Seconda Università di Napoli
Universidad de Granada
Dottorato di ricerca in
Doctorado de investigación en
“Diritto pubblico interno e comunitario"
“Derecho constitucional europeo”
XXI ciclo
LA FAMIGLIA NEL SISTEMA GIURIDICO DELL’UNIONE EUROPEA:
la coppia di fatto alla luce della giurisprudenza comunitaria
Dottorando:
Vincenzo Carollo
Direttore di tesi per la Seconda
Director de tesis para la Universidad
Università degli studi di Napoli:
de Granada:
Prof. Lorenzo CHIEFFI
Prof. Francisco BALAGUER CALLEJÓN
Tutor:
Prof. Andrea PIRAINO
1
Editor: Editorial de la Universidad de Granada
Autor: Vincenzo Carollo
D.L.: GR. 2106-2009
ISBN: 978-84-692-2719-0
Sommario
RIASSUNTO IN SPAGNOLO………………………………………..…pag. 6
INTRODUZIONE……………………………………………………....pag. 20
CAPITOLO I
I MODELLI FAMILIARI MODERNI
I. Il ruolo sociale e giuridico della famiglia…………………………….pag. 29
I.1. L’evoluzione del diritto di famiglia, tra spinte etiche e tessuto
sociale....………………………………………………………………...pag. 34
I.2. La famiglia all’inizio del 3° millennio: le fonti internazionali……..pag. 38
I.3. Le basi giuridiche utilizzate per l’adozione dei primi atti che hanno inciso
sulla famiglia............................................................................................pag. 41
I.4. Il ruolo svolto dal Trattato di Amsterdam: la comunitarizzazione della
cooperazione giudiziaria in tema di famiglia e lo spazio di libertà, sicurezza e
giustizia…………………………………………………………………pag. 47
2
CAPITOLO II
LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
II. La famiglia nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: status
legale e finalità………………………………………………………….pag. 55
II.1. Una nuova lettura della teoria dei contro limiti……………………pag. 66
II.2. Il valore politico della Carta di Nizza ed il contributo della
giurisprudenza………………………………………………………......pag. 72
II.3. Lo status della CEDU e l’adesione da parte dell’Unione europea...pag. 77
II.4. L’agenzia europea dei diritti fondamentali………………………...pag. 95
II.5. La tutela dei diritti fondamentali nella Carta di Nizza: uno sguardo sulla
famiglia………………………………………………………………….pag. 99
II.6. Le norme a tutela della famiglia contenute nella Carta: considerazioni
finali……………………………………………………………………pag. 102
CAPITOLO III
IL
REGOLAMENTO
COMPETENZA
E
COMUNITARIO
SUL
N.
1347/2000
RICONOSCIMENTO
IN
SULLA
MATERIA
MATRIMONIALE E DI POTESTA’ DEI GENITORI
III. Lo scopo e la base giuridica del regolamento n.1347/2000……….pag. 107
III.1. I criteri sulla competenza giurisdizionale………………………..pag. 114
III.2. Ambito di applicazione rationae materiae del Regolamento…...pag. 120
3
III.3. Ambito di applicazione temporale e personale………………….pag. 124
III.4. La disciplina della litispendenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni previste dal Regolamento N. 1347/2000…………………….pag. 128
III.5. Il Regolamento CE N. 2201/2003: un nuovo regolamento comunitario in
materia matrimoniale e di potestà parentale…………………………...pag. 136
III.5.1. Campo d'applicazione, definizioni e competenza……………..pag. 141
III.5.2. Disposizioni in materia di sottrazione di minori………………pag. 147
III.5.3. Riconoscimento ed esecuzione………………………………...pag. 149
III.5.4. Cooperazione fra le autorità centrali…………………..………pag. 152
III.5.5. Disposizioni finali e prospettive future………………………..pag. 156
CAPITOLO IV
LA COPPIA DI FATTO ALLA LUCE DELLA GIURISPRUDENZA
COMUNITARIA: NORMATIVA NAZIONALE SPAGNOLA E ITALIANA
IV. La molteplicità dei modelli familiari………………………………pag. 161
IV.1. La famiglia “fuori dal matrimonio” nella CEDU: gli artt. 8 e 12 ed i
limiti all’applicazione diretta…………………………………………..pag. 164
IV.2. Il quadro normativo nel processo d’integrazione europea………pag. 170
IV.3. La Direttiva 2004/38 CE e la Direttiva 2006/54 CE…………….pag. 181
IV.4. Gli effetti delle sentenze della Corte di Giustizia europea: le
ripercussioni nelle giurisprudenze nazionali…………………………..pag. 189
4
IV.5. La sentenza della Corte di Giustizia europea del 01.04.2008 in tema di
discriminazione basata sull’orientamento sessuale……………………pag. 210
IV.6 Gli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia sulla giurisprudenza
italiana…………………………………………………………………pag. 219
IV.7 L’Unione europea e le coppie: analisi dei possibili progressi……pag. 226
IV.8. Il matrimonio omosessuale spagnolo……………………………pag. 231
IV.8.1. I risvolti della riforma della successivi alle Ley 13/2005: la Ley de
identica de genero……………………………………………………..pag. 244
IV.8.2. Le prospettive di codificazione in Italia: le tendenze per la disciplina
dei
nuovi
modelli
familiari
tra
“deregolazione”
e
“ipergiuridicizzazione”………………………………………………...pag. 250
CAPITOLO V
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLA FAMIGLIA
V. Integrazione e cooperazione: l’esperienza della Commission on european
family law……………………………………………………………...pag. 262
V.1 I principi sul divorzio e la responsabilità genitoriale……………..pag. 272
V.2. Considerazioni conclusive………………………………………..pag. 276
Bibliografia…………………………………………………………….pag. 282
5
Riassunto in spagnolo
El presente trabajo se propone analizar la relación vigente entre la Unión
Europea y el derecho de familia, utilizando como punto de referencia principal
los actos jurídicos y la jurisprudencia comunitaria en la materia.
En el transcurso de la actividad del legislador comunitario, desde
comienzos de los años sesenta, ha existido un notable avance en la materia,
aunque aun queda por recorrer un largo camino hasta alcanzar un tratamiento
uniforme y coherente en la institución de la “familia”.
Las primeras intervenciones legislativas comunitarias relativas a este
ámbito, evidenciaron una clara prioridad de las instituciones Europeas no
tanto por regular y disciplinar dicho instituto, al ser “núcleo fundamental” de
la sociedad, como por eliminar algunos obstáculos que se interpusieron a las
finalidades económicas de la Comunidad.
De hecho, las implicaciones respecto de los sectores directamente
interesados por las políticas comunitarias, parecían tener una incidencia
particularmente menor sobre el mercado y sus normas.
Sin embargo, no hay duda en que esta materia también presenta, desde
un punto de vista práctico, notables efectos y reflejos de carácter económico.
En realidad, aunque no hubiese sido expresamente contemplado por los padres
fundadores de la <<Comunidad Económica Europea>>, se tuvo claro
enseguida que el concepto de familia y su organización no fueron para nada
extraños a ella.
El objetivo de establecer un espacio económico común, en el cuál se
garantizase la libre circulación de mercancías, de servicios, de capitales, pero
también de las “personas”, condujo inevitablemente a favorecer de modo
creciente el fenómeno de las “familias transnacionales”, en relación tanto a los
individuos que viven y trabajan en un Estado miembro diferente al de origen y
6
que llevan consigo a la propia familia (o aquellos que forman una nueva a
causa de la ruptura del precedente ligamen conyugal), como a las personas
procedentes de otros países que, viviendo y trabajando en la Unión, y
contribuyendo asi a su economía, tienen la intención de estableserse en aquél
Estado con su familia.
El derecho de familia ha empezado a suscitar un fuerte interés por parte
de la doctrina como consecuencia del estudio de algunos casos concretos
sometidos al examen del Tribunal de Justicia Europeo, los cuáles han llevado
al operador jurídico nacional (jueces nacionales, doctrina etc.), con una
frecuencia creciente, a afrontar temáticas nuevas a nivel supranacional con
impacto (directo o reflejo) en la legislación nacional.
Ciertamente, el derecho de familia, más allá de su aparente
marginalidad en el cuadro competencial de la Unión Europea, ha ofrecido a
los civilistas la ocasión para realizar estimulantes reflexiones sobre temas
clásicos y absolutamente centrales del derecho privado, desarrollando
reflexiones muy estimulantes. Tales referencias se dirigen en particular al
ámbito de la autonomía privada que, entendida en su sentido tradicional como
la capacidad de los particulares para dictar reglas vinculantes a la propia
conducta con la finalidad de gestionar los intereses propios, parece
paradojicamente haber sufrido un cambio de rumbo, encontrando asi espacios
mayores en el derecho de familia, siempre más cercano a una lógica
<<individualista>>.
Las directrices de la evolución del derecho de familia parecen ir
progresivamente abandonando una visión institucionalista de la misma y
desarrollando el reconocimiento de los derechos individuales de sus
componentes. En otros términos, se ha procedido a una valorización de la
esfera individual, en razón de la cual, los derechos individuales han tenido una
7
protección siempre más extensa en perjuicio del instituto familiar en sí mismo
considerado.
A la luz de este progresivo interés de la Unión Europea por el derecho
de familia, observamos aun muchos obstáculos por superar, constituidos tanto
por problemas de legitimación y de competencia del legislador Europeo a la
hora de introducir reglas en ese sector, como por barreras de carácter cultural.
Existe también un cierto escepticismo motivado esencialmente por
dificultades de carácter práctico, esto es, las peculiaridades de dichos sectores
se encuentran fuertemente arraigadas en las tradiciones jurídicas nacionales de
carácter individual, en cuanto que aparecen íntimamente ligadas a las
costumbres, las prácticas religiosas y los usos locales.
Hace falta subrayar, además, que la situación estrictamente económica
de la Comunidad Económica Europea, ha empezado gradualmente a ser
superada por la exigencia, intensamente advertida, de salvaguardar los
“derechos fundamentales” de la persona, recobrando la centralidad y la
prioridad en el sistema de valores resultantes del conjunto de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros. Un primer paso importante
en esa dirección ha sido dado con el Tratado de Maastricht y, sucesivamente,
con el Tratado de Amsterdam, en el cuál se fijó el objetivo de instituir un
«espacio de libertad, seguridad y justicia».
Además, tras los cambios estructurales que han conducido al nacimiento
de la Unión Europea, ha crecido inevitablemente la sensibilidad de las
Instituciones Europeas respecto a la familia y a las políticas a ella vinculadas.
En este incremento del interés han incidido también los profundos cambios
sociales. El modelo de familia conyugal, aunque aun predominante, no es ya
el modelo familiar exclusivo: el emerger de modelos familiares alternativos
respecto a los tradicionales, (familias amplias o recompuestas, familias de
8
hecho, uniones entre personas del mismo sexo) demuestra claramente que
cada tipo de relación familiar tiene un impacto en el derecho Europeo, asì
como el derecho Europeo tiene un impacto sobre cada forma de relación
familiar.
En este trabajo, se hace referencia no sólo a las parejas homosexuales,
respecto de las cuales no hay aun una actitud unívoca por parte de la Unión
Europea y por algunos Estados miembros, sino también a otros fenómenos,
(hay que pensar en las llamadas parejas de hecho) que han inducido a los
órganos competentes – estatales y comunitarios - a una reflexión sobre la
familia y a la transformación
- en sentido extensivo - de su definición,
teniendo como consecuencia que el matrimonio ya no sea en ningún Estado
miembro el único medio para constituir una familia.
Ante la difusión de tales tipos de unión, destinados a ser cada vez más
frecuentes con el aumento de la movilidad de las personas, se tendrà que
alcanzar una solución común desde la óptica de la protección de la parte más
débil.
En la última década, diferentes Estados Europeos han disciplinado
nuevas formas de unión familiar (uniones registradas) diferentes al
matrimonio y abiertas a las parejas de personas del mismo sexo, o también de
sexo diferente. Algunos Estados han extendido también la disciplina de la
unión matrimonial a las parejas del mismo sexo, (como en España a la cuál
vendrà dedicada un capítulo) cambiando radicalmente la noción de
matrimonio. Otros, sin embargo, continúan reconociendo exclusivamente la
familia fundada sobre el matrimonio tradicional, o bien sólo admiten la
convivencia heterosexual more uxorio. Es evidente que la realidad de la
familia en los varios Estados de la Unión Europea es bastante diferente,
9
dependiendo de los muchos estilos, tradiciones y modalidades de convivencia
nacionales.
