andrebbe ristretta la tutela reale della
minoranza salvo che ciò non sia imposto da
l’organizzazione sociale in ordine alla gestione del
procedimento deliberativo, il che implica l’impossibilità di sfociare nell’accertamento giudiziale di
una delibera.
Per PREITE (supra, n. 1), 122, nt. 38, non si può
invece parlare di lesione dell’autonomia privata, in
quanto l’esito della decisione è proprio di impedire
ai soci non in conflitto di interessi di vedere approvata la loro proposta.
13
L’esempio proposto dal collegio è quello del
c.d. “bilancio giudiziale”, ipotesi inammissibile in
cui il giudice, dopo aver accertato un vizio di una
posta di bilancio, sceglie uno fra i valori consentiti
dalla normativa sul bilancio, sostituendo così la sua
valutazione a quella dei soci. Si noti che l’esempio
concerne l’annullamento di una delibera positiva di
approvazione del bilancio (non l’annullamento di
una delibera negativa), cui seguirebbe la sostituzione di una diversa decisione del giudice.
164
una norma di legge, appare di per sé piuttosto debole, perché, ove si riconosca che il
legislatore abbia deciso di limitare la tutela
reale solo a ipotesi specifiche (dunque, di
stretta applicazione), non si vede per quale
ragione detta tutela dovrebbe essere estesa
anche a fattispecie diverse. In ogni caso,
proprio considerazioni sul piano sistematico
portano a negare la possibilità che una delibera negativa si trasformi in positiva, in
quanto, come si è osservato in dottrina 14,
quando l’ordinamento prevede la possibilità
che si producano per via giudiziaria gli effetti dell’atto che l’assemblea non ha approvato, si è sempre in presenza di un atto
dovuto (esempi tipici sono la riduzione obbligatoria del capitale per perdite o di vendita obbligatoria di azioni illegittimamente
acquistate o trattenute dalla società).
Neppure è sostenibile che il giudice, nell’accertare l’esistenza della delibera positiva dopo aver annullato la delibera negativa,
compia una mera operazione di riconteggio.
Tale conclusione sarebbe condivisibile solo
qualora vi fosse stato un errore da parte del
presidente dell’assemblea nel conteggiare
voti validi. In tale ipotesi, come si è visto, si
può sostenere che il giudice si limiti a correggere un errore materiale, dal momento
che sussistono voti validamente espressi e
di per sé sufficienti ad approvare la delibera, ma semplicemente non computati dal
presidente. Il giudice dunque, in questo caso, si limita a inserire nel computo quei voti
(validi) erroneamente non presi in considerazione. Nel caso di specie, il giudice do-
14
RICCI ARMANI (supra, n. 1), 99 e nt. 27.
In dottrina [cfr. GABOARDI (supra, n. 3), 717,
che riporta indicazioni bibliografiche alla nt. 22] ci
si è anche domandati se si possa invocare l’art.
2932 c.c. e si è data risposta negativa, sulla base del
presupposto che la delibera assembleare sarebbe un
atto giuridico in senso stretto, non un atto negoziale, in quanto non concorrerebbe alla formazione di
un contratto, ma al perfezionamento di un procedimento decisionale.
vrebbe invece porre in essere un’operazione
inversa (eliminare dal computo i voti invalidi) e ben più complessa, perché dovrebbe
accertare previamente l’invalidità dei voti e
poi, effettuato lo scomputo, dichiarare approvata la proposta con i rimanenti voti validi.
Poiché, secondo la tesi che qui si critica,
il giudice si limiterebbe ad accertare la volontà assembleare, il che escluderebbe trattarsi di indebita ingerenza giudiziaria, va
inoltre precisato che individuare una presunta volontà assembleare positiva, quando
vi sia stata una votazione negativa, potrebbe
essere tutt’altro che agevole 15. In proposito,
va anche considerato che il modo in cui la
volontà assembleare in concreto si determina è influenzato dall’ordine di voto 16. At15
Un’ipotesi in cui sembrerebbero non esservi
difficoltà a ricostruire la volontà assembleare è per
esempio quella in cui venga illegittimamente rigettata una proposta di contenuto negativo (ossia diretta a non produrre alcun mutamento giuridico). Qui
non vi è alcuna proposta di contenuto positivo da
dover individuare a seguito dell’annullamento della
delibera negativa viziata, vi è solo una proposta di
contenuto negativo. Come rilevato da M. CIAN (supra, n. 3), 97, la reiezione di una proposta di contenuto negativo non comporta infatti l’automatico
accoglimento della proposta positiva speculare, in
quanto i soci potrebbero aver respinto la prima per
ragioni diverse dalla volontà di aderire alla seconda. La sentenza del giudice, volta dichiarare approvata la proposta di contenuto negativo, avrebbe tuttavia in ogni caso valore costitutivo e quindi non
sarebbe ammissibile (v. infra).
16
Si veda l’esempio proposto da MURINO, “Potere del presidente dell’assemblea, ordine di voto e
paradosso di Condorcet”, Giur. comm., 2011, I,
549, 557 s. Si ipotizza una situazione di perdite del
capitale di una s.p.a. che intaccano il minimo legale, con la presenza di tre soci in posizione paritaria.
Caio opta per la trasformazione in s.r.l.; Sempronio
per la reintegrazione del capitale sociale al minimo
legale e, in subordine, se si dovesse procedere a
trasformazione, opterebbe per il tipo s.r.l.; Tizio per
la trasformazione in società di persone. Se venisse
messa ai voti la mozione per la trasformazione in
s.r.l. (sia an che quomodo) voterebbero contro sia
1/2016
tribuire un significato positivo al rigetto è
dunque impresa più che sconsigliabile, perché porta in ultima analisi a sostituire alla
volontà assembleare quella del giudice, realizzandosi così un’indebita ingerenza giudiziaria.
La più importante obiezione alla tesi che
si sta esaminando è che la pronuncia con la
quale il giudice dichiara approvata la delibera positiva è una sentenza costitutiva, non
prevista dal nostro ordinamento giuridico
(come noto, l’art. 2908 c.c. stabilisce il principio del numerus clausus per le sentenze
costitutive).
Per superare il rilievo, l’ordinanza in
commento sostiene che il giudice non farebbe nulla più di quanto è consentito al
presidente dell’assemblea, limitandosi ad
accertare la volontà effettivamente espressa
dall’assemblea. Si tratterebbe dunque di
una sentenza dichiarativa, non costitutiva 17.
Anche se l’ordinanza non lo esplicita, per
poter ritenere che la sentenza abbia natura
dichiarativa, occorre partire dal presupposto
che non solo l’accertamento dei voti ma anche la proclamazione da parte del presidente non abbia natura costitutiva. Se la proclamazione fosse un “atto meramente certificativo o interpretativo” 18, non sarebbe un
elemento costitutivo della fattispecie deliberazione, pertanto il giudice ben potrebbe
Sempronio che Tizio. Se invece si mettesse ai voti
la proposta di trasformazione (solo an) e successivamente la proposta di trasformazione in s.r.l.
(quomodo) si otterrebbe la maggioranza sia sull’an
(a favore voterebbero Caio e Tizio) sia sul quomodo (a favore voterebbero Caio e Sempronio).
17
È questa l’argomentazione che sostengono tutti
i fautori della trasformabilità della delibera negativa
in positiva.
18
Virgolettato da PREITE (supra, n. 1), 121, nt.
35. Sul punto cfr. anche GAMBINO, “Nuove prospettive del conflitto di interessi assembleare nella
società per azioni”, in SACCHI (coordinato da), Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011),
340 s.; CENTONZE (supra, n. 1), 469; SCHERMI (supra, n. 10), 2130 ss.
165
sindacare tale proclamazione facendo prevalere l’effettiva volontà assembleare.
Di contro, è stato rilevato che la proclamazione costituisce l’ultima fase del procedimento assembleare e ha carattere costitutivo, in quanto implica il controllo e il computo dei voti e perché la deliberazione non
può essere considerata mera somma di dichiarazioni individuali 19.
Anche a voler ammettere che la proclamazione abbia funzione solo certificativa, si
deve rilevare che il giudice non si limita a
proclamare il risultato, poiché prima di poter così procedere, deve rimuovere i voti
invalidi. Orbene, come si è detto, l’ordinanza commentata afferma che il giudice
“non fa nulla più di quanto è consentito al
presidente dell’assemblea”. Se tale affermazione fosse esatta, il presidente dovrebbe
avere dunque il potere di scomputare i voti
illegittimi, il che è ciò che appunto si asserisce nell’ordinanza in esame 20. L’assunto
confligge tuttavia irrimediabilmente con
quanto disposto dall’art. 2373 c.c., che attribuisce al solo giudice il potere di determinare se il voto del socio in conflitto di
interessi sia stato determinante e potenzialmente pregiudizievole nei confronti della
società (e ciò ai fini dell’annullamento della
delibera positiva) 21. Analoghe considera19
In tal senso cfr. CHIOFALO, “Poteri del presidente dell’assemblea e accertamento giudiziale del
risultato deliberativo”, Vita not., 2002, 124, 134 s.
V. anche Cass., 26 agosto 2004 n. 16999 (supra, n.
10), per la quale la proclamazione dei risultati ha
carattere costitutivo e non può dunque essere surrogata dall’accertamento giudiziale.
20
Anche in Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n.
10), 920, si legge che il presidente ha il potere di
sindacare i voti (ma solo ex post, non ex ante, in
quanto prima della votazione non si sa se il socio in
conflitto di interessi esprimerà un voto conforme
all’interesse sociale o potenzialmente dannoso per
lo stesso).
21
Cfr. sul punto DE PRÀ (supra, n. 3), 942 s., il
quale sottolinea la differenza tra la situazione del
voto in conflitto di interessi (per la quale non è pre-
166
zioni valgono per l’abuso del diritto di voto
(con l’unica differenza che qui il giudice
deve verificare se il voto, oltre che determinante, sia potenzialmente pregiudizievole
non tanto nei confronti della società, ma nei
confronti di altri soci).
Altra osservazione: come si può sostenere
che la proclamazione non ha funzione costituiva, se poi in tale sede il presidente può
escludere il voto di uno o più soci? Se così
fosse, l’iter procedimentale sarebbe completato solo con la proclamazione, che avrebbe
dunque valore costitutivo. Non sarebbe sufficiente pertanto una mera sentenza di accertamento a rimuoverne gli effetti, sarebbe
necessaria una sentenza costitutiva, che è
quanto qui si sostiene 22.
Si è anche rilevato 23 che, se la domanda
visto un divieto di voto) e il caso in cui invece il
divieto di voto sussista. Solo nel caso del divieto di
voto il presidente dell’assemblea ha il potere di
escludere ex post il voto del socio.
Quanto invece al potere del presidente dell’assemblea di escludere ex ante il voto del socio, è
ravvisabile nel caso previsto dall’ultimo comma
dell’art. 2344 c.c., ovvero nell’ipotesi del socio moroso. La fattispecie non è ovviamente in alcun modo assimilabile a quella in esame.
A esprimere posizione contraria, dopo la riforma
del 2003, alla possibilità per il presidente dell’assemblea di escludere ex post il voto del socio in
conflitto di interessi sono MASSA FELSANI, Il ruolo
del presidente nell’assemblea della s.p.a. (Milano,
2004), 251 s.; ALAGNA, Il presidente dell’assemblea di società per azioni (Milano, 2005), 149 e
152; M. CIAN (supra, n. 3), 136; PASQUARIELLO,
sub 2373, in MAFFEI ALBERTI (a cura di), Il nuovo
diritto delle società (Padova, 2005), I, 498. Nello
stesso senso, prima della riforma, RICCI ARMANI
(supra, n. 1), 95 s.; FERRI (supra, n. 1), 601. Prima
della riforma la questione si poneva in termini diversi. Era molto dibattuta la questione dell’esistenza di un divieto di voto del socio in conflitto di interessi, in assenza di indicazioni espresse nella
normativa di legge. Oggi è pacifico che tale divieto
di voto non sussiste.
22
Quella riportata nel testo è la conclusione cui
giunge DE PRÀ (supra, n. 3), 943.
23
RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90.
fosse davvero volta a ottenere una sentenza
di accertamento della delibera positiva
(previo annullamento della delibera negativa), potrebbe essere proposta da chiunque
vi abbia interesse e non solo dal socio assente o dissenziente, come invece accade
nel caso di specie.
Si consideri infine che, per poter giungere
alla proclamazione giudiziale di una delibera positiva, è necessario comunque che i
voti invalidi, scomputati da quelli validi a
seguito del ricalcolo effettuato dal giudice,
non vengano conteggiati ai fini della determinazione del quorum deliberativo. Qui si
pone un altro ostacolo. L’art. 2368, 3° comma, c.c. dispone che le azioni «per le quali
il diritto di voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al
quale spetta il diritto di voto di astenersi per
conflitto di interessi non sono computate ai
fini del calcolo della maggioranza e della
quota di capitale richiesta per l’approvazione della deliberazione». La norma stabilisce quindi che, solo se il socio dichiara il
proprio conflitto d’interessi e si astiene dal
votare, le sue azioni non vanno computate.
E se il socio nulla dichiara e vota? Per poter
ammettere che il giudice possa dichiarare
approvata la delibera positiva, si è costretti
ad applicare analogicamente l’art. 2368, 3°
comma, c.c. anche al caso in cui il socio in
conflitto d’interessi nulla dichiari e non si
astenga dal votare. L’argomentazione utilizzata è che la ratio dell’art. 2368, 3° comma, c.c. consisterebbe nell’evitare la paralisi dell’assemblea e che il socio riuscirebbe
a paralizzare i lavori assembleari proprio
quando adotta un comportamento non trasparente (non dichiarando il proprio conflitto) e contra legem (votando in modo pregiudizievole per la società), se non si applicasse la norma anche all’ipotesi in parola 24.
24
Così Lodo arb., 2 luglio 2009 (supra, n. 10),
922.
Prima della riforma del 2003, l’opinione prevalente era che l’art. 2368, 3° comma, fosse effetti-
1/2016
Dopo la riforma del 2003, la tesi dell’applicazione analogica dell’art. 2368, 3° comma, c.c. non sembra più sostenibile, in
quanto è venuto meno il divieto del voto del
socio in conflitto d’interessi 25 e la nuova
normativa (il suddetto art. 2368, 3° comma,
c.c.) differenzia ora esplicitamente tra contribuzione al quorum costitutivo e a quello
deliberativo, stabilendo per il solo caso dell’astensione dal voto del socio in conflitto
d’interessi la non computabilità nel quorum
deliberativo 26. Non appare d’altronde ravvisabile nel nostro ordinamento un principio generale secondo il quale tutti i voti
abusivi andrebbero esclusi dalla base di
calcolo del quorum deliberativo 27, potendosi semmai individuare un principio opposto,
vamente applicabile analogicamente all’ipotesi del
socio in conflitto d’interessi che vota senza dichiarare nulla. L’art. 2373, 4° comma stabiliva che le
azioni per le quali non poteva essere esercitato il
diritto di voto andavano computate nel quorum costitutivo e se ne ricavava a contrario che non potessero essere computate nel quorum deliberativo (in
particolare cfr. sul punto MARTINES (supra, n. 2),
1186 s. In tal senso anche SALAFIA, “Il conflitto di
interessi nelle società di capitali”, Società, 1996,
391, 394; RORDORF (supra, n. 3), 809. Oggi l’appiglio rappresentato dall’art. 2373 comma 4 c.c.
non esiste più.
PASQUARIELLO (supra, n. 21), 472, si chiede se
la norma debba trovare applicazione anche quando
il socio si astenga dal voto ma non ne dichiari il
motivo. Secondo l’Autore, l’art. 2368 comma 3 c.c.
non è in tal caso applicabile.
Sul tema dell’applicabilità analogica dell’art.
2368, 3° comma, c.c. v. anche SACCHI, “Gli effetti
della sentenza che accoglie l’impugnazione di delibere assembleari di s.p.a.”, in BENAZZO-CERAPATRIARCA (diretto da), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze (Torino, 2011), 576 s.;
BONOTTO (supra, n. 10), 203.
25
Tema peraltro che, come si è detto, era comunque dibattuto prima della riforma.
26
Opinione espressa da DE PRÀ (supra, n. 3),
946.
27
Così invece afferma CENTONZE (supra, n. 1),
440.
167
in forza del quale tutti i voti (anche quelli
abusivi) devono essere computati nel quorum deliberativo, salvo diversa disposizione. Un esempio di simile disposizione è dato dall’art. 2368, 3° comma, c.c., che rappresenta dunque un’eccezione alla regola
generale e, come tale, è insuscettibile di applicazione analogica.
L’ordinanza in commento, in un estremo
tentativo di salvare la sua costruzione, afferma infine che “non si vede come escludere dall’area di quella pronuncia costitutiva (l’annullamento di delibera negativa)
quella sua altra faccia – inscindibilmente
connessa – data dalla proclamazione del
risultato deliberativo secundum legem. Con
l’importante postilla che siffatta interpretazione non è nella disponibilità dell’interprete, essendo invece costituzionalmente
dovuta ex artt. 3 e 24, commi 1 e 2 Cost.,
realizzandosi altrimenti un’ingiustificata disparità di trattamento tra provvedimenti che
tutti riconoscono l’illegittimità della delibera a seconda che essa sia positiva o negativa
e un’ingiustificata lacuna nella tutela di soci
e società contro deliberazioni ugualmente
viziate a seconda che la deliberazione assunta sia positiva o negativa”.
Che la proclamazione di una delibera positiva sia l’altra faccia dell’annullamento di
una delibera negativa è un’affermazione di
cui non si vede il fondamento. Certo tale
fondamento non è ravvisabile nelle norme
costituzionali citate, in quanto un’ingiustificata disparità di trattamento può darsi
solo per situazioni identiche o simili, non
per situazioni molto diverse, o addirittura
opposte, come nella specie: nell’un caso,
quello contemplato dagli artt. 2377 e 2378
c.c., si tratta di annullare una delibera di
segno positivo, nell’altro caso, quello in
esame, la delibera positiva dovrebbe invece
essere creata (o dichiarata esistente) dal giudice 28. Nessuna interpretazione costituzio28
Così GABOARDI (supra, n. 3), 717 s. e nt. 23,
osserva che gli artt. 3 e 24 Cost. possono imporre
168
nalmente orientata può dunque giustificare
la proclamazione giudiziale della delibera
positiva. Ove il giudice ritenga che la mancata previsione normativa di quest’ultima
tutela sia incostituzionale, dovrebbe pertanto rinviare la questione alla Corte costituzionale.
Resta dunque confermato che il giudice
non ha il potere di trasformare una delibera
negativa in delibera positiva. La conclusione di cui sopra non muta sia che si consideri
il rigetto della proposta quale vera e propria
delibera (negativa), sia che non lo si consideri tale. Comunque si voglia qualificare il
rigetto, una sentenza che produca gli effetti
della delibera positiva sarebbe una pronuncia costitutiva e come tale non ammissibile
ai sensi dell’art. 2908 c.c. 29.
Quanto invece alla possibilità di annullare
il rigetto ex art. 2377 c.c., questa effettivamente si dà solo ove si consideri il rigetto
una delibera di segno negativo. Tuttavia,
l’annullamento sarebbe volto a privare di
(se si ritiene che il rigetto di proposta abbia natura
deliberativa) che debba applicarsi il regime impugnatorio di cui agli artt. 2377 e 2378 c.c. anche alle
delibere negative, non che si arrivi alla proclamazione giudiziale della delibera positiva. Per l’Autore il potere di annullamento si consuma con l’annullamento della delibera, la trasformazione in delibera positiva è un quid pluris, effetto di un diverso
potere costitutivo. La conclusione cui però approda
Gaboardi è che “l’accertamento del vizio che ha
originato l’illegittimo rigetto della proposta assembleare non possa andare disgiunto dall’accertamento del legittimo risultato assembleare”, il che è
affermazione sostanzialmente identica a quella contenuta nell’ordinanza in commento.
29
Si noti che a ritenere possibile la trasformazione in delibera positiva sono sia autori che attribuiscono natura di delibera, sia autori che negano detta
natura al rigetto. Allo stesso modo, a escludere la
trasformabilità in delibera positiva sono sia autori
che affermano sia autori che negano la natura di
delibera del rigetto. Ciò dimostra che la qualificazione del rigetto come delibera o meno non è decisiva sul piano dell’individuazione delle forme di
tutela.
effetti una delibera che effetti non ha e dunque, in sé e per sé considerato, sarebbe del
tutto inutile (come del resto rilevato dall’ordinanza in esame). Pertanto, resta confermato che dalla qualificazione del rigetto
(come delibera o meno) non discendono
conseguenze apprezzabili dal punto di vista
della tutela utilmente azionabile.
Per chiudere sul punto, si osserva che l’unica ipotesi in cui si può ammettere l’accertamento giudiziale dell’esistenza di una delibera positiva è quella del mero errore di
calcolo da parte del presidente dell’assemblea. In tal caso, il giudice sarebbe chiamato a correggere un mero errore materiale,
non dovrebbe sindacare l’illegittimità dei
voti, né applicare l’art. 2368, 3° comma,
c.c. La sua non sarebbe dunque una sentenza costitutiva, ma di mero accertamento
della volontà assembleare, una volta corretto l’errore 30.
4.2. Altre forme di tutela
Posto che il giudice non può far nascere
dal nulla, con un’inammissibile sentenza
costitutiva, una delibera positiva che non è
mai esistita, ci si può chiedere se con la
sentenza di annullamento della delibera negativa non possa essere stabilita quanto
meno una regula iuris che vincoli l’assemblea nel caso di successiva deliberazione
sulla stessa proposta.
La dottrina processualistica, con riferimento però alle delibere positive, non negative, ha in effetti espresso l’opinione che, in
caso di annullamento di una delibera, la so30
Secondo RICCI ARMANI (supra, n. 1), 90 s.,
come già rilevato alla nt. 6, la stessa soluzione sarebbe adottabile per la partecipazione al voto di
soci non aventi diritto. La tesi non convince, dal
momento che non sembra trattarsi in questo caso di
un mero errore di calcolo, ovvero di un mero errore
materiale. Neppure nell’ipotesi inversa di soci
aventi diritto esclusi dal voto si potrebbe parlare di
mero errore materiale.
1/2016
cietà non dovrebbe limitarsi ad adottare una
delibera sostitutiva, ma sarebbe necessario
che tale seconda delibera sia immune dei
vizi rilevati nella prima. Il giudice non dovrebbe dunque solamente controllare che
una nuova delibera sia emanata, ma dovrebbe entrare nel merito della seconda deliberazione, indipendentemente da un’espressa impugnazione 31.
La tesi appare condivisibile se riferita all’annullamento di delibere positive, tenuto
conto anche di quanto disposto dall’art.
2377, 7° comma, c.c. («L’annullamento della
deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci
ed obbliga gli amministratori, il consiglio di
sorveglianza e il consiglio di gestione a
prendere i conseguenti provvedimenti sotto
la propria responsabilità»), ma nel caso di
delibere negative non pare che si possa pervenire alla medesima conclusione.
Un conto è infatti vietare all’assemblea di
emanare una delibera formalmente diversa
ma viziata allo stesso modo della prima
(l’assemblea sarà comunque libera di scegliere una delle possibili opzioni lecite) e
un conto è intimare all’assemblea di adottare una ben precisa delibera (ovvero quella
individuata dal giudice) 32.
31
È questo il pensiero di VILLATA, Impugnazione di delibere assembleari e cosa giudicata (Milano, 2006), 436 ss. In particolare, a pag. 441 si legge
che “in seguito alla pronuncia giudiziale comportante l’estinzione delle situazioni giuridiche create
dal deliberato invalido, l’organizzazione societaria
dovrà, da un lato, adeguarsi alla statuizione eliminatoria e, dall’altro, procedere ad una nuova manifestazione della propria volontà assembleare che
colmi la lacuna apertasi. In questa riedizione del
potere assembleare la società non si troverà libera,
come invece si trovava nel momento dell’emanazione della prima deliberazione, ma dovrà attenersi
al capo di accertamento contenuto nella sentenza di
invalidazione”.
32
L’obbligo di riconvocare l’assemblea per deliberare sulla stessa proposta respinta è stato affermato in giurisprudenza da Trib. Reggio Emilia, 20
dicembre 2002 (supra, n. 3).
169
Si consideri che, in tale ultimo caso, la
sentenza stabilirebbe l’obbligo per gli organi sociali di convocare l’assemblea, determinando inoltre l’ordine del giorno e la
mozione da votare (ovvero la proposta già
respinta) e imponendo ai soci di votare a
favore della medesima. Ovvio che in tali
condizioni, non solo la votazione, ma l’intero procedimento deliberativo sarebbero
una mera fictio.
E se poi l’assemblea non si conformasse
al giudicato? Nel caso di decisioni di segno
positivo, se fosse emanata una nuova deliberazione viziata come la prima, il giudice
(se si segue la linea proposta dalla dottrina
sopra riportata) annullerà anche la seconda
delibera, senza bisogno di autonoma impugnazione. Evidente però che tale soluzione
non potrebbe essere adottata nell’ipotesi di
delibere negative, poiché non vi sarebbe
alcuna delibera positiva da annullare. Se
dunque l’assemblea rigettasse nuovamente
la proposta o rimanesse inerte, non adempiendo all’obbligo di esecuzione in forma
specifica (perché di questo si tratterebbe)
fissato in sentenza, che dovrebbero fare i
soggetti lesi? Agire ai sensi dell’art. 2931
c.c. per ottenere che tale obbligo venga eseguito a spese della società e dei soci in conflitto di interessi, secondo le forme e le modalità previste dagli artt. 612 e ss. c.p.c.? Il
rimedio risulta, in tutta evidenza, inattuabile. Il punto è che non è possibile l’esecuzione in forma specifica di un obbligo di
fare, quando il facere sia infungibile, come
nella fattispecie. Neppure i fautori della tesi
qui criticata hanno del resto proposto un’azione ex art. 2931 c.c., suggerendo semmai
che si agisca per il risarcimento del danno,
o ai sensi dell’art. 2409 c.c., fino all’extrema ratio dello scioglimento della società 33.
Per la dottrina cfr. FERRO-LUZZI (supra, n. 5), 54
nt. 138; CHIOFALO (supra, n. 19), 132; M. CIAN
(supra, n. 3), 152; DE PRÀ (supra, n. 3), 950; CENTONZE (supra, n. 1), 427.
33
CHIOFALO (supra, n. 19), 132, propone anche
170
Si osserva che tali rimedi sarebbero comunque esperibili (in presenza dei necessari
presupposti), senza bisogno di convocare
un simulacro di assemblea quale esecuzione
in forma specifica di un obbligo in realtà
irrealizzabile in via coattiva.
Vi è poi chi ha ritenuto che la sentenza di
annullamento della delibera negativa dovrebbe imporre al presidente dell’assemblea
di escludere dalla formazione del quorum
deliberativo il voto che sia stato espresso in
senso conforme a quello esercitato illegittimamente dal socio in conflitto nel corso
della nuova assemblea avente ad oggetto
l’approvazione della medesima proposta 34.
Con ciò però si attribuirebbe al presidente
un potere di sindacato del voto ex post. Le
conseguenze che ne deriverebbero si sono
già esaminate nel paragrafo precedente, cui
si rinvia.
In conclusione, gli unici rimedi che paiono attuabili nell’ipotesi in esame paiono essere quello del risarcimento del danno (che
comunque, il più delle volte, sarà in concreto assai difficilmente dimostrabile e quantificabile), eventualmente le azioni di responsabilità nei confronti degli organi sociali o
la denuncia ex art. 2409 c.c., ove ve ne siano gli estremi, e, nei casi più gravi in cui la
società sia impossibilitata a funzionare, lo
scioglimento della società 35. Quanto sopra,
la convocazione ai sensi dell’art. 2367 c.c., che comunque non risolve il problema, se l’assemblea
respinge nuovamente la proposta.
Quanto alla possibilità della nomina di un commissario ad acta che voti al posto del socio colpevole dell’abuso, cfr. M. CIAN, “Abus d’égalité, tutela demolitoria e tutela risarcitoria”, Corr. giur.,
2008, 399, 402.
34
Così RIZZARDO, “La tutela avverso le delibere
negative illegittime e il ruolo del presidente dell’assemblea di s.p.a.”, in CONSOLO-GUIZZI-PAGNI (a
cura di), Le società nel processo. Spiegazioni di
diritto societario e processuale attraverso la giurisprudenza (Torino, 2012), 192 ss.
35
Tutti coloro che non ritengono possibile la trasformazione della delibera negativa in delibera po-
ancora una volta, vale sia nell’ipotesi in cui
si consideri il rigetto come delibera negativa,
sia nell’ipotesi in cui si neghi tale qualifica.
Si ha piena coscienza che nessuno dei rimedi menzionati sopra risulta del tutto idoneo a soddisfare le ragioni dei soggetti lesi,
ma – stante l’attuale quadro normativo –
non sembra possibile individuare forme di
tutela diverse e più efficaci.
4.3. Aspetti processuali
Con la seconda massima si afferma che,
rispetto a una delibera negativa, vanno qualificati come dissenzienti i soci che abbiano
votato a favore della proposta non adottata.
Con la terza si nega la legittimazione attiva
della società a impugnare ex art. 2377 c.c.
la delibera assembleare, anche negativa.
Quanto sopra è pacifico nel caso di azione di annullamento. Ove invece non si qualifichi la decisione di rigetto come delibera,
un’azione di annullamento ex art. 2377 c.c.
non sarebbe possibile. Chiunque vi ha interesse (dunque, teoricamente, anche i terzi
estranei alla società e la società medesima)
potrebbe proporre un’azione di accertamento per rilevare l’illegittimità del voto. In
concreto, tuttavia, pare difficile ipotizzare
che l’interesse ad agire venga individuato in
capo a soggetti diversi dai soci che hanno
votato a favore della proposta respinta.
Scontata, come già detto, appare la quinta
massima nella sua prima parte, ove si rileva
che non può essere chiesta la sospensione
dell’esecuzione di una delibera negativa ai
sensi dell’art. 2378, 3° comma, c.c., poiché
tale delibera è per sua natura priva di efficacia. Una simile domanda sarebbe evidentemente priva dell’interesse ad agire 36.
sitiva ritengono che le forme di tutela attuabili siano quelle indicate nel testo.
36
Circa l’impossibilità di sospensione ex art. 2378,
3° comma, c.c. cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 5 novembre 1996 (supra, n. 3).
Per la dottrina v. FERRO-LUZZI (supra, n. 5), 54
1/2016
Viene invece considerato ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c., volto a ottenere
un’anticipazione degli effetti della delibera
positiva illegittimamente non adottata 37.
Naturalmente, se si adotta la linea che qui
si è illustrata, e che ritiene inammissibile la
trasformazione in via giudiziale di una delibera negativa in delibera positiva, il ricorso
ex art. 700 c.p.c. non avrebbe alcun senso,
al pari della richiesta di sospensione ex art.
2378, 3° comma, c.c. Ove però si ammetta,
come l’ordinanza in commento, che il giudice possa dichiarare approvata la mozione
respinta, ci si può effettivamente domandare se sia ammissibile il ricorso ex art. 700
c.p.c.
Il fatto che esista il rimedio rappresentato
dall’art. 2378, 3° comma, c.c. dovrebbe di
per sé portare comunque alla risposta negativa 38, essendo, come noto, la misura cautelare atipica inapplicabile ove sussistano rimedi tipici.
Si segnala comunque che vi è chi sostiene 39 che l’ambito di operatività della cautess.; FERRI (supra, n. 1), 473 ss.; KUTUFÀ (supra, n.
10), 93 ss.
37
Trib. Velletri, 26 gennaio 1994 (supra, n. 3),
afferma invece che è inammissibile il ricorso ex art.
700 c.p.c. volto a sospendere la delibera negativa e
quindi ad accertare l’avvenuta approvazione della
proposta respinta, in quanto esiste il rimedio tipico
previsto dall’art. 2378 comma 3 c.c.. Nello stesso
senso Trib. Roma (ord.), 24 settembre 2001 (supra,
n. 10).
Contrario all’ammissibilità del ricorso ex art. 700
c.p.c. (ma anche alla sospendibilità ex art. 2378, 3°
comma, c.c.) è Trib. Milano, 16 luglio 2012 (supra,
n. 3) che ritiene tali rimedi non esperibili quando si
tratti di delibere negative, coerentemente con la
propria posizione volta a negare la possibilità di
proclamazione giudiziale della proposta respinta.
Concordano invece con l’ordinanza in commento
Trib. Milano, 18 maggio 2000 (supra, n. 3); Trib.
Milano, 2 giugno 2000 (supra, n. 3).
38
Così in effetti conclude KUTUFÀ (supra, n. 10),
97 s. V. anche la giurisprudenza citata alla nt. 37.
39
GABOARDI (supra, n. 3), 721.
171
la innominata non potrebbe ridursi alle sole
situazioni soggettive non presidiate da una
forma di cautela tipica. Al contrario, in tutti
i casi in cui sia riconosciuta un’azione di
merito diversa da quella presidiata da una
cautela tipica (come sarebbe quella volta a
far dichiarare l’approvazione della delibera
positiva illegittimamente rigettata), sarebbe
possibile agire ex art. 700 c.p.c.
Non appare questa la sede per affrontare
172
in termini generali la questione dell’ambito
di applicazione dell’art. 700 c.p.c. Ai fini
che qui interessano, pare sufficiente affermare che il ricorso ex art. 700 c.p.c. non è
ammissibile, in quanto non lo è nemmeno
l’azione di merito corrispondente, volta a
far dichiarare giudizialmente approvata la
proposta respinta.