Ante un cuadro normativo tan variado, surge el interrogante acerca de la
existencia de “principios comunes” en materia de relaciones de pareja.
Sin embargo, a pesar de la percepción por parte de los órganos
comunitarios de la importancia del problema, no se ha asistido a cambios
trascendentales. El legislador Europeo ha decidido solucionar algunas
problemáticas, relativas al derecho de familia, adoptando actos que lejos de
provocar un fuerte impacto mediático, como por ejemplo aquéllos que se
refieren a las parejas homosexuales, que habrían provocado gran clamor en la
opinión pública Europea, tuviesen una profunda importancia sustancial, como
el Reglamento CE n. 1347/2000 (ahora sustituido por el Reg. CE n.
2201/2003) en materia matrimonial y de responsabilidad parental, así como la
directiva n. 2003/86, relativa al derecho de unión familiar. Estas medidas no
sólo contribuyen a hacer más claro y lineal el cuadro normativo comunitario
en materia de derecho de familia, sino que sobre todo aplican concretamente
el art. 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, la
cuál reconoce a cada individuo el derecho al respeto de la propia vida familiar.
El reglamento comunitario 2201/2003, modificado por el reg.
2116/2004 (sólo en lo concerniente a las relaciones con la Santa Sede), es la
normativa que actualmente regula el sector del derecho de familia, dentro del
más amplio cuadro de derecho comunitario y del cuál, en éste trabajo, se hará
un profundo análisis.
Junto a estos instrumentos normativos comunitarios,
muchos otros
hacen referencia a nociones y a institutos del derecho familiar, disciplinando
otros derechos, libertades y relaciones jurídicas, que inciden en la vida
10
cotidiana de los ciudadanos europeos y todos los sujetos que viven y
participan activamente en el territorio de la Unión.
Tales derechos han sido objeto de importantes sentencias del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y de decisiones del Tribunal de Primera
Instancia, así como por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos1.
Hoy también juega un papel importante la cooperación internacional
que parece, ante todo, tener como finalidad el intercambio de información
entre Estados acerca de las correspondientes legislaciones en la materia. Tal
actividad se manifiesta por medio de la promoción de iniciativas, la
implicación en organizaciones no gubernativas, la vigilancia sobre la efectiva
realización de las convenciones internacionales
y, en particular, en las
propuestas de mejorías o adecuaciones, para la simplificación y aceleración de
los procedimientos de mutuo reconocimiento 2.
Sólo en los últimos años, en cambio, se ha adquirido plenamente la
conciencia de que una efectiva Unión Europea se puede realizar sólo por
medio de una integración y una cooperación en todos los campos, que
comprenda también el derecho de familia, y ello además con la finalidad de
realizar un efectiva <<integración económica>>.
1 La Corte Europea de los derechos del hombre es un organo inernacional con funciones y garantías jurídicas
para la tutela de los derechos reconocidos y garantizados por la Convención Europea de los Derechos del
Hombre o por sus Protocolos Adicionales. Ėsta non cabe en el panorama jurídico Europeo pero tiene una
función anexa respecto a los organos jurídicos nacionales, por lo que, las peticiones son admisibles sólo una
vez agotados los trámites de apelación internos (regla del anterior agotamiento de los reclamos internos),
según cuanto prevee la misma Convención, además de las normas del derecho internacional generalmente
reconocidas.
2 Por ejemplo: - el art. 16 de la Convención Europea sobre el derecho del menor, escrita en Strasburgo el 25
de Enero 1996 (corregida y aplicada en Italia con la Ley 20 de Marzo 2003 n. 77), disponde que, al fin de la
presente Convención, viene instituido un comité permanente, que tiene la facultad de promover la
cooperación internacional entre los organos que en los varios Estados formulen propuestas para mejorar las
disposiciones legislativas, que conciernen el ejercicio de los derechos del menor;
- la Convención del Aja del 29 de Octubre 1996 sobre la protección del menor, contempla que cada Estado
deve designar una Autoridad central con la tarea de vigilar, si son realmente ejecutados en el propio Estado,
las obligaciones impuestas por la Convención a tutela del menor. Estas autoridades centrales tienen, además,
el rol de dar a las autoridades jurídicas y administrativas responsables de los otros Países, las informaciones
acerca de las leyes y los servicios disponibles e materia de protección del menor (art. 30);
- el Reg. CE n. 2201/2003 donde, en materia de cooperación entre las autoridades centrales sobre la podestad
de los padres, particular interés tienen los artículos 55.
11
De estas consideraciones se ha hecho ulteriormente cargo el Tratado de
Lisboa. Incluso con todas las incertidumbres iniciales que han planeado sobre
su ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la lectura del
Tratado se advierte la definitiva superación de la concepción inicial de la
Unión Europea, basada sobre la integración económica y la efectividad de los
principios de libre circulación de personas, de las mercancías, de servicios y
de capitales. Tal documento, en efecto, pone sobre un mismo plano el aspecto
económico y el aspecto de la tutela de los derechos del hombre y, en
particular, de los más débiles.
Examinando el Tratado de Lisboa en la óptica que aquí nos interesa,
observamos una precisa referencia a la familia en la parte que se ocupa de la
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea que retoma a
menudo, usando también los mismos términos y expresiones, los conceptos ya
expresados por la Convención Europea de los Derechos del Hombre, y por la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha hecho
aplicación de ellos. A pesar de no citarse expresamente la posibilidad de una
cooperación en el campo de la familia, se interviene en sectores contiguos a la
misma y a ella reconducibles.
Además de las importantes novedades verificadas en el contexto
legislativo de la Unión Europea, ha habido otros acontecimientos
significativos en el campo del derecho de familia en Europa:
el cada vez más frecuente interés del Tribunal de Estrasburgo y de
Luxemburgo en los temas de la familia y la dignidad personal, a causa
de la expansión de la esfera de aplicación de los principios de no
discriminación y libre circulación de las personas, además de la
consolidación, en los tratados y en la misma jurisprudencia de los
Tribunales, de un cuadro constitucional Europeo;
12
el emerger, no sólo en Europa, de una difusa solicitud de
reconocimiento por parte de las parejas homosexuales de un estatuto
jurídico de sus uniones, que ha encontrado acogida sea en las
legislaciones como en las jurisprudencias nacionales. La reanudación
del proceso reformador en muchos países europeos será examinada en
profundidad en éste trabajo tomando en consideración la normativa
española relativa a la Ley del 1° de Julio 2005 n.13, que modifica el
código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, dando
reconocimiento jurídico a las bodas entre personas del mismo sexo;
la articulación de la competencia legislativa también sobre los niveles
locales y regionales además de los nacionales;
la valorización de la autonomía decisional de las vidas privadas respecto
a la configuración del derecho de familia como derecho con fuertes
influjos de carácter público;
la comparación cada vez más cerrada de los legisladores con las
temáticas relativas al impacto de las nuevas tecnologías sobre el estatuto
jurídico del cuerpo y de la identidad personal.
Por fin, deben notarse en los últimos años algunas iniciativas para la
armonización de los varios derechos nacionales en tema de familia. Entre las
más importantes es necesario mencionar la institución de la "Commission on
european family law" (CEFL), organismo de origen privatístico con sede en
Utrecht (Holanda), fundado el 1 de Septiembre de 2001, por un grupo de
profesores universitarios con el ambicioso objetivo de predisponer, a nivel
teórico y práctico, una armonización del derecho Europeo de la familia.
El
objetivo de tal proyecto ha sido perseguido a través de una precisa
metodología.
13
Se trata de un resultado de gran alcance, si se tiene presente el estado de
parálisis en el cuál estaba sólo hace pocos años la negociación de instrumentos
multilaterales en estas materias.
Por otro lado, el resultado a conseguir con la operatividad de éste
sistema integrado de jurisdicciones, va más allá del mismo objetivo
perseguido por el programa de medidas sobre el recíproco reconocimiento, en
el sentido en que la libre circulación de las decisiones y el régimen de mutua
confianza
entre
los
órdenes
jurisdiccionales
nacionales,
comportan
necesariamente la formación de una jurisprudencia europea en el campo civil
y, por lo que aquí interesa, en el campo familiar, sea bajo el perfil de la
interpretación de los instrumentos normativos comunitarios como bajo el
perfil de la comparación de las decisiones de mérito.
Ahora se hace una pregunta: ¿es posible y en todo caso deseable la
unificación del derecho de familia entre los países Europeos?
Éste es el interrogante al cuál este trabajo tratará de dar una respuesta, a
través del estudio de los instrumentos normativos comunitarios adoptados
hasta hoy y de otros en proyecto, analizando, además, la notable contribución
aportada por la jurisprudencia comunitaria.
Conclusiones
Prescindiendo de una mayor o menor adhesión ideológica a un modelo
familiar homosexual o heterosexual no basado en el matrimonio, la finalidad
que me he propuesto, empezando desde el examen del CEDU, de la Carta de
Niza, de las novedades introducidas en general por el Tratado de Lisboa y de
la situación Europea en general, es la búsqueda de una normativa Europea
uniforme (además de las propuestas y nuevas ocasiones) capaces de ofrecer
14
una protección y un cierto grado de garantía a sujetos desprovistos, al menos
formalmente, de tutela jurídica en el ámbito del derecho de familia.
He tratado de hacerlo a través de un análisis atento a aquéllas normas
Europeas en tema de familia, para evaluar si es posible, a través de estas, la
introducción de una disciplina respetuosa con la diversidad y la pluralidad de
modelos familiares que la experiencia social propone.
Aun muchos aspectos del derecho de familia permanencen en el ámbito
competencial nacional y, por lo tanto, no pueden ser modificadas por la Unión
Europea. Pero este trabajo demuestra cómo el derecho comunitario tiene un
impacto creciente sobre las cuestiones que tratan sobre las parejas, la familia y
los menores.
La Unión Europea también manifiesta su atención sobre estas materias
con la finalidad de que no se ocasionen discriminaciones por motivos de
orientación o de identidad sexual en los ámbitos donde ésta ejerce un control.
Cuánto ha sido expuesto en los capítulos anteriores nos permite
desarrollar algunas observaciones conclusivas sobre el derecho de familia y
sobre las efectivas posibilidades de su "europeización" a corto o medio plazo.
Es indudable que, en los últimos años, la Unión Europea ha afrontado el
derecho de familia con una actitud diferente respecto del pasado, consciente
de que llegó el momento de intervenir para solucionar algunas problemáticas
por demásiado tiempo irresolutas3. Bajo esta concepción, la labor de las
instituciones comunitarias no puede ser sino alabado, de ello no puede
indicarse ninguna nota negativa.
El verdadero problema no concierne tanto a la pertinencia o no
de las intervenciones comunitarias, cuanto a la impostación general de las
políticas europeas relativas al derecho de familia.
3 Se piense al Reg. n. 1347/2000, que ha eliminado muchos errores relativos a la responsabilidad de los
padres y a la competencia jurídica nacional de las causas en materia matrimonial.
15
En tal campo se registra, en efecto, una fuerte resistencia por parte de
los Estados miembros a ceder las propias competencias (y en tal caso, nos
referimos sobre todo a aquéllas políticas, más que a aquéllas técnicas) a la
Unión. El problema de la familia y de su composición es percibido como
imprescindiblemente ligado a aquél de la identidad nacional, entrando en
juego una serie de detalles como la religión, la ética, la moral y la cultura.
Cada uno de los Estados miembro es completamente consciente de que es
menos peligroso y traumático para la sensibilidad colectiva afrontar las varias
problemáticas relativas a la familia en el propio ámbito nacional.
La resistencia de cada uno de los Estados miembros a la actividad de la
Unión Europea en materia de derecho familiar trae consigo consecuencias
paradójicas, que evidencian claramente cuan larga sea la ruta para poder
hablar de "derecho de familia europeo”.
Es suficiente pensar en el tema de las parejas homosexuales, con
respecto a las que existe una embarazosa divergencia, no sólo entre cada uno
de los órdenes nacionales, sino también entre algunos de ellos y la actitud del
Tribunal de justicia, que comportan algunas discriminaciones que infringen el
principio de igualdad de trato y se sitúan en posición antinomíca respecto del
reconocimiento de la ciudadanía europea.
Si en un Estado miembro se reconocen legalmente las parejas
homosexuales a través de la institución de las uniones registradas, el no
reconocimiento de tal tipo de relación en otros Estados miembros, sumado a la
no intervención (justificada, dada las dificultades políticas) de la Unión, no
puede tener otro resultado que no sea una disparidad de trato que perjudique a
determinados ciudadanos europeos que tengan una orientación sexual
16
diferente a la de la mayoría de las personas4, y eso, a la luz de los principios
comunitarios resulta ser inconcebible.
¿Cuáles son entonces, a la luz de estas consideraciones, las perspectivas
de un derecho de familia europeo?
¿Es inevitable una actitud de renuncia por parte de la Unión, que
intervendrá sólo con actos normativos esporádicos, o existen premisas para
una armonización de la materia?
Una actitud de renuncia por parte de la Unión presupondría que, desde
el punto de vista jurídico, el orden europeo sea devoto sólo a la protección de
intereses. Además, en caso de conflictos normativos, la solución quedaría
asignada a las normas de derecho internacional privado.
Dicha elección, además de ser fuertemente simplista, también resultaría
mortífera: los numerosos documentos de las instituciones comunitarias,
demuestran que los intereses (también económicos) de la familia estàn
entrelazados con aquéllos de las comunidades más grandes y de cada
individuo (basta pensar al trabajo, al consumo, a la salud, al ambiente y a la
circulación de las personas).
Ėstos también demuestran que el hombre no vive solo de intereses
económicos, porque en el ámbito comunitario, reciben igual dignidad la
dimensión social y la dimensión cultural5.
Descartada la elección de no intervenir, el problema consiste por lo
tanto en administrar y racionalizar lo mejor posible el camino en sentido
opuesto, es decir, hacia la intervención. Las posibilidades en este caso son
dos: se puede pensar en un acercamiento gradual, partidario de núcleos de
normas, con una legislación a "mancha de leopardo", o bien se deve proceder
4 Ve en tal sentido la pomiciò de Eugenia Caracciolo di Torella y Emily Reid, The Changing Shape of the
European Family” and fundamental rights, European Law Review, p. 90.
5 Cfr. Guido Alpa, Guida al Diritto, n. 3/3/2004, p.62.
17
planeando un nuevo capítulo relativo a la unificación del derecho privado
Europeo, que se agregue a la del derecho contractual y a la del derecho de las
obligaciones.
Es cierto que resulta difícil hacer pronósticos sobre los efectos que
provocará el alargarse de la Unión, sobre el proceso de acercamiento de las
reglas nacionales acerca de la familia, pudiendo arriesgarnos tanto a una
disminución como a una aceleración de la convergencia.
Lo que sí es cierto, es que los principios del derecho de familia Europeo
deberían expresar el más alto nivel de laicidad, dejándoles a los individuos y a
cada una de las familias, la elección de seguir, profesar y divulgar el propio
credo religioso. El problema de las bodas mixtas, de la educación religiosa, de
los
hijos
y
de
la
poligamia,
puede
ser
asignado
a
los
legisladores nacionales, a los acuerdos entre los Estados o a las comunidades
autónomas y a las iglesias, para incidir en el derecho comunitario y sobre el
derecho privado Europeo, sólo bajo el perfil del orden público y de los
principios constitucionales comunes. En otras palabras, primero tiene que ser
solucionado sobre el plano constitucional estatal y sólo después sobre las
relaciones que tratan el derecho privado6.
Se llega pues al problema central, que concierne sea al derecho de
familia sea a las otras ramas del derecho privado, y por eso la elección entre
proceder por grupos de normas o a través de un nivel más o menos amplio de
armonización.
Desde la primera posibilidad se podría proceder siguiendo las políticas
de la familia ya elaboradas por las instituciones comunitarias. Para la
armonización, en cambio, se podría proceder con el método opuesto al
aplicado o propuesto por el derecho patrimonial, por el cual el nivel de
6 Es esta la opinión de Guido Alpa, op. cit., p. 63.
18
armonización se ha colocado en una franja intermedia: no se ha tratado de (a
exclusión de algunos sectores, como por ejemplo la competencia) armonizar al
máximo nivel, pero tampoco al mínimo nivel.
Asì se podría pensar en una doble fase, experimentando en la primera el
nivel mínimo, para pasar sucesivamente al nivel medio.
Para poder hablar concretamente de derecho de familia Europeo, es
necesario que todos los Estados miembros den un paso hacia atrás, aceptando
ceder a la causa común de la armonización parte de sus competencias,
permitiendo así codificar el instituto de la familia en la manera más conforme
y adecuada a los principios comunitarios.
La incorporación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea a los Tratados fundamentales, tal como la adhesión del Unión
Europea a la Convención Europea de los Derechos Humanos ya constituye
una base esencial para garantizar la no-discriminación sobre las cuestiones que
conciernen
a
las
parejas,
los
niños
y
las
familias.
En conclusión, si tenemos en cuenta todos estos aspectos, el cuadro
emergente está caracterizado por dos elementos. Por un lado, el proceso
constituyente europeo confirma lo que desde siempre ha sido su rasgo
característico y original, es decir, ir adelante por etapas continuas que se
nutren de reglas consolidadas, las que codificadas, abren a su vez la puerta a
evoluciones futuras.
Por otro lado, teniendo en consideración la materia constitucional, como
puede ser aquélla de los derechos fundamentales, es precisamente por la
matriz de las Constituciones nacionales por donde se van asumiendo los
rasgos fundamentales para la construcción, todavía rudimentaria, de un
modelo real de tutela europea.
19
INTRODUZIONE
Il presente lavoro si propone di analizzare il rapporto vigente tra
l’Unione europea e il diritto di famiglia, utilizzando come punto di riferimento
principale gli atti e la giurisprudenza comunitaria in materia.
Rispetto ai primi passi compiuti dal legislatore comunitario negli anni
‘60, molta strada è stata fatta e ancora ve n’è da percorrere per giungere ad un
trattamento uniforme e coerente dell’istituto “famiglia”.
I primi interventi legislativi comunitari relativi a questo tema,
evidenziano chiaramente che la priorità delle istituzioni europee non era quella
di regolare e disciplinare tale istituto, in quanto “nucleo fondamentale” della
società, ma di eliminare alcuni ostacoli che si frapponevano alle finalità
economiche delle Comunità.
Le sue implicazioni, difatti, in particolare rispetto ai settori direttamente
interessati dalle politiche comunitarie, sembravano avere un’incidenza minore
sul mercato e sulle sue regole.
Non c’è dubbio, però, che anche questa materia sia in grado di
presentare, da un punto di vista pratico, notevoli effetti e riflessi anche di
carattere economico. Invero, anche se non era espressamente contemplato dai
padri fondatori della <<Comunità Economica Europea>>, fu da subito chiaro
che il concetto di famiglia e la sua organizzazione non erano affatto estranei
ad essa.
L’obiettivo di instaurare uno spazio economico comune, in cui fosse
garantita la libera circolazione delle merci, dei servizi, dei capitali, ma anche
20
delle “persone”, ha portato inevitabilmente a favorire in modo crescente il
fenomeno delle “famiglie transnazionali”, riguardanti sia gli individui che
vivono e lavorano in uno Stato membro diverso da quello di origine e che
portano con sé la propria famiglia (oppure formandone una nuova magari a
seguito della rottura del precedente legame coniugale), sia le persone
provenienti da paesi terzi che, vivendo e lavorando nell’Unione, e
contribuendo quindi alla sua economia, hanno intenzione di stabilirsi in quello
Stato con la propria famiglia.
Il diritto di famiglia ha cominciato a suscitare un forte interesse da parte
degli studiosi anche in seguito allo studio di alcuni casi concreti sottoposti
all’esame della Corte di Giustizia europea i quali hanno portato l’operatore
giuridico nazionale (giudici nazionali, dottrina etc.) ad affrontare, con sempre
maggiore frequenza, tematiche nuove di livello sovranazionale con impatto
(diretto o di riflesso) anche nella legislazione nazionale.
Il diritto di famiglia, infatti, malgrado la sua apparente marginalità nel
quadro delle competenze dell’Unione Europea, ha offerto al civilista spunti di
riflessione assai stimolanti per rivisitare temi classici e assolutamente centrali
del diritto privato. Il riferimento è diretto, in particolare, all’autonomia privata
che, intesa nel suo significato tradizionale di potere dei privati di dettare
regole vincolanti per la propria condotta al fine di gestire i propri interessi,
sembra paradossalmente aver subito una netta inversione di rotta, trovando
così spazi maggiori nel diritto di famiglia che è sempre più vicino ad una
logica <<individualistica>>.
Le direttrici guida dell'evoluzione del diritto di famiglia sembrano
andare verso un progressivo abbandono di una visione istituzionalista della
famiglia e di un sempre crescente riconoscimento dei diritti individuali dei
suoi componenti. In altri termini, si è proceduto ad una valorizzazione della
21
sfera individuale in ragione della quale i diritti dei singoli hanno avuto una
protezione sempre più estesa a scapito delle ragioni dell'istituto familiare in sé
considerato.
Alla luce di questo progressivo interesse dell’Unione Europea verso il
diritto di famiglia, vi sono, tuttavia, diversi ostacoli da superare, costituiti sia
da un problema di legittimazione e di competenza del legislatore europeo ad
introdurre regole in tale settore, sia dalle barriere di carattere culturale.
Vi è un certo scetticismo motivato essenzialmente da difficoltà di
carattere pratico, secondo le quali le peculiarità di tale settore risultano
fortemente radicate nelle singole tradizioni giuridiche nazionali, in quanto
intimamente legate con il costume, la professione religiosa e gli usi locali.
Bisogna sottolineare, però, che l’impostazione strettamente economica
della Comunità Economica Europea ha cominciato ad essere gradualmente
superata dall’esigenza, profondamente avvertita, di salvaguardare i “diritti
fondamentali” della persona, recuperandone la centralità e la priorità nel
sistema di valori complessivamente risultante dalle tradizioni costituzionali
comuni agli Stati membri. Un primo passo rilevante in tale direzione è stato
compiuto con il Trattato di Maastricht e, successivamente, con il Trattato di
Amsterdam, in cui si è fissato l’obiettivo di istituire uno «spazio di libertà,
sicurezza e giustizia».
Inoltre, in seguito agli epocali cambiamenti strutturali che hanno portato
alla nascita dell’Unione europea, è inevitabilmente cresciuta la sensibilità
delle Istituzioni europee rispetto alla famiglia e alle politiche ad essa correlate.
Su tale aumento d’interesse hanno inciso anche i profondi cambiamenti della
società. Il modello di famiglia coniugale, benché ancora largamente
prevalente, non è più il modello familiare esclusivo: l’emergere di modelli
familiari alternativi rispetto a quello tradizionale (famiglie allargate o
22
ricomposte, famiglie di fatto, unioni tra persone dello stesso sesso) dimostra
chiaramente che ogni sorta di relazione familiare ha un impatto sul diritto
europeo così come il diritto europeo ha un impatto su ogni forma di relazione
familiare.
In questo lavoro, un riferimento viene fatto non soltanto alle coppie
omosessuali, nei confronti delle quali vi è ancora un atteggiamento non
univoco da parte dell’Unione Europea e d’alcuni Stati membri, ma anche ad
altri fenomeni (si pensi a quello delle cd. coppie di fatto) che hanno indotto gli
organi competenti – statali e comunitari - ad una riflessione sulla famiglia e ad
un ripensamento - in senso estensivo - della sua definizione, con la
conseguenza che il matrimonio non è, in alcuni Stati membri, l’unico mezzo
per poter costituire una famiglia.
In presenza del diffondersi di tali tipi di unioni, destinate a divenire
sempre più frequenti con l'aumentata mobilità delle persone, si dovrà trovare
una soluzione comune proprio nell’ottica della protezione della parte più
debole.