ANDREA PANDOLFI
TRIBUNALE DI BARI, Sez. II civ., 6 maggio 2015 – Valentina D’Aprile
(Giudice)
Società – Società a responsabilità limitata – Compenso degli amministratori delegati – Clausola statutaria – Competenza del consiglio di amministrazione – Necessità della decisione dei soci
Nella s.r.l. la clausola statutaria che attribuisce al consiglio di amministrazione la
facoltà di delegare parte dei propri poteri ad uno o più dei suoi componenti, determinandone anche il compenso, è inidonea ad integrare i fatti costitutivi del diritto al compenso degli amministratori, né vale ad attribuire al consiglio la competenza a determinare la remunerazione spettante ai delegati poiché, al riguardo,
non si può prescindere dalla previa determinazione e delimitazione dell’ammontare complessivamente dovuto agli amministratori, così come fissato dall’assemblea nel rispetto dell’ordinario regime delle competenze tra organi sociali. (1)
Il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, in
composizione monocratica, nella persona del
giudice Valentina D’Aprile, all’udienza del
6/5/2015, a seguito della discussione orale, disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 15 52/2013 r.g.
proposta da
STUDIO 9/ITALIA s.r.l., in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa
dall’Avv. Angelo Calculli, domiciliatario, in virtù
di mandato a margine dell’atto di citazione
– opponente –
contro
LOJACONO CARMELA, rappresentata e difesa
dall’Avv. Leonardo Patroni Griffi, domiciliatario,
in virtù di mandato a margine del ricorso per ingiunzione di pagamento
– opposta –
Oggetto: Opposizione a decreto ingiuntivo n.
2842/2013, emesso dal Tribunale di Bari in data
5/11/2013.
MOTIVI
I. – Nei limiti di quanto strettamente rileva in
funzione della motivazione della decisione giusta
il combinato disposto degli artt. 132 co. 2 n. 4
c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., le posizioni de le
parti possono sinteticamente riepilogarsi come
segue.
1/2016
I.1. – La Studio 9/Italia s.r.1. ha opposto l’ingiunzione di pagamento emessa in favore di Lojacono Carmela per il complessivo importo di €
16.436,44, oltre accessori, a titolo di residuo sul
compenso complessivo lordo maturato in relazione all’incarico di amministratore per l’anno
2012 ricoperto fino al 12/11/2012, eccependo in
compensazione un controcredito, ancora sub
iudice, da risarcimento del danno per il compimento di atti di concorrenza sleale perpetrati
dall’opposta in epoca prossima alle dimissioni
dalla stessa rassegnate in data 12/11/2012 (ossia,
sviamento clientela e perdita di importanti dati
del patrimonio aziendale), nonché l’infondatezza
della pretesa creditoria azionata in sede monitoria, per difetto di specifica deliberazione assembleare di determinazione dei compensi. Ha,
pertanto, concluso, previo accoglimento dell’opposizione, per la revoca del decreto opposto, la
condanna, in riconvenzionale dell’opposta, al
risarcimento di tutti i danni derivanti dalle condotte illecite di cui all’art. 2598 c.c. poste in essere dalla Lojacono, nonché a titolo di responsabilità aggravata ex art. 96, co. I, c.p.c.; vinte le
spese del presente giudizio (atto di opposizione
notificato in data 29/1/2013).
I.2. – La creditrice intimante si è costituita,
contestando i motivi di opposizione e invocando
l’esistenza di una clausola statutaria di attribuzione del potere di determinazione dei compensi,
nei confronti degli amministratori delegati, allo
173
stesso consiglio di amministrazione; insistendo,
dunque, nel rigetto dell’avversa domanda, la
conferma del titolo monitorio e la vittoria delle
spese di lite (comparsa di risposta depositata in
data 18/3/2014).
I.3. – Sospesa la provvisoria esecuzione in corso in causa (ordinanza del 9/6/2014), la causa,
istruita prevalentemente attraverso la documentazione versata in atti dalle parti, è pervenuta all’odierna udienza, in cui è stata discussa oralmente e decisa ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c.
mediante lettura del dispositivo e dei motivi, sulle conclusioni precisate come in epigrafe.
II. Deve procedersi alla trattazione del thema
decidendum secondo l’ordine logico-giuridico
delle questioni controverse.
II.1. – Sul piano dello specifico rapporto processuale instaurato per effetto dell’azione monitoria, l’opposizione è fondata e va, accolta, per
quanto di ragione.
La fonte negoziale del credito posta dalla Lojacono a fondamento della pretesa avanzata in
sede monitoria è costituita dalla delibera del
consiglio di amministrazione del 7/5/2012 (doc.
3 fasc. monitorio), mediante la quale veniva fissato, per ciascuno degli amministratori delegati, un
compenso lordo per l’anno 2012 di € 40.000,00,
oltre al riconoscimento delle spese sostenute per
l’espletamento del mandato: ammontare che, in
sede di ingiunzione, è stato ridotto proporzionalmente in ragione dei giorni mancanti alla naturale scadenza dell’incarico (a decorrere dalla
data delle dimissioni rassegnate dalla Lojacono) e
degli importi già percepiti.
Tale deliberazione, tuttavia, anche in considerazione dell’espressa statuizione della clausola n.
11 contenuta nell’atto costitutivo della società
Studio 9/Italia s.r.l., approvato con delibera dell’assemblea del 29/9/2004, in forza della quale si
prevede che “i soci possono inoltre stabilire sul
compenso spettante agli amministratori che può
essere assegnato in misura fissa, ovvero proporzionale agli utili netti di esercizio, nonché sull’accantonamento dell’eventuale indennità di fine
mandato”, non può ritenersi idonea ad integrare
i fatti costitutivi del diritto al compenso degli
amministratori, peraltro, in linea di continuità
con la normativa di carattere generale prevista
agli artt. 2364, comma I, n. 3) e 2364 bis, co. I,
n. 2) c.p.c., non derogata dalla disciplina statutaria di riferimento.
Non pertinente risulta in proposito il rilevo
della opposta allorquando richiama la clausola
174
statutaria n. 15, a mente della quale “il consiglio
di amministrazione può delegare tutti o parte dei
suoi poteri ad uno o più dei suoi componenti determinandone anche il compenso e la misura
dell’accantonamento dell’eventuale indennità di
fine mandato”, atteso che, in ogni caso, tale diversa modulazione dei corrispettivi – a fronte
dell’attribuzione dello speciale incarico amministrativo – non può prescindere dalla previa determinazione e delimitazione dell’ammontare
complessivamente dovuto agli amministratori,
così come fissato dall’assemblea, nel rispetto dell’ordinario regime di distribuzione delle competenze tra organi sociali.
Né in alcun modo può sopperirsi alla carenza
della deliberazione assembleare mediante l’allegazione del bilancio al 31/12/2012, prodotto
dalla opposta con la memoria istruttoria ex art.
183, co. VI, n. 2, c.p.c., da cui emerge la corresponsione del compenso in favore degli altri
amministratori. È, infatti, escluso che, in materia,
possa operare una forma di ratifica assembleare
di decisioni assunte dall’organo amministrativo in
contrasto con le previsioni di legge, non derogate
nella fattispecie dall’atto costitutivo.
Peraltro, la soluzione trae conforto anche alla
luce dell’indirizzo ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, la quale ha affermato
che “con riferimento alla determina zione della
misura del compenso degli amministratori di società di capitali, ai sensi dell’art. 2389, primo
comma cod. civ. (...), qualora non sia stabilita
nello statuto, è necessaria una esplicita del ibera
assembleare, che non può considerarsi implicita
in quella di approvazione del bilancio, attesa: la
natura imperativa e inderogabile della previsione
normativa, discendente dall‘essere la disciplina
del funzionamento delle società dettata, anche,
nell’interesse pubblico al regolare svolgimento
dell’attività economica, oltre che dalla previsione
come delitto della percezione di compensi non
previamente deliberati dall’assemblea (art. 2630,
secondo comma cod. civ., abrogato dall’art. 1 del
d.lgs. n. 61 del 2002); la distinta previsione delle
delibera di approvazione del bilancio e di quella
di determinazione dei compensi (art. 2364 n. 1 e
3 cod. civ); la mancata liberazione degli amministratori dalla responsabilità di gestione, nel caso
di approvazione del bilancio (art. 2434 cod. civ.);
il diretto contrasto delle delibere tacite ed implicite con le regole di formazione della volontà della
società (art. 2393, secondo comma, cod. civ.).
Conseguentemente, l’approvazione del bilancio
contenente la posta relativa ai compensi degli
amministratori non è idonea a configurare la specifica delibera richiesta dall’art. 2389 cit., salvo
che un’assemblea convocata solo per l’approvazione del bilancio, essendo totalitaria, non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori” (cfr. Cass. Sez. U., n. 21933/2008; indirizzo interpretativo confermato, altresì, da Cass.
n. 20265/2013, nonché n. 17673/2013).
Orbene, sulla scorta dell’esame dello stato patrimoniale, del conto economico e della nota
integrativa del bilancio del 31/12/2012, emerge
un mero prospetto indicativo dei debiti accumulati e delle variazioni rispetto all’esercizio finanziario del 2011, il quale evidenzia un incremento
del compenso spettante agli amministratori pari
circa ad € 11.786,00; ma non vi è alcuna specifica menzione ad un’espressa discussione ed approvazione della proposta di determinazione dei
compensi degli amministratori, come richiesto
dal citato orientamento nomofilattico (cfr. all. sub
memoria istruttoria ex art. 183, co. VI, n. 21,
c.p.c. depositata dall’opposta in data 23/9/2014).
Pertanto, la contestazione della pretesa creditoria oggetto dell’ingiunzione opposta è meritevole di accoglimento e, pertanto, il decreto ingiuntivo va revocato.
II.2. – L’infondatezza del la domanda riconvenzionale spiegata dall’opponente deriva, invero, dall’inadeguatezza del compendio istruttorio
ad essa relativo.
A fronte, infatti, di un’analitica tipizzazione
delle fattispecie di responsabilità ex art. 2598
c.c., ciascuna dotata di autonomia e peculiare
con:1otazione strutturale delle relative condotte
lesive della leale concorrenza imprenditoriale,
l’opponente ha articolato prove orali basate su
circostanze di portata generica, indeterminate
nei riferimenti spazio-temporali, oltremodo valutative e per tali ragioni ritenute inammissibile;
circostanza che, da un lato, impedisce di apprezzare l’esatta natura e consistenza degli atti concretamente posti in essere ed addebitati alla Lojacono, dall’altro, non è in alcun modo contraddetta dalle emergenze documentali, atteso che la
relazione tecnica a firma del ‘esperto informatico
Luciano Regano evidenzia, attraverso l’analisi
delle copie di backup e del ripristino effettuato il
13/11/2012, l’assenza di un ingente volume di
dati dalla postazione ordinariamente utilizzata
dalla Lojacono. Si tratta, tuttavia, di mero ed isolato elemento presuntivo, il quale, peraltro, in-
1/2016
certo in ogni dettagliata informazione sulla qualità dei dati sottratti, non può affatto attribuire a
detta condotta valore di per sé solo sintomatico
della ricorrenza dei presupposti della fatti­ specie
di illecito di cui all’art. 2958 c.c.
Peraltro, la richiesta di risarcimento del danno
risulta, altresì, generica ed indeterminata in ordine alla tipologia del pregiudizio e all’entità del
danno di cui la Studio 9/Italia s.r.l. intende conseguire ristoro.
Per tali ragioni, la stessa va rigettata.
III. Non merita accoglimento neppure la domanda di condanna a titolo di responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., avanzata dal l’opponente, non potendo essa derivare dalla mera soccombenza processuale – con riguardo alla pretesa creditoria oggetto di ingiunzione – della parte
creditrice, né potendo essere affermata in difetto
di qualsivoglia circostanza – incombente su chi
agisce per il riconoscimento anche di detta forma
di tutela giudiziaria – comprovante la mala fede
o colpa grave della controparte.
IV. – In ragione della soccombenza reciproca
le spese processuali tra le parti possono essere
integralmente compensate ai sensi dell’art. 92
c.p.c.
V. – Questa sentenza, che costituisce parte integrante del verbale dell’udienza odierna, nella
quale viene pronunciata, si ha per pubblicata
con la sottoscrizione, seguita dall’immediato deposito in Cancelleria.
Il Cancelliere provvederà agli adempimenti di
cui all’art. 35 disp. att. c.p.c.
P.Q.M.
il Tribunale di Bari, seconda sezione civile, in
composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta, con citazione notificata in data 29/11/2013 da STUDIO
9/ITALIA s.r.l., nei confronti LOJACONO CARMELA così provvede:
a) ACCOGLIE l’opposizione e, per l’effetto,
REVOCA il decreto ingiuntivo n. 2842/2013,
emesso dal Tribunale di Bari in data 5/11/2013;
b) RIGETTA la domanda riconvenzionale dell’opponente;
c) RIGETTA la domanda di condanna ex art.
96, co. I, c.p.c. dell’opponente;
d) Spese compensate. Bari, 6/5/2015
Il Giudice
Valentina D’Aprile
175
(1)
Sulla determinazione del compenso spettante agli amministratori delegati della s.r.l.
1. Il caso
Con la sentenza in esame il Tribunale di
Bari è intervenuto sul tema della determinazione del compenso degli amministratori
delegati nella s.r.l.
La controversia esaminata nasce dalla pretesa monitoria attivata dall’amministratore
delegato di una società a responsabilità limitata che richiedeva il pagamento del suo
compenso, maturato e non riscosso prima
delle sue dimissioni, così come deliberato dal
consiglio di amministrazione della società.
Il decreto ingiuntivo veniva impugnato
dalla società che lamentava l’infondatezza
della pretesa, opponendo in compensazione
un controcredito ancora sub iudice, e richiedendo, in via riconvenzionale, la condanna al risarcimento dei danni derivanti
dagli atti di concorrenza sleale asseritamente commessi dall’amministratore poco prima delle proprie dimissioni.
L’ex amministratore si difendeva invocando la clausola statutaria che così disciplinava
le deleghe e i relativi compensi: “[I]l consiglio di amministrazione può delegare tutti o
parte dei suoi poteri ad uno o più dei suoi
componenti determinandone anche il compenso e la misura dell’accantonamento dell’eventuale indennità di fine mandato”.
Il Tribunale, ritenendo incompetente il
consiglio di amministrazione a deliberare in
merito al compenso spettante agli amministratori delegati e sostenendo che la determinazione del compenso di questi ultimi
non potesse non considerare la previa determinazione dell’ammontare complessivo
dovuto all’organo di gestione, da stabilirsi
con decisione dei soci, disponeva l’annullamento del decreto ingiuntivo (rigettando,
per altre ragioni, la domanda di risarcimento danni dell’opponente).
Secondo il giudice di primo grado la de-
176
terminazione del compenso degli amministratori delegati nella s.r.l. restava di competenza esclusiva dell’assemblea anche in
presenza di una clausola statutaria del tenore di quella appena richiamata, poiché la
predetta clausola non poteva ritenersi “idonea ad integrare i fatti costitutivi del diritto
al compenso degli amministratori” e ciò –
proseguiva il giudicante – in quanto “la
normativa di carattere generale” non sarebbe derogata dalla disciplina statutaria “non
potendosi in alcun modo sopperire alla carenza di deliberazione assembleare”.
La decisione si fondava, prevalentemente,
su altra disposizione dello statuto sociale in
virtù della quale “[I] soci possono inoltre
stabilire sul compenso spettante agli amministratori che può essere assegnato in misura fissa, ovvero proporzionale agli utili netti
di esercizio, nonché sull’accantonamento
dell’eventuale indennità di fine mandato”.
Il Tribunale riteneva che non sarebbe pertinente il richiamo alla clausola di cui all’art.
15 dello statuto sociale, poiché la stessa si
limiterebbe a prevedere una “diversa modulazione dei corrispettivi a fronte dell’attribuzione dello speciale incarico amministrativo” e non potrebbe prescindere “dalla previa determinazione e delimitazione dell’ammontare complessivamente dovuto agli
amministratori così come fissato dall’assemblea, nel rispetto dell’ordinario regime delle
competenze tra organi sociali”.
La pronuncia in rassegna si configura,
dunque, come valida occasione per affrontare il tema della ripartizione delle competenze tra organo sovrano e organo gestorio
in merito alla determinazione dei compensi
spettanti agli amministratori nella società a
responsabilità limitata in presenza di una
disposizione statutaria ad hoc e, più in particolare, della determinazione del compenso
degli amministratori delegati nella s.r.l.
2. Normativa di riferimento. Dottrina e
giurisprudenza. Il “regime delle competenze tra organi sociali”. Autonomia statutaria e libertà di forme organizzative
Nella società a responsabilità limitata le
“decisioni dei soci” possono distinguersi in
cinque categorie: I) decisioni inderogabilmente riservate alla competenza dei soci
dall’art. 2479, 2° comma, nn. da 1 a 5, c.c.;
II) decisioni espressamente assegnate ai soci da altre disposizioni di legge (quali quelle di cui agli artt. 2465, 2° comma; 2477, 5°
e 6° comma; 2476, 5° comma; 2475, 2°
comma – nella parte in cui rinvia all’art.
2257 c.c. – e 2487 c.c.); III) decisioni implicitamente assegnate ai soci dalla legge;
IV) decisioni riservate ai soci dall’atto costitutivo ed infine V) decisioni sugli “argomenti” sottoposti all’approvazione dei soci
dagli amministratori o dai soci stessi (art.
2479, 1° comma, c.c.) 1.
All’interno di queste categorie il tema del
compenso degli amministratori in generale
e di quelli delegati in particolare non trova
alcuna espressa collocazione.
D’altra parte, dell’amministrazione della
s.r.l. si occupano quattro disposizioni di
legge e nessuna di queste contiene alcun
cenno al profilo della remunerazione dell’organo amministrativo o degli amministratori delegati. L’art. 2475 c.c., che concerne l’amministrazione della società, non
ne fa menzione e nemmeno i successivi artt.
2475-bis e ter e 2476 c.c., si occupano di
questo aspetto.
Come noto, prima della Riforma delle società del 2003 2 la norma di riferimento in
1
VIGO, Decisioni dei soci: competenze, in Il
nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian
Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 455.
2
Il riferimento è alla riforma organica delle società di capitali, di cui alla legge delega 3 ottobre
2001, n. 366, “Delega al Governo per la riforma del
diritto societario” in G.U. n. 234 dell’8 ottobre
1/2016
tema di amministrazione della s.r.l. rinviava
espressamente all’art. 2389 c.c. in tema di
s.p.a., recependo la disciplina dettata per la
società azionaria a proposito dei compensi
degli amministratori (cfr. art. 2487, 2° comma, c.c. nella formulazione vigente ante
Riforma). In forza di tale rinvio la competenza a determinare la misura dei compensi
dell’organo gestorio veniva attribuita ai soci, per i membri del consiglio, e al consiglio
di amministrazione, per gli amministratori
investiti di particolari cariche. Oggi tale
rinvio non è più previsto e, al riguardo, i
principali interrogativi da parte della giurisprudenza pratica e teorica sono sorti in merito alla possibilità che questa lacuna abbia,
o meno, uno specifico significato. In estrema sintesi, secondo parte dei commentatori,
se per effetto di scelte adottate nell’ambito
dell’autonomia statutaria è possibile assegnare preminenza agli aspetti personalistici
tipici delle società personali deve essere
inibita l’applicazione analogica della disciplina delle società per azioni 3, viceversa,
nel caso in cui la s.r.l. presenti elementi caratteristici di un’organizzazione capitalistica l’applicazione analogica dell’art. 2389
c.c. sembra imporsi 4.
2001, d’ora in avanti per brevità semplicemente
“legge delega”, attuata dal d.lgs. 17 gennaio 2003,
n. 6, ed entrata in vigore dal 1° gennaio 2004, d’ora
in avanti per brevità, semplicemente, la “Riforma”,
che, come è ben noto, ha ridisegnato la s.r.l. prevedendo una disciplina molto più completa rispetto a
quella previgente, in grado di far emergere i tratti
distintivi di un tipo sociale che fino all’entrata in
vigore delle nuove norme veniva regolato di frequente sulla base di rinvii alla disciplina della società per azioni.
3
Cfr. BONAFINI, “Compensi degli amministratori”, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2005), 347, secondo cui in tale eventualità si
potrebbe fare riferimento all’art. 2260 c.c., ovvero
alla disciplina prevista in tema di società di persone
in virtù della quale i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato.
4
Si veda in proposito FOLLADORI, “Sulla deter-
177
In linea generale l’analisi del tema della
determinazione dei compensi degli amministratori delegati di s.r.l. non può prescindere, seppure senza alcuna pretesa di completezza, da alcune brevi considerazioni sui
princìpi generali ed i criteri direttivi imposti
dal legislatore delegante a chi ha ridisegnato la “veste” del tipo societario in precedenza collocato in un ruolo “ancillare” rispetto
a quello azionario 5. La legge delega per la
Riforma delle società ha riconosciuto alla
s.r.l. “ampia autonomia statutaria riguardo
alle strutture organizzative, ai procedimenti
decisionali della società e agli strumenti di
tutela degli interessi dei soci” (v. art. 3, 2°
comma, lett. e), legge delega) e ha indotto il
legislatore delegato alla adozione di interventi particolarmente incisivi in materia di
amministrazione e procedimenti decisionali
della società.
Nella disciplina della società a responsabilità limitata il legislatore ha dunque attribuito ai soci un ruolo centralissimo nella
determinazione delle regole di funzionamento della società, delegando loro non solo la predisposizione delle regole di funzionamento ma anche l’allocazione delle competenze tra organo sovrano e organo di gestione della società, salvo solo quel numero
limitato di ipotesi (di cui alla I), II) e III)
delle categorie sopra individuate) che rappresentano le uniche fattispecie in cui la
competenza assembleare, e solo talvolta anminazione del compenso degli amministratori di
s.r.l.”, Giur. comm., 2009, 6, 1135; PISANI MASSAMORMILE, sub 2389, in GABRIELLI (diretto da),
Commentario del Codice Civile, Delle società –
Dell’azienda – Della concorrenza, a cura di Santosuosso (Torino, 2015), 2, 259 ss.; ABRIANI, Commento sub art. 2475, in GABRIELLI (diretto da),
Commentario del Codice Civile, Delle società –
Dell’azienda – Della concorrenza, a cura di Santosuosso (Torino, 2015), 3, 560.
5
Il riferimento è ai principi generali e criteri direttivi contenuti nella già richiamata legge delega n.
366/2001, ed in particolare all’art. 3 della stessa
legge delega.
178
che collegiale, è inderogabile.
La possibilità di effettuare scelte organizzative diversificate concerne sia l’individuazione delle persone cui l’amministrazione è affidata, sia il metodo secondo il
quale l’organo di gestione dovrà agire, ed
anche la distribuzione delle competenze tra
assemblea e organo amministrativo varia,
inevitabilmente, al variare delle competenze
che l’atto costitutivo vorrà riservare ai soci
(e di cui alla IV) delle categorie sopra individuate) 6.
L’elevato “tasso di dispositività” 7 della
disciplina della s.r.l. rende lo “statuto legale” 8 della stessa in larga parte modellabile
dall’autonomia statutaria 9. La struttura so6
Cfr. in tal senso la Relazione alla Riforma organica della disciplina delle società di capitali e
società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366, disponibile on line sul sito
www.tuttocamere.it, ove si precisa che la “regola di
principio” è che spetta al contratto sociale determinare quali materie siano di competenza dei soci,
purtuttavia qualsiasi materia potrà essere sottoposta
alla loro valutazione quando lo richiedano gli amministratori o un numero qualificato dei soci, e “anche
quando la competenza dei soci è inderogabile non
necessariamente le caratteristiche del tipo societario
richiedono l’adozione del metodo assembleare”.
7
In tal senso SCIUTO, “L’atto costitutivo della
società a responsabilità limitata”, Riv. soc., 2009,
659 secondo cui, lo statuto legale, ampiamente derogabile dall’autonomia statutaria, traccia “un modello organizzativo nel quale il tasso di dispositività
della disciplina e la correlativa autonomia statutaria
risultano talmente elevati, da indurre taluno a chiedersi “quale debba ritenersi la attuale (o addirittura
se residui una qualche) identità tipologica della società a responsabilità limitata, e in particolare quali
ne siano, sul versante organizzativo, le caratteristiche indefettibili”. Un ragionamento di questo tipo,
del resto, appare ancora più attuale alla luce delle
più recenti novità normative che hanno riguardato
la disciplina del capitale sociale nella s.r.l., cfr. art.
9.15-ter, d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito in
legge 9 agosto 2013, n. 99.
8
9
SCIUTO (supra, n. 7).
L’atto costitutivo potrà (e solo per citare alcune
ipotesi) prevedere che il trasferimento delle parte-
cietaria potrà essere in grado di assolvere
tanto le esigenze proprie di realtà societarie
complesse quanto quelle di una organizzazione imprenditoriale di ridotte dimensioni 10 e l’articolazione interna della società
potrà atteggiarsi diversamente a seconda
che, sulla base delle scelte contrattuali, la
società sia caratterizzata dal corporativismo
tipico delle società di capitali oppure da una
spiccata personalizzazione della compagine
sociale propria delle società personali.
Coerentemente, anche per quanto concerne il profilo delle deleghe gestorie, sebbene
nella disciplina del consiglio di amministrazione della s.r.l. non siano espressamente
contemplati organi delegati – come è stato
correttamente osservato – non vi sono ragioni per non ritenere ammissibile l’attribuzione di deleghe ad un comitato esecuticipazioni sociali sia subordinato al gradimento dei
soci o dell’organo amministrativo (cfr. art. 2469
c.c.); oppure, in merito alla proposta di concordato
preventivo, potrà assegnare ai soci la competenza a
deliberare sulla proposta, e sulla condizioni del
concordato, che l’art. 152, 2° comma, lett. b), legge
fall. assegna agli amministratori salva una diversa
disposizione dello statuto. L’art. 2479 c.c., sulle
decisioni dei soci, infatti, consente che l’atto costitutivo trasferisca ai soci competenze che di norma
spettano ad altri “centri decisionali” della società
(cfr. in tal senso VIGO, supra, n. 1), 471 ampliando
o riducendo, di conseguenza, la sfera di competenza degli amministratori.
10
In merito alla possibilità di ritrovare nello
schema della s.r.l. e dunque, più in generale, nelle
società a responsabilità limitata, strutture assolutamente idonee alle più diversificate dimensioni imprenditoriali appaiono interessanti le osservazioni
di RIVOLTA, “La società per azioni e l’esercizio di
piccole e medie imprese”, Riv. soc., 2009, 629.
L’A. nel considerare il modello della s.p.a. c.d.
“chiusa” come la migliore espressione organizzativa per le piccole e medie imprese finisce con l’evidenziare alcune peculiarità della società a responsabilità limitata che rendono il tipo sociale adatta a
sostenere le più diverse forme di attività non solo,
come ovvio, sotto il profilo della natura dell’attività
esercitata, ma anche – e ciò rileva maggiormente –
per quel che riguarda le dimensioni dell’attività.
1/2016
vo o a singoli amministratori “poiché la società a responsabilità limitata non incontra
limiti dimensionali e d’altronde l’adozione
del regime amministrativo consiliare la avvicina al modello della società per azioni, di
cui può condividere le esigenze organizzative” 11. Pertanto, ove l’atto costitutivo abbia optato per un organo amministrativo
pluripersonale, l’amministrazione potrà essere affidata ad un consiglio di amministrazione che – legittimato da una previsione
statutaria che rappresenta l’esercizio dell’autonomia contrattuale dei soci riguardo
alle strutture organizzative (cfr. art. 3 legge
delega) – potrebbe, a sua volta, delegare
alcuni dei suoi membri, attribuendo a taluni
particolari cariche e funzioni tali da qualificare questi ultimi amministratori delegati.
In tale eventualità, poiché l’“ampia autonomia statutaria dei soci” è chiamata a colmare l’assenza di una disposizione analoga
a quella prevista nella disciplina della s.p.a.,
ove la nomina degli amministratori delegati, nonché la determinazione dei limiti e
delle modalità di esercizio della delega sono per legge di competenza esclusiva del
consiglio di amministrazione (cfr. art. 2381,
2° e 3° comma, c.c.), è ragionevole immaginare che l’autorizzazione alla delega debba “necessariamente risultare dall’atto costitutivo, non essendo sufficiente, in assenza di una norma corrispondente all’art.
2381, il consenso espresso dai soci all’atto
della nomina degli amministratori” 12. Ove
11
RIVOLTA, “I regimi di amministrazione nella
società a responsabilità limitata”, in Il nuovo diritto
delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2007), 3, 527.
12
V. ABRIANI, sub 2475, in BENAZZO-PATRIARCodice commentato delle s.r.l. (Torino, 2006),
344; in proposito si vedano anche, ex multis, CAGNASSO, “Brevi note in tema di delega del potere
gestorio nelle società di capitali”, Società, 2003,
801; CARCANO, sub 2475, in MARCHETTIBIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle Società (Milano, 2008), 377.
Contra RIVOLTA (supra, n. 10), secondo cui, appliCA,
179
sussista una valida delega gestoria (statutaria) il consiglio di amministrazione potrà
decidere in merito all’attribuzione di deleghe, alla revoca delle stesse, anche senza
giusta causa ed ad nutum, o in merito alle
materie per cui è attribuita la delega 13.
Sostanzialmente, una scelta come quella
cando analogicamente l’art. 2381, 2° comma, c.c.,
anche una decisione dei soci rappresenterebbe una
valida delega gestoria. Si è, poi, di recente osservato che “il difetto di una disciplina della delega nella
s.r.l. sembra trovare giustificazione alla luce di una
pluralità di considerazioni. Anzitutto, il fenomeno
delle deleghe appare proprio di società che assurgono a notevoli livelli dimensionali, caratterizzate
da una gestione per uffici da una complessità organizzativa. La s.r.l., viceversa, si caratterizza per la
naturale chiusura della compagine sociale e per il
carattere residuale ed attenuato dell’organizzazione
corporativa, con la conseguenza che non può sorprendere che il legislatore non abbia sentito
l’esigenza di dettare una disciplina organica della
gestione delegata. In particolare, nella s.r.l., nella
quale manca una norma (a differenza di quanto
espressamente previsto nella s.p.a.) che devolva
agli amministratori potere di compiere gli atti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale, vi
è una naturale coincidenza fra soci ed amministratori. Pure in difetto di quest’ultima, cioè nel caso in
cui la gestione sia affidata a soggetti estranei alla
compagine sociale, non può trascurarsi di sottolineare che la gestione comunque sia incentrata (tendenzialmente) sulle persone degli stessi soci. (…)
In questa prospettiva, il peculiare atteggiarsi della
funzione gestore nella s.r.l. giustifica l’omessa previsione della disciplina della delega nella s.r.l. e
non consente l’applicazione analogica dell’articolo
2381 c.c., quantomeno in via automatica” (ABU
AWWAD, sub. 2475 c.c., in La s.r.l. Commentario
dedicato a Giuseppe B. Portale (Milano, 2011),
568).
13
E ciò, ritengo di poter considerare, per legittima competenza statutariamente attribuita al consiglio di amministrazione, se l’atto costitutivo contenga una clausola in tal senso oppure per via analogica, applicando la normativa sulla s.p.a. nei limiti della compatibilità, laddove l’atto costitutivo preveda una delega astratta ma non specifichi le concrete modalità di attuazione della stessa (compreso
il profilo dei compensi).
180
di attribuire ai soci la competenza a determinare il compenso spettante agli amministratori e di lasciare all’autodeterminazione
dell’organo consigliare l’indicazione della
remunerazione spettante agli amministratori
delegati, appare assolutamente in linea con
il potere riconosciuto ai soci di regolare i
loro rapporti riguardo, non solo alle già richiamate “strutture organizzative”, ma anche “ai procedimenti decisionali della società e agli strumenti di tutela degli interessi
dei soci” 14.
D’altro canto, è vero che l’art. 2463, 2°
comma, c.c., sul contenuto dell’atto costitutivo di s.r.l. non si occupa né degli amministratori delegati né degli emolumenti dei
gestori, ma tale disposizione impone al contratto di società d’indicare, tra l’altro, le
norme relative al funzionamento della società, comprese quelle sull’amministrazione, nonché d’individuare le persone cui è
affidata la gestione della società. In particolare, sotto il profilo della remunerazione
dell’organo amministrativo, partendo dall’assunto, certamente condiviso, secondo
cui uno tra gli elementi più significativi del
rapporto di amministrazione è la decisione
se agli amministratori spetti, e in che misura, un compenso, è indubbio che l’atto costitutivo possa occuparsi degli emolumenti
dei gestori 15.
14
Anche tale espressione rinviene, testualmente,
dall’art. 3 della legge delega.
15
Cfr., in tal senso, SANGIOVANNI, “La quantificazione del compenso dell’amministratore di s.r.l.”,
Giur. merito, 2011, 11, 2748. Del resto, la traduzione concreta dell’astratto riconoscimento di una
“ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture
organizzative” (v. art. 3, 2° comma, lett. e), legge
delega) si manifesta chiaramente nelle scelte di governance, e quanto detto a proposito dell’organo di
gestione potrebbe ripetersi anche con riguardo al
sistema dei controlli, interni ed esterni, che, salvo i
limiti di legge (ridottissimi all’indomani delle più
recenti novità normative, cfr. art 2477 c.c.), potrà
atteggiarsi diversamente in virtù delle opzioni prescelte dai soci. Anche con riguardo all’organo di
Tutto ciò per dire, anche in un’ottica sistematica, che la competenza a determinare
il compenso da attribuire agli amministratori, ed ancor prima quella di prevedere la
possibilità di deleghe gestorie, è rimessa
non semplicemente alla volontà dei soci ma
all’autonomia statutaria degli stessi. I soci,
nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, e forti della possibilità di orientare le
proprie scelte organizzative, con l’unico
limite del rispetto del principio di certezza
nei rapporti con i terzi (cfr. art. 3, 1° comma, lett. c), legge delega) hanno la possibilità di stabilire, nell’atto costitutivo, tanto
l’astratta delegabilità di funzioni ad alcuni
membri del consiglio di amministrazione
quanto la competenza a determinare il compenso degli amministratori delegati, nonché
le modalità e i criteri di determinazione dei
compensi 16.
controllo interno è noto il dibattito dottrinale ma
anche giurisprudenziale circa il rinvio alle norme
della s.p.a. per i casi di nomina non obbligatoria del
collegio sindacale, anche prima dell’ultima novella
dedicata all’art. 2477 c.c. di cui all’art. 20 d.l. 24
giugno 2014, n. 9, convertito in legge 11 agosto
2014, n. 116. La norma, nella formulazione vigente
fino al 2012 (e modificata dall’art. 35, 2° comma,
lett. c) del d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 convertito in
legge 4 aprile 2012, n. 35), richiamava espressamente la disciplina del collegio sindacale nelle società azionarie solo nei casi di nomina obbligatoria
nella s.r.l. sicché restava da chiarire se in caso di
nomina facoltativa ed in assenza di una espressa
previsione contrattuale si potesse o meno applicare
la disciplina della s.p.a. In proposito si vedano, ex
multis, COSSU, “Il sindaco unico nelle s.r.l.: prime
riflessioni interpretative sulla monocratizzazione
dell’organo di controllo”, Riv. not., 2012, 595;
FIENGO, “L’organo di controllo facoltativo nella
s.r.l. alla luce della l. n. 35/2012”, Giur. comm.,
2012, 741; BENAZZO, “I controlli nelle società a
responsabilità limitata: singolarità del tipo od omogeneità della funzione?”, Riv. soc., 2010, 19.
16
Astrattamente sarebbe anche possibile che i
soci fissino nell’atto costitutivo anche l’importo
della remunerazione degli amministratori, sia dei
membri del consiglio, sia eventualmente dei delegati. Tale eventualità, assolutamente desueta nella
1/2016
3. (Segue). Mancanza di una disposizione statutaria ad hoc
Il tema che ci occupa deve essere affrontato almeno in parte diversamente laddove
l’atto costitutivo (o lo statuto 17 della s.r.l.
non contenga alcuna clausola in merito alla
remunerazione dell’organo amministrativo
e dei consiglieri delegati.
Al riguardo, si potrebbe astrattamente sostenere la tesi secondo cui nella s.r.l. spetti
agli stessi amministratori determinare il
proprio compenso, anche a prescindere dai
casi di particolari deleghe. Una soluzione di
questo tipo, tuttavia, appare difficilmente
percorribile per un duplice ordine di ragioni
che fanno propendere, invece, per la tesi
contraria. Innanzitutto, vi è almeno un dato
prassi, risulterebbe, tuttavia, senza dubbio poco
pratica, ponendosi in tal caso la necessità di procedere ad una modifica dell’atto costitutivo in ogni
occasione in cui si rendesse necessario, o quantomeno opportuno, variare in aumento, o in diminuzione, il compenso degli amministratori. Al riguardo, è appena il caso di rilevare che la giurisprudenza ha negato all’assemblea il potere di adeguare il
compenso degli amministratori laddove esso sia
fissato nell’atto costitutivo. Più precisamente, la
Corte di Cassazione (cfr. Cass., 7 aprile 2006, n.
8230), se da un lato ha affermato che la determinazione degli emolumenti dei gestori è rimessa in
primo luogo all’atto costitutivo e – solo ove esso
non provveda – all’assemblea ordinaria, da un altro
lato ha precisato che l’assemblea non può accordare
agli amministratori un compenso ulteriore rispetto a
quello già previsto dallo statuto sociale, a nulla rilevando che quest’ultimo sia eventualmente stabilito nella forma aleatoria della partecipazione agli
utili. In proposito si veda SANGIOVANNI (supra, n.
15), 2749.
17
Si precisa che solo per comodità, in queste
brevi note, si parla e parlerà indistintamente di atto
costitutivo e statuto, pur nella consapevolezza che il
legislatore non ha espressamente previsto uno statuto per la s.r.l. ma che, per una inveterata prassi, anche nella s.r.l. le regole di funzionamento della società assai di frequente trovano collocazione in uno
statuto allegato all’atto costitutivo, che di quest’ultimo forma parte integrante e sostanziale.
181
testuale a disposizione dell’interprete che
sembra non ammettere tale possibilità, ovvero l’art. 2463, 2° comma, c.c. che impone
ai soci, in sede di atto costitutivo, di dettare
le norme in tema di amministrazione. In secondo luogo manca, anche nell’ambito della disciplina dettata per le altre tipologie
societarie, qualunque referente normativo
che faccia argomentare a favore di tale tesi.
L’attribuzione agli amministratori del potere di decidere i propri compensi, verosimilmente, “porrebbe questi ultimi in una
posizione di antitesi nei confronti della società” 18. La s.r.l., tipo sociale d’elezione di
compagini societarie numericamente limitate o di stampo familiare, si caratterizza di
frequente per la presenza di soci-amministratori, ed in tale circostanza i soci che
intendono ricoprire ruoli di gestione potrebbero tendere ad abusare del proprio potere esprimendo il diritto di voto nella nomina ad amministratori ed auto-assegnandosi compensi eccessivamente elevati 19.
A meno che non si voglia sostenere la
gratuità dell’incarico 20, che pure da taluni è
stata proposta ma che rappresenta una tesi
che cede in toto dinanzi ad una presunzione
18
Così SANGIOVANNI (supra, n. 15), 2751.
19
Secondo SANGIOVANNI (supra, n. 15), il caso
tipico è quello del socio che detiene la maggioranza
del capitale e, auto-nominandosi amministratore, si
assegna un emolumento del tutto sproporzionato,
che riduce drasticamente le aspettative di utili del
socio di minoranza.
20
L’ipotesi è quella della società che decida di
affidare l’amministrazione a tutti i soci. La gratuità
dell’incarico troverebbe concreta giustificazione nel
fatto che ciascun socio-amministratore vedrebbe
compensato il proprio incarico con la partecipazione agli utili. Per di più, realizzando un sistema di
conferimenti non proporzionali alle quote di partecipazione agli utili si potrebbe anche immaginare
che la remunerazione delle quote si preveda in misura uguale per tutti i soci, anche se diversa fosse
stata la quota di capitale da ciascuno sottoscritta.
182
di onerosità largamente condivisa 21, appaiono ipotizzabili due soluzioni, peraltro
tra l’altro sovrapponibili, per risolvere la
questione “competenza sui compensi”: è
possibile, infatti, sia ritornare a parlare di
applicazione analogica della più dettagliata
disciplina dettata sul punto per la s.p.a., sia
ritenere che ogni amministratore possa
chiedere l’intervento del giudice, affinché
“la società sia dichiarata tenuta e condannata a pagare una congrua remunerazione” 22.
Partendo dalla prima delle due soluzioni
ipotizzate, è necessario riflettere preliminarmente sulla possibilità, in via generale,
di ricorrere all’analogia con le regole della
s.p.a. per integrare la disciplina della s.r.l.
21
Effettivamente, considerato che la disciplina
della s.r.l. non si occupa del compenso degli amministratori e dunque nemmeno statuisce che i gestori
ne abbiano diritto, si potrebbe perfino affermare
che l’incarico di gestore di s.r.l. debba generalmente considerarsi a titolo gratuito. Tuttavia considerando che la gestione di una società di capitali richiede un elevato livello di professionalità, è ragionevole ipotizzare che l’amministratore debba essere
compensato per tale attività. A questo risultato si
giunge sia considerando applicabile alla s.r.l. l’art.
2389 c.c. sia considerando applicabile a tale tipo
societario l’art. 2260 c.c. (la disposizione sulle società di persone rinvia, infatti, alle norme sul mandato, che si presume oneroso ex art. 1709 c.c.). Cfr.
FOLLADORI (supra, n. 4), 1138.
In assenza di previsioni statutarie che prevedano espressamente la
gratuità dell’incarico, dottrina e giurisprudenza affermano pressoché concordemente che l’incarico di
amministratore è a titolo oneroso. In dottrina si veda, per tutti, PORTALE, “Compenso quantitativo del
consiglio di amministrazione e delibere assembleari
modificative del criterio di remunerazione”, Contr.
imp., 1987, 799; ed in giurisprudenza si veda, ex
multis, Cass., 26 febbraio 2002, n. 2861, Società,
2002, 845.
22
Così SANGIOVANNI (supra, n. 15), 2753. Sul
tema, si veda ex plurimis, Cass., 20 febbraio 2009,
n. 4261, Guida al diritto, 2009, XII, 54; Cass., 9
agosto 2005, n. 16764, Giur. it., 2006, 295; e per la
giurisprudenza di merito, tra gli altri, Trib. L’Aquila, 14 aprile 2006, Giur. merito, 2006, 2415; Trib.
Milano, 23 maggio 1991, Giur. it., 1991, I, 2, 545.
Il ricorso all’analogia è – per il ricordato
principio dell’autonomia statutaria – legittimo solo ove lo statuto ometta di regolamentare la materia attribuendo ad uno degli
organi societari la competenza a decidere
sia sul compenso spettante agli amministratori, sia sulla speciale remunerazione di carica spettante ai consiglieri delegati. Al riguardo, sembrerebbe che la soluzione non
possa essere ancorata a posizioni nette, quale quella che esclude ogni rinvio alla disciplina della società azionaria o quella che
applica, sempre e comunque, le regole della
s.p.a. 23, ma che, invece, debba essere necessariamente legata alle esigenze non tanto
del “tipo sociale” quanto piuttosto della
singola società.
23
Emblematica in questo senso è l’oscillazione
della giurisprudenza a proposito della applicabilità
analogica alla s.r.l. dell’art. 2409 c.c. che da evidenza dell’impossibilità di poter giungere ad una
soluzione univoca della questione. Si veda in proposito la più recente giurisprudenza di merito
sull’applicabilità alla s.r.l. della disciplina del controllo giudiziario prevista per la s.p.a.: Trib. Bologna, Sez. spec. Impresa, 4 febbraio 2015, Red.
Giuffrè, 2015, secondo cui “[I]l controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c. deve ritenersi ammissibile anche per le s.r.l., in caso di proposizione del
ricorso da parte del collegio sindacale di nomina
obbligatoria ex art. 2477 c.c. Non si deve ritenere,
infatti, che la nuova disciplina delle s.r.l. di cui al
d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 sia incompatibile, in virtù dell’estensione dei poteri di controllo dei soci
prevista dai commi 2 e 3 dell’art. 2476 c.c., con la
previsione di forme di intervento del giudice, quale
il controllo ex art. 2409 c.c.». Contra, per tutte:
Cass., 13 gennaio 2010, n. 403 «[P]er le società a
responsabilità limitata non vi è alcun richiamo al
procedimento di cui all’art. 2409 c.c. neppure
nel’ipotesi di collegio sindacale obbligatorio, e detto mancato richiamo è riferibile ad una chiara opzione del legislatore, esplicitamente motivata, nella
relazione al d.lg. n. 6 del 2003, con l’esigenza di
adottare soluzioni in sintonia con il nuovo più articolato sistema societario delineato», Riv. dott.
comm., 2010, 399 e ivi, 616 con nota di SERVODIO,
Inapplicabilità dell’art. 2409 c.c. alle società a responsabilità limitata.
1/2016
Ed invero, se il rischio di un continuo
rinvio al modello azionario è quello di vanificare lo spirito della Riforma, d’altra parte
il pericolo di una netta chiusura rispetto alle
regole dettate per la società per azioni è però quello di giungere a soluzioni, forse, irrazionali 24.
Come è stato efficacemente osservato,
seppur con riguardo al diverso tema dei
24
In tal senso, seppure con riferimento a diverso
tema dell’applicabilità del controllo giudiziario di
cui all’art. 2409 c.c. alla società a responsabilità
limitata si veda BENAZZO (supra, n. 15), 19. Secondo l’A. all’indomani della pronuncia della Consulta del 2005 (Corte cost., 14 dicembre 2005, n.
481) che ha escluso la questione della legittimità
costituzionale relativa all’art. 2409 c.c. in merito
all’assenza di alcun riferimento esplicito al controllo giudiziario nella società a responsabilità limitata,
una netta chiusura della disciplina della s.r.l. rispetto alle regole dettate per la società per azioni
avrebbe dovuto portare ad escludere radicalmente
l’applicabilità del controllo giudiziario alla s.r.l..
Secondo la Corte “la lamentata disparità di trattamento tra i soci di una società a responsabilità limitata e i soci di una società per azioni non sussiste” e
la previsione di un controllo giudiziario risulterebbe
“sostanzialmente superflua” perché sostituita con
meccanismi alternativi quali, per l’appunto, il potere individuale di ispezione e controllo, funzionalmente collegato al successivo (e duplice) potere,
altrettanto individuale, di iniziativa giudiziaria, di
ordine reale (revoca dell’amministratore) e obbligatorio (azione sociale di responsabilità) (art. 2476
c.c.). Secondo l’A. condividendo in toto l’indirizzo
del giudice delle leggi ne conseguirebbero almeno
tre conseguenze di non poco momento e probabilmente irrazionali, innanzitutto la s.r.l. non dovrebbe
essere, in nessun caso assoggettata a un controllo
giudiziale. Ancora, «seppure società con il beneficio della responsabilità limitata, la s.r.l. andrebbe
considerata, a differenza e in contrapposizione alla
s.p.a., un mero “affare privato” che, in punto di
controlli, ben potrebbe fare affidamento (unicamente) su meccanismi endosocietari. Terzo corollario,
infine, sarebbe quello che − anche in presenza dell’eventuale attivazione di controlli organici − la
soluzione di eventuali conflitti resterebbe comunque circoscritta ai (e confinata nei) meccanismi endosocietari”.
183
controlli nella società a responsabilità limitata (ma pur sempre con riferimento alla
possibilità di colmare le lacune della disciplina legale della s.r.l. riferendosi analogicamente alle norme sulla s.p.a.), negando la
possibilità di ricorrere all’interpretazione
analogica, la sensazione è che si commetta
un errore metodologico di fondo, ovvero
quello alimentare “un’ansia” di affrancamento della s.r.l. dal modello azionario 25
25
In tal senso BENAZZO (supra, n. 15), secondo
cui l’errore metodologico di fondo sarebbe quello
alimentare “[U]n’ansia la quale, a propria volta,
mossa dalla preoccupazione di affermare e preservare l’autonomia e la distinzione dei due tipi, provoca, per converso, con riguardo al tema qui in discussione, la frammentazione della funzione (e
dunque della disciplina) [...]. Con il risultato però di
pervenire [...] a esiti non in linea con il dato legale,
né, prima ancora, coerenti con una corretta valutazione degli interessi effettivamente coinvolti (e
coinvolgibili) ad opera di un’impresa costruita sul
beneficio della responsabilità limitata dei soci”. Del
resto, un discorso non dissimile sulla opportunità di
ricorrere alla interpretazione analogica, non in via
generale, ma a seconda della realtà societaria con
cui ci si confronta, potrebbe essere fatto a proposito
di un’altra nota questione interpretativa ovvero
quella legata alla interpretazione analogica della
regola della postergazione dei finanziamenti dei
soci anche alla s.p.a. In proposito si veda BACCETTI, “Postergazione dei finanziamenti e tipi sociali”,
Giur. comm., 5, 2012, 804 secondo cui occorre fornire una risposta ai casi che divergono dal tipo
normativo. Secondo l’A. “[S]ono infatti consentite
forme di partecipazione capitalistica nella s.r.l. con
cui un socio di minoranza realizza un investimento
tipicamente finanziario in una società gestita da
altri soci imprenditori. Correlativamente, i tratti
capitalistici della s.p.a. non escludono forme di partecipazione imprenditoriale, come nel caso, ad esempio, di un’impresa medio-piccola a compagine
sociale familiare o ristretta, in cui un socio partecipa direttamente all’amministrazione in virtù di una
partecipazione di controllo tale da superare ogni
significativo potere di veto della minoranza. Nulla
vieta che, in tali ipotesi, l’interesse partecipativo e
l’influenza imprenditoriale del socio di controllo sia
equivalente o addirittura superiore a quella di un
tipico socio di s.r.l.”. Occorre, dunque, secondo
184
che finisce con l’esporre “il modello della
s.r.l., sul piano interpretativo e applicativo,
a incertezze e antinomie gravi e non coerenti, vuoi con il dettato normativo, vuoi, ancor
più, con il quadro delle premesse e delle
scelte, assunte (le prime) e operate (le altre), dal legislatore” 26.
Conclusivamente, se è pur vero che la
preminente volontà del legislatore della Riforma di attribuire una più marcata identità
alla società a responsabilità limitata – tradotta legislativamente nella consistente riduzione dei richiami normativi alla disciplina della s.p.a. che, come è noto, prima
della Riforma caratterizzavano di frequente
le disposizioni dettate per la s.r.l. – si scontra inevitabilmente con la possibilità di ricorrere all’interpretazione analogica delle
norme sulla società per azioni per le fattispecie in cui la disciplina della s.r.l. nulla
prevede 27, è altrettanto vero che nel tentatil’A. fornire una risposta ai “casi che divergono dal
tipo normativo” per poter affermare “se lo schema
offerto dall’ordinamento esprima una soluzione rigida e non modificabile” o, viceversa, “se la necessità di evitare discriminazioni nel trattamento di
posizioni analoghe imponga una ricostruzione diversa, in cui il dato positivo si limita a dettare un
criterio di partenza che può essere corretto tramite
un’interpretazione che applica o disapplica la postergazione in base alla sua ratio”.
26
27
Così BENAZZO (supra, n. 15), 21.
In altri termini, alla richiamata volontà di affrancazione dal “tipo” azionario fa da contraltare un
irrigidimento verso il “luogo” sicuro dell’interpretazione analogica. Il tema non è nuovo e non coinvolge solo il discorso sulla competenza a determinare i compensi degli amministratori. Anzi il discorso può emblematicamente riassumersi rilevando che “[A]ccanto a fughe in avanti verso una contrapposizione netta della s.r.l. rispetto al modello
azionario, costruita in ragione di una (tanto presunta quanto) assoluta flessibilità statutaria della prima, si registrano battute di arresto e conseguenti
ricadute in un irrigidimento (dal sapore antico) della disciplina della s.r.l., mercé principi di ordine
pubblico economico”, così BENAZZO (supra, n. 15),
18. Nell’ambito di un serrato confronto tra s.p.a. e
vo di voler coordinare le due opposte esigenze, di far emergere (o di affrancare definitivamente dalla s.p.a.) il tipo sociale s.r.l.,
da una parte, e di ottenere una disciplina
applicabile ai vuoti normativi (e soprattutto
statutari) dall’altra, nella s.r.l. capitalistica,
in particolar modo quando le scelte dei soci
orientano verso istituti tipici della società
azionaria, è probabilmente possibile ricorrere all’analogia con la s.p.a. per integrare la
disciplina.
Sulla determinazione dei compensi dell’organo gestorio nella società per azioni, la
legge da un lato attribuisce espressamente
alla competenza dell’assemblea ordinaria la
determinazione del compenso degli amministratori se non è stabilito dallo statuto
(cfr. artt. 2364, 1° comma, n. 3 e 2389, 1°
comma, c.c.), dall’altro lato, prevede che la
remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformità dello
statuto sia stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale (v. art. 2389, 3° comma, c.c.). Infine,
con riguardo a quest’ultimo profilo, prevede che nel caso in cui lo statuto contenga
una previsione in tal senso, l’assemblea
possa determinare un importo complessivo
per la remunerazione di tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolari
cariche.
Alla luce di tali disposizioni, percorrendo
la via dell’interpretazione analogica, se l’atto costitutivo tace in merito ai compensi
degli amministratori, ovvero prevede l’onerosità dell’incarico ma non ne indica la misura, la determinazione del compenso dei
gestori spetterà ai soci, mentre la determinazione del compenso per gli organi delegati spetterà all’organo gestorio 28.
s.r.l., si veda RIVOLTA (supra, n. 10), 629, ivi 638
ss.; nonché SCIUTO (supra, n. 7), 659.
28
È opinione pressoché unanime che rientri nella
competenza del consiglio di amministrazione la
determinazione della remunerazione degli amministratori delegati, purché nominati in virtù di un’e-
1/2016
La determinazione del compenso potrà
avvenire mediante semplice decisione dei
soci oppure mediante una vera e propria
deliberazione assunta in assemblea 29, oppure, se gli amministratori vengono delegati
spressa previsione statutaria. Sul punto, tra gli altri,
si vedano, per tutti RAINELLI,, in COTTINO-BONFANTE-CAGNASSO-MONTALENTI (diretto da), Il
nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 743 e BONAFINI,, in AA.VV., Amministratori, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2005,
357.
29
La deliberazione assembleare (o la decisione
dei soci, per usare la terminologia propria della
s.r.l.) con la quale si stabilisce il compenso dell’organo di gestione, soprattutto nella s.r.l., potrebbe
porre anche un problema di conflitto d’interessi dei
soci nel caso in cui gli amministratori della società
siano anche soci della stessa. Al riguardo appare
opportuno segnalare l’orientamento della giurisprudenza di legittimità secondo la quale la deliberazione assembleare che stabilisce il compenso è valida
anche se approvata con il voto determinante dell’amministratore stesso, purché il compenso non sia
irragionevole o sproporzionato o persegua interessi
extrasociali (Cass., 3 dicembre 2008, n. 28748, Giur.
comm., 2009, II, 1131, con nota di FOLLADORI (supra, n. 4); Riv. dir. comm., 2010, II, 81, con nota di
BENTIVEGNA). La giurisprudenza di legittimità,
peraltro, ha avuto occasione di affrontare il tema
che ci occupa anche sotto il profilo dell’abuso di
potere (v. Cass., 17 luglio 2007, n. 15942) ed ha
ritenuto che, a fronte dell’attribuzione all’amministratore di compensi sproporzionati, è possibile
impugnare la delibera dell’assemblea della società
di capitali per abuso di potere, sotto il profilo della
violazione del dovere di buona fede in senso oggettivo o di correttezza, giacché una tale deliberazione
si dimostra intesa al perseguimento della prevalenza di interessi personali estranei al rapporto sociale,
con ciò danneggiando gli altri partecipi al rapporto
stesso. Sul tema si veda BENTIVEGNA, “Il problema
dei compensi. Eccessività sopravvenuta e possibili
rimedi”, in V Convegno annuale dell’associazione
italiana dei professori universitari di diritto commerciale “Orizzonti del diritto commerciale” –
“L’impresa e il diritto commerciale: innovazione,
creazione di valore, salvaguardia del valore nella
crisi”, Roma, 21-22 febbraio 2014, disponibile on
line sul sito www.orizzontideldirittocommerciale.it.
185
dal consiglio allo svolgimento di particolari
compiti, sarà stabilita con decisione del
consiglio stesso, in assoluta autonomia o
rispettando un eventuale limite fissato dall’assemblea, se lo statuto così dispone (cfr.
art. 2389, 3° comma, ult. parte, c.c.).
Venendo, invece, a considerare la seconda delle soluzioni prospettate, quella della
determinazione dei compensi ad opera del
giudice, di fronte alla situazione che in concreto potrebbe verificarsi nella società a responsabilità limitata, ovvero quella di dover
quantificare l’emolumento spettante all’amministratore nei casi in cui non solo manchi
una previsione dell’atto costitutivo al riguardo, ma non vi sia stata neppure alcuna
decisione dei soci, o del consiglio di amministrazione, in merito al compenso spettante
agli amministratori o ai consiglieri delegati,
all’amministratore che non riceve la retribuzione dovutagli – in ossequio alla presunzione di onerosità dell’incarico – non
resta che rivolgersi al giudice perché fissi,
in via sostitutiva rispetto alla società, la misura della sua remunerazione. In tal caso
l’amministratore potrà fare valere il “diritto
soggettivo perfetto relativamente alla percezione del compenso per un’opera già prestata” 30.
30
Così RENNA, Nomina, cessazione e compensi
degli amministratori di s.r.l., in www.personae
danno.it, 2008. Secondo l’A. “[V]a sul punto osservato che la giurisprudenza maggioritaria e più recente ritiene che il singolo amministratore possa
ricorrere all’autorità giudiziaria per vedere determinato dal giudice l’ammontare del proprio compenso nella sola ipotesi in cui nulla stabilisca sul
punto l’atto costitutivo o lo statuto”. Più in generale, osserva l’A., “in tema di determinazione del
compenso spettante agli amministratori può osservarsi che, nel determinare il compenso spettante
agli amministratori, la giurisprudenza ha fatto ricorso, oltre all’importanza dell’opera prestata, a
parametri ben precisi quali, ad esempio, gli emolumenti liquidati nell’esercizio precedente, gli utili
conseguiti o al compenso corrente nel mercato per
analoghe prestazioni, in relazione a società di analoghe dimensioni, e, ma in funzione complementa-
186
4. Alcune brevi considerazioni conclusive. Il commento
Alla luce delle considerazioni che precedono la sentenza in commento non può essere condivisa, né sul piano della ricostruzione sistematica, né per il profilo dell’interpretazione concreta delle disposizioni
statutarie che la stessa fornisce.
Al contrario, appare chiara la legittimità
della scelta di affidare, nella s.r.l., con
espressa previsione statutaria, la determinazione del compenso dei membri del consiglio di amministrazione ad una decisione
dei soci e la determinazione del compenso
dei consiglieri delegati all’organo di gestione.
Previsioni statutarie di questo tipo non
solo rappresentano la definitiva manifestazione di volontà della società, e quindi dei
soci, ma non dovrebbero far sorgere alcun
dubbio sulla legittimità di una delibera consigliare che fissi, in esecuzione della specifica disposizione dello statuto sociale, la
misura del compenso spettante all’amministratore delegato.
È quasi scontato precisare che l’atto costitutivo avrebbe anche potuto prevedere
diversamente in ordine alla competenze sui
compensi e, da quanto sopra detto, avrebbe
anche potuto non prevedere nulla. In tale
ultima eventualità, non solo non sarebbe
stato corretto ritenere che la competenza a
determinare i compensi degli amministratori delegati dovesse essere riservata ai soci,
ma anzi, aderendo alla tesi secondo la quale
l’analitica disciplina dettata per le società
azionarie debba trovare applicazione anche
nella s.r.l. a vocazione capitalistica, seppure
re, alla situazione patrimoniale e all’andamento
economico della società in via subordinata”. Si veda pure FOLLADORI (supra, n. 4), 1140, secondo
cui il giudice deciderà in via equitativa e tenuto
conto, tra l’altro, della possibilità che il medesimo
soggetto rivesta sia lo status di socio che la carica
di amministratore della società.
in via analogica, la competenza sarebbe
spettata al consiglio di amministrazione.
L’assemblea potrebbe avocare a sé una tale
competenza solo (il che vale anche per la
fissazione di un complessivo compenso per
tutti gli amministratori) ove ciò sia espressamente previsto da una apposita previsione
statutaria. Previsione, quest’ultima, che –
stando a quanto si legge nella sentenza in
commento – nello statuto della società oggetto del caso di specie non c’è, o quantomeno, che il Tribunale di Bari ha lasciato
intendere che non vi fosse.
Non può condividersi, pertanto, il ragionamento secondo cui il consiglio di amministrazione non potrebbe prescindere “dalla
previa determinazione e delimitazione dell’ammontare complessivamente dovuto agli
amministratori così come fissato dall’assemblea, nel rispetto dell’ordinario regime
delle competenze tra organi sociali” e ciò
perché, innanzitutto, l’ordinario regime delle competenza tra organi sociali non prevede nulla in merito e se si vuole, in via di interpretazione analogica, l’unico organo legittimato a deliberare sul tema sarebbe proprio il consiglio di amministrazione; in aggiunta, la “previa determinazione e delimitazione” del compenso complessivo da parte dell’assemblea sarebbe stata necessaria
solo in presenza di una disposizione statutaria in tal senso (v. art. 2389, ultima parte,
1/2016
c.c.) e non certo quando lo statuto si limita
a prevedere che “[I]l consiglio di amministrazione può delegare tutti o parte dei suoi
poteri ad uno o più dei suoi componenti determinandone anche il compenso [...]”.
È appena il caso di precisare, poi, che il
consolidato orientamento giurisprudenziale,
richiamato dalla pronuncia in commento,
secondo cui per la determinazione della misura del compenso degli amministratori di
società di capitali è necessaria una esplicita
delibera assembleare, che non può considerarsi implicita in quella di approvazione del
bilancio, riguarda solo le ipotesi in cui non
vi sia una chiara ed inequivoca scelta statutaria dei soci e non si riferisce alla determinazione del compenso di amministratori
delegati.
Il Tribunale di Bari, nella sentenza in
commento, sembra dunque non aver tenuto
conto né della disciplina generale dedicata
alla determinazione dei compensi degli
amministratori, né delle linee direttive della
Riforma, e soprattutto del valore di una disposizione statutaria che rappresenta proprio l’attuazione di alcune di quelle linee
direttive. La pronuncia in commento si candida, dunque, ad essere un precedente sul
quale, probabilmente, converrebbe rimeditare.
EMMA CHICCO
187
130
Parte III
Osservatori
Sez. I – Osservatorio su banche e imprese di investimento
Daniele Stanzione, Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento
della vigilanza e “compressione” della governance societaria
Sez. II – Osservatorio su informazione societaria e contabilità
Maria Lucia Passador, Appunti sulla nuova nozione di controllo. Tra princìpi
IAS/IFRS e diritto societario
Sez. III – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Milano, a cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini, Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer
Sez. IV – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Roma, a cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone e Daniele Stanzione
Sez. V – Osservatorio sulla giurisprudenza del Tribunale di Napoli, a cura di Giovanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti e Carlo Limatola
1/2016
189
190
Sez. I – Osservatorio
su banche e imprese di investimento
Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72:
tra rafforzamento della vigilanza e “compressione”
della governance societaria
Daniele Stanzione
SOMMARIO: 1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione della regolamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Riflessi sulla governance
societaria. – 2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova procedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”. – 2.1. (Segue). Requisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo
presso banche, Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf. – 2.2. (Segue). Potenziamento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazione delle violazioni (c.d. whistleblowing). Poteri di rimozione degli esponenti aziendali e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. – 2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità
dei patti o delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato sanzionatorio.
1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione
della regolamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Riflessi sulla governance societaria. – Con il presente lavoro si intende fornire un primo
sintetico commento a talune recenti evoluzioni normative derivanti dall’approvazione del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 di attuazione della direttiva 2013/36/UE,
concernente «l’accesso all’attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento» (di seguito anche il “Decreto”).
Il Decreto, preso atto che «la crisi finanziaria già nel 2009 ha evidenziato le carenze dell’architettura di vigilanza europea, fortemente frammentata a livello nazionale e quindi non adeguata rispetto alle criticità poste dalla crescente integrazione del mercato unico europeo dei servizi finanziari e dell’attività dei gruppi bancari
1/2016
191
transfrontalieri» 1, ha apportato consistenti modifiche al testo unico bancario e al
testo unico finanziario: e ciò nell’ambito del più ampio processo di armonizzazione
delle legislazioni europee in materia bancaria, considerato il “presupposto necessario per la realizzazione dell’Unione Bancaria” 2.
Le richiamate modifiche muovono, in particolare, nella direzione di una maggiore pervasività dell’attività di controllo esercitata dalle autorità di vigilanza
(Banca d’Italia e Consob, nei rispettivi ambiti di competenza) e dei relativi poteri
sanzionatori, incidendo conseguentemente (e strumentalmente) anche sulla governance societaria delle banche e delle imprese di investimento.
Ulteriori significative modifiche dell’impianto normativo in materia bancaria e
finanziaria sono state inoltre apportate con la recente approvazione dei decreti legislativi nn. 180 e 181 del 16 novembre 2015 3, di recepimento della direttiva
2014/59/UE 4 (c.d. BRRD – Bank Recovery and Resolution Directive) – a sua volta
modificativa, tra le altre, della Direttiva 2013/36/UE di attuazione del decreto in
commento – «che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento» 5, quadro in cui si è inserito anche d.l. 22 no-
Così la Relazione illustrativa al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72.
Così CALANDRA BUONAURA, “L’influenza del diritto europeo sulla disciplina bancaria”, Paper discusso in occasione della Presentazione del tema del VII Convegno annuale dell’Associazione Orizzonti del Diritto Commerciale “L’influenza del diritto europeo sul diritto commerciale italiano: valori, principi, interessi”, Roma, 10 luglio 2015. L’Autore precisa sul punto che: “Nell’ambito delle discipline che
regolano l’esercizio delle attività economiche il diritto bancario è quella che ha subito maggiormente
l’influenza del diritto europeo. L’elevato grado di internazionalizzazione dell’attività finanziaria e la
rapidità di propagazione delle crisi finanziarie e dei relativi effetti sistemici, nonché la stretta connessione esistente tra stabilità del sistema bancario e sostenibilità delle economie e dei conti pubblici dei
singoli Stati, hanno rappresentato un forte incentivo alla elaborazione di regole comuni e universalmente condivise e hanno condotto ad una decisa accentuazione del processo di armonizzazione nella
convinzione che l’esistenza di una articolata cornice regolamentare, applicata in modo uniforme, possa salvaguardare la solidità e il corretto funzionamento del sistema bancario e la stabilità finanziaria
quale condizione indispensabile per il perseguimento degli obiettivi di politica monetaria e del progetto di integrazione economica europea” .
3
Per un commento dei quali v. STANGHELLINI, “D.lgs. 180 e 181 del 16 novembre 2015: le nuove
regole sulle crisi bancarie”, Quotidiano giuridico, Wolters Kluwer, 17 dicembre 2015.
4
Su cui v. BOCCUZZI, L’Unione bancaria europea. Nuove istituzioni e regole di vigilanza e di gestione delle crisi bancarie (Roma, 2015). V. anche STANGHELLINI, “La disciplina delle crisi bancarie: la prospettiva europea”, in Quaderni di ricerca giuridica della consulenza legale della Banca d’Italia, marzo
2014, n. 75, 148-176.
Altresì, per uno specifico approfondimento del ruolo dei fondi di garanzia nel sistema normativo
post BRRD v. altresì BENTIVEGNA, “Fondi di garanzia dei depositi e crisi bancarie. novità e profili problematici alla luce del nuovo framework regolamentare europeo in materia risanamento e risoluzione”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 3 (suppl.), 25 ss.