Nell'ultimo decennio, diversi Stati europei, infatti, hanno disciplinato
nuove forme di unione familiare (c.d. partnership registrate) distinte dal
matrimonio ed aperte a coppie di persone dello stesso sesso, oppure anche di
sesso diverso. Alcuni Stati hanno esteso anche la disciplina dell'unione
matrimoniale alle coppie del medesimo sesso (come la Spagna su cui verrà
dedicato un capitolo) mutando radicalmente la nozione di matrimonio. Altri
continuano, invece, a riconoscere la sola famiglia fondata sul matrimonio
tradizionale, oppure ammettono la rilevanza della sola convivenza
eterosessuale more uxorio. E’ evidente che la realtà della famiglia nei vari
Stati dell’UE è alquanto differente, a secondo dei diversi stili, tradizioni e
modalità di convivenza nazionali.
23
A fronte di un quadro normativo variegato, sorge l'interrogativo circa
l'esistenza di “principi comuni” in materia di relazioni di coppia.
Tuttavia, nonostante la percezione da parte degli organi comunitari
dell’importanza del problema, non si è assistito a svolte epocali. Il legislatore
europeo ha deciso di risolvere alcune problematiche relative al diritto di
famiglia adottando non atti di forte impatto mediatico, quali, ad esempio,
quelli relativi alle coppie omosessuali, che avrebbero provocato gran clamore
nell’opinione pubblica europea, ma emanando atti di profonda importanza
sostanziale, quali il Regolamento CE n. 1347/2000 (ora sostituito dal Reg. CE
n. 2201/2003) in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale e la
direttiva n. 2003/86, relativa al diritto al ricongiungimento familiare. Tali
provvedimenti non solo contribuiscono a rendere più chiaro e lineare il quadro
normativo comunitario in materia di diritto di famiglia ma soprattutto
applicano concretamente l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione europea, il quale riconosce ad ogni individuo il diritto al rispetto
della propria vita familiare.
Il regolamento comunitario 2201/2003, come modificato dal reg.
2116/2004 (solo per quanto riguarda i rapporti con la Santa Sede), è la
normativa che attualmente regola il settore del diritto di famiglia all’interno
del più ampio quadro del diritto comunitario e di cui in questo lavoro, ne verrà
fatta un’analisi approfondita.
Accanto a questi strumenti normativi comunitari, numerosi altri fanno
riferimento a nozioni e istituti del diritto di famiglia per disciplinare altri
diritti, libertà e rapporti giuridici che incidono sulla vita quotidiana dei
cittadini europei e di tutti i soggetti che vivono e sono attivi nel territorio
dell’Unione. Tali diritti sono stati oggetto di importanti sentenze della Corte
24
europea di Giustizia e di decisioni del Tribunale di primo grado, oltre che
della Corte europea per i diritti dell’uomo7.
Oggi riveste un ruolo importante anche la cooperazione internazionale
che sembra, innanzitutto, finalizzata allo scambio d’informazioni fra Stati
sulle rispettive legislazioni in materia. Tale attività si manifesta attraverso la
promozione d’iniziative, il coinvolgimento in organizzazioni non governative,
la vigilanza sulla effettiva attuazione delle convenzioni internazionali ed, in
particolare, nelle proposte di miglioramenti o adeguamenti, verso la
semplificazione e la rapidità delle procedure di reciproco riconoscimento8.
Soltanto negli ultimi anni, però, si è acquisita pienamente la
consapevolezza che un’effettiva Unione europea si può realizzare solo
attraverso un’integrazione e una cooperazione in tutti i campi, ivi compreso il
diritto di famiglia, e ciò anche al fine di realizzare una effettiva
<<integrazione economica>>.
Di queste considerazioni si è fatto carico ulteriormente il Trattato di
Lisbona. Pur con tutte le incertezze iniziali che hanno aleggiato sulla sua
ratifica da parte di tutti gli Stati membri, dalla lettura del Trattato si riscontra il
definitivo superamento della concezione iniziale dell’Unione europea, attenta
7 La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo è organo internazionale con funzioni e garanzie giurisdizionali
preposto alla tutela dei diritti riconosciuti e garantiti dalla Convenzione Europea dei Diritti Dell’Uomo o dai
suoi Protocolli Addizionali. Essa non rientra nel panorama giurisdizionale europeo ma svolge una funzione
sussidiaria rispetto agli organi giudiziari nazionali, in quanto le domande sono ammissibili solo una volta
esaurite le vie di ricorso interne (regola del previo esaurimento dei ricorsi interni), secondo quanto prevede la
stessa Convenzione nonché le norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.
8 Ad esempio: - l'art. 16 della Convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo, stipulata a Strasburgo il 25
gennaio 1996 (ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 20 marzo 2003 n. 77), dispone che, ai fini della presente
Convenzione, è istituito un comitato permanente che ha facoltà di promuovere la cooperazione internazionale fra gli
organi che nei vari Stati formulano proposte per migliorare il dispositivo legislativo relativo all'esercizio dei diritti dei
fanciulli;
- la Convenzione dell'Aja del 29 ottobre 1996 sulla protezione dei fanciulli, prevede che ogni Stato deve designare una
Autorità centrale con l'incarico di vigilare se siano effettivamente eseguiti nel proprio Stato gli obblighi imposti dalla
Convenzione a tutela dei minori. Queste autorità centrali hanno, inoltre, il compito di fornire alle autorità giudiziarie e
amministrative competenti degli altri paesi le informazioni circa le legislazioni e i servizi disponibili in materia di
protezione dei fanciulli (art.30).
- il Reg. CE n. 2201/2003 dove, in materia di cooperazione fra le autorità centrali sulle potestà genitoriali, particolare
interesse rivestono gli artt. 55 ss. .
25
solo ad un’integrazione economica e a far valere il principio di libera
circolazione delle persone, delle merci, dei servizi e dei capitali. Tale
documento, infatti, pone su uno stesso piano l'aspetto economico e l'aspetto
della tutela dei diritti dell'uomo ed, in particolare, dei più deboli.
Esaminando il Trattato di Lisbona nell’ottica che qui ci interessa, un
espresso riferimento alla famiglia viene fatto nella parte che è occupata dalla
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che spesso riprende, anche
usando gli stessi termini ed espressioni, i concetti già espressi dalla
Convenzione europea dei diritti dell'uomo e dalla giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell'uomo che ne ha fatto applicazione. Anche se non viene
citata espressamente la possibilità di una cooperazione nel campo della
famiglia, si interviene in settori ad essa contigui e che ad essa possano
ricondursi.
Oltre alle importanti novità verificatesi nel contesto legislativo
dell'Unione europea, altri eventi significativi nel campo del diritto di famiglia
in Europa sono stati i seguenti:
il sempre più frequente interesse delle Corti di Strasburgo e di
Lussemburgo ai temi della famiglia e della dignità personale per effetto
dell'espandersi della sfera di applicazione dei principi di non
discriminazione e di libera circolazione delle persone nonché per effetto
della consolidazione, nei trattati e nella stessa giurisprudenza delle
Corti, di un quadro costituzionale europeo;
l'emergere, non solo in Europa, di una diffusa richiesta di
riconoscimento da parte delle coppie omosessuali di uno statuto
giuridico delle loro unioni, che ha trovato accoglimento sia nelle
legislazioni che nelle giurisprudenze nazionali. Tale ripresa del
processo riformatore in molti paesi europei viene approfondita in questo
26
lavoro prendendo in considerazione la normativa spagnola riguardante
la legge del 1° Luglio 2005 n.13, di modifica del codice civile in
materia di diritto a contrarre matrimonio, che ha dato riconoscimento
giuridico del matrimonio tra persone dello stesso sesso.
l'articolazione della competenza legislativa anche su livelli locali e
regionali oltre che nazionali;
la valorizzazione dell'autonomia decisionale dei privati rispetto alla
configurazione del diritto di famiglia come diritto con forti influssi
pubblicistici;
il confronto sempre più serrato dei legislatori con le tematiche relative
all'impatto delle nuove tecnologie sullo statuto giuridico del corpo e
dell'identità personale.
Infine, va rilevato che, negli ultimi anni, alcune iniziative per
l'armonizzazione dei vari diritti nazionali in tema di famiglia. Tra le più
importanti bisogna menzionare l'istituzione della “Commission on european
family law” (CEFL), organismo di natura privatistica avente sede a Utrecht
(Olanda), fondata il 1° settembre 2001 da un gruppo di professori universitari
con l’ambizioso obiettivo di predisporre, a livello teorico e pratico,
un’armonizzazione verso un diritto europeo della famiglia. Lo scopo di tale
progetto è stato perseguito attraverso una precisa metodologia.
Si tratta di un risultato di grande portata se si ha presente lo stato di
paralisi in cui versava solo pochi anni fa la negoziazione di strumenti
multilaterali in queste materie.
Per altro verso, il risultato che si otterrà con l' operatività di questo
sistema integrato di giurisdizioni va al di là dello stesso rilevante obiettivo
perseguito dal programma di misure sul reciproco riconoscimento, nel senso
che, la libera circolazione delle decisioni e il regime di mutua fiducia fra gli
27
ordinamenti giurisdizionali nazionali, comportano
necessariamente la
formazione di una giurisprudenza europea nel campo civile e, per quello che
qui interessa, nel campo familiare, sia sotto il profilo dell’interpretazione degli
strumenti normativi comunitari che sotto il profilo del confronto delle
decisioni di merito.
A questo punto ci si pone la domanda: è possibile e comunque
auspicabile l’unificazione del diritto di famiglia tra i paesi europei?
Questo è l’interrogativo a cui questo lavoro cercherà di dare una
risposta, attraverso lo studio degli strumenti normativi comunitari adottati fino
ad oggi e di altri che sono in preparazione, analizzando, inoltre, il contributo
notevole che ha dato la giurisprudenza comunitaria.
28
CAPITOLO I
I MODELLI FAMILIARI MODERNI
I. IL RUOLO SOCIALE E GIURIDICO DELLA FAMIGLIA
La famiglia è l’istituzione sociale più antica che conosce l’umanità:
bisogna chiedersi se, col trascorrere del tempo, essa si mantiene come realtà
sostanzialmente immutata, come qualcosa di fisso e permanente, o se solo
continua a conservare lo stesso nome, tutt’al più aggiornato al plurale,
“famiglie”9.
Luis Díez Picazo10 afferma che “la famiglia non è una istituzione
naturale, ma un prodotto evidentemente culturale. Non ha senso parlare di una
categoria astratta di famiglia al singolare, come di un’astratta entità eterna e
senza tempo. Sappiamo che nel corso della storia sono esistiti diversi modelli
familiari. Si può analizzare l’ordine evolutivo rispetto al passato e le linee di
passaggio, ma non c’è dubbio che i modelli sono diversi e che, di
conseguenza, più che di una famiglia unica e atemporale, siamo in presenza di
molteplici famiglie o modelli familiari”11.
E’ difficile dare una definizione di “famiglia”, visti i cambiamenti e gli
sviluppi che questo istituto ha avuto nel corso dei secoli e continua ad avere
tutt’oggi.
9 E. ROCA TRIAS, Familia, familias y Derecho de la Familia, in ADC, tomo XLIII, 1990.
10 Cattedratico di diritto civile presso la Università di Madrid
11 L. DÍEZ PICAZO, Familia y Derecho, Bosch, Barcellona, 2001.
29
Essa può essere individuata ora in senso nucleare (genitori e figli), ora
in senso allargato fino al punto da considerare “familiare” anche chi non è
legato da vincoli di sangue12.
La storia della famiglia è legata alla storia dei rapporti fra società civile,
economica e politica. La famiglia, secondo alcuni, nasce nelle prime civiltà
evolute come entità politica e tale caratteristica conserverebbe fino all’età
moderna. Lo stesso Cicerone, anche se ne fondava l’essenza nell’unione
legittima (fondata sul matrimonio) di due persone di sesso diverso finalizzata
alla procreazione e all’allevamento dei figli, definiva la famiglia quale
“principium urbis et quasi seminarium rei publicae”, un “seminario, un
vivaio, della nazione”, come viene intesa oggi da chi, richiamandosi a questa
definizione, ne condivide in buona sostanza questo significato.