5
Attraverso l’introduzione di misure che, come osservato in dottrina, si aggiungono e non sostituiscono quelle di diritto comune: in questi termini STANGHELLINI, “Cos’è il ‘bail-in’ per gestire le crisi
bancarie?”, lavoce.info, 23 gennaio 2015. Sul punto v. anche RULLI, “Prevenire l’insolvenza. Dal salva1
2
192
vembre 2015, n. 183 che ha disciplinato i primi casi di risoluzione bancaria in attuazione del nuovo framework normativo 6.
Anche tali strutturali innovazioni in materia di risanamento e risoluzione degli
enti creditizi e delle imprese di investimento sono ispirate da una logica di intervento preventivo 7, di natura anticipatoria 8, in linea con gli stessi obiettivi del decreto qui commentato 9.
2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova
procedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”. –
Tra le modifiche di principale interesse si segnala in primo luogo la nuova procedura di autorizzazione, da parte della Banca d’Italia 10, alla «acquisizione a qualsiataggio pubblico alla risoluzione bancaria: rapporti con i principi della concorsualità e prime esperienze
applicative”, Riv. trim. dir. ec., 2015, 3 (suppl.), 285.
6
Su cui v. RULLI (supra, n. 5), 284 ss.
7
Per “ridurre la possibilità che si verifichi una crisi bancaria” e per “consentire che, qualora si verifichi, la crisi venga gestita con il minimo impatto per i clienti e i creditori della banca e, possibilmente,
senza costi per i contribuenti”: così STANGHELLINI (supra, n. 3), nel delineare i due principali obiettivi
del nuovo quadro normativo.
8
In questo senso anche FORTUNATO, “Misure di risoluzione e liquidazione”, intervento al Seminario FITD, La gestione delle crisi bancarie e l’assicurazione dei depositi nel quadro dell’Unione Bancaria
Europea, tenutosi a Roma il 22 gennaio 2016, il quale evidenzia l’esigenza di anticipazione degli interventi che contraddistingue il nuovo quadro normativo post Direttiva BRRD, come sarebbe dimostrato
dal fatto che “il rischio o pericolo o minaccia di insolvenza [è] equiparato alla insolvenza” e che “la
nozione di crisi è ancor più anticipata”.
9
In questo senso anche STANGHELLINI (supra, n. 3) il quale, a proposito dei decreti attuativi della
Direttiva BRRD, precisa come “i due decreti legislativi in commento costituiscono solo l’ultimo di una
serie di vari interventi che, a questo scopo, hanno incrementato i requisiti patrimoniali perché le banche possano operare, hanno uniformato a livello europeo le regole in materia di valutazioni (ad esempio, dei crediti), hanno accentrato nella BCE la vigilanza delle banche e dei gruppi più significativi dei
19 paesi dell’Eurozona e hanno dotato le autorità di vigilanza dei singoli paesi di incisivi poteri di intervento sull’autonomia delle banche (da ultimo, in Italia, con il d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72, che ha
modificato il TUB)”.
10
Sul punto si deve segnalare che ai sensi dell’art. 4 del Regolamento (UE) n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013 («che attribuisce alla Banca centrale europea compiti specifici in merito alle
politiche in materia di vigilanza prudenziale degli enti creditizi») la BCE, a fini di vigilanza prudenziale
e nei confronti di tutti gli enti creditizi stabiliti negli Stati membri partecipanti, ha competenza esclusiva, inter alia, nel «valutare le notifiche di acquisizione e di cessione di partecipazioni qualificate in enti
creditizi, tranne nel caso della risoluzione di una crisi bancaria, e fatto salvo l’articolo 15».
A proposito della natura giuridica del rapporto tra BCE ed autorità nazionali, all’esito della nuova
ripartizione di competenze prevista dal diritto europeo, C. BRESCIA MORRA-G. MELE, “La nuova vigilanza
bancaria: i rapporti tra BCE e autorità nazionali”, www.finriskalert.it, hanno osservato quanto segue:
“Analizzando il ruolo delle autorità nazionali nell’ambito delle materie di competenza esclusiva della
BCE, appare immediatamente chiaro come le stesse siano, di fatto, prive di autonomo potere decisionale. Le stesse esercitano un’attività di assistenza non avente contenuto decisorio per cui la loro attività
finisce per essere equiparata a quella di uffici periferici ausiliari della BCE. Ne consegue che gli atti
1/2016
193
si titolo in una banca di partecipazioni che comportano il controllo o la possibilità
di esercitare un’influenza notevole sulla banca stessa o che attribuiscono una quota
dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle
azioni o quote già possedute» (art. 19, 1° comma, t.u.b.) 11.
Il nuovo 5° comma dell’art. 19 t.u.b. prevede infatti che la Banca d’Italia provvede a rilasciare l’autorizzazione unicamente laddove ricorrano «condizioni atte a
garantire una gestione sana e prudente della banca, valutando la qualità del potenziale acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione in base ai seguenti criteri»:
a) «la reputazione del potenziale acquirente ai sensi dell’articolo 25»;
b) «l’idoneità, ai sensi dell’articolo 26 t.u.b., di coloro che, in esito all’acquisizione, svolgeranno funzioni di amministrazione, direzione e controllo nella banca»;
c) «la solidità finanziaria del potenziale acquirente»;
d) «la capacità della banca di rispettare a seguito dell’acquisizione le disposizioni che ne regolano l’attività»;
e) «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a consentire
l’esercizio efficace della vigilanza».
L’ultima parte del rinnovato 5° comma dell’art. 19 del t.u.b. precisa altresì che
«l’autorizzazione non può essere rilasciata in caso di fondato sospetto che l’acquisizione sia connessa ad operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo» mentre essa «può essere sospesa o revocata se vengono meno o si modificano
i presupposti e le condizioni per il suo rilascio».
Già dai criteri sopra elencati si può evincere l’ampio margine di discrezionalità
riservato alla Banca d’Italia ai fini del rilascio dell’autorizzazione, spesso sulla base di parametri di non agevole determinazione: in tal senso si pensi, a titolo esemplificativo, a «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a consentire l’esercizio efficace della vigilanza», requisito che denota il riconoscimento
di un peculiare rilievo all’intero assetto organizzativo ed economico (il gruppo) che
adottati dalle autorità nazionali debbano essere considerati emanazione di un potere della BCE e vadano, pertanto, a essa imputati, anche sul piano dell’impugnazione. Ciò non significa che sia completamente escluso qualsiasi margine di discrezionalità delle autorità nazionali nei procedimenti di vigilanza di competenza della BCE. Nell’attività di vigilanza è difficile distinguere fra attività istruttoria e
attività decisionale in maniera netta. Il provvedimento finale è il frutto di un’attività e scelte che implicano un margine di discrezionalità “tecnica” nella fase istruttoria molto rilevante. Per queste ragioni è
stato rilevato come l’accentramento della vigilanza nelle mani della BCE “non si configuri come una
mera devoluzione di poteri, ma come un nuovo sistema di esercizio congiunto dei poteri di vigilanza”
[la citazione degli autori è a C. BARBAGALLO, “L’unione bancaria europea, intervento alla tavola rotonda
organizzata dal NIFA (New International Finance association)”, Verso l’Europa Unita Gli obiettivi raggiunti, gli ostacoli da superare, le nuove sfide, 6 maggio 2014].
11
Il comma in questione è stato così sostituito dall’art. 1, comma 1, lett. d), n. 1, d.lgs. 27 gennaio
2010, n. 21.
194
fa capo al potenziale acquirente – piuttosto che al singolo ente cessionario – e all’importanza di prevenire le difficoltà e le inefficienze correlate, nella prassi,
all’esercizio dell’attività di vigilanza in un contesto di gruppo 12.
2.1. (Segue). Requisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf. – Il nuovo art. 26 t.u.b. enuncia invece al 3° comma i requisiti –
da precisare con apposito decreto del MEF – che devono possedere coloro i quali
svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche: tra di
essi si segnalano «i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche,
graduati secondo principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni dell’intermediario» (art. 26, 3° comma, lett. e), t.u.b.).
I predetti criteri potranno essere applicati – previa adozione dell’apposito decreto attuativo del MEF che ne determinerà i casi e i requisiti – non solo agli organi di
amministrazione e controllo ma anche ai responsabili delle principali funzioni
aziendali nelle banche di maggiore rilevanza (art. 26, 4° comma, t.u.b.).
Altresì, all’infuori dell’ipotesi di limitate e specifiche carenze dei requisiti di cui
alla lett. c) del 3° comma dell’art. 26 (c.d. criteri di competenza), «il difetto di idoneità o la violazione dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza
dall’ufficio; questa è pronunciata dall’organo di appartenenza entro trenta giorni
dalla nomina o dalla conoscenza del difetto o della violazione sopravvenuti. Per i
soggetti che non sono componenti di un organo la valutazione e la pronuncia della
decadenza sono effettuate dall’organo che li ha nominati» (art. 26, 5° comma, t.u.b.).
Regole sostanzialmente analoghe sono state previste anche al nuovo art. 13 t.u.f.
al fine di garantire che i soggetti i quali svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf siano idonei allo svolgimento dell’incarico.
L’interessamento dello stesso ente sottoposto a vigilanza nell’esercizio del potere sanzionatorio contribuisce a responsabilizzare le banche e le imprese di investimento, coinvolgendole direttamente nell’attività di controllo e nella relativa attuazione.
2.2. (Segue). Potenziamento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazione delle violazioni (c.d. whistleblowing). Poteri di rimozione degli esponenti aziendali e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. – La medesima
finalità di coinvolgimento dell’ente e delle sue articolazioni emerge anche dalla
12
Si pensi alle problematiche emerse nella nota fattispecie che ha interessato la Consob, di cui alla
pronuncia della Suprema Corte di Cassazione 23 marzo 2011, n. 6681: sul punto sia consentito rinviare per ogni riferimento, anche bibliografico, a D. STANZIONE, “Sulla responsabilità della Consob per
omessa o inadeguata vigilanza: substance over form”, Banca, borsa, tit. cred., 2013, 4, 367 ss.
1/2016
195
previsione della possibilità, da parte della Banca d’Italia di «chiedere informazioni
al personale delle banche nonché ai soggetti ai quali le banche abbiano esternalizzato funzioni aziendali essenziali o importanti e al loro personale» (art. 51, comma
1°-quater, t.u.b.) 13.
Lo stesso potere è riconosciuto alla Banca d’Italia e alla Consob in relazione al
personale (e ai soggetti ai quali siano state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o importanti e al loro personale) delle imprese di investimento (art. 8 t.u.f.) 14.
Analizzando la questione sotto un diverso profilo, la possibilità per gli amministratori di s.p.a. di
richiedere direttamente informazioni ai dirigenti o ai dipendenti della società è stata esclusa dalla
maggior parte della dottrina in virtù della mancanza di un’espressa previsione legislativa e della necessità di tutelare la simmetria informativa tra gli amministratori e il normale svolgimento dell’attività sociale, potenzialmente a rischio in ipotesi di richieste informative avanzate per via extraconsiliare: sul
punto v. CALVOSA “Sui poteri individuali dell’amministratore”, in AA.VV., Amministrazione e controllo
nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras (Torino, 2010), 362 ss.; GIANNELLI, “Poteri di
controllo degli amministratori non esecutivi”, in SARCINA-GARCIA CRUCES (a cura di), L’attività gestoria
nelle società di capitali – Profili di diritto societario italiano e spagnolo a confronto (Bari, 2010), 219 ss.;
TOMBARI, “Problemi in tema di alienazione della partecipazione azionaria e attività di due diligence”,
Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, 68; ZAMPERETTI, Il dovere di informazione degli amministratori nella
governance della società per azioni (Milano, 2005), 336 ss.; MONTALENTI, sub 2381, in COTTINO (a cura
di), Il nuovo diritto societario (Bologna, 2004), 682. Contra cfr. LIBONATI, “Noterelle a margine dei
nuovi sistemi di amministrazione della società per azioni”, Riv. soc., 2008, 303 ss.; BARACHINI, La gestione delegata nella società per azioni (Torino, 2008), 144 ss.
Più di recente, significative aperture a favore della “pienezza” dell’informativa sono state mostrate
in dottrina da REGOLI, “Poteri di informazione e controllo degli amministratori non esecutivi”, in questa
Rivista, 2014, III, 370 ss. e spec. 374-376 e 378 –380, il quale, muovendo dalla ricostruzione del ruolo
degli amministratori non esecutivi in termini di “potere-dovere” (“il cui raggio di azione non è predefinito né uguale per tutti gli amministratori, ben potendo essere esteso dal singolo amministratore a
tutte le informazioni e la documentazione che egli ritenga necessarie per adempiere, con la diligenza
richiestagli dall’art. 2392 c.c., ai propri doveri di controllo e di agire informato”) osserva che “è indubbio che il dato normativo dell’art. 2381 c.c. sia abbastanza preciso nel delimitare alla sede collegiale la
condivisione delle informazioni sulla gestione della società. Ciononostante, esistono alcuni indici letterali, sistematici e applicativi che possono condurre ad una contenuta estensione per via interpretativa
della dimensione individuale, in special modo in punto di poteri di informazione e controllo, pur senza volersi con ciò discostare dal dato normativo della centralità del consiglio di amministrazione, obiettivamente non in discussione”.
Altresì, per una compiuta ricostruzione del ruolo centrale che l’informazione e la trasparenza rivestono nell’attuale governance della società azionaria, ai sensi del t.u.f. e del codice civile post riforma
del 2003, v. MONTALENTI, “L’informazione e il diritto commerciale: principi e problemi”, Riv. dir. civ.,
2015, 4, 779 ss.; ID., “Corporate governance, sistema dei controlli interni e ruolo della Consob: da garante della trasparenza a presidio della correttezza della gestione?”, Riv. soc., 2015, 1, 120 ss.
14
Nell’ottica dell’allineamento rispetto alle novità normative in commento (nonché rispetto alle
best practices, anche internazionali), il Comitato per la Corporate Governance di Borsa Italiana
S.p.A., nell’ambito della più ampia revisione del Codice di Autodisciplina realizzata nel luglio 2015,
ha introdotto una nuova previsione che impone alle società quotate nell’indice FTSE – Mib di dotarsi
di “un sistema interno di segnalazione da parte dei dipendenti di eventuali irregolarità o violazioni
della normativa applicabile e delle procedure interne (c.d. sistemi di whistleblowing) in linea con le
best practices esistenti in ambito nazionale e internazionale, che garantiscano un canale informativo
13
196
Rientrano nella nozione di «personale», ai sensi della nuova lett. h-novies dell’art. 1, t.u.b., e della nuova lett. i-ter dell’art. 1 del t.u.f., secondo un concetto più
ampio, «i dipendenti e coloro che comunque operano sulla base di rapporti che ne
determinano l’inserimento nell’organizzazione aziendale, anche in forma diversa
dal rapporto di lavoro subordinato».
Nella stessa direzione di ampliamento e rafforzamento dell’attività di vigilanza,
con coinvolgimento delle funzioni aziendali, muovono anche i nuovi artt. 52-bis e
52-ter del t.u.b., che prevedono, rispettivamente, l’obbligo in capo alle banche e
alla relative capogruppo di predisporre sistemi interni di segnalazione delle violazioni delle norme disciplinanti l’attività bancaria nonché il potere della Banca
d’Italia di stabilire condizioni, limiti e procedure per la ricezione delle segnalazioni
da parte del personale delle banche e delle relative capogruppo.
Analoghe regole (e poteri) sono state introdotte, rispettivamente, per le imprese
di investimento e le relative capogruppo, nonché per Banca d’Italia e Consob, dai
nuovi artt. 8-bis e 8-ter del t.u.f.
Ulteriori e significativi poteri di intervento sono altresì previsti, inter alia, dagli
artt. 53-bis, 67-ter e 70-bis t.u.b., laddove si stabilisce, a titolo esemplificativo, la
possibilità, da parte della Banca d’Italia, di disporre la rimozione di uno o più
esponenti aziendali «qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la
sana e prudente gestione della banca» (art. 53-bis t.u.b.) nonché il potere (in capo
alla medesima autorità di vigilanza) di rimozione collettiva di tutti i componenti
degli organi di amministrazione e controllo (art. 70-bis t.u.b.) in presenza dei presupposti di cui all’art. 70, comma 1, lett. a), t.u.b.
Regole equivalenti sono previste, in relazione alle imprese di investimento, dagli artt. 12 e 56-bis del t.u.f. 15.
Occorre tuttavia segnalare che, il precitato d.lgs. n. 181/2015 ha già abrogato il
neo introdotto art. 70-bis t.u.b. (“Rimozione collettiva dei componenti degli organi
di amministrazione e controllo”) inserendo nel t.u.b. un nuovo art. 69-vicies-semel
(“Rimozione dei componenti degli organi di amministrazione e controllo e dell’alta
dirigenza”) secondo il quale, in presenza dei presupposti di cui all’art. 69-octiesspecifico e riservato nonché l’anonimato del segnalante” (così nel commento all’art. 7 del codice di
Autodisciplina).
15
Il d.lgs. n. 181/2015 ha inoltre apportato alcune modifiche all’art. 56 t.u.f. che al rinnovato primo comma dispone: «La Banca d’Italia, di propria iniziativa o su proposta formulata dalla Consob
nell’ambito delle sue competenze, può disporre lo scioglimento degli organi con funzione di amministrazione e di controllo delle Sim, delle società di gestione del risparmio, delle Sicav e delle Sicaf
quando: a) risultino gravi irregolarità nell’amministrazione ovvero gravi violazioni delle disposizioni
legislative, amministrative o statutarie che ne regolano l’attività, sempre che gli interventi indicati dagli
articoli 55-quinquies o 56-bis, ove applicabili, non siano sufficienti per porre rimedio alla situazione;
b) siano previste gravi perdite del patrimonio della società; c) lo scioglimento sia richiesto con istanza
motivata dagli organi amministrativi o dall’assemblea straordinaria ovvero dal commissario nominato ai
sensi dell’articolo 53».
1/2016
197
decies, 1° comma, lett. b), «la Banca d’Italia può disporre la rimozione e ordinare il
rinnovo di tutti i componenti degli organi con funzione di amministrazione e di
controllo delle banche e delle società capogruppo di un gruppo bancario» (1°
comma), nonché «può inoltre ordinare la rimozione di uno o più componenti
dell’alta dirigenza di una banca o di una società capogruppo di un gruppo bancario» (3° comma), detenendo inoltre il potere di approvare «la nomina dei componenti dei nuovi organi o della nuova alta dirigenza effettuata dal competente organo
della banca o della società capogruppo» (4° comma) 16.
2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità dei patti o
delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione
e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato
sanzionatorio. – Si segnala infine il nuovo art. 53 del t.u.b. il cui 4° comma, in controtendenza rispetto alle innovazioni apportate in materia di conflitti di interessi
dalla riforma del diritto societario agli artt. 2373 e 2391 c.c. – che mirano ad evitare la paralisi decisionale e compensano i rischi e gli effetti negativi derivanti dal
potenziale conflitto di interessi con l’obbligo di disclosure e di risarcimento del
danno, nonché con il potere di impugnativa delle delibere viziate 17 – dispone che
«in ogni caso i soci e gli amministratori, fermi restando gli obblighi previsti dall’articolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in
cui abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi. Ove verifichi in
concreto l’esistenza di situazioni di conflitto di interessi, la Banca d’Italia può stabilire condizioni e limiti specifici per l’assunzione delle attività di rischio» 18.
Nello stesso senso, il nuovo comma 2°-novies dell’art. 6 t.u.f. dispone: «I soci e
gli amministratori dei soggetti abilitati, fermi restando gli obblighi previsti dall’articolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in cui
abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi».
L’innovazione di cui sopra – frutto della rielaborazione dei principi di cui alle
guidelines dell’EBA 19 – non è stata accolta con favore dai primi commentatori in
V. sul tema STANGHELLINI (supra, n. 3).
Per una ricostruzione del conflitto di interessi nella disciplina societaria post riforma del 2003,
v., per tutti, SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario (Milano, 2003), 143 ss. V. anche MONTALENTI, “Il conflitto di interessi nella riforma del diritto societario”, Riv. dir. civ., 2004, 243 ss. Per uno specifico approfondimento sul conflitto di interessi del socio v., per tutti, GAMBINO, “Nuove prospettive del
conflitto di interessi assembleare nelle società per azioni”, Riv. dir. comm., 2011, 2, 379 ss.
18
Sul punto v. SANTOSUOSSO, “Conflitti di interessi con regole su misura”, in Il Sole 24 Ore, 12 febbraio 2015, che parla di “norma retrograda e mal scritta”.
19
V. in particolare il documento Eba Guidelines on Internal Governance, London, 27 settembre
2011, 25, ove si precisa: “The management body should have a written policy on managing conflicts
of interests for its members. The policy should specify: […]d. a member’s responsibility to abstain from
participating in the decision-making or voting on any matter where the member may have a conflict of
16
17
198
dottrina che hanno evidenziato i limiti derivanti da un siffatto approccio generalpreventivo 20, che non tiene minimamente conto della rilevanza qualitativa e quantitativa dell’interesse potenzialmente configgente 21.
interest or where the member’s objectivity or ability to properly fulfil his/her duties to the institution
may be otherwise compromised; […]”.
20
Si esprime infatti molto criticamente su questo tema SANTOSUOSSO (supra, n. 18): “non sembra il
modo migliore, quello del dovere di astensione generalizzato, per prevenire i conflitti (prevenzione
richiesta sì, ma genericamente dalla direttiva). Senza contare il rischio della caducabilità delle deliberazioni anche se il voto in conflitto non sia stato determinante e la deliberazione non sia nemmeno
potenzialmente dannosa per la società”. Sul punto v. anche CALANDRA BUONAURA (supra, n. 2), 6, il
quale osserva: “Più che la reintroduzione del dovere di astensione degli amministratori colpisce l’estensione di tale dovere ai soci nell’esercizio del voto in assemblea che pare assumere il significato di
una funzionalizzazione del voto al perseguimento dell’interesse sociale imposta dal rispetto del principio della sana e prudente gestione della banca che non sembra trovare un puntuale riscontro nella
normativa europea né nelle Guidelines dell’EBA dove invece si prevede il dovere di astensione degli
amministratori in conflitto di interessi (parr. 12-66, lett. d). Da notare che alla violazione dell’obbligo
di astensione si applica la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal nuovo art. 114-sexies TUB”.
21
Sul punto v. ENRIQUES, sub 2391, in GABRIELLI (diretto da), Commentario del codice civile, in SANTOSUOSSO (a cura di), Delle società – Dell’azienda – Della concorrenza (Torino, 2015), II, 335, il quale
pur rinvenendo la ratio della disciplina dell’art. 2391 c.c. nella sua “prevenzione”, precisa che “non
viene dunque in considerazione ogni rappresentazione di utilità, sia pur minimale, ma solo quella quantitativamente e qualitativamente rilevante, per quanto, eventualmente, del tutto compatibile con l’interesse
della società”: in senso conforme anche SANTOSUOSSO (supra, n. 17), 143. Nello stesso senso v. anche
ENRIQUES, Il conflitto di interessi degli amministratori di società per azioni (Milano, 2000), 146 ss.
Per una più ampia analisi della fattispecie, da parte della dottrina, anche precedente alla riforma
del 2003, si rinvia, a vario titolo, ai contributi di ALLEGRI, “Amministratori e consiglio direttivo”, in ROTONDI (a cura di), I grandi problemi della società per azioni nelle legislazioni vigenti (Padova, 1976);
BLANDINI, “Conflitto di interessi ed interessi degli amministratori di società per azioni: prime riflessioni”, Riv. dir. civ., 2004, 420 ss.; BONELLI, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società (Milano 2004), 147 ss.; GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per azioni (Milano, 1987), 180 ss.; DE POLI, “’Interessi’ e ‘conflitto di interessi’ degli amministratori nella società per
azioni”, Riv. dir. banc., gennaio 2005; GUIZZI, sub 2391, in NICCOLINI-STAGNO D’ALCONTRES (a cura di),
Società di capitali, Commentario (Napoli, 2004), II, 659; MACRI’, “Interessi degli amministratori”, in
SCOGNAMIGLIO (a cura di), Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma della società (Milano,
2003), 143 ss.; MELI, “La disciplina degli interessi degli amministratori di s.p.a. tra nuovo sistema e
vecchi problemi”, AGE, 2003, 160 ss.; NAZZICONE, “Note minime sul conflitto di interessi per conto
terzi”, Foro it., 1994, I, 896 ss.; ID., sub 2391, in NAZZICONE-PROVIDENTI, Società per azioni. Amministrazioni e controlli (Milano, 2003), 154 ss.; VENTORUZZO, sub 2391, in Amministratori, in Commentario Marchetti-Bianchi-Ghezzi-Notari (Milano, 2005), 427 ss.; ZAMPERETTI, “Il nuovo conflitto di interessi
degli amministratori di s.p.a.: profili sparsi di fattispecie e di disciplina”, Società, 2005, 9, 1089 ss.
In giurisprudenza, v., a vario titolo, anche prima della riforma del 2003, Cass., 10 aprile 2000, n.
4505, Giust. civ. Mass., 2000, 764; Cass., 1 febbraio 1992, n. 1089, Giur. comm., 1995, II, 30, con
nota di MALTONI; Cass., 22 dicembre 1993, n. 12700, Mass. giust. civ., 1993, 12, e Dir. fall., 1994, II,
721; Trib. Catania, 9 settembre 1999, Riv. dir. comm., 2001, II, 37 con nota di Macrì; nonché da ultimo, si rinvia alla recente pronuncia del Trib. Roma, 21 luglio 2015, la cui massima, pubblicata in
www.giurisprudenzadelleimprese.it recita: “Sussiste conflitto di interessi tra socio e società quando il
primo si trovi nella condizione di essere portatore – con riferimento a una specifica delibera – di un
duplice e contrapposto interesse: da una parte il proprio interesse di socio e dall’altra l’interesse della
società, e questa duplicità di interessi è tale per cui il socio non può realizzare l’uno se non sacrifican-
1/2016
199
Altrettanto significative ingerenze nella governance societaria e in particolare in
materia di remunerazione sono previste dai successivi commi 4°-quinquies e 4°sexies dell’art. 53 del t.u.b. in base ai quali le emanande disposizioni della Banca
d’Italia possono prevedere che (i) «determinate decisioni in materia di remunerazione e di incentivazione siano rimesse alla competenza dell’assemblea dei soci,
anche nel modello dualistico di amministrazione e controllo, stabilendo quorum
costitutivi e deliberativi anche in deroga a norme di legge» (comma 4-quinquies);
(ii) «È nullo qualunque patto o clausola non conforme alle disposizioni in materia
di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate ai sensi del comma 1, lettera d), o contenute in atti dell’Unione europea direttamente applicabili. La nullità
della clausola non comporta la nullità del contratto. Le previsioni contenute nelle
clausole nulle sono sostituite di diritto, ove possibile, con i parametri indicati nelle
disposizioni suddette nei valori più prossimi alla pattuizione originaria» (comma
4°-sexies).
Anche tali innovazioni hanno già sollevato talune perplessità in dottrina, specie
sotto il profilo attuativo 22.
Analoghe previsioni – soggette alle precisazioni di cui all’emanando Regolamento congiunto Banca d’Italia – Consob – sono introdotte, per le imprese di investimento, dal nuovo art. 6, commi 2°-septies e 2°-octies, t.u.f.
Ulteriori innovazioni riguardano infine l’apparato sanzionatorio che viene ampliato, inter alia, con l’introduzione degli artt. da 144-bis a 144-sexies t.u.b. e, per
le imprese di investimento, con le modifiche apportate alla parte V del t.u.f. 23.
do l’altro. La figura dell’abuso di potere rappresenta un limite al principio maggioritario vigente nel
diritto societario corrispondente ad un principio generale dell’ordinamento giuridico secondo il quale
è vietato abusare dei propri diritti e, quindi, fare di essi un esercizio emulativo. L’abuso di potere (abuso di maggioranza) è causa di annullamento delle deliberazioni assembleari quando la deliberazione:
(i) non trovi alcuna giustificazione nell’interesse della società (deve pertanto trattarsi di una deviazione
dell’atto dallo scopo economico – pratico del contratto di società, per essere il voto ispirato al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico rispetto a quello sociale); (ii) sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza
uti singuli poiché è rivolta al conseguimento di interessi extrasociali. I due requisiti non sono richiesti
congiuntamente, ma in alternativa. La delibera assembleare di determinazione del compenso
dell’amministratore adottata col voto determinante espresso dallo stesso amministratore che abbia preso parte all’assemblea in veste di socio non è, per ciò solo, annullabile, dovendosi anche valutare se
con la stessa delibera stessa sia stato pregiudicato l’interesse sociale”.
22
Sul punto v. CALANDRA BUONAURA (supra, n. 2), 6, il quale precisa: “A parte i problemi che si possono porre in sede di sostituzione della clausola nulla, la norma può sollevare dubbi in merito a quali
siano gli atti dell’Unione Europea in tema remunerazioni di diretta applicazione”.
23
Sul punto si segnalano, da ultimo, le modifiche apportate dalla Consob, con delibera n. 19521
del 24 febbraio 2016, al c.d. Regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob “al fine di
consentire, ai sensi dell’articolo 6, comma 2, del decreto legislativo 12 maggio 2015, n. 72, l’applicazione delle modifiche apportate dal citato decreto legislativo alla Parte V del Testo unico finanziario”.
200
Sez. II – Osservatorio
su informazione societaria e contabilità
Appunti sulla nuova nozione di controllo.
Tra princìpi IAS/IFRS e diritto societario [*]
Maria Lucia Passador
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. IFRS 10: la nozione di controllo. – 2.1. Trattamento riservato
alle società veicolo e coesione con altri princìpi (cenni). – 2.2. Perenne divenire. – 3. Dallo
IAS 27 allo IFRS 10. Prospettiva evolutiva e controllo da business covenants. – 4. Dalla titolarità di Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) alla titolarità del controllo? – 4.1. Caratteri degli
SFP e loro interpretazione contabile. – 4.2. Controllo da titolarità di SFP. – 5. Caso Italtel
S.p.A.: ruolo degli SFP. – 6. Conclusioni.
1. Introduzione. – Argomento del presente studio sono le implicazioni in tema
di controllo societario c.d. solitario derivate dall’entrata in vigore della nuova disposizione, l’IFRS 10, appartenente al corpus degli International Financial Reporting Standards, punto di approdo di un importante processo di revisione affrontato
nell’ultimo decennio, avente carattere di compiuta elaborazione di una serie di novellati princìpi contabili in tema di consolidamento e di ridefinizione dell’intero
concetto di controllo, “tema scientificamente assai dibattuto […] oggetto, forse al
pari di nessun’altra provincia della disciplina societaria, di numerosi, tutt’altro che
omogenei, interventi legislativi” 1.
Preme infatti rilevare come esso rivesta attualmente profilo di interesse particolare per il giurista, “chiamato […] al non facile compito di ricostruire il significato
[*] Desidero esprimere un sentito ringraziamento al prof. Piergaetano Marchetti ed al prof. Giovanni Strampelli per la discussione approfondita sul tema oggetto di trattazione.
1
MARCHETTI, “Sul controllo e sui poteri della controllante”, in I gruppi di società, Atti del convegno
internazionale di studi tenutosi in Venezia, 16-17-18 novembre 1995 (Milano, 1996), 1547 ss., a
1547. L’A. riferisce di un quadro complessivo in cui si assiste ad una “incontrollata proliferazione delle
nozioni di controllo” in ambito societario, editoriale, antitrust, bancario, contabile: una autentica “babele di linguaggi” (a 1448).
1/2016
201
e, soprattutto, la portata di disposizioni che, per tecnica definitoria, finalità ed impostazione, risultano assai diverse da quelle, pur caratterizzate da elevato tecnicismo e (quantomeno parziale) autoreferenzialità, del cosiddetto diritto contabile italiano”, attribuendo rilievo ad un tema, quello del controllo, “la cui ricostruzione e
interpretazione è stata sin ad oggi confinata in un confronto, tanto sovente vivace
quanto per lo più ‘sotterraneo’, tra imprese e loro consulenti, da una parte, e organi
di revisione e autorità di controllo, dall’altra” 2.
La trattazione della citata modifica analizza l’attuale IFRS 10 3, la cui elaborazione rappresenta l’approdo di un’esigenza sentita da più parti, viste le non uniformi interpretazioni, che, per diverse ragioni ed aspetti, derivavano dalla lettura comBIANCHI, Bilanci, operazioni straordinarie e governo dell’impresa, Casi e questioni di diritto societario (Milano, 2013), 210 e, nello stesso senso, ID., “Note sulla nozione di “controllo” nei princìpi contabili internazionali IAS/IFRS in materia di bilancio consolidato”, Riv. soc., 2011, 253 ss., ove si evidenziano due ragioni di interesse: da un lato, “la rilevanza pratica della problematica”, dall’altro, “la novità dell’impostazione”. La questione è, peraltro, essenziale in una prospettiva sinanco europea, come
prova LAMANDINI, “Noterelle sulle prospettive evolutive della nozione di controllo nell’ordinamento
interno ed europeo”. Relazione in occasione del Seminario di presentazione del Quaderno della ricerca giuridica sul controllo Consob, tenutosi presso l’Università di Bologna il 19 ottobre 2015, in corso di
pubblicazione.