Una famiglia, secondo alcuni, senza “diritto di famiglia”, perché i
Romani con essa indicavano non una comunità di affetti ma un organismo di
persone che, naturalmente o per diritto, erano sottoposte alla potestà di un
individuo. Una potestà, quella del pater familias, che nella famiglia veniva
teorizzata, ancora in epoca medievale, allo stesso modo nel quale si
teorizzavano i poteri del sovrano e che, nella sua veste più moderna di autorità
maritale e di patria potestà, viene giustificata in un rapporto che lega i membri
della famiglia come il cittadino allo Stato. Nell’ambito della famiglia il pater
fu un piccolo re e insieme un sacerdote ed un giudice13.
Una delle trasformazioni fondamentali dell’epoca attuale è stata
l’abbandono di una concezione “pubblicistica” della famiglia a vantaggio di
una sua visione “privatizzata”.
12 F. RUSCELLO, Lineamenti di Diritto di Famiglia, Giuffrè, Milano, 2005.
13 E. BESTA, La famiglia nella storia del Diritto italiano, Milano, 1962.
30
Nell'attuale momento storico, la famiglia14 assume un ruolo
fondamentale nella difesa dei valori portanti del nostro ordinamento giuridico
e della nostra cultura sociale15. Essa assolve il compito di contribuire a
garantire la conservazione e quindi la stabilità del sistema socio-economico e
politico in cui si inserisce. Ciò non toglie, ad ogni modo, che da diverso tempo
ed attraverso alterne vicende, l'organismo familiare è stato investito da una
profonda crisi ovvero ancora da un ripensamento16, che ne ha fatto
preconizzare, a più di qualcuno, la fine17.
14 II tema della famiglia è troppo vasto ed importante per essere conosciuto attraverso studi parziali, che non
ne renderebbero il fattore didascalico esorbitante gli ambiti - già peraltro molto estesi - dell'argomento. Esso,
quindi, va letto nei suoi contorni complessivi, senza mai perdere di vista il suo insieme, anche perché «Un
Trattato di diritto di famiglia è un’estesa, analitica osservazione dello specchio del diritto. Le sue finalità sono
interne al sapere giuridico, e quindi l'osservazione non è immediatamente interessata a cogliere nelle norme,
nelle sentenze e nelle opinioni il valore di immagine della realtà sociale. Tuttavia lo studioso, il professionista,
il magistrato che si occupano di diritto di famiglia hanno ben presente che in questa materia, come in ogni
campo del diritto ma forse con più accentuata vivacità, la realtà rispecchiata "entra" nello specchio e ne
modella le fibre, ottenendo, a volte con forzature, un adeguamento dello strumento alle evidenze e alle
esigenze dell'esperienza. Questa irruzione avviene, naturalmente, con l'interpretazione e l'applicazione, ed è
ciò a cui ci riferiamo parlando di "diritto vivente" - che è poi l'unico diritto che meriti questo nome» (cosi
ZATTI P., Famiglia e matrimonio, in Tratt. dir.fam. Zatti, 1, Giuffré, Milano, 2002, p. 5).
15 Paradossalmente, la posizione sociale di tale istituzione è più importante oggi che in passato. Infatti, «La
parola familia non esprime originariamente l'ideale del filisteo d'oggigiorno, fatto di sentimentalismo e di
discordie domestiche; essa, presso i romani, da principio non si riferisce affatto alla coppia unita in
matrimonio, ma solo agli schiavi. Famulus significa schiavo domestico e familia è la totalità degli schiavi
appartenenti ad un uomo. Ancora al tempo di Gaio la familia, id est patrimonium (cioè la parte ereditaria), era
legata per testamento. L'espressione fa trovata dai Romani per caratterizzare un nuovo organismo sociale, il
cui capo aveva sotto di sé moglie, figli, e un certo numero di schiavi sottoposti al potere patriarcale dei
Romani, e col diritto di vita e di morte su tutti» (ENGELS F., L'origine della famiglia della proprietà privata e
dello Stato. In rapporto alle indagini di Lewis H. Morgan, trad. it. D. della Terza, Riuniti, Roma, 1979.p.85).
16 Chiarissimo in tal senso BIANCA C.M., Diritto civile, 2, La famiglia - Le successioni, Giuffrè, Milano,
1989, p. 5, per il quale «L'importanza che la famiglia ha conservato nella nostra società non ha più alcuna
rispondenza con la funzione politica esercitata dalla famiglia in altre civiltà e soprattutto in civiltà primitive
dove essa appariva anzi come il primo nucleo politico del tessuto sociale. Una funzione "politica" viene
tuttavia attualmente imputata alla famiglia quale fattore di conservazione dell'assetto sociale esistente. Al
riguardo deve dirsi che, a differenza di altri ordinamenti, la nostra legge non contiene alcuna enunciazione di
principio circa il compito della famiglia di rafforzare l'attuale sistema politico. Una sicura influenza
stabilizzatrice è esercitata dalla famiglia non per una sua specifica attribuzione ma per il fatto stesso che
l’educazione familiare tende a trasmettere ai figli la cultura dei genitori e, con essa, la tradizione di certi valori
morali e politici. Questa influenza appare tuttavia ridursi notevolmente nella misura in cui aumenta il contatto
sociale anche per i più giovani, attraverso il moltiplicarsi delle forme di attività associata e delle tecniche di
informazione. Tale influenza appare ridursi ulteriormente in relazione alla perdita tendenziale da parte della
famiglia urbana del tipo di autonoma organizzazione economica produttiva, con la conseguente spinta
anticipata dei figli verso il mondo esterno della scuola e del lavoro. È certo, comunque, che l'influenza
stabilizzatrice della famiglia non ha impedito il rapido evolversi dell'assetto della società e dello stesso istituto
familiare. Di questa evoluzione non tiene conto la critica marxista rivolta alla famiglia dei paesi capitalisti, la
quale, secondo tale critica, avrebbe una funzione politica di conservazione della proprietà privata della classe
dominante e quindi di conservazione del potere politico di questa. In realtà, nell'attuale società la famiglia ha
31
In questi ultimi anni, molte sono state le trasformazioni socioeconomiche e culturali intervenute nel condizionare la “famiglia tradizionale”
fra cui: l’ingresso delle donne nel mondo del lavoro, l’industrializzazione, il
declino dei valori religiosi, l’esaltazione dell’autonomia individuale, la
realizzazione personale in sfere differenti da quella matrimoniale.
D’Agostino18 pone la famiglia in una realtà dicotomica, caratterizzata
da due diversi modelli contrapposti tra loro: il modello che dà il primato alla
famiglia sui singoli componenti e quello che invece lo dà ai componenti. Sono
entrambi inadeguati, in quanto intrinsecamente parziali. Il vincolo giuridico
del matrimonio dà garanzia di impegno e durata ma rischia di degradare nel
più vuoto formalismo ove questo non sia accompagnato da altri valori.
Punto focale della discussione è il rapporto esistente tra famiglia e
società: Lèvi Strauss19 afferma che non esiste famiglia senza “una pluralità di
famiglie” sottolineando come la società debba essere disposta a riconoscere
l’esistenza di legami ulteriori a quelli consanguinei.
Si denota una discrasia tra realtà giuridica e realtà sociale, che conduce
ad una ghettizzazione ideologica dei valori sentiti come propri della famiglia,
etichettati poi come conservatori.
La famiglia frequentemente va a svolgere le proprie funzioni in un
modo diverso da quanto la società ritenga ottimale. Tale discrasia è
conseguenza del fatto che la mentalità culturale è praticamente sempre in
movimento ed è inevitabile il prodursi di un apprezzabile scarto tra il modo in
cui concepisce se stessa ed il modo in cui vorrebbe essere concepita.
ormai perduto il significato economico che le si vorrebbe ancora assegnare perché la proprietà fondiaria ha
perduto l'importanza di un tempo mentre il potere imprenditoriale non è più legato all'organizzazione
familiare. Può anzi osservarsi che è piuttosto la piccola famiglia contadina ad offrire il modello di una
famiglia quale organizzazione produttiva che tende a conservare nel proprio ambito la proprietà fondiaria».
17 Per tutti, NEUHAUS, Finis familiae?, in Zeitschr. ges. Familienrecht, 1982, p
18 D’Agostino, Una filosofia della famiglia, . Giuffrè editore, 1999, p. 43.
19 Claude Lévi-Strauss è uno dei più importanti antropologi del secolo XX°, famoso per aver applicato il
metodo dell’indagine strutturalista agli studi antropologici.
32
La famiglia, pertanto, è stata espropriata da quelle funzioni sue proprie
che la caratterizzavano fino a qualche tempo prima e si è democraticizzata nei
rapporti tra i coniugi che si sono spontaneamente evoluti verso l’instaurazione
di relazioni paritetiche fondate sull'accordo.
Fattori
economici
e
culturali legati al passaggio da una società agricola ad altra prevalentemente
industriale, hanno comportato la c.d. «perdita delle funzioni politiche ed
economiche della famiglia», espressa in modo efficace e sintetico nella felice
formula della trasformazione del nucleo familiare da azienda di produzione e
consumo ad azienda di semplice consumo, nella progressiva scomparsa delle
funzioni assistenziali e previdenziali per i suoi componenti come quelle
religiose e culturali, nonché nel venir meno delle ulteriori funzioni politiche
un tempo riferite all'istituto matrimoniale.
Non è stato senza conseguenze anche il mutamento di ordine strutturale
della comunità familiare dovuto al passaggio dalla «famiglia estesa» alla
«famiglia nucleare», che ha comportato la cessazione della convivenza dei
gruppi parentali, l'allentamento dei vincoli affettivi e solidaristici nonché la
recisione dei rapporti autoritativi che prima legavano tra loro i membri del
gruppo.
La famiglia, dunque, rimane un’istituzione privilegiata agli occhi della
società attuale ma in continua trasformazione e con nuove richieste di
intervento da parte del legislatore.
33
I.1 L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO DI FAMIGLIA TRA SPINTE ETICHE
E TESSUTO SOCIALE
Cercare di ricostruire l’internormatività del diritto di famiglia significa,
in primo luogo, tenere a mente come, a margine della norma e a fianco della
morale, la coscienza sociale, plasmata dai costumi, dai luoghi, dalla mentalità,
dalle abitudini di vita contingenti, costituisca elemento non indifferente al
formarsi ed all'evolversi (più o meno sistematico) del diritto di famiglia. È
proprio in ragione della coesistenza di norme giuridiche positive e costumi che
possiamo parlare del diritto di famiglia come un diritto «internormativo», di
un diritto cioè in movimento, in perenne, eracliteo, in divenire.
Per questo, può condividersi l'opinione di chi ritenga, fondatamente, che
non esista persino un modello generale ed immutabile di famiglia, ma, al
contrario, le funzioni e la struttura stessa di questa «mutano nelle diverse
società ed evolvono di pari passo con le trasformazioni economiche, sociali,
culturali»20.
Affermare l'internormatività del diritto di famiglia significa dunque, in
primis, affermare la profonda compenetrazione del tessuto giuridico con
elementi derivanti da sfere, estranee al diritto positivo e tendenzialmente
prossime al diritto naturale, che il sistema positivo post-kelseniano aveva
tentato, illusoriamente, se non di estromettere, almeno di parcellizzare, vale a
dire la religione, la morale, le usanze sociali.
Bisogna dire che, per sua natura, il diritto di famiglia si presta, in forma
maggiore rispetto ad altri settori dell'esperienza giuridica, ad essere
interpretato in termini dinamici piuttosto che statici, come un fenomeno in
20 RESCIGNO, Matrimonio e famiglia, Torino 2001, ed anche, v. Manuale del nuovo diritto di famiglia, a
cura di CASSANO, Piacenza, 2003, 21 s. (3) FERRANDO, Famiglia e matrimonio, in Familia, 2001, 939.
34
divenire. Quello del diritto delle relazioni familiari, naturalmente aperto agli
sviluppi del sociale, è un ambito normativo (forse l'unico nel sistema
originario del 1942), che guarda più all'individuo in quanto tale che
all'individuo come parte del sistema, come fa, ad esempio, il diritto dei
contratti.
Un sistema come quello del diritto di famiglia è inoltre fortemente
impregnato di spinte etiche. Basti pensare, ad esempio, al capo IV del titolo VI
del libro I del Codice indicato come Dei diritti e dei doveri che nascono dal
matrimonio. Anche volendo prescindere dal contenuto del capo, già l'uso del
sostantivo doveri, in luogo del ben più frequente obblighi, è segno di una
connotazione fortemente riferibile alla sfera della morale, più che a quella,
assai più rigida, del diritto. Anche il disposto dell'ari. 315 c.c., nella parte in
cui sancisce l'obbligo del figlio di rispettare i genitori, sembra potersi riferire
ad una obbligatorietà che assume contenuti a-giuridici, soprattutto laddove
(riferendosi alla prima indicazione «il figlio deve rispettare i genitori») manchi
nel sistema un'espressa ipotesi di sanzione, ma ciò non ne inficia la
precettività e vincolatività giuridica21. La stessa obbligazione alimentare,
inoltre, non fa che riflettere il dovere etico, e socialmente fondante, di
sostentare i propri parenti. La stessa attività del giudice, secondo il disposto
dell'alt. 155, deve essere indirizzata all'esclusivo interesse morale e materiale
della prole.
Se per un verso una simile analisi ci riporta ad un sistema fortemente
influenzato dalla morale, emerge d'altro canto con chiarezza dal tessuto
21 Ad onor del vero, deve chiarirsi che un sistema giuridico, pur attingendo determinati valori dall'etica,
provvede a formalizzarli, a «giuridicizzarli», a dotarli di forza precettiva e vincolatività. Un ordinamento, del
resto, è esso stesso espressione di una morale, in quanto espressione di una volontà del legislatore. Qui mores
sine legibus? Quae leges sine moribus? Qualsiasi valore, che assume rilievo giuridico, si tramuta in un
comando, dotato di intrinseca precettività e obbligatorietà per tutti coloro che vengono a trovarsi nella
situazione prevista dalla norma. Il dovere, quindi, dei figli di rispettare i genitori, pur nascendo in ambito
morale, si fonda nel sistema del diritto stesso, trovando in esso la sua forza vincolante, pur mancando di
un'espressa sanzione, ma sempre dotato di precise conseguenze sul piano giuridico.
35
sociale, la tendenza a privare la famiglia legittima, intesa come società
naturale fondata sulla coppia eterosessuale e sposata
(geneticamente
generatrice e socialmente educatrice) della assoluta preminenza (tanto sociale
quanto ordinamentale) cui era stata destinata dal sistema del 1942. Il tempo ha
scavato crepe profonde nel monolite del codice che hanno permesso,
nonostante la pur incisiva riforma del 1975, il raffermarsi di modelli familiari
terzi ed estranei rispetto alle originarie previsioni normative.
Assai pregnante è un'osservazione del Bianca, quando sottolinea come il
nuovo diritto di famiglia si sia formato sotto la spinta del mutamento della
realtà sociale della famiglia ed abbia, a sua volta, influito su questa realtà,
smentendosi così la famosa immagine suggerita dallo Jemolo della famiglia
quale isola che il «mare del diritto» può soltanto lambire22. La vita della
famiglia — si nota — «si svolge normalmente al di fuori dei precetti di legge,
ma i rapporti interfamiliari tendono a conformarsi ai diritti poiché i diritti
segnano la posizione della persona nella famiglia e nella società. Diritti ed
obblighi (...) sono essi stessi parte della realtà sociale della famiglia»23.
Con l'attenuarsi delle spinte moralistiche predominanti (o forse, secondo
alcuni, il distaccarsi di queste dal tessuto sociale) sono aumentati i rapporti di
convivenza al di fuori di un vincolo stabile quale quello matrimoniale, ivi
inclusi quelli prematrimoniali, ed il raffermarsi di un accentuato egocentrismo,
individualismo e sperimentalismo ad oltranza ha permesso il formarsi ed il
progressivo riconoscimento di modelli familiari non fondati sulle nozze ed il
22 Così BIANCA, op. cit., 4. La celebre metafora della famiglia quale isola e del mare del diritto è in
JEMOLO, La famiglia e il diritto, in Annali del Seminario giuridico dell'Università di Catania, Vili, Napoli,
1949, 57. Tale immagine del mare è stata ripresa, di recente, anche da un insigne autore, che si domanda: «Sul
mare che lambisce la famiglia spira un vento procelloso: riusciranno i flutti minacciosi a inghiottire l’ "isola"?
o l'isola si frantumerà in tante isolette?» (BUSNELLI, La famiglia e l'arcipelago familiare, in Riv. dir. civ.,
2002, I, 509-529, partic. 509).
23 BIANCA, le. alt. cit.
36
disgregarsi dell'istituzione familiare tradizionale24. Basti pensare alla c.d.
famiglia di fatto, che da fenomeno quasi di costume, oggi tende ad assumere
una rilevanza giuridica.
Interessante per il giurista è il raffronto con altre esperienze europee,
dove è possibile ravvisare una tendenza, più o meno latente, all'equiparazione
o estensione delle prerogative dell'istituto matrimoniale a quello delle coppie
di fatto, ivi incluse quelle tra persone dello stesso sesso25.
Nel diritto della famiglia le differenze tra i vari ordinamenti giuridici si
sono attenuate negli ultimi decenni e tendono a ridursi ulteriormente. In alcuni
casi ciò dipende dal fatto che le società europee sono diventate sempre più
simili e può parlarsi quindi di «convergenze naturali».
In
altri
casi,
il
processo di avvicinamento, rappresenta il frutto di scelte operate dagli organi
legislativi, da regolamenti, da convenzioni internazionali o da orientamenti
giurisprudenziali che tendono al raggiungimento dei medesimi risultati.
Ricorrono, pertanto, delle «convergenze tecniche».
Tra le ipotesi di convergenze tecniche possono ricordarsi le fattispecie
che hanno visto la famiglia confrontarsi con l'evoluzione della medicina. In
Europa si è cosi passati dalle leggi in tema di transessualismo a quelle in tema
di fecondazione medicalmente assistita, nelle quali tuttavia si riscontrano, a
volte, differenze non marginali e non giustificabili. Più in generale, può dirsi
che inquietanti interrogativi insorgono circa il destino della persona umana,
messo a dura prova dalle continue sfide della bioetica, e le sorti dello stesso
principio «famiglia», ormai in aperta crisi d'identità e di riconoscibilità nei
diversi stati.
24 Così ricorda CASSANO, Cenni introduttivi, in Manuale del nuovo diritto di famiglia, a cura di
CASSANO, cit., 45.
25 Per una rassegna su talune legislazioni europee, si rinvia a PATRUNO-IAPICHINO, Esperienze europee
concementi le unioni stabili riconducibili alla tematica della famiglia di fatto, in questa Rivista, (di prossima
pubblicazione).
37
I.2 LA FAMIGLIA ALL’INIZIO DEL 3° MILLENNIO: LE FONTI
INTERNAZIONALI
E’ trascorso un quarto di secolo da quando uno dei più sensibili e colti
studiosi del diritto di famiglia osserva che la crescente mobilità delle
popolazioni all'interno del continente europeo determinerà una sempre più
frequente applicazione del diritto straniero e renderà quindi necessaria, in
primo luogo, una più approfondita comparazione degli ordinamenti giuridici.
La conseguenza «naturale» viene quindi ravvisata in un avvicinamento
delle norme nazionali, e così, già allora, si scorgeva all'orizzonte un diritto
europeo della famiglia, non necessariamente per quanto concerne le norme di
dettaglio ma con riferimento alle concezioni di fondo, ai «principi» che
offrono un quadro di orientamento per l'evoluzione degli ordinamenti
nazionali. In questo contesto, bisogna evidenziare il contributo che ha dato la
giurisprudenza, non soltanto quella della Corte europea dei diritti dell'uomo
ma anche quella della Corte di giustizia europea.
I mutamenti più significativi, sia pure in misura diversa, hanno
riguardato tutti i paesi europei ed è possibile quindi cercare di tracciare
brevemente il quadro delle relazioni familiari generalmente condiviso dagli
studiosi europei all'inizio del terzo millennio:
il passaggio dalla famiglia multigenerazionale alla famiglia nucleare ha
modificato non soltanto la struttura ma, almeno in parte, anche la
funzione della famiglia;
l'affermazione del principio di eguaglianza dei coniugi ha avuto, nella
pratica, la conseguenza di una «giuridificazione» dei rapporti e di una
maggiore coscienza dei propri diritti come persona;
38
la relazione tra genitori e figli è profondamente mutata: il tramonto
dell'autorità all'interno della famiglia ed il riconoscimento della
personalità del minore hanno condotto ad una maggiore attenzione
verso i suoi bisogni e le sue aspirazioni. Di conseguenza, sono cambiati
i contenuti della patria potestà, con un'accentuazione dei doveri rispetto
ai diritti, che in tempi recenti, ha determinato perfino un diffuso
superamento dell'antica terminologia in favore dell'espressione pavental
responsibility o, ancor più di frequente, parental responsabilities.
una maggiore ricerca della felicità individuale, o almeno del benessere
del singolo, con la conseguenza di un rilevante aumento delle
separazioni e dei divorzi, come pure di una maggiore rilevanza del
diritto patrimoniale della famiglia.
Il diritto di famiglia ha così in parte perso la sua funzione ordinatrice ed
è costretto a inseguire nuovi fenomeni sociali e modelli familiari, cercando di
offrire più adeguati strumenti di regolamentazione e tutelando i soggetti più
deboli.
L'introduzione e il rilevante incremento quantitativo e qualitativo di
fonti elaborate in ambiti istituzionali diversi da quello nazionale, dapprima
molto lenta, si è sviluppata negli ultimi anni con rapidità crescente e ha
indubbiamente contribuito a incrementare l'inflazione normativa e ad acuire le
sollecitazioni cui è sottoposto il corpus tradizionale del diritto di famiglia
italiano, costituito dal codice civile e da alcune leggi extra codicem26.
Sia le fonti di origine internazionale sia (seppur in misura minore) le
fonti di origine infranazionale stanno introducendo nel diritto di famiglia
26 Per un'introduzione sulle norme di diritto di famiglia contenute nel codice civile e sulle modifiche
intervenute intra ed extra codicem, si rimanda per tutti a G. CATTANEO, Il diritto della famiglia, in AA.W., /
cinquant'anni del codice civile. Atti del convegno di Milano 4-6 giugno 1992, Giuffrè, Milano, 1993,1,139 ss.
39
nazionali principi nuovi, non sempre in piena armonia con il diritto di origine
nazionale.
Le fonti internazionali in materia di famiglia27, rilevanti per gli
ordinamenti nazionali, sono numerose ed eterogenee per natura (vincolante o
meramente persuasiva), struttura (multilaterale o bilaterale) e contenuto
(possono dettare norme di diritto materiale o processuale uniforme o di diritto
internazionale privato).
Accanto al diritto positivo, assume un ruolo di primo piano la
giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e della Corte di
Giustizia delle Comunità Europee.
Le fonti internazionali sono costituite da atti di diversa natura. Può
trattarsi di atti non vincolanti (dichiarazioni, raccomandazioni, risoluzioni),
dotati di mera efficacia persuasiva, o di atti vincolanti (patti, convenzioni,
trattati), che richiedono di regola l'adozione di provvedimenti ad hoc, sia per la
produzione di effetti a livello internazionale (ratifica e deposito o scambio
dello strumento di ratifica), sia per la produzione di effetti a livello interno
(ordine di esecuzione o norme attuative). Tra gli atti vincolanti occupano una
posizione autonoma gli strumenti comunitari: i regolamenti sono, com'è noto,
direttamente applicabili negli ordinamenti nazionali e prevalgono sul diritto
interno, con la conseguenza che ciascun giudice nazionale deve disapplicare il
diritto interno nel caso in cui fosse difforme.