3
Per un’ampia ricostruzione storica che ha condotto all’introduzione dei princìpi contabili internazionali in parola nel panorama europeo sia consentito rinviare a BIANCHI, “L’“area di consolidamento” nella VII Direttiva CEE nella prospettiva della sua attuazione in Italia”, Riv. soc., 1987, 1109 ss.;
PROVASOLI, “La modifica della disciplina del bilancio e i princìpi contabili internazionali IAS/IFRS”, Riv.
dott. comm., 2003, 497 ss.; GIUSSANI, “La compatibilità fra i princìpi internazionali IAS/IFRS e quelli
nazionali”, Riv. dott. comm., 2003, 539 ss.; VERNA, “Il bilancio tra riforma delle società e introduzione
dei princìpi contabili internazionali”, Riv. dott. comm., 2003, 509 ss.; PICOLI, “Princìpi contabili internazionali IAS/IFRS. Prima applicazione dal 2006”, Il controllo nelle società e negli enti, 2004, 531 ss.;
MORETTI, “L’applicazione dei princìpi IAS nell’ordinamento italiano”, Corr. trib., 2004, 2355 ss.; CASÒ,
“L’utilizzo degli IFRS in Italia: facoltà, obblighi e divieti introdotti dal legislatore italiano”, Riv. dott.
comm., 2005, 191 ss.; CERIANI-FRAZZA, “L’implementazione dei princìpi contabili IAS/IFRS nell’ordinamento giuridico italiano” (Roma, 2006), 1 ss.; SACCHI, “Princìpi contabili internazionali e finalità
dell’informazione societaria”, Corr. giur., 2007, 598; BARTOLACCI, “Gli impianti prodotti dall’introduzione dei princìpi contabili internazionali sui sistemi informativi e di controllo di gestione. Un’indagine
empirica sui gruppi aziendali”, Riv. dott. comm., 2008, 1099 ss.; FORTUNATO, “I princìpi contabili internazionali e le fonti del diritto”, Giur. comm., 2010, I, 5 ss., ivi spec. a 13 s. e, diffusamente, a
STRAMPELLI, “L’introduzione dei princìpi IAS-IFRS e gli effetti sulla disciplina giuridica del bilancio di
esercizio”, in NOTARI-BIANCHI (a cura di), Obbligazioni. Bilancio, in MARCHETTI-BIANCHI-GHEZZI-NOTARI
(diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2006), 323, ove l’A. dà conto di come la
strada percorsa dalla Commissione sia frutto di una scelta tra una modifica delle direttive contabili ai
fini di una implementazione anche negli Stati Uniti, di un “accordo di mutuo riconoscimento delle
rispettive discipline contabili”, della “esclusione delle società destinate a quotarsi nei mercati statunitensi dall’applicazione delle direttive in materia contabile”, ovvero della istituzione di un organo europeo incaricato della redazione di standards contabili (European Accounting Standards Board). V. anche
IFRS, Reasons for issuing the IFRS, IN3: “[t]he Board added a project on consolidation to its agenda to
deal with divergence in practice in applying IAS 27 and SIC-12. For example, entities varied in their application of the control concept in circumstances in which a reporting entity controls another entity but
holds less than a majority of the voting rights of the entity, and in circumstances involving agency relationships”, consultabile all’indirizzo www.efrag.org.
2
202
binata delle esistenti norme. Attenzione particolare verrà infatti posta alle molteplici sfumature che la disposizione attribuisce al concetto di controllo: una nozione
secondo cui, come attesta il punto B6 dell’articolo in esame, unicamente “[n]el caso più semplice, l’investitore che detiene la maggioranza di tali diritti di voto, in
assenza di altri fattori, controlla la partecipata”, mentre nei casi più articolati può
derivare pure da accordi parasociali, clausole contrattuali, business covenants e sinanco strumenti finanziari partecipativi.
2. IFRS 10: la nozione di controllo. – La citata disposizione, come conferma il
Regolamento (UE) n. 1254/2012 della Commissione, datato 11 dicembre 2012, sostituisce lo IAS 27 Bilancio consolidato e separato e l’Interpretazione 12 dello
Standing Interpretations Committee – Consolidamento – Società a destinazione
specifica (società veicolo) (SIC 12) 4,5. Dottrina pressoché unanime si è infatti
espressa nel senso di attribuire agli IAS/IFRS 6 forza di legge diretta nell’ordina-
4
Cfr. MIHAI, “Consolidated Financial Statements – in IAS 27 perspective”, Studies and Scientific Researches: Economics Edition, dicembre 2012, n. 16-17, 16 s.; ZüLCH, “Kritische Würdigung der Neuregelungen des IFRS 10 im Vergleich zu den bisherigen Vorschriften des IAS 27 sowie SIC-12”, KoR:
Zeitschrift für internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung; IFRS, 2011, vol. 11, n. 12,
585 ss.; MUTHUPANDIAN, “IAS 27, Consolidated and Separate Financial Statements – A Closer Look”,
Management Accountant, 2010, vol. 45, n. 7, 596 ss.; PüTZ, “ED 10 Consolidated Financial Statements
– eine Verbesserung gegenüber den aktuellen Regelungen des IAS 27 und SIC-12?”, Die
Wirtschaftsprüfung, 2009, vol. 62, n. 17, 867 ss.; HENDLER, “Unternehmenszusammenschlüsse und
Änderung von Beteiligungsverhältnissen bei Tochterunternehmen: die neuen Regelungen des IFRS 3
und IAS 27”, Die Wirtschaftsprüfung, 2008, vol. 61, n. 11, 484 ss.; KüTING, “Zweckgesellschaften als
Tochterunternehmen nach SIC-12: Bestimmung und Konsolidierung”, KoR: Zeitschrift für internationale und kapitalmarktorientierte Rechnungslegung; IFRS, 2007, vol. 7, n. 7, 397 ss.
5
FERRARI-PANZIRONI, IFRS 10 “Consolidated Financial Statements”, in Guida alla contabilità e bilancio, a cura de Il Sole 24 Ore, febbraio 2013, 10 ss. I SIC costituivano “regole applicative molto dettagliate, che presentavano in buona misura i requisiti di “oggettività”, “armonizzazione” e “verificabilità”
[…]. Tra IAS e SIC, il set dei princìpi contabili internazionali è divenuto, […], molto articolato e complesso. […] Ne è derivata una richiesta, da parte di tutti gli utilizzatori, sempre più marcata, di “semplificazione” […] [e] sostanziale convergenza dei vari set”, v. CASÒ, “Princìpi contabili internazionali
(IFRS) tra sostanza e regole convenzionali”, in BIANCHI-GHEZZI-NOTARI (a cura di), Diritto, mercato ed
etica. Dopo la crisi. Omaggio a Piergaetano Marchetti (Milano, 2010), 853 ss., a 855 s.
6
Preme sottolineare come l’adozione di detti princìpi è oggetto di costante attenzione e periodica
valutazione per parte della Commissione europea. Essa si dichiara soddisfatta rispetto alla “overall
quality of the evaluation and in that context finds the overall results adequately supported by the evidence […] Nevertheless, there are opportunities to improve the way in which the provisions of the IAS
Regulation are applied and the Commission has identified a number of practical steps which could be
taken”, in EUROPEAN COMMISSION, Report from the Commission to the European Parliament and the
Council. Evaluation of Regulation (EC) n° 1606/2002 of 19th July 2002 on the Application of International Accounting Standards, COM(2015) 301 final, Bruxelles, 18 giugno 2015, consultabile all’indirizzo ec.europa.eu, spec a 10 ss. e relativo Staff Working Document, SWD(2015) 120 final, consultabile
all’indirizzo ec.europa.eu, presentato a Riga il 25 giugno 2015.
1/2016
203
mento nazionale, in sostituzione della disciplina previgente, ovvero dell’art. 28,
d.lgs. 127/91 7, la cui applicazione è oggi limitata unicamente alle società che non
adottano gli IAS. Non solo. Anche alla luce del Public Statement dell’ESMA del
28 ottobre 2014 (ESMA/2014/1309), la recente Comunicazione Consob del 19
gennaio 2015, n. 0003907 8, ha riaffermato come ai fini del consolidamento rilevi
unicamente la valutazione degli amministratori circa la sussistenza dei presupposti
del consolidamento, eccetto talune esenzioni.
Al riguardo, International Accounting Standards Board (IASB) e Financial Accounting Standards Board (FASB), a partire dal giugno 2003, ulteriormente incoraggiati da crisi, globalizzazione 9 e raccomandazioni a cura del Financial Stability
Forum (FSF), hanno sottoscritto formali impegni all’eliminazione delle differenze
tra accounting standards: il Norwalk Agreement 10 prima, la Roadmap of Convergence between IFRS and US GAAP 2006-2008 poi 11-12. Dunque l’allineamento tra i
princìpi, l’incremento della trasparenza delle norme, la tutela sostanziale degli operatori e degli investitori appaiono obiettivi primari dello IASB, costantemente teso,
nella propria attività, ad incrementare gli standard, ad allineare il contenuto dei
princìpi destinati a normare i bilanci societari nonché a garantire chiara, corretta,
costante, precisa informazione contabile.
Il principio in parola, come già accennato, mira a definire il concetto di controllo (§§ 5-9 del documento), a compendiare ciascun aspetto dell’informativa in tema
di bilancio consolidato e a ridurre incertezze o discrasie interpretative eventualV. SCOGNAMIGLIO, “La ricezione dei princìpi contabili internazionali IAS/IFRS ed il sistema delle
fonti nel diritto contabile”, in IAS/IFRS, Atti del Convegno su IAS/IFRS, La modernizzazione del diritto
contabile in Italia, tenutosi in Roma il 23-24 novembre 2006 (Milano, 2007), 29 ss., spec. a 53 s.
8
Il documento, che ha ad oggetto i temi di maggior rilevanza delle relazioni finanziarie al 31 dicembre 2014, è consultabile all’indirizzo www.consob.it e rileva in particolare per i riferimenti in tema
di controllo ai §§ 2 e 3.
9
TEZZON, “IAS/IFRS: la modernizzazione del diritto contabile in Italia”, in AA.VV., IAS/IFRS. La modernizzazione del diritto contabile in Italia (Milano, 2008), spec. a 85-90. V. anche BROWN-TARCA, “Ten
Years of IFRS: Practitioners’ Comments and Suggestions for Research”, Australian Accounting Review,
dicembre 2012, vol. 22, n. 4, 319 ss.
10
Cfr. CAMFFERMAN-ZEFF, The First Wave of Jurisdictional Adoptions of IFRSs (Oxford, 2015), spec.
cap. 4 (“Aiming for Global Accounting Standards”) e KIRSCH, “The Evolution of the Relationship between the US Financial Accounting Standards Board and the international Accounting Standard Setters: 1973-2008”, The Accounting Historians Journal, giugno 2012, vol. 39, n. 1, 1 ss., a 36 s.
11
Cfr. CÎRSTEA-BALTARIU, “Convergence of Consolidated Financial Statements Regulations: Are we
there Yet?”, Procedia Economics and Finance, 2014, vol. 15, 1297 ss.; HANSEN, “Convergence comes
together: accounting standards setters have agreed upon a process designed to converge IFRS and U.S.
GAAP by 2008. The changes could dramatically affect U.S. companies’financial statements”, Business
Finance, 2007, vol. 13, n. 3, 16 ss.
12
VÈRON, “Financial reform after the crisis: an early assessment”, Bruegel Working Paper, 2012/01.
V. anche IASB, Preliminary Views on an improved Conceptual Framework for Financial Reporting: the
Reporting Entity, consultabile all’indirizzo www.ifrs.org.
7
204
mente generate dai princìpi citati nei paragrafi precedenti, avvalendosi di una rilevante guida operativa alle appendici A e B, costituente parte integrante della disposizione. Essenziali, a tal fine, la presenza di alcuni requisiti, elencati al § 7: (i) “potere sull’entità” oggetto di investimento (“power over the investee”), come precisato ai §§ 10-14; (ii) “esposizione o diritto a rendimenti variabili derivanti dal rapporto” con tale entità (“exposure, or rights, to variable returns from its involvement
with the investee”), dettagliato ai §§ 15-16; (iii) “capacità di esercitare il proprio
potere sull’entità” al fine di incidere sull’ammontare degli investimenti della medesima (“the ability to use its powers ove the investee to affect the amount of the investor’s returns”), specificato ai §§ 16-17 13.
Il primo fattore è fortemente legato all’individuazione di un elenco, da non intendersi tuttavia in guisa di numerus clausus, delle attività rilevanti che influenzano
le decisioni (nomine e definizione delle politiche retributive di dirigenti con responsabilità strategiche o fornitori di servizi, …) o i rendimenti (vendita, acquisto
di beni e servizi, selezione, acquisizione, gestione, detenzione di attività finanziarie
sino alla loro scadenza, …) delle società oggetto di investimento. Rispetto a dette
attività, il soggetto controllante esplica il proprio ruolo ed esercita i propri diritti
potenziali, derivanti da opzioni call od obbligazioni convertibili; operativi, collegati al possesso di azioni ordinarie di una partecipata, ove non si verifichi un mero
assenso rispetto alle posizioni assunte da terzi 14; di influenza dominante su attività
rilevanti 15; di istruzione della partecipata ad avviare operazioni che avvantaggino
l’investitore; di nomina o destituzione di dirigenti con responsabilità strategica della partecipata, capaci di condurre attività rilevanti. In altre parole, nel caso di società il cui governo societario si fondi unicamente sull’esercizio dei diritti di voto, la
verifica del controllo richiede la identificazione del soggetto che mediante tali diritti possa indirizzare le “operating and financing policies” della società medesima, ai
sensi del § B6. Laddove invece l’investitore non arrivi a detenere nemmeno una
quota di minoranza, egli ha comunque la possibilità di esercitare il controllo nel caso in cui sia dotato della “practical ability” (c.d. concreta capacità) di incidere unilateralmente sulle attività rilevanti, come sottolinea il § B41. Si ricorda, peraltro,
come detta “practical ability” rappresenti soltanto una delle tre modalità di realizzazione del “controllo di fatto”, il quale, al fine di compiutezza, necessita pure dei
già citati “exposure, or rights, to variable returns from its involvement with the investee” ed “ability to use its power over the investee to affect the amount of the inRispetto allo IAS 27, evidente e permeante appare la prospettiva dell’investimento, cui il rapporto di controllo è ricondotto senza cenno alcuno all’operare di mere presunzioni o circostanze rilevanti.
V. GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON, “New Consolidation Requirements under IFRS”, Review of Business,
estate-autunno 2014, vol. 35, n. 1, 47 ss., a 49.
14
QUAGLI, “IFRS 10: nozione di controllo e bilancio consolidato”, Amm. e finanza, 2011, 9, 7.
15
MEZZABOTTA, “IFRS 10: controllo e aree di consolidamento”, Amm. e finanza, 2014, 6, 6 ss.
13
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205
vestor’s return”. Per comprendere se l’investitore abbia davvero il controllo di fatto
sulla società o meno, appare necessario condurre una indagine a tre livelli: anzitutto, correlare l’entità della sua partecipazione, in senso assoluto e relativo, con il
grado di dispersione dell’azionariato residuo (§ B43 ed esempi 4 e 6); quindi, valutare “any additional facts and circumstances that indicate the investor has, or does
not have, the current ability to direct the relevant activities at the time that decisions need to be made” (§ B43); infine, assumere che non si verifichi controllo alcuno nel caso in cui nulla si rinvenga nemmeno dall’analisi di fatti e circostanze
ulteriori (§ B46). Nel dettaglio, in concreto, costituiscono “additional facts and circumstances” una serie di elementi: (i) la partecipazione dei medesimi alle deliberazioni assembleari in un periodo di tempo sufficientemente ampio, anche futuro (v.
§ B45 e, a conferma della necessità di includere nella valutazione considerazioni
che, seppur fondate su situazioni correnti, abbiano carattere prospettico 16; (ii) la
facoltà di proporre la nomina del key management della società; (iii) l’induzione
nei confronti della società a concludere operazioni significative a proprio vantaggio
o vietarne la modifica; (iv) la possibilità di controllare l’iter di selezione degli amministratori o quello di raccolta di deleghe dagli altri azionisti; (v) il fatto che il key
management o la maggioranza degli amministratori della società siano costituiti da
parti correlate dell’investitore stesso [v. § B18, lett. a), b), c), d), e), f)].
Il secondo elemento richiede invece una oculata valutazione da parte dell’investitore della variabilità dei rendimenti provenienti dalla partecipata alla luce della
sostanza dell’accordo e dell’andamento economico dell’entità oggetto di investimento. In altre parole, esso pone la necessità di un investitore capace di andare oltre la semplice forma giuridica dei rendimenti. Pertanto debbono essere oggetto di
valutazione oculata gli interessi, i dividendi, le oscillazioni del valore dell’investimento, nondimeno i benefici fiscali, gli interessi residuali sulle attività in ipotesi
di liquidazione ed i pagamenti fissi degli interessi, espressione del fattore del rischio di credito cui l’investitore è sottoposto.
Il terzo ed ultimo fattore valuta infine il legame stabilito tra il potere esercitato
dall’individuo decisore controllante e l’entità oggetto di investimento, onde incidere sull’ammontare dei rendimenti risultanti. La valutazione dell’effettivo controllo
del decision maker è sicuramente soggetta ad ampia discrezionalità, ma non può
certo prescindere dalla detenzione di rendimenti variabili connessi ad altre partecipazioni detenute dalla partecipata; dalla esistenza di diritti di destituzione da parte
di terzi e da una correlazione proporzionale tra livello di remunerazione e ruolo ricoperto dal decisore 17. Meritano inclusione nel novero anche gli agenti di fatto, che
16
V. ERNST & YOUNG, International GAAP 2015. Generally Accepted Accounting Principles under International Financial Reporting Standards, Somerset, 2015.
17
Tanto più la remunerazione aumenta e la sua connessione rispetto ai servizi resi si affievolisce,
tanto più è probabile che il soggetto decisore sia un principal.
206
verranno ripresi nel prosieguo della trattazione, quali controparti commerciali dell’investitore, siano essi parti correlate, clienti e fornitori 18.
2.1. Trattamento riservato alle società veicolo e coesione con altri princìpi (cenni). – La normativa risultante appare sicuramente apprezzabile, garantendo essa una
rappresentazione sostanziale e globale della realtà economica in esame, rappresentando al pubblico, inter alia, il rapporto di indebitamento o cash flow. In altre parole, per un verso, considerare quale partecipazione di controllo una partecipazione
che in realtà non lo è permette di aumentare i ricavi ed i risultati operativi; per
l’altro, considerare quale partecipazione non di controllo una partecipazione che in
realtà lo è permette al controllante di celare al gruppo parte del debito 19.
Più precisamente, detto principio, rubricato Consolidated Financial Statement,
oltre a risolvere il novero di questioni sorte nell’ambito della crisi economica 20, offre strumenti sempre nuovi per la preparazione del bilancio consolidato di un gruppo di società controllate da una capogruppo 21 e produce effetti evidenti sul consolidamento dei veicoli societari, già oggetto di attenzione dal punto di vista contabile del SIC 12, soprattutto in virtù dello studio supplementare a cura dell’EFRAG 22.
Nonostante i chiari limiti della norma, dati dal fatto che la disamina si sofferma su
operazioni di cartolarizzazione di mutui ipotecari e prestiti personali, essa coinvolge un limitato numero di partecipanti e risulta ampiamente discrezionale nella valutazione degli impatti, invero ha interessato dieci istituti bancari od assicurativi eu-
18
L’applicazione del modello di business così delineato, con la presenza di agents, è oggetto di
analisi esemplificativa nella relazione di TERAZZI, Il Caso Amplifon, Convegno a cura dell’Ordine dei
Dottori Commercialisti e degli esperti contabili, tenutosi in Milano il 13 maggio 2014.
19
BINI, “La nuova disciplina del controllo nei princìpi contabili internazionali”, Società, 2011, 1067 ss.
20
La crisi finanziaria ha palesato evidenti inadeguatezze regolamentari in tema di consolidamento:
ora, i contenuti degli accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti di cui all’art. 182-bis legge fall.,
introdotti nel quadro della regolamentazione con il d.l. 35 del 14 marzo 2005, conferiscono di frequente alle banche negoziatrici poteri di controllo sui debitori, onde evitare che le banche di investimento continuino a sottostimare i rischi assunti.
21
“I conti consolidati devono presentare la situazione patrimoniale, quella finanziaria, nonché il risultato economico delle imprese incluse nel consolidamento come se fossero un’unica impresa”, così
in OLIVIERI, “La rilevanza giuridica del bilancio consolidato. La funzione giuridica del bilancio consolidato”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle società per azioni, (Torino, 1994), 7*, 577 ss., a
585. In altre parole, ai sensi del par. 4 dello IAS 27 e dell’art. 29, d.lgs. n. 127/1991, “[i]l bilancio di
un gruppo presentato come se fosse il bilancio di un’unica entità economica” compie dunque riferimento alla complessità della realtà societaria tutta, già oggetto di attenzione particolare in altri comparti, della realtà economica e del diritto, così CAMPOBASSO, “Controllo societario e poteri della capogruppo nei gruppi e nei gruppi bancari, in I gruppi di società (supra, n. 1), 787 ss.
22
Come rilevato da attenta dottrina, espressasi in senso generale, “[l]’EFRAG, nel discutere la riforma della governance dello IASB, ha chiaramente sottolineato che la ‘convergenza’ non è un obiettivo, mentre l’obiettivo fondamentale dei princìpi contabili internazionali resta la qualità”, v. CASÒ (supra, n. 5), 859.
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207
ropei e quattro statunitensi (tra essi, Assicurazioni Generali S.p.A., intesa San Paolo S.p.A., Banco Santander S.A., Deutsche Bank GA, HSBC Holding, UBS AG, Société Générale), su richiesta della Commissione Europea. Alla luce delle conclusioni cui lo studio è giunto, l’eliminazione di una definizione di controllo in ragione di rischi e benefici genera una variazione del perimetro di consolidamento, di
conseguenza diminuendo il numero di veicoli consolidati quali Leasing SPEs e Financing SPEs, Funds SPEs e soprattutto di quei veicoli riguardanti operazioni di
cartolarizzazione di mutui ipotecari e prestiti personali, settori maggiormente coinvolti dalla crisi finanziaria. Tale particolare veicolo è stato oggetto di alcune operazioni: più di recente, nel 2011, il gruppo Unicredit ha perfezionato la cartolarizzazione di prestiti personali, denominata Consumer One, nel 2008, e, nel 2006, quella
di mutui ipotecari, denominate rispettivamente Arabella Finance e Salome Funding; in tempi più risalenti, nel 2004, il gruppo Intesa San Paolo ha perfezionato
operazioni di cartolarizzazione mediante il veicolo Duomo Funding plc e, nel 2002,
mediante il veicolo societario Romulus Funding Corporation. Pur tuttavia non si
offre una risposta definitivamente risolutiva alla problematica posta. Il futuro potrà
infatti portare ad una proliferazione di novellate forme di veicoli societari, capaci
di sfuggire al consolidamento, così imponendo un confronto costante per parte dello IASB rispetto alla repentina evoluzione delle articolate strutture prodotte dal
mercato.
Ne risulta un progresso significativo sulla strada della convergenza tra tali princìpi ed i loro corrispettivi statunitensi, i c.d. GAAP 23, che non può prescindere da
una accurata e precisa individuazione dell’ambito di consolidamento, definito mediante esercizio del c.d. significant judgement da parte del management 24.
Ne risulta un approccio profondamente rinnovato, stante il fatto che, a differenza del rapporto intercorrente tra IAS 27 e 31, gli IFRS 10 ed 11 25 prevedono tra loIASB, IFRS 10 Consolidated Financial Statement. Project Summary and Feedback Statement,
2012. V., per tutti, GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON (supra, n. 13), 55 s.
24
QUAGLI (supra, n. 14).
25
I princìpi IAS/IFRS affrontano esplicitamente anche il tema del controllo congiunto, già definito
nello IAS 31, § 3, quale “condivisione, stabilita contrattualmente, del controllo su un’attività economica, […] quando, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività era richiesto il
consenso unanime di tutte le parti che condividevano il controllo. Il § 7 dello IAS 31, prendendo a
riferimento entità gestite in comune da un numero limitato di soci, individuava tre diverse possibili
configurazioni di una situazione di controllo congiunto e precisamente le seguenti: (i) gestioni a controllo congiunto (associazioni temporanee di imprese, joint venture); (ii) beni a controllo congiunto
(joint venture di tipo non societario); (iii) entità economiche a controllo congiunto (tipicamente società
di capitali governate da un patto parasociale tra i soci-partecipanti volto a stabilire il controllo congiunto sull’entità)”. Tale contenuto “è stato sostanzialmente riprodotto nell’IFRS 11, omologato con il Regolamento (UE) n. 1254/2012 e successivamente modificato dal Regolamento UE n. 313/2013,
nell’aprile 2013, ove si definisce il controllo congiunto quale condivisione su base contrattuale del
controllo, che ricorre unicamente quando per le decisioni relative alle attività rilevanti è richiesto il
consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”, così in MOLLO-MONTESANTO, Qua23
208
ro un forte coordinamento 26. Non è di certo sfuggito all’attento lettore come il § 9
dell’IFRS 10, in realtà, già enuclei una definizione di controllo congiunto, affine a
quella poi approfondita all’articolo successivo: “[d]ue o più investitori controllano
collettivamente un’entità oggetto di investimento quando devono operare insieme
per condurre le attività rilevanti. In tali casi, poiché nessun investitore può condurre le attività senza il coinvolgimento degli altri, nessun investitore controlla singolarmente l’entità oggetto di investimento. Ciascun investitore dovrebbe contabilizzare la propria interessenza nella partecipata secondo quanto stabilito dai pertinenti
IFRS” 27. Ne deriva un controllo dipendente essenzialmente dalla necessità di operare, in ambito societario, con il consenso delle parti e, di qui, mediante una consultazione e cooperazione attiva. Nello stesso senso si conclude pure la serie di paragrafi specificamente dedicati al controllo: “[s]e i fatti e le circostanze cambiano,
una entità dovrà valutare nuovamente se detiene ancora il controllo congiunto
dell’accordo”, che in tal senso si affida al principio di current ability nel dirigere
l’attività o le attività che hanno un maggiore impatto sull’ammontare dei returns
prodotti dall’investee.
Appare dunque evidente la prospettiva del legislatore di rimarcare la profonda
evoluzione e modificazione di tutte le fattispecie di controllo di derivazione “contabile”, così attribuendo rilevanza primaria all’aspetto sostanziale nel determinare
se una entità detenga in senso solitario o congiunto il controllo di un’altra, alla luce
delle citate fattispecie (quali partecipazione quantitativa, clausole statutarie, patti
parasociali, vincoli contrattuali, …) potenzialmente incidenti rispetto ai returns generati dall’attività.
Con l’approvazione dell’IFRS 12, rubricato Disclosure on Interest in Other Entities, l’incremento del livello di disclosure, laddove la reporting entity detenga
derno giuridico Consob n. 8, Il controllo societario nel Testo unico della Finanza. Problemi e prospettive
di riforma, giugno 2015, in particolare a 33 s. In ottica comparata, inter alia, v. STOCKINGER-LEITNERHANETSEDER, “What Impact does the Application of IFRS 11 have on (European) Companies? An Empirical Study of the Impacts on Selected Financial Statement Figures and Key Financial Ratios”, Global
Conference on Business & Finance Proceedings, 2014, vol. 9, n. 1, 208 ss.
26
GALLIMBERTI-MARRA-PRENCIPE, Consolidation: preparing and understanding consolidated financial
statement under IFRS: updated to the new IFRS 10 and 11 (New York, 2013).
27
In dottrina, sull’argomento, cfr. CARIELLO, Controllo congiunto e accordi parasociali (Milano,
1997), DONATIVI, “I “confini” del controllo congiunto”, Giur. comm., 1996, I, 553 ss., ove l’A. evidenzia la suddivisione tra necessità di tenere distinte le nozioni di “controllo da sindacato” e “sindacato di
controllo”; e di “controllo congiunto”, “controllo solitario da sindacato” e “controllo concorrente”;
LAMANDINI, “Appunti in tema di controllo congiunto”, Giur. comm., 1993, I, 230 ss.; MARCHETTI, “Note
sulla nozione di controllo nella legislazione speciale”, Riv. soc., 1992, 1 ss., ove l’A. rileva che “di fronte a queste numerose e diverse nozioni di controllo (e di gruppo costruito sul controllo) un primo atteggiamento può essere quello di prendere atto che controllo e gruppo sono concetti ed aree “a geometria variabile” o, se si preferisce, che la diversità degli interessi perseguiti dalle varie discipline speciali conduce ad attribuire rilevanza a diversi indici di collegamento tra imprese e così approda, appunto, a diverse nozioni”.
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209
partecipazioni di sorta in soggetti diversi, pare completare quanto delineato nei due
disposti che lo precedono 28. Da un lato, infatti, dinanzi ad un controllo solitario, il
consolidamento integrale, adeguatamente tutelato a livello di trasparenza della rilevazione in bilancio, seguirà senza dubbio il combinato disposto derivante dall’IFRS 10 e 12; dall’altro, invece, dinanzi ad un controllo congiunto, laddove più
soggetti agiscano secondo un joint arrangement, sia nella forma di joint venture sia
di joint operation 29, si applicherà il combinato disposto derivante dall’IFRS 11 e 12.
Tali norme provano dunque il loro rilievo, quasi a comporre una autentica “trilogia” 30 c.d. principle based, che riflette un sistema giuridico differente rispetto alla tradizione normativa del diritto interno, che concede alle Autorità di vigilanza
margini di apprezzamento non irrilevanti. Di qui, a dispetto della compattezza delle
disposizioni citate, il persistere di una difficoltà nel “ricondurre il corpus dei princìpi contabili internazionali ad un “sistema”, nella sua tradizionale accezione
giuspositivistica […] [in ragione del fatto che] detto corpus appare il frutto di un
approccio regolamentare caratterizzato da minimalismo concettuale e, di converso,
da pragmatismo applicativo, entrambi sostanzialmente estranei alla nostra tradizione normativa” 31.
2.2. Perenne divenire. – Nel giugno 2014, lo IASB ha pubblicato l’Exposure
Draft Investment Entities – Applying the Consolidation Exception (Proposed
amendments to IFRS 10 and IAS 28), in consultazione sino al 15 settembre 2014, le
cui modifiche hanno l’obiettivo di chiarire alcuni aspetti applicativi sulla valutazione al fair value delle controllate di entità di investimento. Quindi, il medesimo
organo ha pubblicato il documento Sale or Contribution of Assets between an Investor and its Associate or Joint Venture (Amendments to IFRS 10 and IAS 28), ove
le variazioni hanno l’obiettivo di chiarire il trattamento contabile sia nel caso di
perdita del controllo di una controllata sia nel caso di downstream transactions, a
seconda che l’oggetto della transazione costituisca (o meno) un business, ai sensi
dell’IFRS 3. Laddove la risposta fosse positiva, l’utile deve essere rilevato per intero in entrambi i casi; nell’ipotesi opposta, invece, l’utile deve essere rilevato solo
28
Cfr. MEZZABOTTA, “Princìpi contabili internazionali. I nuovi princìpi IFRS 10-12 e le modifiche a
IAS 27 e IAS 28; il nuovo principio IFRS 13, Fair Value Measurement; i principali progetti in corso presso lo IASB”, Riv. dott. comm., 2012, 63, 495 ss. e AMADUZZI, IFRS 10 ed IFRS 11. Cosa cambia nel bilancio consolidato e nella valutazione degli accordi a controllo congiunto, Convegno a cura dell’Ordine
dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, tenutosi in Milano il 13 maggio 2014.
29
Contra, in ipotesi di influenza “generica” troverà applicazione lo IAS 28 e di influenza notevole
“mera” lo IAS 28.
30
KRIMPMANN, Principles of Group Accounting under IFRS (United Kingdom, 2015).
31
BIANCHI, “Note sulla nozione di controllo nei princìpi contabili internazionali IAS/IFRS in materia
di bilancio consolidato”, in Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger (Milano, 2011), 203, come citato in
Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra, n. 26), in particolare a 53 e nt. 161.
210
per la quota relativa alle interessenze dei terzi. Tali modifiche entreranno in vigore
dal gennaio 2016, sebbene ne sia consentita anticipata applicazione 32.
Nel settembre 2014, l’OIC ha inviato i propri commenti rispetto all’Exposure
Draft Investment Entities: Applying the consolidation Exception, supportando la
proposta dello IASB in tema di exemption for preparing consolidated financial statements, palesando talune esitazioni sul concetto di subsidiary that provides services that relate to the parent’s investments activities e distanziandosi rispetto alla
proposta con riguardo alle joint ventures, alla luce del fatto che ciò potrebbe portare a costi aggiuntivi, senza però poter commensurare i risvolti positivi 33.
3. Dallo IAS 27 allo IFRS 10. Prospettiva evolutiva e controllo da business covenants. – Tra loro non marcatamente difformi, IAS 27 ed IFRS 10 prevedono
forme di controllo passivo in relazione alle quali non è necessario l’effettivo esercizio del potere, bensì solo la facoltà di esercitarlo. Le disposizioni in parola delineano procedure di consolidamento affini e condizioni simili, al verificarsi delle
quali la controllante non è tenuta a presentare il consolidato 34. Ne consegue che
viene a mancare un riferimento ad una entità controllata o controllante, sostituito
però dalla indicazione di investor ed investee; muta il rapporto di controllo dalla
prospettiva dell’investimento; si affievolisce la portata del concetto di “presunzione” e si dà concreta attuazione al c.d. principio substance over form 35.
La novellata formulazione della norma “di principio” oggetto di esame e la definizione di controllo che essa contiene, sulla base della quale un investitore deve
accertare se controlla o meno l’entità oggetto dell’investimento indipendentemente
dalla natura del proprio rapporto con la società, presentano implicazioni e problematiche notevoli. Tra esse, assumono sicuro rilievo: (i) la verifica della corrispondenza della triade di caratteri sopra citati ai fini della attribuzione del controllo; (ii)
l’accertamento della sussistenza del controllo e del grado di stabilità di cui esso deve essere dotato alla data in cui si assumano decisioni chiave per le sorti della società 36; (iii) la considerazione dei soli diritti potenziali di esercizio altamente proConsultabile all’indirizzo www.fondazioneoic.eu.
Consultabile all’indirizzo www.fondazioneoic.eu.