27 A livello mondiale: la Convezione europea per i diritti dell’uomo, la Dichiarazione ONU 29 novembre
1985 (regole minime per l’amministrazione della giustizia minorile); Dichiarazione ONU 3 dicembre 1986
(principi sociali e giuridici relativi alla protezione ed al benessere dei minori con riferimento particolare
all’affidamento familiare e all’adozione nazionale ed internazionale); la Convenzione ONU 29 novembre
1989 (diritti del fanciullo, ratificata e resa esecutiva con l. 27 maggio 1991, n. 176); la Conferenza di diritto
internazionale privato dell'Aja. A livello regionale: il Consiglio d'Europa, l'Unione Europea e la Commissione
internazionale dello stato civile; Dichiarazione europea dei diritti umani e delle libertà fondamentali (1950);
la Convenziona europea 25 gennaio 1996. Esercizio dei diritti del fanciulli; Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea (14 ottobre 2000).
40
I.3. LE BASI GIRIDICHE UTILIZZATE PER L’ADOZIONE DEI PRIMI
ATTI COMUNITARI CHE HANNO INCISO SUL DIRITTO DI FAMIGLIA
L’evolversi delle politiche comunitarie in tema di diritto di famiglia è
avvenuta nel tempo in maniera graduale, inizialmente in base alle esigenze
connesse alla realizzazione di un mercato interno europeo.
Tradizionalmente, questioni come il matrimonio, le coppie e la paternità
sono trattate con le competenze legali d’ambito nazionale e, pertanto, si
considerano fuori dalle attribuzioni dell’Unione Europea.
Questa situazione, però sta sperimentando rapidi cambiamenti. Le
frontiere tra le competenze nazionali e comunitarie, man mano che passa il
tempo stanno diventando più difficili da distinguere.
Come sappiamo, infatti, non vi è alcuna competenza comunitaria in
tema di diritto di famiglia. Tale freno, non ha però impedito che molti atti
comunitari, emanati in attuazione di specifiche politiche rientranti nell’ambito
di competenza della Comunità, abbiano inciso anche sulla famiglia.
Tale attività normativa, nasce col tempo, sia grazie agli obiettivi
strategici che sono andati avanzando nel processo d’integrazione europea sia
in funzione dei diversi principi comunitari, a prima vista finalizzati ad altri
scopi, che di volta in volta si rendevano disponibili come basi normative
capaci di tutelare e di produrre effetti nei confronti di tutto il nucleo familiare.
Per una facile comprensione, potremmo suddividere questo processo di
sviluppo in 2 fasi principali: una che si colloca prima dell’introduzione del
Trattato di Amsterdam ed un’altra invece successiva ad esso.
41
Durante la prima fase, la politica comunitaria può senza dubbio definirsi
una politica prettamente economica per la costituzione di una Unione
economica e monetaria e la base normativa che ha permesso che le questioni
familiari e personali siano connesse a quelle economiche e lavorative è data
dal principio di libera circolazione delle persone e dei lavoratori.
Tale
principio non solo ha comportato la libertà di soggiornare e stabilirsi in tutti
gli Stati membri ma ha anche determinato una riflessione sul suo pieno
conseguimento quando un lavoratore migrante si stabilisce in un altro Stato
senza la sua famiglia.
Tale problema è stato affrontato e successivamente risolto da una serie
di regolamenti e direttive che hanno riconosciuto il diritto dei familiari
(coniuge, discendenti e ascendenti a carico) a trasferirsi e stabilirsi con il
lavoratore nello Stato ove questi è occupato.
Il primo atto normativo, a tal proposito, è il regolamento (CEE) n.
1612/1968 del 15 ottobre 1968 sulla libera circolazione dei lavoratori
all'interno della Comunità (in G.U.C.E., L 257 del 19 ottobre 1968)28.
Questo regolamento ed i provvedimenti successivi ad esso, hanno
contribuito a favorire l'inserimento della famiglia non solo nel contesto
28 Tale disciplina è stata successivamente più volte modificata e completata da numerosi atti. Tra questi si
ricorda il regolamento (CEE) n. 1251/70 relativo al diritto dei lavoratori di rimanere sul territorio di uno Stato
membro dopo aver occupato un impiego; la direttiva 68/360/CEE relativa alla soppressione delle restrizioni al
trasferimento e al soggiorno dei lavoratori degli Stati mèmbri e delle loro famiglie all'interno della Comunità;
la direttiva 72/194/CEE che estende il campo di applicazione della direttiva del 25 febbraio 1964 per il
coordinamento dei provvedimenti speciali riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati
da motivi d'ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica, ai lavoratori che esercitano il diritto di
rimanere sul territorio di uno Stato membro dopo aver occupato un impiego; la direttiva 73/148/ CEE relativa
alla soppressione delle restrizioni al trasferimento e al soggiorno dei cittadini degli Stati mèmbri all'interno
della Comunità in materia di stabilimento e di prestazione di servizi; la direttiva 75/34/CEE relativa al diritto
di un cittadino di uno Stato membro di rimanere sul territorio di un altro Stato membro dopo avervi svolto
un'attività non salariata; la direttiva 90/364/CEE del Consiglio, del 28 giugno 1990, relativa al diritto di
soggiorno, completata da quella in pari data 90/365/CEE relativa al diritto di soggiorno dei lavoratori salariati
e non salariati che hanno cessato la propria4ttività professionale; direttiva 93/96/CEE del Consiglio del 29
ottobre 1993 relativa al diritto di soggiorno degli studenti. Da ultimo si veda la risistemazione del settore
compiuta con la direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 29 aprile 2004, relativa al
diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli
Stati mèmbri (in G.U.C.E., L 158 del 30 aprile 2004).
42
lavorativo ma anche in quello sociale dello Stato di destinazione. Si pensi così
al diritto di concorrere all’assegnazione di un alloggio in condizioni di parità
con i cittadini (v. Direttiva 2004/38/CE), a quello di beneficiare di prestazioni
sociali che garantiscano un minimo di mezzi di sussistenza, al diritto del
coniuge e dei figli di accedere a qualsiasi attività subordinata sul territorio
dello Stato sul quale si stabilisce il lavoratore ma anche al diritto all'istruzione
generale dei figli e a prestazioni statali di finanziamento degli studi nonché di
godere di prestazioni statali per la riqualificazione sociale dei figli minorati.
I diritti così riconosciuti al lavoratore si estendono anche al periodo
successivo alla cessazione del rapporto di lavoro.
In particolare i familiari del lavoratore conservano il diritto alla
residenza in uno Stato anche dopo la morte di questi, rafforzando così la
funzione sociale della normativa, volta a favorire la massima integrazione ed il
radicamento di tutta la famiglia – e non solo del lavoratore – sul territorio di
uno Stato membro.
In questo contesto, occorre richiamare anche “il principio del pari
trattamento tra uomini e donne”. A tale principio è stata data attuazione fin dal
1975 con la direttiva n. 75/117/CEE sul principio della parità di retribuzioni,
per essere poi in seguito completato con altre disposizioni miranti al pari
trattamento con riguardo all’accesso al mondo del lavoro, alle condizioni di
lavoro, alla formazione e promozione professionale, nonché al pari
trattamento nella sicurezza sociale, e applicazione di tali principi ai lavoratori
esercitanti un’attività autonoma, ivi comprese le attività nel settore agricolo.
Con le successive revisioni del Trattato CE le potenzialità di tale
principio, come base normativa per atti suscettibili di produrre effetti nella
sfera
familiare
è
aumentata.
Un
ruolo
centrale
nell’affermazione
dell’importanza di tale principio ha rappresentato la Corte di Giustizia europea
43
con la pronuncia Defrenne29, dove viene qualificato come principio
fondamentale della Comunità.
Con l’Atto unico europeo e con il successivo Trattato di Maastrict del
1992, il cammino verso lo sviluppo di una politica “sociale” in senso lato
subisce un’accelerazione, divenendo sempre più evidente ed oggetto di
un’azione sistematica.
Al Trattato di Maastricht viene allegato un Protocollo sociale,
riprendente la Carta sociale dei lavoratori già firmata al vertice di Strasburgo il
9 Dicembre 1989 dalla maggior parte degli Sati membri 30. La politica sociale
comunitaria riceve così nuovo slancio anche se in tale fase viene ancora intesa
quasi esclusivamente come una politica sociale “economica” e quindi
finalizzata a garantire migliori condizioni di vita per il tramite di migliori
condizioni di lavoro.
Il Protocollo n. 14 (come già la Carta sociale prima di esso ma come
pure il capitolo I del titolo IX del Trattato di Amsterdam dopo di esso), è
infatti incentrato sul ruolo del lavoro nella società e stabilisce i principi
generali sui quali si fonda il modello europeo del diritto del lavoro.
Nonostante ci si muova ancora in un contesto settoriale, è sempre più evidente
che le diverse disposizioni sono suscettibili di essere lette in una dimensione
"familiare" dimostrando così l’attenzione da parte delle Istituzioni comunitarie
verso questo tema anche in questa delicata fase d’integrazione europea.
Una seconda fase importante del processo di sviluppo delle politiche
comunitarie nel diritto di famiglia è rappresentata dal Trattato di Amsterdam
29 CGCE, sentenza 25 maggio 1971, causa 80/70, Defrenne c. Belgio (Defrenne I), Racc. 1971, p. 445.
30 Il Protocollo n.14 venne allegato al Trattato di Maastricht per l’opposizione della Gran Bretagna alla
recezione integrale del testo del Trattato della Carta sociale dei lavoratori. Tutti gli altri Stati invece, erano
concordi nel consentire che le istituzioni utilizzassero i propri poteri, procedure ed apparati per perseguire
obiettivi più ampi nell’ambito sociale, in ottemperanza al Protocollo allegato. Nel 1997, la Gran Bretagna
infine acconsentì ad incorporarne alcune disposizioni nel testo di Amsterdam, dando vita agli artt. 136-143
Trattato CEE.
44
(1997) in poi. E’ proprio in tale fase, infatti, dove l’azione comunitaria
esercita la sua funzione anche in settori non economici attraverso iniziative
che cercano anche di stimolare gli Stati stessi ad una cooperazione e
condivisione di problematiche comuni in tema di famiglia, rispettando però le
peculiarità delle varie politiche nazionali in atto31.
L’istituzione che è stata maggiormente attiva su tale piano è stata il
Parlamento europeo. Per diverso tempo, infatti, tale organo ha discusso e
mostrato particolare attenzione verso sia tematiche relative a singoli aspetti
della vita familiare, sia relazioni e studi che sottendono un approccio più
sistematico e generale. Sotto tale ultimo aspetto, ad esempio, già nel 1983 il
Parlamento
europeo
ha
adottato
una
risoluzione
significativamente
denominata « sulla politica della famiglia nella Comunità europea»32. Mentre,
nel 1994, in occasione dell'anno internazionale della famiglia, una seconda
risoluzione ha ad oggetto la protezione delle famiglie e dei nuclei familiari 33.
Alla fine degli anni ‘90 viene poi adottato un atto, a portata generale, la
risoluzione del 28 gennaio 1999 sulla protezione della famiglia e
dell’infanzia34, che ha un taglio particolarmente ampio e generale, di stampo
programmatico.
Il Parlamento europeo muove da una serie di considerazioni di politica
generale, che vanno dai cambiamenti demografici e sociologici in corso al
contributo fornito dall’ambiente familiare nel creare un tessuto sociale coeso,
al fatto che le forme di affetto e sostegno emotivo che si sviluppano
nell’ambito della vita familiare «rappresentano elementi essenziali di
31 Tale azione è costituita maggiormente da atti programmatici, di studio e di indirizzo che ha contribuito al
successivo sviluppo di atti vincolanti.
32 Risoluzione del Parlamento europeo del 9 giugno 1983 sulla politica della famiglia nella Comunità
europea (in G.U.C.E., C184 dell’11 Luglio 1983, p. 116 ss.).
33 Risoluzione del Parlamento europeo, 14 Dicembre 1994 sulla protezione delle famiglie e dei nuclei
familiari a conclusione dell’Anno internazionale della famiglia della famiglia (in G.U.C.E., C18 del 23
Gennaio 1995, p. 96 e ss.)