34
Già nel Draft si erano riconosciuti i limiti dello IAS 27 nella definizione di controllo fornita, per i
quali sia consentito rinviare a IASB, Basis for Conclusion of Exposure Draft 10: Consolidated Financial
Statements, dicembre 2008, spec. § 15.
35
Per tale principio cardinale in ambito contabile, v., ampiamente, VENUTI, “Il principio substance
over form nel bilancio IAS/IFRS (I parte)”, Società, 2008, spec. a 277 ss. e 427 ss. ed anche FORTUNATO, “Inquadramento sistematico del principio substance over form”, in GALLO-SCOGNAMIGLIO (a cura
di), Il principio substance over form. Profili contabili, civilistici e tributari (Milano, 2012), 1 ss.
36
La lettura fornita in relazione al primo principio evidenzia come il concetto di controllo non
possa prescindere da un forte connotato di stabilità di cui esso deve essere dotato. Si rende così neces32
33
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211
babile (c.d. substantive) ai fini della determinazione della soglia rilevante 37; (iv)
l’esercizio del diritto di voto anche per parte di un soggetto diverso dal titolare della partecipazione, considerato caso per caso 38, esteso all’ipotesi in cui banche ed
istituti creditizi detengano quote od azioni da parte della società finanziata nelle società controllate ex art. 2352 c.c. 39; (v) la puntuale determinazione della c.d. area di
consolidamento 40 e la relativa esclusione di una società non più controllata (c.d.
loss of control).
Il fatto che il diritto di voto sia solo uno dei modi per esercitare il controllo su
una società, in quanto non infrequentemente si delineano situazioni del controllo
senza partecipazioni, appare istanza non irrilevante. Come anticipato, il potere di
incidere nelle scelte societarie si sostanzia invero tanto in base a diritti di voto
quanto a patti parasociali, accordi contrattuali: ad esempio, il socio finanziatore che
nelle operazioni di private equity o di investimento 41 richieda l’inserimento di
clausole al fine di rendersi determinante per la delibera di alcune decisioni oppure
l’istituto di credito che finanzi in senso quantitativamente rilevante una azienda
ponendo condizioni contrattuali di finanziamento che in realtà limitano o influenzano la gestione della società incidono entrambi notevolmente sulle scelte societarie sino alla restituzione del finanziamento, così raggiungendo un identico risultato
rispetto ad accordi ricadenti sulla gestione: trattasi quindi di un soggetto non dotato
di influenza significativa, ma determinante. E non poter assumere dette decisioni in
via autonoma implica, di conseguenza, assenza di controllo. In altre parole, si realizza un vero e proprio blocco: l’uno non ha modo di controllare la società senza
l’altro ed entrambi i soci dovranno operare il consolidato proporzionalmente alla
partecipazione assunta.
sario includere nella valutazione un orizzonte temporale esteso, di lungo periodo, rendendola dunque
quanto più possibile immune da mutevoli circostanze fattuali.
37
V. IFRS 10, B47 e, in dottrina, BIANCHI (supra, n. 31), spec. a 280 e, con riferimento pure allo
IAS 27, MANCINI, Obbligo di redazione del bilancio consolidato e area di consolidamento, in PRENCIPETETTAMANZI (a cura di), Bilancio consolidato. Tecniche di redazione e di analisi secondo i nuovi princìpi
internazionali (Milano, 2009), 33 ss., a 42 s.
38
Ad esempio, nel caso del pegno, il creditore pignoratizio procederà al consolidamento, a condizione di un effettivo coinvolgimento gestionale, così determinando politiche volte a conservare e valorizzare la garanzia ottenuta, v. BIANCHI, “La nuova definizione di società ‘controllate’ e ‘collegate’”, in
BUSSOLETTI (a cura di), La nuova disciplina dei bilanci di società (Commento al D.lgs. 9 aprile 1991, n.
127) (Torino, 1993), 16 ss.
39
V. BIANCHI (supra, n. 38); LAMANDINI, Il “controllo”. Nozioni e “tipo” nella legislazione economica
(Milano, 1995), 24 e nt. 18; ID., “Qualche spunto esegetico sulla nozione di “controllo” ai fini del consolidamento integrale”, in I gruppi di società (supra, n. 1), 1456 s.
40
RUELMANN, Die Abgrenzung des Konsolidierungskreises. Eine Darstellung unter besonderer Berücksichtigung von IFRS 10, Schriftenreihe internationale Rechnungslegung, n. 43 (Hamburg, 2015).
41
“Covenants are ubiquitous in financial contracts such as public debt, private debt, and private
equity”, così in CHAVAROBERTS, How does Financing Impact Investment? The Role of Debt Covenants,
Journal of Finance, vol. 63, 2008, 2085 ss., a 2086.
212
La portata dell’IFRS 10 palesa la propria peculiarità, oltre che per la precisa attenzione nei riguardi delle differenti fattispecie di controllo, calibrate rispetto ad
assets specifici e comunque consolidate in caso di controllo 42, anche per quanto
attiene (i) alla valutazione dei diritti, tenendo in considerazione tanto eccessive
onerosità richieste ai fini dell’adempimento quanto eventuali barriere finanziarie;
(ii) all’ambito di applicazione, essendo esso ampio ed inclusivo tanto delle società
operative quanto di quelle veicolo; (iii) alla assenza della nozione di presunzione di
controllo quale discendente diretto della detenzione di una maggioranza di diritti di
voto esercitabili in assemblea. Esso fa dunque proprio un concetto di controllo ampio, ma al contempo fedelmente legato alla realtà fattuale, includente talune codificate ipotesi che, sebbene ancor lontane rispetto al c.d. rule-based approach, vengono riprese nell’Appendice B. I tratti caratteristici della nuova nozione di controllo vedono dunque il passaggio da un concetto connesso al possesso dei diritti di voto ad una nozione di controllo avente natura “economica”. Rispetto alla nozione di
controllo di cui all’art. 26, d.lgs. n. 127/1991, ed all’art. 2359, 1° e 2° comma, c.c.,
il quinto paragrafo evidenzia una contrapposizione tra potere dell’investitore (o suo
diritto) di influenzare i “ritorni” di un’altra impresa 43 e titolarità del potere di influenza dominante nelle assemblee della partecipata.
L’obbligo del consolidamento può tuttavia aver luogo anche in assenza di partecipazioni al capitale ottenute quali conseguenza esclusiva del grado di influenza sui
ritorni di un altro veicolo, ad esempio con riferimento al creditore titolare di penetranti ed incisivi business covenants con riguardo alla gestione operativa ovvero titolare esclusivo delle obbligazioni di una entità. Assunto l’an (ossia la necessaria protezione spettante ai creditori), i Paesi non adottano però quantum costanti: il livello di
tutela è infatti affidato a strette disposizioni legislative, in alcuni casi 44; lasciato alla
disponibilità delle parti e ad accordi di natura contrattuale vincolanti, in altri 45. Con
essi “la società debitrice si impegna nei confronti del creditore a un’obbligazione di
facere o non facere da adempiere dopo che il finanziamento sia stato concesso” 46, in
QUAGLI (supra, n. 14).
Con tale espressione si intende tanto la titolarità di azioni privilegiate nella distribuzione degli
utili o postergate alle perdite quanto il privilegio nel rimborso di free capital. Il termine è utilizzato in
sostituzione del sostantivo benefici, che cela soltanto una accezione positiva, non rispettosa della autentica intenzione del legislatore, ovvero includere elementi positivi e negativi (tra cui commissioni
pagate ed interessi sulle attività della controllata). V., precisamente, IASB, Basis for Conclusion of Exposure Draft 10: Consolidated Financial Statements, dicembre 2008, spec. §§ 10-11, e, per una elencazione dei possibili ritorni generati da una controllante, § 12.
44
STRAMPELLI, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori: l’effetto degli IAS/IFRS (Torino, 2009), 40 ss.
45
Per una prospettiva comparata, atta a considerare l’esperienza tedesca, statunitense ed inglese,
sia consentito rinviare a CUOMO, Il controllo societario da credito (Milano, 2013), 88 ss., ove l’A. rapporta le conclusioni cui è giunto all’orizzonte operativo italiano.
46
MOZZARELLI, Business Covenants e governo della società finanziata (Milano, 2013), 1 e nt. 1, come pure, nello stesso senso, CUOMO (supra, n. 45), 8 ss. Di qui la tradizionale classificazione degli ac42
43
1/2016
213
quanto fondati su di una teoria di sicuro rilievo sotto il profilo microeconomico 47,
come pure sotto il profilo dell’analisi economica del diritto, prescindendo dalla loro
tipologia specifica: claim dilution 48, asset withdrawal 49, underinvestment od asset
substitution 50. Sotto il profilo della governance, attenta dottrina ha rilevato come
“la sottoposizione della società finanziata al monitoraggio dei creditori, se pure verosimilmente non priva di incidenza sulle scelte gestorie compiute dagli amministratori, non [sia] di per sé sufficiente ad attribuire ai fornitori di capitale di credito
un significativo coinvolgimento nella governance della società stessa” 51, anche alla
luce della differenza tra gli interessi dei debtholders o creditori professionali, i quali esplicano inoltre la propria funzione di monitoraggio tramite un proficuo confronto con gli amministratori indipendenti, e dei soci, costantemente intenti a massimizzare il valore delle partecipazioni, fine ultimo della gestione medesima 52.
Le ricadute della c.d. debt governance a livello societario ed organizzativo
paiono di particolare interesse: rileva comprendere sino a che punto l’influenza dei
creditori sulla gestione della società debitrice può legittimamente esplicarsi e riflettersi sulle conseguenze derivanti dall’intensificazione della medesima, sino a superare il mero (seppure non episodico) controllo rivolto direttamente alla tutela
dell’interesse del finanziamento e a tradursi in una attività di orientamento stabile e
sistematico dell’azione gestoria dell’impresa finanziata 53. Da un lato, infatti, si
cordi rispetto alla loro struttura statica, c.d. affirmative, negative e financial covenants, v. PICARDI, Il ruolo dei creditori fra monitoraggio e orientamento della gestione nella società per azioni (Milano, 2013),
88 ss. I negative covenants si sostanziano, a loro volta, in limitazioni all’indebitamento, alla creazione
di crediti privilegiati rispetto ai debiti esistenti o futuri, mediante la creazione di garanzie che rendano
il soddisfacimento di un creditore esclusivo, ai dividendi o pagamenti sociali, alle fusioni e vendite di
beni aziendali, agli investimenti ed alla operatività, ovvero alla condotta del debitore qualora venga
superata una soglia che allerta eventuali situazioni di default.
47
V. MOZZARELLI (supra, n. 46), nt. 2, in cui l’A. rinvia all’opera di COOTER-ULEN, Law and Economics, Boston, 2011, 283 ed alla definizione giuridica di obbligazione fornita da GIORGIANNI, voce Obbligazioni (diritto privato), in Noviss. dig. it. (Torino, 1965), XI, 581 ss.
48
BRATTON, “Bond Covenants and Creditor Protection: Economics and Law, Theory and Practice,
Substance and Process”, EBOR, 2006, vol. 7, 39 ss., a 46.
49
FISCHEL, “The Economics of Lender Liability”, Yale Law Journal, 1989, vol. 99, 131 ss., a 134.
50
MOZZARELLI (supra, n. 46), 10 ss.
51
PICARDI (supra, n. 46), 105 s. e, per i rilievi che seguono, 110 ss. L’A. riporta tuttavia considerazioni ulteriori, sottolineando che le banche non paiono sempre interessate al mantenimento della titolarità dei crediti sino a scadenza, in ragione del fatto che i guadagni ottenibili mediante la cessione
risultano sicuramente più elevati rispetto a quelli derivanti dalla gestione degli stessi.
52
Per una più ampia considerazione dei diritti dei creditori medesimi, v. BöCKEM-BöDECKERFREIBERG-NARDMANN-WEBER, “Gläubigerrechte im control-Konzept nach IFRS 10”, Die Wirtschaftsprüfung, 2015, vol. 68, n. 8, 357 ss.
53
PICARDI (supra, n. 46), 139 e nt. 1, ove l’A. richiama tanto le considerazioni di SPOLIDORO, “Il
concetto di controllo nel Codice civile e nella legislazione antitrust”, Riv. soc., 1995, 457 ss., a 467
quanto di BRESCIA MORRA, Finanziamento e partecipazione all’impresa. Profili evolutivi (Napoli, 2008),
224.
214
evidenziano i poteri di influenza dei terzi investitori sulla gestione delle società finanziate 54, dall’altro, non minore interesse si deve porre alla meritevolezza di tutela dell’interesse perseguito attraverso i covenants alla luce della disciplina di direzione e coordinamento di società di cui all’art. 2497 e ss. 55.
Il possibile non perfetto allineamento tra gli interessi dei due soggetti 56, tutt’altro che difficile a immaginarsi, “svela il cuore del problema: la corretta qualificazione del lender e del suo impatto sulla governance della società debitrice” 57.
Pare infatti possibile leggere i covenants come occasione per valutare se nella attuale accezione di governance vi sia o meno spazio per una considerazione di “creditore sociale” non unicamente quale controparte contrattuale, quale soggetto ricoprente il ruolo di eterogestore e partecipante sia “ad atti o decisioni di gestione ad
opera di soggetti non formalmente investiti del relativo potere” 58 sia a responsabilità nel caso in cui l’influenza esercitata si risolva in un danno nei confronti della società finanziata 59, oppure di eterogestore capace di spronare o persino sostituire
l’organo centrale deputato al governo societario 60, all’interno di un fenomeno di
autentica direzione e coordinamento, nell’ottica di una reale e dinamica lender governance 61 di non immediata delimitazione 62. Peraltro, dati empirici provano che il
CHIAPPETTA, “Finanziamento della società per azioni e interesse sociale”, Riv. soc., 2006, 689 ss.
Sul punto, tale rilievo riduce dunque la portata dell’art. 2380-bis, 1° comma, c.c., in tema di
spettanza esclusiva delle competenze gestorie in capo agli amministratori di una società: autorevole
dottrina si è infatti espressa in favore della legittimità di una “attività sistematica di indirizzo strategico
delle scelte gestorie, che pur non “espropriando” gli organi della società eterodiretta ne condiziona e
ne orienta tuttavia le decisioni amministrative”, così MONTALENTI, “Amministrazione e controllo nella
società per azioni: riflessioni sistematiche e proposte di riforma”, Riv. soc., 2013, 45 s.
56
VALZER, “Il potere di direzione e coordinamento di società tra fatto e contratto”, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso (Torino, 2006), III, 838 ss.
57
MOZZARELLI (supra, n. 46), 57.
58
RESCIGNO, “Eterogestione e responsabilità nella riforma societaria fra aperture ed incertezze: una
prima riflessione”, Società, 2003, 331 ss., a 332. Tale eterodirezione creditoria necessita di precisazioni ulteriori nell’ambito del c.d. diritto societario della crisi, contemplandone le interrelazioni rispetto a
fenomeni di finanziamento soci e infragruppo, per il quale si rinvia in dottrina a TOMBARI, “Princìpi e
problemi di “diritto societario della crisi”, Riv. soc., 2013, 1114 ss. e, per quanto riguarda specificamente eterodirezione del creditore sulla struttura finanziaria della società debitrice, postergazione legale dei crediti del finanziatore di controllo, scelta tra tecniche tipiche di gestione della crisi e loro
conseguenze, a CUOMO (supra, n. 45), 276 ss.
59
SCANO, “Debt covenants e governo delle società per azioni solventi: il problema della lender governance”, Nuovo dir. soc., 2011, 14 ss., a 16. Il problema della responsabilità dei creditori forti per
eterodirezione abusiva della debitrice è accuratamente affrontato in PICARDI (supra, n. 46), 203 ss.
60
NINI-SMITH-SUFI, “Creditor control rights, corporate governance and firm value”, Rev. Fin. Studies, 2012, vol. 25, 1713 ss., a 1717.
61
È questa una posizione ormai saldamente condivisa, di una lettura che induce a considerare i
creditori come i soggetti cui non solo è consentito di intervenire nel management, bensì il cui comportamento degli amministratori funge persino da “state-contingent control mechanism that increases
pledgeable income and facilitates financing”, così CHAVA-ROBERTS, “How does Financing Impact In54
55
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215
moltiplicarsi di soggetti potenzialmente interferenti nella gestione dell’impresa implichi solo marginalmente svantaggi o controindicazioni, mentre di frequente genera benefici notevoli quanto agli strumenti idonei a ridurre i problemi di agenzia e
all’aumento di valore dell’impresa finanziata 63.
Una titolarità, questa, che non è però risolutiva ai fini della sussistenza del controllo qualora il titolare del “potere” non sia in grado di condizionare la destinazione dei “ritorni” dell’impresa. È quanto accade in relazione al socio portatore di partecipazione rilevante e con poteri di influenza nella governance, che sia escluso
dalla partecipazione alle decisioni strategiche in una o più aree di business, in ragione di vincoli antitrust o amministrativistici. A tale novero si debbono poi aggiungere i potential voting rights 64, quali obbligazioni convertende, ma non convertibili. In altre parole, l’accertamento del controllo ai fini del consolidamento non
può prescindere dalla verifica del potere di esercizio dei diritti sociali e dal potere
di condizionamento effettivo dell’attività dell’impresa. Una verifica che deve necessariamente passare attraverso non tanto la titolarità del diritto di voto quanto
piuttosto il potere, l’esistenza di diritti sociali od accordi parasociali o contrattuali
(non meramente protettivi) capaci di influenzare le attività rilevanti di un’altra impresa 65, unitamente ad un potenziale (non effettivamente esercitato) link between
vestment? The Role of Debt Covenants”, Journal of Finance, vol. 63, 2008, 2085 ss., a 2095, riportato
in MOZZARELLI (supra, n. 46), 92.
62
Il reale problema della perfetta delimitazione dell’area del können è sicuramente una istanza di
primario interesse: definire infatti il “quantum di potere spettante al creditore/imprenditore si traduce,
da un punto di vista giuridico, nel quesito relativo alla individuazione delle ripercussioni delle direttive
o istruzioni creditorie sui poteri e doveri [sia] dei componenti degli organi della società controllata in
quanto tali” sia dei soci della stessa, in CUOMO (supra, n. 45), 234. Se infatti, come rileva l’A., appare
indiscutibile che gli amministratori della società soggetta alla eterodirezione in argomento siano tenuti
a garantire una informativa costantemente aggiornata ed attuare con perizia e diligenza le indicazioni
ricevute, pare al contempo innegabile che “pur non potendo sindacare il merito delle scelte gestorie
della capogruppo, ben possano e anzi debbano valutarne la legittimità, sotto il profilo del rispetto
dell’interesse sociale della controllata [e delle] questioni amministrative non propriamente gestionali”,
ivi a 239 e note 162-163. Quanto ai soci, la valutazione della rilevanza “trans-organica” del principio
di cooperazione pare necessitare una considerazione di dettaglio in relazione al grado più o meno
stringente del vincolo fiduciario che lega i soci alla società ed al contenuto precipuo delle delibere (gestionali, funzionali o istituzionali, organizzative), v. 242 ss. Ancor più di recente, tale problematica è
evidenziata nelle riflessioni conclusive in tema di controllo, v. Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra,
n. 26), a 58.
63
La questione rappresenta “un caso di particolare rilievo” in relazione alla nozione di controllo
come conferma il recentissimo studio condotto da Consob in tema di controllo, cui si rinvia per una
più completa trattazione: Quaderno giuridico Consob n. 8 (supra, n. 26), in particolare a 22 s.
64
GORNIK-TOMASZEWSKI-LARSON (supra, n. 13), 51 s.
65
Il § 10 dell’IFRS chiarisce infatti come un investitore detenga il “potere su un’entità oggetto di
investimento quando det[enga] validi diritti che gli conferiscono la capacità attuale di dirigere le attività
rilevanti, ossia le attività che incidono in maniera significativa sui rendimenti dell’entità oggetto di investimento” ed il § B10 dettaglia che “[p]er stabilire se un investitore detiene potere o meno occorre ba-
216
power and returns. Ne deriva che il titolare della partecipazione maggioritaria, ove
non disponga delle “leve gestionali”, nemmeno disponga della facoltà di condizionare flussi reddituali e finanziari della partecipata. Parimenti, preme evidenziare
come a rilevare ai fini del controllo non sia la mera attitudine a dirigere le attività
di cui la partecipata si occupa, bensì la capacità di dirigere le attività che in modo
significativo incidono sui rendimenti della entità oggetto di investimento. Più precisamente, come dettagliato al § B37, sussistono talune presunzioni di incapacità di
dirigere attività rilevanti della partecipata: qualora infatti l’investitore detenga la
maggioranza dei diritti di voto non sostanziali, egli non può essere considerato
portatore di un potere quando le attività rilevanti siano sottoposte ad altrui responsabilità gestoria e, ad esempio, risultino “soggette alla conduzione da parte di un
governo centrale, di un tribunale, di un amministratore, di un curatore fallimentare,
di un liquidatore o un organo di vigilanza” 66.
Più volte richiamate, appare evidente come le attività rilevanti presentino un indiscutibile ruolo nella presente trattazione, in seno alla quale pare essenziale definire con maggior precisione il concetto della locuzione, riportando di seguito talune
delle esemplificazioni a cura del legislatore, suscettibili di una precisa modulazione
in relazione alle circostanze fattuali. Ad esse normalmente afferiscono “(a) la vendita e l’acquisto di beni o servizi; (b) la gestione di attività finanziarie fino alla scadenza (incluso il caso di inadempienza); (c) la selezione, l’acquisizione o la dismissione di attività; (d) la ricerca e lo sviluppo di nuovi prodotti o processi; e (e) la definizione di una struttura di finanziamento o di reperimento di fondi”, come dettagliato al § B11. Di qui, il paragrafo seguente incede nell’indicare taluni esempi di
decisioni “in merito ad attività rilevanti”, ossia “(a) l’assunzione di decisioni gestionali e patrimoniali della partecipata, incluse le decisioni relative ai budget; e (b)
la nomina e le retribuzioni dei dirigenti con responsabilità strategiche o dei fornitori di servizi della partecipata e la cessazione dei loro servizi o del loro rapporto di
lavoro”, assumibili a cura di un soggetto in qualità sia di principale, sia di agente
per conto del principale, sia di agente di fatto, ove ad esso legato da un rapporto
contrattuale. Ora, mentre il primo deve “stabilire se un’altra entità con diritti di assumere decisioni oper[i] in qualità di suo agente”, il secondo è da ritenersi “parte
impegnata principalmente ad operare per conto e per il beneficio di terzi (il principale (o i principali)) e, pertanto, non controlla la partecipata quando esercita la prosarsi sulle attività rilevanti, sul modo in cui vengono assunte le decisioni in merito alle attività rilevanti e
sui diritti detenuti dall’investitore e da terzi in relazione alla partecipata”.
66
Sul punto, rileva precisare: (i) il fatto che il soggetto investitore non possa essere considerato
come portatore di un potere (o non abbia potere) presenta a ben vedere una differente accezione nella versione inglese e francese rispetto a quella tedesca e spagnola, ove la traduzione pare maggiormente incline ad enfatizzare la necessità di una più precisa valutazione che tenga conto delle circostanze
concrete; (ii) il termine amministratore è da intendersi in guisa di amministratore giudiziario, traduzione esatta del sostantivo inglese administrator e francese administrateur judiciaire.
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217
pria autorità decisionale”, il terzo è da individuarsi “ten[endo] conto non solo della
natura della relazione ma anche delle modalità di interazione delle parti tra di essi e
nei confronti dell’investitore” 67.
4. Dalla titolarità di Strumenti Finanziari Partecipativi (SFP) alla titolarità del
controllo? – Analizzata la questione con riguardo ai covenants, si intende ora analizzare la possibilità di considerare fattispecie di controllo c.d. solitario quella derivante dalla titolarità di strumenti finanziari partecipativi (in seguito, anche SFP).
La laconicità del tessuto normativo e l’ampiezza della autonomia statutaria in relazione agli SFP impongono, al riguardo, riflettute considerazioni.
4.1. Caratteri degli SFP e loro interpretazione contabile. – La riforma del diritto
societario nel 2003 ha inteso incrementare le forme e le modalità con cui la società
per azioni del nuovo millennio riesca a catalizzare capitali e risorse economiche 68,
avvalendosi della più ampia autonomia negoziale 69, così conciliando le esigenze
tanto del mercato quanto della società e così coinvolgendo una sempre più estesa
pluralità di finanziatori 70, in senso trasversale rispetto al profilo di rischio cui ciascuno intende esporsi. Tra essi, soprattutto in risposta al c.d. credit crunch 71, gli
strumenti finanziari partecipativi 72 hanno rappresentato una fattispecie tipica e
67
Tale dettaglio è rinvenibile al § B58 per quanto inerente al soggetto principale ed agente, B73
per l’agente di fatto. Tale relazione frequentemente implica un accordo contrattuale. Il § B74 afferma
infatti che “[u]na relazione di questo genere non deve necessariamente implicare un accordo contrattuale. Una parte è invero un “agente di fatto”, quando l’investitore o coloro che conducono le attività
dell’investitore hanno la capacità di ordinare a tale parte di operare per conto dell’investitore. In tali
circostanze, nel determinare il controllo di una partecipata, l’investitore deve considerare i diritti decisionali dell’“agente di fatto” e la propria esposizione indiretta, o i diritti, ai rendimenti variabili che gli
derivano attraverso l’agente de facto, oltre a quelli di cui è titolare direttamente”.
68
Cfr. SPADA, “Provvista di capitale e strumenti finanziari”, Banca, borsa, tit. cred., 2009, I, 621;
ABRIANI, “Partecipazione azionaria, categorie di azioni e altri strumenti finanziari partecipativi”, in
ABRIANI-AMBROSINI-CAGNASSO-MONTALENTI (a cura di), Le società per azioni, in Trattato Cottino (Padova,
2010), IV, t. 1*, 243; FERRO LUZZI, “Riflessioni sulla riforma: la società per azioni come organizzazione
del finanziamento di impresa”, Riv. dir. comm., 2005, I, 673 ss.; DE CICCO, “Nuovi strumenti di finanziamento e ricerca di un equilibrio tra flessibilità e governo delle imprese”, Riv. dott. comm., 2006, 73.
69
GAMBINO, “Spunti di riflessione: l’autonomia societaria e la risposta legislativa alle esigenze di finanziamento dell’impresa”, Giur. comm., 2002, I, 644 e LAMANDINI, “Autonomia negoziale e vincoli al
sistema nella emissione di strumenti finanziari da parte delle società per azioni e delle cooperative per
azioni”, Banca, borsa, tit. cred., 2003, I, 519 ss.
70
CARRIÈRE, “I minibond e le ‘nuove’ obbligazioni partecipative: problemi di inquadramento sistematico”, Società, 2014, 183 ss.
71
Cfr. AZZARA, “Casi recenti di finanziamento alle imprese in crisi” e BONSIGNORE, “Il finanziamento all’impresa in crisi nella fase preparatoria della ristrutturazione del debito”, Fallimento, 2009, rispettivamente a 41 ss. e 37 ss.
72
“[…] [G]li strumenti finanziari oggetto di disciplina devono avere contenuto patrimoniale mentre
218
flessibile 73, facilmente modulabile rispetto alle esigenze, costituente dunque validissima alternativa al prestito bancario in costanza di instabilità patrimoniale 74.
Prodotto del processo di “atipicizzazione” contenutistica degli strumenti di
provvista finanziaria, frutto delle più sofisticate elaborazioni del “droit de l’ingénierie financière” 75, detti strumenti costituiscono una valida risorsa in situazioni
instabili a livello patrimoniale, al fine di migliorare immediatamente il proprio quoziente di indebitamento finanziario, senza veder aggravare la propria posizione debitoria.
Purtroppo una corretta appostazione in bilancio di detti strumenti, questione impossono avere contenuti amministrativi (…), cioè il diritto di voto su specifici argomenti (…) da esprimersi in una assemblea speciale (…). In altri termini, la natura partecipativa degli strumenti finanziari
sembra essere legata alla presenza (immancabile) della partecipazione (economica) al risultato (economico) dell’impresa sociale. In questo senso, sia le azioni prive di diritti di voti che gli altri strumenti
finanziari a contenuto solo patrimoniale sono strumenti finanziari partecipativi”, così LUPOI, “Strumenti
di investimento nell’impresa (forme complesse di garanzia)”, Contr. impr., 2007, 278 ss., a 289 e nt. 11.
In dottrina, ampiamente, cfr. RESCIGNO, “Nuove categorie di azioni e di strumenti partecipativi:
legge, mercato e problemi in evoluzione”, in MOLLO (a cura di), Atti dei seminari celebrativi per i 40
anni dall’istituzione della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Roma, 2015), 183 ss.; STELLA RICHTER jr., “Strumenti finanziari e società per azioni”, in SACCHI (a cura di), La riforma del diritto
societario dieci anni dopo. Per i quarant’anni di giurisprudenza commerciale. Atti del Convegno tenutosi in Milano il 13-14 giugno 2014 (Milano, 2015), 53 ss.; NOTARI, “Azioni, strumenti finanziari partecipativi e obbligazioni: questioni problematiche e innovazioni significative nella riforma del 2003”, Bocconi Legal Papers. In memoria di Ariberto Mignoli, 2014, 3, 39 ss.; ID., “Il contratto e gli strumenti finanziari partecipativi”, in GITTI-MAUGERI-NOTARI (a cura di), I contratti per l’impresa (Bologna, 2012),
357 ss.; ID., “Partecipazione al rischio d’impresa, strumenti finanziari e categorie giuridiche”, Strumenti
finanziari e fiscalità, 2010, 13 ss.; ID., “Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di
disciplina”, Banca, borsa, tit. cred,, 2003, I, 542 ss.
73
“[S]empre perseguendo l’obiettivo politico di ampliare la possibilità di acquisizione di elementi
utili per il proficuo svolgimento dell’attività sociale, ma con soluzione necessariamente conforme con i
vincoli imposti dalla seconda direttiva comunitaria che imperativamente vieta il conferimento di opere
e servizi, si è espressamente ammessa la possibilità che in tal caso, fermo rimanendo il divieto di loro
imputazione al capitale, siano emessi strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi”,
così in VIETTI-AULETTA-LO CASCIO-TOMBARI-ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori
preparatori, testi, materiali (Milano, 2006), 207 ss.
In argomento, LIBONATI, “I ‘nuovi’ strumenti finanziari partecipativi”, Riv. dir. comm., 2007, I, 4 ss.;
LAMANDINI (supra, n. 69), spec. a 544 s.; TOMBARI, “Gli strumenti finanziari ‘partecipativi’ (art. 2346,
ultimo comma, c.c.), e diritti amministrativi nella società per azioni”, Riv. dir. comm., 2006, I, 147 ss.;
FERRI jr., “Fattispecie societaria e strumenti finanziari”, Riv. dir. comm., 2003, I, 809 ss.; FESTA FERRANTE, “Gli strumenti finanziari partecipativi”, Riv. not., 2008, 1231 ss., a 1237 ss. e VALZER, Gli strumenti
finanziari partecipativi e non partecipativi nelle società per azioni (Torino, 2014), 135 ss.
74
TOMBARI, “Strumenti finanziari ‘partecipativi’ (art. 2346, ultimo comma, c.c.) e diritti amministrativi nella società per azioni”, Studio n. 5571/I, a cura del Consiglio Nazionale del Notariato, 25 febbraio 2005.
75
BERTREL-JEANTIN, Droit de l’ingénierie financière, Parigi, 1990. Dette elaborazioni consistono in
una vera e propria proliferazione trattata, inter alia, in GIANNELLI, “Covenants finanziari e finanziamento dell’impresa di gruppo in crisi”, in questa Rivista, 2009, 609 ss.
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219
prescindibile ai fini di condurre una valutazione attenta, che guardi alla sostanza
dell’operazione di finanziamento e permetta di attribuire ad essi con certezza la
qualifica di equity o debt, foriera di ulteriori implicazioni sulla solidità o solvibilità
dell’impresa, non è stata contemplata dal legislatore 76. “[L]a nuova categoria degli
strumenti finanziari è tratteggiata, sul piano della fattispecie, da poche indicazioni,
che a stento consentono di intravederne i confini, ed è oggetto di un impianto disciplinare forse ancora più scarno” 77. Di qui è emersa “una “litigiosità” dottrinale
assai più intensa del consueto, e tanto più spiacevole in quanto i protagonisti sono
tutti non-responsabili dello stato delle cose” 78. Negli scorsi decenni, molteplici linee interpretative 79 sono state formulate circa l’attribuzione di un genus a tali
strumenti, con l’obiettivo di risolvere il trade off tra debt ed equity, tra azione ed
obbligazione, incrinato rispetto al dualismo originariamente pensato dal legislatore
del 1942.
La crescente emissione di strumenti finanziari partecipativi per parte di un numero rilevante di società di capitali di diritto italiano chiamate alla redazione del
bilancio di esercizio e consolidato secondo IAS/IFRS, stante la loro poliedricità 80,
ne conferma però la necessità di indagare anche il trattamento contabile ad essi riservato. Non essendo possibile addivenire ad una univoca risposta e ad una chiara
soluzione all’interrogativo sulla natura dell’apporto, alla summa divisio tra capitale
di rischio e di debito 81, a livello contabile si percepisce la necessità di operare una
valutazione ad hoc, compiuta volta per volta, in relazione al differente contenuto
patrimoniale. Salvo per gli allegati al bilancio ex art. 2427, n. 19, il legislatore non
ha infatti ritenuto necessario indicare specificamente la modalità di rappresentazio-
76
NOTARI-GIANNELLI, sub 2346, 6° comma, c.c., in NOTARI (a cura di), Azioni, in MARCHETTIBIANCHI-GHEZZI-NOTARI (diretto da), Commentario alla riforma delle società (Milano, 2008), 52 ss.
77
NOTARI, “Azioni e strumenti finanziari: confini delle fattispecie e profili di disciplina”, Banca,
borsa, tit. cred., 2003, I, a 545.
78
MIGNONE, “Gli strumenti finanziari di cui al sesto comma dell’art. 2346”, in COTTINO-BONFANTECAGNASSO-MONTALENTI (a cura di), Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 20032009 (Bologna, 2009), spec. a 300.
79
“Nonostante la duttilità dello strumento de quo, in quanto utilizzabile al fine di sviluppare i canali di finanziamento delle aziende ovvero al fine di giungere a soluzioni concordate della crisi […], la
relativa disciplina risulta carente di previsioni analitiche sotto diversi angoli visuali, imponendo agli interpreti un importante sforzo interpretativo”, in MANULI, “Gli strumenti finanziari partecipativi nelle
s.p.a.: riflessioni critiche”, Società, 2013, 1191 ss., a 1191.
80
MIGNONE (supra, n. 78), spec. a 301 s. L’estensione dell’ambito di applicazione dei princìpi contabili internazionali anche a tali realtà è da ritenersi “indubbiamente coraggiosa”, “se non addirittura
audace”, in DE ANGELIS, “Quale ‘modernizzazione’ per il diritto contabile italiano”, Giur. comm., 2010,
I, 561.
81
Con la prima locuzione si identifica la porzione del capitale a vario titolo apportata dai soci [v.
CIVERRA, Il finanziamento delle società di capitali (Milano, 2013), 1 ss.]; con la seconda si individua la
porzione di capitale facente capo a terzi rispetto alla compagine sociale.
220
ne contabile, che appare quindi, nella sua globalità, a geometria variabile 82.
Le considerazioni seguenti, lo si anticipa, condurranno ad asserire l’essenza di
una disciplina in tema di modalità di contabilizzazione degli SFP sia a livello di disciplina interna sia a livello di princìpi contabili internazionali, rendendo tutt’altro che
agevole anche la riflessione in tema di controllo, approdo della presente riflessione.
I princìpi contabili internazionali inquadrano gli strumenti finanziari quali oggetto di un contratto sinallagmatico, che dà luogo ad una attività finanziaria per il
soggetto che li sottoscrive e ad una passività finanziaria per l’emittente. Rispetto ad
essi, in assenza di oggettivi parametri di riferimento, nonché di una linea di demarcazione tra forme di capitale 83, come già era accaduto in relazione alle azioni di risparmio 84, si debbono scomporre nei casi di specie il valore di emissione degli
strumenti ibridi nelle due componenti che li caratterizzano, secondo lo IAS 32. Necessita quindi anzitutto precisare le definizioni di patrimonio netto e passività finanziarie, comprendendone le fattispecie precipue.
Da un lato, “ad uno strumento va riconosciuta natura di patrimonio netto allorché non preveda un’obbligazione restitutoria (altrimenti si rientrerebbe nell’alveo
delle passività) ed anzi [allorché esso] sia contraddistinto dal diritto a partecipare,
in fase di liquidazione, al riparto del residuo netto dopo che siano stati soddisfatti
tutti i creditori sociali. Ciò ovviamente non impedisce che gli organi sociali competenti possano, durante societate, deliberare delle assegnazioni di natura economica
a beneficio dei titolari di questi strumenti. Sulla base di tali elementi occorrerà pertanto classificare in bilancio gli strumenti finanziari della riforma” 85.
Da un altro lato, ad uno strumento va riconosciuta natura di passività finanziaria
ove si tratti di “strument[o] finanziari[o] di partecipazione all’affare (art. 2447-ter)
e […] attribuisca un diritto alla restituzione dell’apporto, anche se […] condizionato alla restituzione nei tempi e nell’entità dall’andamento economico della società
(art. 2411, comma 3)”, sebbene sia opportuno verificare la questione caso per caso,
stanti le ampie incertezze sotto il duplice profilo civilistico e contabile.
82
“[L]’emissione di strumenti finanziari partecipativi, per quanto riguarda gli aspetti di rilevazione
contabile, [risulta organizzabile] in tre categorie: a) emissione di strumenti finanziari partecipativi di
rischio, a fronte dell’apporto di beni materiali od immateriali o di crediti; b) emissione di strumenti
finanziari partecipativi di rischio, a fronte dell’apporto di prestazioni di opere e servizi; c) emissione di
strumenti finanziari partecipativi di debito, a fronte dell’apporto di beni materiali od immateriali o di
crediti”, così SOTTORIVA-AMOSI, “La rappresentazione degli strumenti finanziari partecipativi nel bilancio d’esercizio”, Riv. it. rag. e econ. aziendale, 2012, 156 ss.
83
Le società possono oggi infatti avvalersi di una serie di strumenti, che vanno dalle azioni ordinarie alle tradizionali obbligazioni, v. ANGELICI, La riforma delle società di capitali (Padova, 2009), 72 ss.
84
OIC, Guida, 141 e BARCKOW-SCHMIDT, Distinguishing between liability and equity instruments
(Berlino, 2006), 6 ss., entrambi ripresi in VENUTI, “Il principio substance over form nel bilancio IAS/IFRS
(II parte)”, Società, 2008, a 438.
85
VENUTI (supra, n. 84), 438 e nt. 60-61 (corsivo aggiunto).
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221
Dunque si “dovrebbe poter arguire l’iscrizione tra le passività di stato patrimoniale delle obbligazioni c.d. bullet (caratterizzate dalla previsione dell’integrale
rimborso del capitale direttamente a scadenza), delle obbligazioni c.d. linked (il cui
rendimento è collegato all’andamento di determinati prodotti finanziari), delle obbligazioni con interessi correlati ai risultati di esercizio dell’emittente, delle passività subordinate (ivi incluse quelle ex art. 2467 c.c.), dei contratti di associazione in
partecipazione e di cointeressenza agli utili senza partecipazione alle perdite, dei
mutui parziari, dei prestiti irredimibili (se caratterizzati da un obbligo di corrispondere un flusso di pagamenti futuri unitamente al rimborso del capitale condizionato
al verificarsi di determinati eventi patologici successivi all’emissione) ed anche dei
titoli con clausola di indicizzazione del capitale (sempreché vi sia un obbligo a cui
non può sottrarsi la società a corrispondere periodicamente degli interessi a rimborsare ad una data prestabilita il capitale nel suo ammontare variabile)” 86.
Nel primo gruppo rientrerebbero gli apporti relativi a SFP, incorporanti un diritto patrimoniale a partecipare (i) alla (eventuale, nell’ipotesi in cui l’emittente intenda farlo in forza di una delibera assembleare) distribuzione dei dividendi durante societate, in quanto discendenti dalla volontà sociale o eventi futuri ed incerti,
nonché (ii) in via residuale, proporzionalmente rispetto all’apporto conferito, al capitale proprio in sede di scioglimento (e quindi liquidazione) della società. Nel secondo rientrerebbero invece le obbligazioni contrattuali, gravanti in capo all’emittente, che precisamente prevedano remunerazione periodica e restituzione del capitale investito dal sottoscrittore.
Oltre alla questione classificatoria, rispetto a detti strumenti, quando emessi a
fronte di apporti reali, si impone la necessità di valutare l’ammontare di dette passività finanziarie, che tradizionalmente avviene, in sede di emissione, al fair value
del corrispettivo ricevuto quale attribuzione patrimoniale. Tale ammontare è pari al
valore dei beni, se noto, ovvero a quello di beni analoghi, ovvero alla stima del
prezzo di mercato. Le valutazioni successive alla prima si differenziano in passività
finanziarie held for trading, quali vendita allo scoperto dei titoli, soggette a variazioni del mercato tanto in positivo quanto in negativo, e passività “altre”, quali prestiti bancari, debiti commerciali, mutui, non soggette invece a tali variazioni, bensì
ad un costante ammortamento. Solo ove l’apporto si realizzi nelle forme di opere e
servizi ed esso sia identificabile, controllabile e produttivo di benefici economici
futuri, solo nella (remota) presenza di detti caratteri, esso potrà essere indicato nell’attivo dello stato patrimoniale. In caso contrario, ai sensi dello IAS 1 e dell’IFRS
7, chiaramente riferiti entrambi agli impegni contrattuali, detto apporto non può
che essere annoverato nelle note al bilancio, in corrispondenza delle quali verrà
inoltre dettagliato il rischio a livello sia quantitativo sia qualitativo.
La disamina dei profili di rappresentazione contabile dell’istituto degli SFP pre86
VENUTI (supra, n. 84), 439, nt. 62.
222
senta sostanzialmente tre caratteristiche principali (non trasferibilità, non serialità e
non incorporabilità in strumenti finanziari cartolari) ed impone una serie di riflessioni sui confini della fattispecie e su alcuni elementi quali le tipologie di apporto,
lo schema causale dell’operazione di emissione ed i diritti attribuiti ai titolari.
Quanto all’apporto, è necessario guardare al dato letterale della norma, così includendo l’apporto dei c.d. intangibili, come know how ed idee imprenditoriali. Quanto alla causa, se è vero che le azioni e le obbligazioni presentano una causa tipica,
la causa riflessa negli SFP segue tre teorie: quella dei conservatori romani, secondo
cui gli SFP non possono che nascere da un contratto con causa di mutuo e quindi
conferire diritti patrimoniali che riflettono detta causa; quella minoritaria, secondo
cui essi non possono che riflettere, stante la loro natura partecipativa, la causa caratterizzante l’apporto di capitale di rischio; quella maggioritaria, secondo cui essi
sono causalmente neutri. A dispetto dell’assenza di provvedimenti giudiziali in merito, autorevole dottrina ritiene oggi che essi si caratterizzino per una causa tipica
analogica o uguale alle azioni o obbligazioni; o una causa tipica derivante da altri
contratti come l’associazione in partecipazione; o una causa atipica, nella misura in
cui è possibile creare rapporti tra la società ed i sottoscrittori non conosciuti dall’ordinamento. Quanto ai diritti, accogliendo la tesi della neutralità sociale, è dunque possibile comporre i diritti spettanti a tali SFP, nel rispetto sia della indispensabile coerenza sistematica sia dei limiti di legge: da un lato, vi sono i diritti amministrativi, quali quelli di voto, sovrapponibili a quelli degli azionisti, parzialmente
affini a quelli dell’assemblea degli obbligazionisti, aventi ad oggetto materie che
rientrano nella competenza assembleare, ma maggiormente circoscritti ad argomenti specificamente individuati (escludendo, ad esempio, decisioni sull’approvazione del bilancio o sulla nomina di un componente del Consiglio di Amministrazione, Consiglio di Sorveglianza o Collegio Sindacale 87; dall’altro, si annoverano i diritti patrimoniali, i quali debbono essere presenti in quanto, altrimenti, in
loro assenza, gli SFP ricadrebbero nella disciplina delle obbligazioni.
4.2. Controllo da titolarità di SFP. – Non infrequentemente, l’omologazione di
un accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti prevede, in particolare e tra
l’altro, l’emissione di SFP ai sensi dell’art. 2346, 6° comma, c.c., suddivisi in più categorie (c.d. strumenti di classe A, B, C, …), emessi a fronte di apporti in denaro.
Il possesso di detti SFP, che costituiscono titoli di credito nominativi, tra loro di
pari grado, porta con sé una serie di diritti (i) di natura informativa; (ii) di natura
patrimoniale; (iii) di natura amministrativa, esercitabili tanto in forma collegiale
quanto individuale, e, tra essi, anche quello di exit.
I Regolamenti dei gruppi di SFP, oltre a fissare gli eventi in relazione ai quali
materialmente si realizzi la conversione di questi in azioni ordinarie della società,
87
TOMBARI (supra, n. 74), a 9.
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223
stabiliscono pure norme di dettaglio con riguardo al diritto di recesso, ovvero ai
Comitati costituiti ad hoc, tra gli altri, a titolo di esempio, per il controllo interno e
per le remunerazioni.
Alla luce del disposto di cui allo IAS 27, la determinazione della Società controllante è pressoché immediata: idonei a provarlo sono potenzialmente gli assetti
proprietari, nel caso in cui una Società possieda la totalità azionaria dell’altra; e
dunque la facoltà di elezione della maggioranza dei membri dell’organo amministrativo per parte degli azionisti; ovvero il fatto che i diritti di voto in capo ai possessori di SFP siano solo potenzialmente esercitabili, subordinatamente al verificarsi di eventi futuri.
In virtù invece di quanto asserito dall’IFRS 10, in assenza di requisiti quantitativi, l’identificazione del soggetto controllante non può prescindere da una considerazione per parte dell’esperto, chiamato a considerare gli elementi di cui si è detto,
ossia: (i) il potere detenuto rispetto alla società oggetto di investimento, (ii) i rendimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività esercitata, (iii) il grado di incidenza sui rendimenti derivanti.
Quanto al primo requisito, risulta necessario considerare diritti di nomina dei dirigenti con competenze strategiche, diritti di voto e diritti potenziali, realizzabili
senza ostacoli economici, sanzionatori, informativi, legali, senza la necessità di accordi tra i soggetti e senza che il soggetto chiamato ad esercitare detti diritti ne
tragga alcun conseguente beneficio.
Peraltro, anche alla luce di una chiara corrispondenza che emerge dal confronto
con i §§ B11 e B12, si tratta di stabilire se le materie considerate “rilevanti” in ciascuna realtà sociale lo siano anche ai fini del controllo e se i titolari di strumenti finanziari possano effettivamente esercitare il controllo, ovvero il loro intervento
debba essere circoscritto soltanto a casi eccezionali.
Venendo poi alla disamina dei diritti potenziali, è necessario comprendere se i
diritti di cui gli SFP di categoria sono portatori conferiscano realmente ad essi il
controllo sull’entità medesima. Ebbene, il realizzarsi di detti diritti, anche ove sottoposto a condizione, e dunque non considerabile in guisa di un diritto correntemente esercitabile, deve al contempo ritenersi diritto sostanziale, il cui esercizio
non risulta in alcun modo impedito da nessun ostacolo legale, consenso necessario
di terzi, barriera economica o sanzione.
Venendo infine a considerare le modalità con cui tali diritti vengono esercitati,
conformemente a quanto disposto nel § B23, al punto b), non possono ritenersi sostanziali i diritti da più soggetti detenuti e non collettivamente esercitabili.
Quanto al secondo requisito, onde determinare il controllo, si deve altresì valutare l’esposizione del soggetto ai risultati variabili derivanti dal coinvolgimento di
questi nella controllata, come precisato ai sensi del § B57. Debbono ritenersi variabili capital gains, dividendi, benefici economici derivanti da società partecipata,
quali gli interessi da titoli di debito emessi da detta partecipata; interessi residui
224
nelle attività o passività della partecipata all’atto di liquidazione; rendimenti non
disponibili per altri detentori di partecipazioni derivanti dal possibile sfruttamento
di economie di scala e di costo. Sono poi gli statuti sociali a dettagliare le modalità
di distribuzione, da realizzarsi in modo proporzionale all’apporto effettuato da ciascuno dei titolari di SFP, anche in caso di riduzione del capitale sociale per perdite
mediante annullamento di azioni, circostanza in cui si sottolinea unicamente l’importanza di raggrupparli in ragione del rapporto previsto nella delibera di riduzione
del capitale per perdite, così da tutelare la proporzione esistente tra essi e le azioni 88. Gli SFP espongono quindi maggiormente i loro detentori alla variabilità dei
rendimenti societari.
Quanto al terzo requisito, intendendo appurare la presenza di un eventuale controllo, si deve verificare se l’investitore utilizzi o meno il proprio potere per influire
sui rendimenti della partecipata e, in caso di risposta positiva, se egli assuma la decisione o sia invero mero agente. A tal fine, è necessario analizzare eventuali clausole di kick-out, autorevolezza o discrezionalità della decisione, esposizione alla
variabilità dei rendimenti derivanti da altre partecipazioni detenute nella partecipata e remunerazione secondo quanto stabilito dagli accordi retributivi.
Detti step permettono quindi di appurare se, in ragione della acquisita titolarità
di SFP, sia davvero possibile asserire si sia verificato un vero e proprio passaggio
del controllo da taluni a talaltri soggetti.
Guardando alla documentazione specifica della società oggetto di interesse, sia
a livello statutario sia a livello degli eventuali accordi di ristrutturazione dei debiti
o Regolamenti degli SFP, è infine possibile, per parte dell’esperto, nuovamente verificare come l’identificazione del soggetto controllante non possa prescindere da
taluni elementi: (i) il potere detenuto rispetto alla società oggetto di investimento,
(ii) i rendimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività esercitata, (iii) il
grado di incidenza sui rendimenti derivanti. Quanto al primo requisito, si dovrà
quindi porre attenzione ai diritti di nomina dei dirigenti con competenze strategiche, diritti di voto e diritti potenziali, realizzabili senza ostacoli e senza che il soggetto chiamato ad esercitarli ne tragga benefici, anche alla luce di caratteri che suggeriscano l’esistenza di potere su una entità. Attenzione particolare dovrà essere
prestata pure ai diritti che, sebbene non esercitabili in assemblea, conferiscano ai
titolari il potere di condurre attività rilevanti, od atte ad influenzare significativamente i rendimenti della società oggetto di investimento in circostanze non eccezionali. Quanto al secondo requisito, rileverà l’esposizione del soggetto ai risultati
variabili derivanti dal coinvolgimento di questi nella controllata, tenendo a mente
la maggiore validità di cui per propria intrinseca natura gli SFP sono portatori.
Quanto al terzo requisito, sarà opportuno verificare l’utilizzo per parte dell’inve88
Cfr. NOTARI-GIANNELLI (supra, n. 76), 89 ss. e BUSANI-SAGLIOCCA, “I diritti patrimoniali degli investitori in strumenti finanziari partecipativi (Sfp)”, Società, 2012, 1195 s.
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225
stitore del proprio potere di influenza sui rendimenti della partecipata ed il ruolo da
questi ricoperto nell’assumere la decisione.
Ragioni di completezza impongono infine di sottolineare come la questione non
risulti affatto scevra di significativi riverberi rispetto ai bilanci delle società coinvolte in accordi di ristrutturazione. Infatti, a seguito della eventuale perdita del controllo, la società sarà tenuta ad eliminare le attività e passività della ex controllata e
potrà dunque limitarsi: (i) ad iscrivere al fair value la partecipazione in essa detenuta; e (ii) a redigere un bilancio consolidato pro forma. Spetterà invece a ciascun
investitore contabilizzare la partecipazione acquisita, secondo le previsioni dell’IFRS 9, in vigore dal 2018 (e fino ad allora regolato dallo IAS 39 89, o dell’IFRS 11.
Il bilancio della ex controllante verrà quindi svuotato, mentre gli istituti bancari risulteranno di fatto i soggetti controllanti di realtà ingentemente indebitate.
Emerge dunque, un profilo di particolare rilievo, una novità assoluta che proprio
da tale novella discende. Si tratta di un profilo eminentemente contabile, che si affianca a quello societario e fallimentare, già posti da detta tematica. Sottoscritto il
piano di risanamento, le banche stesse potrebbero quindi trovarsi ad assumere il
controllo di una società, così dovendo consolidare i debiti dalla società finanziata.
La questione impone dunque considerazioni persino ulteriori rispetto ai soli profili
di responsabilità derivante da controllo. Le operazioni, spesso condotte al fine di
rimuovere situazioni debitorie dal bilancio consolidato, potrebbero infatti, d’ora innanzi, condurre a dover consolidare i debiti di una società finanziata. Una conseguenza, questa, importante. Una riflessione certamente foriera di concrete implicazioni.
5. Caso Italtel S.p.A.: ruolo degli SFP. – Le considerazioni sinora compiute con
riferimento al controllo da titolarità di SFP trovano però una applicazione concreta
non immediata. Pur tuttavia esse trovano riscontro analizzando un esempio concreto e ripercorrendo, in relazione ad esso, la complessa individuazione del soggetto
detentore del controllo di Italtel S.p.A.
Stante la situazione in cui essa attualmente versa, peraltro in ragione della protratta congiuntura non favorevole dei mercati finanziari in generale (e di quelli di
riferimento in particolare), estremamente rilevante pare l’esperienza di detta Società, leader nel settore delle telecomunicazioni e dell’informatica (ICT), focalizzata
su creazione e sviluppo delle piattaforme (c.d. system integration), installazione e
commercializzazione delle apparecchiature anche al di fuori dell’orizzonte nazio-
89
V. Regolamento CE n. 1725/2003 e CASÒ, “Certezze ed incertezze in vista della prossima transizione agli IAS: l’approvazione dell’IFRS 1 First time adoption of IFRS, il problema dell’endorsement dello IAS 32 e dello IAS 39, I dubbi in merito ai bilanci intermedi del 2005”, Riv. dott. comm., 2003, 931
ss., spec. a 935-938.
226
nale, principale controllata di Italtel Group S.p.A., a propria volta controllata da
una delle principali società di private equity americane (Dubilier & Rice) e, in misura minore, da Telecom Italia, Cisco Systems, Capital Trustees Limited e Cordusio Fiduciaria. Oggetto di due operazioni di leveraged buy out negli ultimi quindici
anni, nonché beneficiaria di un contratto di finanziamento di tipo revolving a medio-lungo termine dal novembre 2010, Italtel S.p.A. risulta però provata dalle crescenti spinte competitive del mercato, dalla diminuzione della domanda, dalla contrazione degli investimenti in infrastrutture ed investimenti informatici di nuova
generazione. Essa è stata quindi sottoposta: (i) ad un piano di risanamento ex art.
67, 3° comma, lett. d), legge fall., nel 2010 90; (ii) ad un accordo sindacale, consistente nella riduzione del numero dei dipendenti della società, unitamente al loro
costo medio pro-capite; (iii) ad una diminuzione del capitale sociale e ad un parziale utilizzo della riserva di patrimonio netto, generata dalla sottoscrizione di strumenti finanziari partecipativi per parte dei creditori; (iv) ad un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis legge fall., sottoscritto nel dicembre 2012, tra gli
altri, dalla società, banche finanziatrici, Telecom Italia e Cisco Systems, in cui le
parti si sono impegnate a modificare alcune previsioni dell’originario contratto di
finanziamento. Una articolata politica, questa, che mira a permettere il risanamento
della esposizione debitoria ed il riequilibrio della situazione finanziaria della società proponente, anche nei confronti dei creditori estranei all’accordo.
Detto piano ha dimostrato la propria efficacia già nel 2013, anno in cui il bilancio consolidato ha presentato una crescita del 13% del fatturato ed in cui l’Ebitda
normalizzato ha triplicato il proprio valore. Oltre ai risultati contabili, il Comunicato stampa di approvazione del progetto di bilancio 2013 per parte del Consiglio di
Amministrazione ha rilevato un rafforzamento sul mercato nel rapporto con i clienti e nella qualità e quantità delle opportunità sviluppate, una accelerazione industriale relativa al portafoglio d’offerta di Prodotti Proprietari sviluppati dal settore
di Research & Development e Servizi Professionali, un risanamento patrimoniale e
finanziario, una progressiva riduzione strutturale dei costi industriali, condotta in
un clima di continuo e costruttivo confronto con le organizzazioni sindacali. Una
efficacia ed un trend confermatisi pure nel 2014, anno in cui si è verificata una crescita del 7% rispetto all’anno precedente, un incremento dell’Ebitda normalizzato,
pari al 3,5%, nonché un rilevantissimo incremento anche della crescita sui mercati
internazionali in cui Italtel ha focalizzato le proprie attività, confermando il rilievo
del proprio ruolo in qualità di Global System Integrator di prodotti Cisco nei Paesi
maggiori dell’America Latina. Di più. Nel corso di tale esercizio il costo del lavoro
è sceso sino all’8% e le spese operative nette sino all’11%.
Ampiamente in PENCARELLI, Le crisi d’impresa. Diagnosi, precisione e procedure di risanamento
(Milano, 2013) e QUAGLI, “Verifiche di attendibilità dei piani di risanamento”, Amm. e finanza, 2011,
2, 47 ss.
90
1/2016
227
L’accordo stragiudiziale di ristrutturazione dei debiti, omologato dal Tribunale
di Milano in data 26 febbraio 2013, con provvedimento iscritto poi presso il Registro delle Imprese di Milano in data 1 marzo 2013 prevede una serie di interventi
circa differenti e molteplici profili. Quanto all’assetto societario, esso interviene
nella definizione di talune politiche di governance a livello di statuto, di regolamenti degli SFP, di accordi tra titolari di SFP. Precisamente, tale accordo rimodula
la composizione del Consiglio di Amministrazione, punta ad una limitazione dei
costi amministrativi e di funzionamento degli organi sociali e suggerisce la nomina
di un soggetto in qualità di Chief Restructuring Officer, che si ponga in una posizione di attiva e proficua collaborazione con il Chief Executive Officer ed il Chief
Financial Officer. Quanto al risanamento industriale, esso si persegue mediante
una rimodulazione delle condizioni commerciali con i fornitori e delle politiche di
acquisto dei clienti della società. Quanto a quello finanziario, esso si realizza attraverso:
(i) un finanziamento interinale, messo a disposizione nel periodo intercorrente
tra la data di sottoscrizione del piano e di efficacia del medesimo;
(ii) un finanziamento di sostegno, qualora la società eventualmente non ottenga
in tutto o in parte l’ammontare che dovrebbe derivare da contributi o finanziamenti
agevolati pubblici 91 (c.d. linee di garanzia dell’incasso) (pari ad ulteriori 40 milioni
di Euro);
(iii) un finanziamento di sostegno, concesso per coprire il rischio che la società
eventualmente non riesca a rimborsare i già esistenti crediti vantati da creditori
estranei, in parte o (in toto), a causa di eventi, allo stato attuale delle cose, imprevedibili;
(iv) un riscadenziamento di alcuni crediti residui;
(v) una estensione sino al 2016 di taluni impegni (già assunti) mediante soluzioni di network volte a consentire una migliore pianificazione alla società e, per
quanto possibile, la composizione di futuri piani di investimenti, nei quali vengano
riconosciute le qualificate competenze di Italtel nel campo delle forniture dei servizi e dei prodotti tecnologici di alta qualità, così preferendola ad altri fornitori concorrenti;
(vi) una ristrutturazione delle linee bancarie non solo mediante contratti di finanza interinale, ma anche mediante concessione di linee di credito a breve termine
di importo, modifiche ai contratti in essere e concessione di nuove linee di credito a
medio-lungo termine;
(vii) una rinegoziazione dei debiti residui (pari ad un ammontare di circa 155
milioni di Euro);
(viii) una concessione di nuovi crediti per parte degli istituti di credito finanzia91
Il finanziamento, avendo durata superiore a 18 mesi, beneficia pertanto delle agevolazioni previste dall’art. 15 e seguenti del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 601.
228
tori (pari ad un ammontare di circa 50 milioni di Euro), anche a tutela del pagamento dei creditori estranei all’accordo di ristrutturazione del debito;
(ix) una conversione di una quota dell’esistente indebitamento derivante da obbligazioni di garanzia o di copertura del rischio connaturato all’esercizio del credito (c.d. credit hedging) prevalentemente nei confronti delle banche (tra cui ABC
International Bank, Banca Popolare di Milano, Banco Popolare, Banco di Brescia,
Centrobanca, GE Capital Interbanca ed UniCredit per un ammontare complessivo
pari ad Euro 143.535.272) e nei confronti di Cisco e Telecom Italia Finance (rispettivamente per Euro 50.000.000 e 4.500.000).
L’accordo prevede appunto l’emissione di SFP ai sensi dell’art. 2346, 6° comma, c.c., suddivisi in strumenti di classe A e B 92, di carattere affine e convertibili in
azioni ordinarie al verificarsi di determinati eventi, emessi a fronte di apporti in denaro pari ad un Euro per ciascun emittendo strumento finanziario partecipativo, anche mediante utilizzo e compensazione di crediti certi, liquidi ed esigibili. Si rendono, anche nell’ipotesi in esame, necessari l’adozione del Regolamento e l’aumento del capitale, integralmente liberato, al servizio della conversione degli emittendi strumenti finanziari per complessivi Euro 182.551.372 in una o più tranches
entro il 31 dicembre 2020. Ciò ha poi permesso di iscrivere nel patrimonio netto
della società una apposita “Riserva apporto da SFP”, utilizzata dal socio unico di
Italtel S.p.A., a dispetto delle perdite maturate dalla Società nell’esercizio 2012, al
fine di mantenere la propria partecipazione senza conferimenti ulteriori. Dette perdite hanno anzitutto intaccato le riserve disponibili (“Riserva legale” e “Riserva
Futuro Riacquisto Azioni Proprie”), quindi il capitale sociale ed infine la “Riserva
da SFP”, disponibile a copertura delle perdite. Quest’ultima si presta ad essere però
anche oggetto di una procedura di vendita, che, nel caso di specie, ai sensi dell’Accordo, deve essere gestita da una banca internazionale d’affari, dotata dei requisiti e delle competenze per assistere i titolari degli SFP, con la consulenza di
soggetti designati, incaricati della redazione di un approfondito report circa la situazione economico-finanziaria, indipendentemente da considerazioni sulle performance sociali passate e future, utile quindi ai potenziali acquirenti (c.d. Vendor
due diligence) 93.
In sede di accordo, gli SFP sono stati sottoscritti convertendo i crediti vantati nei
confronti della società per complessivi Euro 153.035.000 94, ed emettendo gli stru92
Rispettivamente, alla prima categoria appartengono al più 106.033.736 SFP, mentre alla seconda 76.517.636 SFP.
93
L’accordo non considera invece in alcun modo la c.d. Vendor assistance, volta invero a tutelare
maggiormente il venditore.
94
Detta somma è stata convertita, nella misura del 34,4% da Unicredit (per un totale di Euro
52.642.906, di cui 26.321.453 SFP di categoria A e 26.321.453 di categoria B), nella misura del
32,7% da Cisco (per un totale di Euro 50.000.000, di cui 25.000 SFP di categoria A ed altrettanti di
categoria B), nella misura del 17,65% da GE Capital (per un totale di Euro 24.015.412, di cui
1/2016
229
menti residui mediante conversione di crediti in futuro, subordinatamente al mancato
rimborso delle linee di sostegno entro la scadenza fissata, per Euro 29.516.000.
Quanto ai diritti informativi discendenti dal possesso di SFP, ai titolari di strumenti di categoria A è riconosciuto il diritto di ricevere informazioni richieste tramite il rappresentante comune, copia del bilancio annuale certificato e dei budget
sociali entro trenta giorni dalla loro approvazione per parte degli organi competenti, nonché management accounts e relazione dettagliata sul processo di vendita della società a cura del comitato speciale su base mensile; conto economico, stato patrimoniale e rendiconto finanziario della società su base trimestrale.
Quanto ai diritti patrimoniali discendenti dal possesso di SFP, ai titolari è riconosciuto il diritto di ricevere, in caso di distribuzione di riserve o di dividendi, in
aggregato, metà dell’importo distribuito, nonché, in caso di distribuzione della “Riserva Apporto SFP”, il totale di detto importo.
Quanto ai diritti amministrativi individualmente esercitabili, ai titolari di strumenti di categoria A è riconosciuto il diritto di designare, ove detengano almeno un
decimo di detti strumenti, un osservatore, affinché assista alle riunioni del Consiglio di Amministrazione.
Quanto ai diritti amministrativi esercitabili collegialmente, (i) ai titolari di strumenti di categoria A è riconosciuto il diritto di designare un amministratore, poi
nominato Presidente del Consiglio di Amministrazione, e di nominare un sindaco
effettivo ed uno supplente, (ii) ai titolari di strumenti di categoria B è invece riconosciuto il diritto di designare un amministratore, (iii) ai titolari di entrambe le categorie è infine riconosciuto il diritto di esaminare i libri sociali e di richiedere
l’esibizione degli stessi tramite il rappresentante comune, nonché la messa a disposizione di copia integrale od estratti; quello di richiedere la convocazione, integrare
l’ordine del giorno ed intervenire in assemblea (sia essa ordinaria o straordinaria)
mediante il rappresentante comune; quello di nominare un Chief Restructuring Officer, vigile osservatore dell’effettiva realizzazione del piano di ristrutturazione della società, come pure di nominare un soggetto che assista alle adunanze del Consiglio di Amministrazione; quello di approvare le delibere assunte, ai sensi dell’art.
2376 c.c., in seno alla assemblea ordinaria, relativamente alla distribuzione di riserve e di utili, alla ammissione a quotazione delle azioni della società su un mercato regolamentato, alla revoca degli amministratori o sindaci della società designati dai titolari di SFP e, in seno alla assemblea straordinaria, relativamente alla
emissione di obbligazioni convertibili, alla modifica dell’oggetto sociale, alla emis13.507.706 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B), nella misura del 9,5% da Banca Popolare
di Milano (per un totale di Euro 14.482.770, di cui 7.241.385 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B), nella misura del 2,9% da Telecom Italia Finance (per un totale di Euro 4.500.000, di cui
2.250.000 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B) e nella misura dello 0,95% ciascuna da Centrobanca, Banco Popolare e Banco di Brescia (per un totale di Euro 1.464.728 ciascuna, di cui
732.364 SFP di categoria A ed altrettanti di categoria B).
230
sione di strumenti partecipativi o meno, alla introduzione dei limiti alla circolazione azionaria, alla modifica delle norme che regolano gli SFP o pregiudicano i diritti
dei loro titolari; quello di partecipare alle assemblee speciali dei titolari degli SFP
convocate dal rappresentate comune, al fine di deliberare sulla nomina e revoca di
detto rappresentante, ovvero sulle decisioni da assumere sulle potenziali controversie con la società.
I regolamenti dei due gruppi di SFP, oltre a fissare gli eventi in relazione ai quali materialmente si realizzi la conversione di questi in azioni ordinarie della società,
stabiliscono altresì (i) che ai loro titolari non spetti un diritto di recesso, pure laddove, in circostanze normali, ai sensi di legge e statuto, si dovrebbe riconoscere tale diritto ai soci e (ii) che vengano istituiti comitati speciali per la vendita, per il
controllo interno e per le remunerazioni. Mentre il primo, seppure non ancora istituito, è squisitamente strumentale alla realizzazione di un costante monitoring del
processo di vendita della società e degli SFP; il secondo ed il terzo mirano, rispettivamente, a definire i piani di audit e a fissare, sebbene in modo non vincolante, la
remunerazione di taluni membri del Consiglio di Amministrazione, così rafforzando, nella loro globalità, le strutture di governo societario.
Intendendo applicare lo IAS 27, pare indubbio che Italtel Group S.p.A. si configuri in guisa di controllante di Italtel S.p.A. Lo provano, per un verso, gli assetti
proprietari, essendo la seconda realtà in possesso della totalità azionaria della prima
e detenendo gli azionisti la facoltà di elezione dei tre quinti (i.e. della maggioranza,
visto che il Presidente, figura che non è dato loro scegliere, non è portatore di voto
doppio) dei membri dell’organo amministrativo; per l’altro, il fatto che i diritti di
voto in capo ai possessori di SFP siano solo potenzialmente esercitabili, subordinatamente al verificarsi di eventi futuri.
Intendendo applicare invece l’IFRS 10, in assenza di requisiti quantitativi, l’identificazione del soggetto controllante non può prescindere da una considerazione
per parte dell’esperto, chiamato a focalizzare la propria attenzione sui tre elementi
di cui si è detto, e precisamente: (i) potere detenuto rispetto alla società oggetto di
investimento, (ii) rendimenti variabili attribuiti in conseguenza dell’attività esercitata, (iii) grado di incidenza sui rendimenti derivanti.
Circa il primo requisito, nel caso di specie, appare utile estendere la considerazione anche ad ulteriori caratteri che suggeriscano l’esistenza di potere su una entità, laddove, ad esempio, la realizzazione operativa delle attività sia relata ai finanziamenti degli investitori, tra i quali si annoverano certamente gli istituti di credito,
ovvero ove l’investitore decida di esporsi particolarmente rispetto ai diritti di voto
posseduti. Relativamente ad Italtel, risulta quindi necessario appurare se vi siano
diritti ulteriori rispetto a quelli esercitabili in assemblea, che conferiscano ai titolari
il potere di condurre attività (i) rilevanti ai sensi dello statuto sociale o, quantomeno, (ii) atte ad influenzare significativamente i rendimenti della società oggetto di
investimento.
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231
Con riguardo alla società de quo, analizzando lo statuto, emerge che:
le materie “rilevanti” impongono una deliberazione di almeno quattro membri
del Consiglio di Amministrazione e l’opinione favorevole di altrettanti soggetti,
così necessariamente coinvolgendo gli amministratori nominati dai titolari di SFP,
non solo gli amministratori eletti dai soci, come invece accade per la gestione ordinaria della società;
l’organo amministrativo, il cui quorum costitutivo è dato dalla maggioranza
dei membri in carica ed il cui quorum deliberativo dalla maggioranza dei presenti,
si compone di un Presidente, scelto dai titolari di SFP di categoria A, un Amministratore Delegato e tre membri, uno dei quali è scelto dai titolari di SFP di categoria B;
è da ritenersi materia “rilevante”:
– qualsiasi accordo di consulenza che comporti pagamenti annuali di ammontare complessivo almeno pari ad Euro 250.000.000 (ammontare da determinarsi su
base consolidata);
– l’acquisto o la cessione di beni da terzi che non rientrino nella normale attività
sociale, si realizzino nell’arco di un anno e coinvolgano un ammontare complessivo almeno pari ad Euro 10.000.000;
– la sottoscrizione di aumenti di capitale, l’acquisto di strumenti finanziari emessi da società terze o realizzati attraverso una o più operazioni sociali o del
gruppo, la partecipazione in joint venture annuali e dall’ammontare complessivo
almeno pari ad Euro 5.000.000;
– l’investimento di capitale non rientrante nella attività ordinaria realizzato nell’arco di un anno e dall’ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;
– la concessione di qualunque ipoteca, onere, vincolo, garanzia od altro gravame costituiti anche per mezzo di una serie di operazioni realizzata nell’arco di un
anno e se di ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;
– l’assunzione di qualsiasi prestito od emissione di titoli di debito, in qualsiasi
forma e titolo che superi l’ammontare di Euro 5.000.000;
– la risoluzione di contratti di leasing od affitto immobiliare aventi ciascuno
ammontare complessivo almeno pari ad Euro 5.000.000;
– l’approvazione di spese in conto capitale o di investimenti eccedenti gli importi
previsti nel business plan che comporti spese eccedenti il totale delle spese in conto
capitale previste dal budget annuale di una misura pari alla quarta parte del totale;
– l’acquisto, la vendita, la concessione in licenza, la disposizione di qualsiasi diritto di proprietà industriale ovvero intellettuale;
qualunque rifinanziamento degli accordi in essere, modifica dei medesimi, esercizio di diritti ad essi relati o mezzo di tutela in essi previsto;
– qualunque proposta di distribuzione dei dividendi;
– qualunque impegno di non concorrenza assunto;
– qualunque proposta per l’autorizzazione ad acquistare o disporre di azioni
proprie;
232
– qualunque decisione in tema di remunerazione dei membri del Consiglio di
Amministrazione;
– l’esercizio di diritti di voto nelle assemblee delle società del gruppo relativamente a materie rilevanti, distribuzione degli utili, riduzione del capitale sociale ex
art. 2446 c.c., ammissione a quotazione delle azioni, nomina delle società incaricate della revisione legale dei conti.
Tutto ciò considerato, intendendo stabilire se le così individuate materie rilevino
ai fini del controllo e se i titolari di SFP abbiano realmente facoltà di esercitare il
controllo, nel caso di specie appare chiaro come il voto favorevole degli amministratori eletti dai titolari di SFP sia necessario in tutte le decisioni di straordinaria
amministrazione.
Affrontando quindi la questione dei diritti potenziali, come in precedenza asserito, soltanto la materiale e concreta realizzazione di talune condizioni statutarie
vincola la conversione degli SFP in azioni ordinarie della società. Tra esse si annoverano: l’integrale rimborso o rifinanziamento del finanziamento, l’assoggettamento di Italtel ad una procedura concorsuale, il verificarsi di un evento rilevante,
ovvero della quotazione azionaria su un mercato regolamentato, la mancata vendita
a terzi delle azioni rappresentanti almeno il 50,01% del capitale entro il 31 dicembre 2015, la acquisizione di tale quota del capitale e la maggioranza degli SFP (una
volta realizzata la vendita), la riduzione (una volta avvenuta la copertura delle perdite) della riserva apporto strumenti partecipativi al di sotto della soglia dei 40 milioni di Euro. La conversione degli strumenti in azioni ordinarie genererebbe infatti
conseguenze di immediato ed evidente impatto: i diritti di voto esercitabili in sede
assembleare non sarebbero più interamente ricollegabili ad Italtel Group S.p.A.,
bensì prevalentemente agli istituti di credito finanziatori, nella misura del 63,6%,
nonché a Cisco, nella misura del 32,67%.
Valutando infine le modalità di esercizio di detti diritti, nel caso in esame, i titolari di SFP assumono decisioni fortemente condivise e vincolanti in seno all’assemblea speciale, a prescindere dall’espressione di taluni dissenzienti o astenuti circa la
nomina del rappresentante comune, le modalità con cui affrontare controversie con
la società ovvero le questioni riguardo alle quali essi sono chiamati ad esprimere il
proprio parere ai sensi del regolamento.
Circa il secondo requisito, si ribadiscono le considerazioni generali tali per cui,
anche nel contesto societario analizzato, i detentori di SFP sono palesemente esposti alla variabilità dei rendimenti societari.
Circa il terzo requisito, i titolari di SFP della società esaminata assumono la capacità di esercitare il potere sulla società con la finalità di incidere sui rendimenti
della stessa, per di più senza che nessun investitore singolo possa destituirli della
loro autorità decisionale.
Con ciò è appurato che il controllo della società Italtel S.p.A. è passato dalle
mani della Italtel Group S.p.A. a quelle dei suoi titolari degli strumenti finanziari,
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233
detentori dei diritti potenziali sostanziali sulla realtà sociale.
Focalizzando l’attenzione sui bilanci delle società coinvolte nell’accordo, a seguito della provata perdita del controllo, Italtel Group S.p.A. sarà tenuta ad eliminare le attività e passività di Italtel S.p.A. e potrà dunque: (i) iscrivere al fair value
la partecipazione in essa detenuta; e (ii) redigere un bilancio consolidato pro forma,
nel quale dare conto dello stato di avanzamento del piano di ristrutturazione. Pertanto, le riflessioni compiute a livello teorico si estendono, senza ostacolo, anche a
detta circostanza.
6. Conclusioni. – Il bilancio consolidato di gruppo assolve dunque ad una specifica finalità informativa: penetrare il diaframma esistente tra le varie società del
gruppo ed unire così quanto unito è già nella sostanza economica 95. Una realtà,
quella che si viene a creare, ingenerante una situazione rispetto alla quale si impone
una contabilizzazione consolidata, regolata dalla disciplina dei princìpi contabili
internazionali.
Una prospettiva, certo, molto diversa rispetto a quella assunta dal legislatore interno che, all’art. 2359 c.c., norma figlia di una disciplina organizzativo-istituzionale ed ormai superata in ragione delle mutate forme di partecipazione alle scelte sociali 96, considera il gruppo unicamente sotto il profilo contrattuale o di voto,
senza contemplare la direzione ed il coordinamento fattuale, riconosciuti dall’art.
2497 c.c. La lettura dell’art. 2497-sexies c.c. chiarisce che il controllo ed il consolidamento inducono a presumere in modo non assoluto l’operare della disciplina in
tema di direzione e coordinamento in capo a chi controlla e a chi consolida il bilancio. In altri termini, la detenzione (e la permanenza) in capo ad una entity dell’intero pacchetto azionario di un’altra entity non assicura per se il dispiegarsi di una
direzione unitaria secondo forme adeguate ad operare il consolidamento. Vale a dire, la considerazione della quantificazione della percentuale di partecipazione nell’entità considerata va affiancata alla analisi di accordi di sindacato, clausole statutarie, vincoli contrattuali o qualunque tipo di fattore modificativo delle politiche
finanziarie e gestionali dell’entity, ovvero dell’ammontare dei returns generati dalla attività rilevante della partecipata.
Si impone quindi una attenta considerazione della fonte che specificamente disciplina la materia, tanto a livello di principio quanto di contenuto.
COLOMBO, “Bilancio d’esercizio consolidato”, in COLOMBO-PORTALE (diretto da), Trattato delle
società per azioni (Torino, 1994), 7*, 585.
96
La considerazione trova ampio spazio nelle riflessioni di RESCIGNO, La nozione di controllo nel diritto societario, Giornata di aggiornamento di diritto commerciale, tenutasi presso l’Università Bocconi
di Milano il 19 giugno 2015. L’art. 2359 c.c. rappresenta infatti una delle norme codicistiche più stabili, nonostante il novellato contesto, rispetto al quale incidono mutamenti ab externo, tra cui, primariamente, la contrattualizzazione delle forme di partecipazione alle scelte sociali.
95
234
Lo studio delle due principali problematiche poste dal principio in esame, il
controllo da business covenants e quello da titolarità di strumenti finanziari partecipativi, prova infatti, ancora una volta, l’esigenza di compiere una analisi non meramente descrittiva, ma comprensiva anche degli aspetti fattuali, al fine di ridurre
lo iato tra il formalismo societario e dei mercati finanziari e l’approccio sostanzialistico nella applicazione della disciplina. Un modus procedendi che sicuramente facilita, per un verso, la realizzazione dell’esercizio di un “proprio potere su tale entità” nell’ottica del consolidamento, per l’altro, la concreta determinazione che tale
potere de facto influisca sulle attività rilevanti svolte dalla medesima.
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Sez. III – Osservatorio sulla
Giurisprudenza del Tribunale di Milano
A cura di Matteo Bazzani, Paolo Flavio Mondini,
Michele Mozzarelli e Amedeo Valzer
TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa),
ord. 13 giugno 2016 – Riva Crugnola, Giudice unico
R.G. 21048/2016-1
Società a responsabilità limitata – Causa di esclusione prevista nello statuto –
Necessaria specificità – Mancata tipizzazione ex ante delle condotte rilevanti –
Illegittimità
(Artt. 2378, 2473-bis c.c.)
Deve intendersi priva del requisito normativo della specificità, richiesto a pena di
nullità dall’art. 2473 bis c.c., la previsione statutaria che consenta alla società di
adottare provvedimento di esclusione in presenza di "comportamenti da parte del
socio che compromettano il corretto funzionamento della società”, risolvendosi
quest’ultima in una clausola generale che descrive il solo risultato di una serie infinita di comportamenti del socio senza alcuna tipizzazione delle condotte ex ante
considerate rilevanti.
Non sono riconducibili alla nozione di “giusta causa” richiamata dall’art. 2473bis c.c. per la legittimità delle previsioni statutarie legittimanti l’adozione di provvedimenti di esclusione le clausole dello statuto che non prevedano espressamente
che la condotta del socio dante luogo all’esclusione debba essere posta in atto
successivamente all’introduzione delle clausole, non essendo legittime esclusioni
fondate su comportamenti già in essere. (pfm)
***
TRIBUNALE DI MILANO (Giudice del registro delle imprese), 13 giugno 2016 –
Riva Crugnola, Giudice unico
R.G. V.G. 2877/2016
Società a responsabilità limitata – Iscrizione al Registro delle Imprese dell’atto
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di pignoramento delle quote di s.r.l. – Mancanza di notifica alla società – Irrilevanza
(Art. 2471 c.c.)
La notifica al debitore del pignoramento delle quote di una s.r.l. vale a produrre il
vincolo di indisponibilità che sostanzia il pignoramento; sicché la notifica alla società le cui quote sono oggetto di pignoramento non risulta di per sé adempimento
necessario ad integrarne gli effetti tipici. Ne consegue che, ferma restando la competenza del giudice dell’esecuzione in merito alla validità del titolo esecutivo, il
giudice del registro deve respingere la richiesta di cancellazione ex art. 2191 c.c.
della iscrizione al Registro Imprese dell’atto di pignoramento per il difetto di notifica alla società. (pfm)
***
TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa),
13 giugno 2016 – Perozziello, Presidente – Vannicelli, Relatore
R.G. 63978/2014
Società a responsabilità limitata – Finanziamenti dei soci – Postergazione –
Presupposti – Onere probatorio
(Art. 2467 c.c.)
La regola della postergazione si applica anche al di fuori di una fase di formale
liquidazione della società, purché sussista uno stato di sostanziale insolvenza che
giustifichi l’anticipazione durante societate della tutela dei terzi creditori rispetto a
quella dei soci finanziatori e, in tal caso, si traduce in una specifica eccezione in
senso stretto di inesigibilità del credito dei soci finanziatori che la società richiesta
del rimborso è onerata di sollevare e provare.
L’assolvimento di tale onere probatorio richiede la dimostrazione non solo dell’esistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto e quindi della ragionevolezza di un conferimento al momento dell’erogazione
del finanziamento, ma altresì della persistenza di tale stato di crisi economicofinanziaria della società al momento in cui il socio ne abbia chiesto il rimborso.
(mb)
***
238
TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa B),
20 aprile 2016 – Mambriani, Giudice unico
R.G. 4833/2012
Società di capitali – Clausola simul stabunt simul cadent – Utilizzo strumentale
– Onere della prova
(Artt. 2385, 2386 c.c.)
Ai fini di provare l’uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent determinato dalle dimissioni di un amministratore come fattispecie di revoca senza
giusta causa dell’intero organo amministrativo è necessario dimostrare che le dimissioni altrui abbiano avuto unicamente o prevalentemente lo scopo di eliminare
amministratori sgraditi eludendo al contempo l’obbligo di corrispondere gli emolumenti residui nonché il conseguente risarcimento del danno. (mb)
***
TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa),
25 marzo 2016 – Perozziello, Presidente – Vannicelli, Relatore.
R.G. 44324/2014
Società a responsabilità limitata – Fallimento – Azione di responsabilità –
Onere della prova – Attribuzione
(Artt. 2476 c.c.; 146 legge fall.)
Compete al Fallimento attore di un’azione di responsabilità contro l’amministratore l’onere di dimostrare la sproporzione di un canone di affitto rispetto al valore
dell’azienda, essendo preclusa la valutazione da parte del giudice circa l’opportunità economica e imprenditoriale compiuta dal convenuto. (mm)
***
TRIBUNALE DI MILANO (Giudice del Registro delle imprese),
29 febbraio 2016 – Riva Crugnola, Giudice unico
R.G. 1126/2016 v.g.
Società di capitali – Accertamento di una causa di scioglimento da parte degli
amministratori – Iscrizione nel registro delle imprese – Sindacato del Conservatore ex art. 2189 c.c. – Esclusione
(Artt. 2485, 2189 c.c.)
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La previsione ex art.2485 c.c. di accertamento, da parte degli amministratori, della ricorrenza di causa di scioglimento disegna in capo all’organo gestorio una
specifica (ed esclusiva) competenza “dichiarativa” quanto a tale evento, competenza il cui mancato tempestivo esercizio dà luogo - nella disciplina normativa - a
specifica responsabilità risarcitoria degli amministratori. Il contenuto di detto accertamento non è sindacabile nell’ambito del controllo c.d. qualificatorio spettante
al Conservatore in sede di iscrizione ex art. 2189 c.c., ma controvertibile solo in
sede contenziosa. (av)
***
TRIBUNALE DI MILANO (Sezione specializzata in materia di impresa),
21 ottobre 2015 – Galioto, Giudice monocratico
R.G. 4287/2012
Società a responsabilità limitata – Trasferimento delle quote sociali – Iscrizione nel Registro Imprese – Efficacia
(Art. 2470 c.c.)
Il principio espresso sotto il previgente ordinamento normativo della società a responsabilità limitata, per il quale il trasferimento della quota sociale doveva intendersi valido ed efficace inter partes indipendentemente dalla sua iscrizione nel libro dei soci, necessaria unicamente per l’efficacia del trasferimento anche nei confronti della società e dei terzi (Cass. n. 3419 del 1981), va riaffermato anche con
riferimento alle iscrizioni presso il Registro delle imprese, a cui l’attuale giurisprudenza riconosce funzione analoga a quella che precedentemente veniva riconosciuta all’iscrizione nel libro soci. [La sentenza richiama espressamente il principio di diritto espresso da Cass. n. 23203 del 2013, secondo cui “l’art. 2479 cod.
civ., nel testo anteriore al d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, disciplina (al pari dell’art.
2470 cod. civ., nel testo in vigore) la forma del trasferimento di quota di società a
responsabilità limitata perché sia opponibile alla società, mentre, nei rapporti tra
le parti, in forza del principio di libertà delle forme, la cessione medesima è valida
ed efficace in virtù del semplice consenso manifestato dalle stesse, non richiedendo
la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem”]. (av)
240
Sez. IV – Osservatorio sulla
Giurisprudenza del Tribunale di Roma
A cura di Ignazio Cerasa, Luciano Santone, Daniele Stanzione
TRIBUNALE DI ROMA, 8 febbraio 2016
Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore
R.G. 54770/2013
Società – Società cooperativa – Connessione fra rapporto mutualistico e rapporto sociale – Cessazione del rapporto sociale e cessazione del rapporto mutualistico – Sussistenza solo qualora la cooperativa abbia realizzato lo scopo
mutualistico in favore di tutti i soci
(Art. 2516 c.c.)
Con la partecipazione ad una società cooperativa il singolo pone in essere due tipi
di rapporti: quello mutualistico (che ha riflessi sul piano patrimoniale) e quello
sociale (che attribuisce al socio dei poteri all’interno dell’organizzazione). Mentre
in passato si riteneva che i due rapporti fossero distinti tra loro, la riforma del diritto societario ha inteso evidenziare che il rapporto mutualistico, pur distinto da
quello societario, è da esso derivante la medesima riforma ha inoltre per la prima
volta codificato il principio della parità di trattamento fra soci cooperatori di cui all’art. 2516 c.c., da applicarsi non solo nelle fasi della costituzione ed esecuzione
del rapporto mutualistico ma anche nella fase di cessazione del medesimo rapporto.
Ne consegue che la cessazione del rapporto sociale comporta anche la cessazione
del rapporto mutualistico, il quale, tuttavia, può cessare solo qualora la cooperativa abbia realizzato lo scopo mutualistico in favore di tutti i soci, in adempimento
del principio di parità di trattamento. (ds)
***
TRIBUNALE DI ROMA, 22 febbraio 2016
Mannino, Presidente – Romano, Relatore
R.G. 4996/2013
Società – Società a responsabilità limitata – Contratto di cessione di quote –
Autentica notarile delle sottoscrizioni – Necessità
(Art. 2469 c.c.)
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Nel confronto tra due contratti di cessione di quote stipulati contemporaneamente
a mezzo di scritture private, delle quali una soltanto con firme autenticate dal notaio, deve essere data prevalenza a quest’ultima.
Soltanto questa, infatti, può essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese. (ic)
***
TRIBUNALE DI ROMA, 23 febbraio 2016
Mannino, Presidente – Bernardo, Relatore
R.G. 74559/2013
Società – Società di capitali
(Artt. 1256, 1460, 1463 e 2469 c.c.)
All’estinzione della società consegue lo scioglimento, per impossibilità sopravvenuta, del contratto preliminare di vendita delle relative partecipazioni in precedenza stipulato, stante il venir meno della commerciabilità di queste ultime. (ds)
***
TRIBUNALE DI ROMA, 30 marzo 2016
Romano, Giudice del registro delle imprese
R.G. 13268/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Domanda di iscrizione
del bilancio di esercizio – Domanda di società cancellata prima dell’iscrizione
della fusione – Legittimità
(Artt. 2495 e 2504-bis c.c.)
L’efficacia estintiva della cancellazione della società dal registro delle imprese si
riferisce alla sola ipotesi della cessazione dell’attività, non anche all’ipotesi della
fusione delle società.
È, pertanto, legittima la richiesta di iscrizione del bilancio di esercizio presentata
dalla società dopo l’iscrizione della propria cancellazione e prima di quella della
società frutto della fusione. (ic)
***
242
Sez. V – Osservatorio sulla
Giurisprudenza del Tribunale di Napoli
A cura di Giovanni Bosone, Paolo Ghionni Crivelli Visconti
e Carlo Limatola
TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
24 febbraio 2016 – Quaranta, G.U.
R.G. 31414/2015
Società – Società per azioni – Delibera del c.d.a. – Impugnazione – Sospensione – Presupposti
(Artt. 2378, 4° comma e 2388, 4° comma, c.c.)
La delibera del c.d.a. impugnata dai soci, in quanto lesiva dei loro diritti, può essere cautelarmente sospesa quando prima facie risulta contraria alla legge o allo
statuto e quando l’opponente subirebbe un danno superiore a quello paventato
dalla società in caso di mancata sospensione.
Società – Società di capitali – Imputazione delle perdite patrimoniali – Criteri
(Art. 2446 c.c.)
Le perdite patrimoniali devono essere imputate, in base ad un ordine inderogabile,
secondo il grado di facilità con cui la società potrebbe deliberarne la destinazione
ai soci; erodono, pertanto, in primo luogo le riserve facoltative, poi quelle con un
grado di disponibilità minore, quali quelle statutarie e legali, e da ultimo il capitale sociale.
Società – Società per azioni – Strumenti finanziari partecipativi convertibili –
Conversione in azioni ordinarie – Erosione della riserva – Effetti sulla conversione
(Art. 2346, 6° comma, c.c.)
La conversione degli strumenti finanziari partecipativi in azioni, con la conseguente imputazione a capitale degli importi iscritti nella relativa riserva statutaria, deve avvenire sulla base di una situazione patrimoniale infra-annuale, da redigersi al
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momento dell’esercizio del diritto di conversione, che valuti l’effettiva consistenza
della posta di bilancio e consideri eventuali perdite patrimoniali che l’abbiano
erosa in tutto o in parte. (cl)
***
TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
23 febbraio 2016 – Caiazzo, G.U.
R.G. 1124/2016
Società – Società di capitali – Trasformazione – Efficacia sanante della pubblicità – Ambito di applicazione
(Art. 2500-bis c.c.)
L’efficacia sanante della pubblicità della trasformazione di società si estende a tutte le delibere che risultano strettamente connesse e conseguenziali alla medesima.
Società – Società di capitali – Delibere assembleari – Delibera di riduzione del
capitale per perdite in luogo del ripianamento – Abuso della maggioranza –
Insussistenza
(Art. 2446 c.c.)
Non costituisce abuso della maggioranza l’adozione di una delibera di riduzione
del capitale per perdite, anche quando sono prospettabili soluzioni alternative per
ripianarle (nella fattispecie, la cessione di crediti deteriorati), atteso che tale scelta rientra nella discrezionalità dell’organo assembleare, che il giudice non può
censurare, salvo che non sussistano chiari e specifici vizi.
Società – Società per azioni – Società che esercitano attività bancaria – Diritto
di recesso – Liquidazione del valore della partecipazione – Compressione del
diritto – Presupposti
(Artt. 2437-quater c.c. e 28, comma 2-ter, t.u.b.)
L’art. 28, comma 2-ter t.u.b., nella parte in cui permette di «rinviare o limitare, in
tutto o in parte, e senza limiti di tempo, il rimborso delle azioni» del recedente al
fine di rafforzare il patrimonio dell’impresa bancaria ha una formulazione generica, che rinvia alla discrezionalità degli organi sociali per la determinazione dei
criteri di liquidazione delle azioni, avendo riguardo alla situazione contabilepatrimoniale della società. (cl)
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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
18 febbraio 2016 – Quaranta, G.U.
R.G. 32381-1/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Riduzione del capitale per perdite
e successivo aumento – Mancato deposito della relazione degli amministratori
sulla situazione patrimoniale della società – Violazione del diritto di informazione del socio – Invalidità della relativa delibera – Sussistenza del fumus e del
periculum ai fini della sospensiva prevista dall’art. 2378, 3° comma, c.c.
(Artt. 2378, 3° comma e 2482-bis c.c.)
Costituisce motivo di invalidità della delibera di riduzione di capitale il mancato
deposito, presso la sede della società, della relazione degli amministratori sulla
situazione patrimoniale della società, almeno otto giorni prima della data dell’assemblea. Viene in questo modo compromesso il diritto all’informazione del socio e ne deriva la sussistenza del fumus, ai fini della sospensione dell’esecuzione
ex art. 2378, comma 3°, c.c. Deve, altresì, ritenersi che ricorra il periculum, essendo il socio istante altrimenti costretto alla sottoscrizione del successivo aumento di
capitale per evitare l’annacquamento della propria partecipazione sociale. (pgcv)
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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
10 febbraio 2016 – Buttafoco, Presidente – Quaranta, Relatore
R.G. 24771/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Atto di fusione – Avvenuta iscrizione nel registro delle imprese – Vizi delle decisioni precedenti la
fusione – Tutela demolitoria – Insussistenza
(Art. 2504-quater c.c.)
L’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata una volta eseguita
l’iscrizione del medesimo nel registro delle imprese; pertanto, anche nelle ipotesi
di vizi riguardanti le decisioni che precedono la fusione, non può aversi alcuna
conseguenza demolitoria, permanendo, invece, quella risarcitoria.
Società – Società a responsabilità limitata – Fusione – Opposizione dei creditori – Individuazione dei creditori legittimati – Legittimazione del socio di
maggioranza ad opporsi in via surrogatoria – Sussistenza
(Art. 2503 c.c.)
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Attesa l’ampia accezione attribuita alla categoria dei creditori di cui all’art. 2503
c.c., tale da farvi rientrare i titolari di crediti sottoposti a condizione o a termine,
contestati e illiquidi, è legittimato ad opporsi alla fusione, in via surrogatoria, anche il socio di maggioranza della società inerte che subisce un pregiudizio dalla
fusione. (gb)
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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
30 dicembre 2015 – Quaranta, G.U.
R.G. 28108/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Assemblea – Rimedio cautelare
atipico – Sterilizzazione del voto – Limitazione della richiesta alla sola delibera di approvazione del bilancio – Inammissibilità
(Artt. 2484, 1° comma, n. 3, c.c. e 700 c.p.c.)
Nel caso in cui la sistematica mancata partecipazione all’assemblea di uno o più
soci impedisca il raggiungimento del quorum costitutivo è ammessa in via cautelare la sterilizzazione del loro voto solo quando la cautela abbia ad oggetto tutte le
delibere e non solo quella di approvazione del bilancio; diversamente, il rimedio
sarebbe privo dei requisiti di anticipatorietà e strumentalità rispetto alla domanda
di merito, avente ad oggetto l’accertamento negativo dell’esistenza di una causa di
scioglimento della società, in quanto l’impossibilità di funzionamento dell’organo
assembleare permarrebbe in tutti gli altri casi.
Società – Società di capitali – Ipotesi di scioglimento – Accertamento negativo
– Legittimazione della società – Insussistenza – Legittimazione dei soci – Sussistenza
(Art. 2484 c.c.)
Va escluso che la società possa attivare i rimedi per accertare l’insussistenza delle
condizioni di cui all’art. 2484 c.c., in quanto non emerge un suo interesse al riguardo che, stante la connotazione contrattualistica del fenomeno, appartiene ai soli soci.
Società – Società di capitali – Abuso della maggioranza – Accertamento e sanzioni – Legittimazione della società – Insussistenza – Legittimazione dei soci –
Sussistenza
(Art. 1375 c.c.)
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La legittimazione ad attivare gli strumenti sanzionatori (reali o risarcitori) in caso
di abuso della maggioranza spetta ai soli soci e non alla società.
Società – Società a responsabilità limitata – Esclusione del socio – Presupposti
– Clausola statutaria – Necessità
(Art. 2473-bis c.c.)
L’esclusione per giusta causa del socio di società a responsabilità limitata è ammessa solo in relazione a specifiche ipotesi previste dall’atto costitutivo e non anche come conseguenza di un generico atteggiamento abusivo ed ostruzionistico,
che non si concretizzi in comportamenti predeterminati da una specifica clausola
statutaria. (cl)
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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord. Sezione specializzata in materia di impresa,
16 dicembre 2015 – Tuccillo, G.U.
R.G. 22089/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Scioglimento della società – Violazione degli obblighi conservativi ex art. 2486, 1° comma, c.c. – Responsabilità
degli amministratori – Sequestro conservativo – Ammissibilità
(Artt. 2482-ter; 2484, 1° comma, n. 4; 2486, c.c. e 671 c.p.c.)
È ammissibile il sequestro conservativo dei beni dell’amministratore di s.r.l. che
abbia violato, in presenza di una causa di scioglimento, gli obblighi della gestione
conservativa dell’impresa previsti dall’art. 2486 c.c.
Società – Società a responsabilità limitata – Scioglimento e liquidazione – Bilancio finale di liquidazione – Mancato inserimento del debito del creditore ricorrente – Conoscenza o conoscibilità del debito – Mancanza delle risorse necessarie per il pagamento – Insussistenza della responsabilità del liquidatore –
Sequestro conservativo sui beni del liquidatore – Inammissibilità
(Artt. 2495 c.c., 671 c.p.c.)
È inammissibile il sequestro conservativo dei beni del liquidatore di s.r.l. che abbia omesso di inserire, nel bilancio finale di liquidazione, un debito conosciuto (o
conoscibile con la dovuta diligenza), in mancanza delle risorse necessarie per il
pagamento del debito stesso. (pgcv)
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TRIBUNALE DI NAPOLI, ord., Sezione specializzata in materia di impresa,
24 settembre 2015 – Macrì, G.U.
R.G. 19328/2015
Società – Società a responsabilità limitata – Legale rappresentante – Mancata
iscrizione della nomina nel registro delle imprese – Legittimazione processuale
– Sussistenza
(Artt. 2193, 1° comma; 2383, 4° comma e 2475, 2° comma, c.c.)
Il difetto di legittimazione processuale del legale rappresentante della società non
sussiste quando la qualità di amministratore è stata riacquistata nelle more del
giudizio. A tale riguardo non ha rilievo la mancata iscrizione della nomina nel registro delle imprese, che ha mera efficacia dichiarativa e non costitutiva dell’assunzione della carica.
Società – Società a responsabilità limitata – Nomina dell’amministratore – Invalidità – Opponibilità ai terzi – Presupposti – Mala fede – Indici
(Artt. 2475, 2° comma; 2383 e 5° comma, c.c.)
L’invalidità della nomina dell’amministratore di s.r.l. è opponibile soltanto ai terzi
di mala fede; la mala fede può risultare, tra l’altro, dalle modalità e tempi di esecuzione del disegno fraudolento volto a svuotare di fatto il patrimonio della società.
Società – Società a responsabilità limitata – Decisioni dei soci – Consultazione
scritta – Mancata convocazione – Presupposti
(Artt. 2479, 3° comma, 2479-ter e 3° comma, c.c.)
La decisione dei soci adottata con metodo decentrato è invalida quando la relativa
comunicazione è stata inviata presso la sede della società in luogo del domicilio
del socio, essendo l’ipotesi equivalente ad una “non comunicazione”.
Società – Società a responsabilità limitata – Atti degli amministratori compiuti
in violazione della competenza assembleare – Invalidità
(Artt. 2479, 2° comma, n. 5 e 4° comma, c.c.)
È invalido l’atto compiuto dall’amministratore di s.r.l., il quale valichi i confini
della propria competenza, compiendo atti che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale (nel caso di specie, la cessione dei principali assets
aziendali, in seguito alla quale la società dovrebbe essere messa in stato di liquidazione) o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.
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Società – Società di capitali – Fusione – Pubblicità – Efficacia sanante – Limiti
(Art. 2504-quater c.c.)
L’efficacia sanante dell’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di fusione
non si estende al compimento di atti che non rientrano nella sequenza procedimentale dell’operazione straordinaria, quali l’illegittimo acquisto di beni da parte di
una delle società che partecipano alla fusione. (cl)
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Finito di stampare nel mese di maggio 2016
nella Stampatre s.r.l. di Torino
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