34 V. G.U.C.E., C128 del 7 Maggio 1999, pag. 79 e ss.
45
benessere qualitativo, e che è interesse degli Stati membri e delle istituzioni
assistere le famiglie nell’esercizio delle loro funzioni, affinchè esse non siano
penalizzate nè in termini economici nè sul piano sociale e socioculturale»35.
Sulla scorta di tali considerazioni, dunque, esso afferma modo netto ed
inequivoco che è <<necessario definire le linee direttrici di una politica della
famiglia integrata (…) che superi l'impostazione strettamente economica delle
politiche puramente finalizzate alle prestazioni>>36; a tale scopo, il
Parlamento si indirizza sia agli Stati sia alle Istituzioni comunitarie affinchè
pongano maggiore attenzione verso queste tematiche ed adottino specifiche
azioni in modo da elaborare una politica della famiglia coerente e coordinata
che risponda alle nuove esigenze moderne.
Tra le proposte avanzate dal Parlamento, nella risoluzione del 28
Gennaio 1999 si proponeva l’ipotesi che almeno una volta l'anno il Consiglio
si riunisca nella composizione dei Ministri incaricati della politica della
famiglia e dell’infanzia; che venga creata un'unità ad hoc in seno alla
Commissione europea che si dedichi integralmente agli affari della famiglia e
alla protezione dell'infanzia; che la Commissione organizzi una conferenza
sulla situazione dell’infanzia dell’Unione europea; che vengano adottate
«linee d’azione direttrici per l'infanzia», elaborate assieme ai governi degli
Stati membri ed alle associazioni familiari ai fini di una migliore integrazione
sociale dei bambini in Europa; che venga sollecitata la creazione di un Centro
europeo dell’infanzia in pericolo, nonché di agenzie e fondazioni37.
35 Considerando A,C,D risoluzione citata (il passo citato è alla lettera D).
36 Punto 1 Risoluzione citata.
37 Punti da 7 a 11, 21, 23 della risoluzione citata. La risoluzione suggerisce altresì (punto 12) che venga
rafforzato il ruolo e la struttura dell’Osservatorio europeo delle politiche nazionali della famiglia, allora
operante sotto il controllo della DG V (ora Occupazione e Affari sociali). L’Osservatorio, istituito dalla
Commissione nel 1989 e coordinato dal 1998 dall’Osterreichisches institut für Familienforrschung (ÖIF), è
stato chiuso nel 2004.
46
Tale risoluzione del Parlamento rappresenta, quindi, un vero e proprio
programma d’azione in materia di diritto di famiglia, articolato sia sul piano
nazionale che su quello comunitario e comprensivo di interventi puntuali nei
confronti sia della famiglia complessivamente considerata, che dei bambini,
dei genitori e degli anziani.
I.4 IL RUOLO SVOLTO DAL TRATTATO DI AMSTERDAM
Con la firma del Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 (entrato in
vigore dal 1 maggio 1999), si è compiuto un ulteriore progresso. Le
modifiche, considerate nel loro complesso, apportate al Trattato di Maastricht
rappresentano un apprezzabile miglioramento rispetto al passato, dal momento
che l’incorporazione di nuove norme in materia di controllo sul rispetto dei
diritti umani ha decisamente arricchito la disciplina comunitaria vigente,
cristallizzando in materia definitiva, quei principi democratici considerati
come elemento strutturale e qualificante dell’Unione.
Tale evoluzione si è mossa sulla base di principi normativi già
collaudati che vengono interpretati ed ampliati in funzione di orizzonti sempre
più ampi e soprattutto sulla base di esigenze sempre meno di natura
economica. Un esempio è costituito dal già citato principio di pari trattamento
o di non discriminazione tra uomini e donne. Mentre prima dell’entrata in
vigore del Trattato di Amsterdam questo principio aveva ad oggetto la
garanzia di una pari retribuzione per uno stesso lavoro o per un lavoro di pari
valore (v. ex. art. 119 CE), l’art. 2 del Trattato di Amsterdam lo ha elevato, in
apertura al Trattato, a “obiettivo generale” della Comunità, impegnando
47
quest’ultima, in ogni sua azione, a cercare di eliminare le disuguaglianze tra
uomini e donne (art. 3 par.2).
Tale portata più ampia di questo principio ha comportato, da un lato, un
salto di qualità rispetto alla normativa precedente, costituendo una potenziale
base normativa più solida per l’adozione di atti idonei ad incidere anche nel
settore del diritto di famiglia, dall’altro il rafforzamento del principio di pari
opportunità, che si evolve verso lo specifico obiettivo di promuovere azioni
idonee a conciliare lavoro e famiglia.
Un primo esempio della portata di tale principio sono i programmi
quinquennali (2001-2005) predisposti dalla Commissione dove il tema delle
pari opportunità viene affrontato con un approccio integrato, abbandonando,
quindi, il riferimento solo ad alcuni settori specifici ed affermandosi così come
un principio sociale diretto a garantire le pari opportunità di uomini e donne in
ciascuna sfera della loro vita38.
Un altro esempio è anche dato dalla risoluzione del Consiglio e dei
Ministri incaricati dell’occupazione e della politica sociale in tema di
partecipazione equilibrata delle donne e degli uomini all’attività professionale
e alla vita familiare del 29 giugno del 2000.
In sintesi, la risoluzione si pone l’obiettivo di conciliare le
responsabilità professionali con quelle familiari ed educative, ponendo
l’accento non solo a riequilibrare lo svantaggio delle donne nel mondo del
lavoro, ma soprattutto a stimolare una maggiore partecipazione alla vita
familiare degli uomini.
38 La volontà politica degli Stati e delle Istituzioni di muoversi in maniera tale da garantire la non
discriminazione in base all’età è confermata dagli obiettivi indicati dalla Costituzione europea, il cui art. I-3,
al punto 3 afferma, tra l’altro, che l’Unione “combatte l’esclusione sociale e le discriminazioni, promuove la
giustizia e la protezione sociale, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra generazioni e la tutela dei diritti
dei minori”. La realizzazione di tali risultati concreti nel settore della solidarietà tra generazioni non potrà
prescindere da interventi normativi suscettibili di ripercuotersi nell’ambito del diritto di famiglia.
48
Da ciò si può notare come i principi comunitari sono andati via via
evolvendosi toccando temi che fino agli albori della CEE erano impensabili.
Anche il principio di non discriminazione, in questo senso, si è evoluto
ampliando col tempo la sua sfera di azione, non solo toccando il tema pari
trattamento tra uomo e donna ma anche quello di non discriminazione in base
all’età ed al sesso come verrà trattato in seguito.
A seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam la prospettiva
della cooperazione nel settore della giustizia e degli affari interni è
profondamente mutata, sia per quanto concerne l’ambito della cooperazione
tra gli Stati membri, sia, soprattutto, in relazione agli strumenti e alla struttura
istituzionale utilizzati per tenere conto delle esigenze connesse al futuro
sviluppo dell’Unione europea.
Il nuovo Trattato, destinato a sostituire al completamento delle ratifiche
degli Stati membri la precedente versione del TUE, da un lato, ha determinato
una “comunitarizzazione” di una parte delle attività che rientravano nel Titolo
VI del Trattato UE, tra cui la cooperazione giudiziaria ed amministrativa in
materia civile e le misure relative all'attraversamento delle frontiere esterne,
immigrazione e politica dei visti (che ora sono diventate parte integrante del
Trattato CE con rilevanti conseguenze sul piano istituzionale e normativo),
dall'altro, ha determinato l'ampliamento delle materie (cooperazione di polizia
e giudiziaria in materia penale) che rimangono nell'ambito dello stesso Titolo
VI e quindi del “terzo pilastro”.
E’ bene precisare che con il termine comunitarizzazione si fa
riferimento - oltre che, in senso figurato, al passaggio di determinate materie
“dal terzo” al “primo pilastro” - all'utilizzazione degli strumenti del diritto
comunitario, come regolamenti e direttive, al posto di strumenti tipici del
diritto internazionale come le convenzioni utilizzate soprattutto nell'ambito del
49
“terzo pilastro”. Per le materie comunitarizzate, pertanto, il Trattato prevede il
ricorso a strumenti comunitari, ossia i regolamenti, le direttive, le decisioni, le
raccomandazioni e i pareri39.
Con le novità del Trattato di Amsterdam, inoltre, sono stati conferiti alla
Corte di giustizia europea poteri giurisdizionali nelle materie comunitarizzate.
Essa ha competenza in merito all'interpretazione del nuovo titolo del Trattato e
alla validità/interpretazione degli atti adottati dalle istituzioni della Comunità
quando tale questione è sollevata davanti ad una giurisdizione nazionale
avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto
interno.
Prima del Trattato di Amsterdam, la cooperazione in materia civile si è
essenzialmente espressa sotto forma di convenzioni. Ad esempio, le
convenzioni di Bruxelles del 1968; la Convenzione di Lugano del 1998
riguardanti la competenza giudiziaria e l'esecuzione delle decisioni in materia
civile e commerciale; quella del 1995 relativa alle procedure di insolvenza e
quella di Roma del 1980 in materia di obbligazioni contrattuali.
Dopo il Trattato di Amsterdam, alla cooperazione giudiziaria in materia civile
viene
assegnato
come
obiettivo
principale
il
miglioramento
della
collaborazione tra le autorità degli Stati membri per facilitare la vita dei
cittadini europei la cui mobilità è favorita dalla libera circolazione.
39 Il "terzo pilastro" è stato invece oggetto di una vera e propria riorganizzazione: cambiamento di materie,
nuovi strumenti giuridici, precisazione del ruolo degli organi comunitari e chiarimento della cooperazione
rafforzata. Più specificamente, per le predette materie rimaste nel "terzo pilastro", il trattato prevede che
l'Unione fornisca ai cittadini un livello elevato di sicurezza in uno "spazio di libertà, sicurezza e giustizia". Gli
strumenti predisposti per il raggiungimento dei fini indicati sono la cooperazione tra le autorità di polizia,
doganali, giudiziarie e le altre autorità competenti che possono agire direttamente o tramite l'Europol (Ufficio
europeo di polizia), e il ravvicinamento delle normative nazionali in materia penale. Altra rilevante novità del
Trattato di Amsterdam, riguarda la progressiva incorporazione dei meccanismi della Convenzione di
Schengen nel pilastro comunitario.
Come è noto, con gli accordi di Schengen, tredici Stati membri (ad esclusione del Regno Unito ed Irlanda)
hanno deciso di abolire tra loro i controlli alle frontiere. Un protocollo allegato al nuovo trattato prevede ora
dei meccanismi attraverso cui il Consiglio trasformerà in diritto comunitario le norme di diritto internazionale
contenute negli accordi di Schengen, riunificando così i due sistemi giuridici paralleli. Questo protocollo
costituisce la prima forma di "cooperazione rafforzata" (con questa espressione ci si riferisce alla possibilità
per un gruppo di Stati di poter mettere in atto forme di integrazione più intensa in determinati settori.
50
E' stato sottolineato dal Consiglio di Tampere nel 1999, che il cittadino
può godere della libertà soltanto in un vero e proprio spazio giudiziario nel cui
ambito chiunque può adire i tribunali e le autorità degli stati membri con la
stessa facilità con cui lo farebbe nel proprio paese.
Il Consiglio aveva formulato l’aspirazione a creare “un autentico spazio
di giustizia europeo”, basato sul principio per cui l'incompatibilità o la
complessità dei sistemi giuridici ed amministrativi degli Stati membri non
dovrebbero costituire per i singoli e le imprese un impedimento o un ostacolo
all'esercizio dei loro diritti. Era dunque indispensabile un miglioramento a
livello comunitario dell’accesso alla giustizia da parte di tutti i cittadini.
In questo Consiglio, si è definito, inoltre, per la prima volta un
programma quinquennale (1999-2004) di interventi prioritari per creare uno
spazio di libertà, sicurezza e giustizia, riconducendo, in tale ambito, materie
che fino a quel momento erano considerate marginalmente, come quella dei
regimi patrimoniali tra coniugi, delle successioni o la materia della famiglia di
fatto, scandendo l’azione della Comunità in fasi precise40.
Il Consiglio europeo di Tampere ha poi stabilito tre priorità d’azione:
il reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie;
un migliore accesso alla giustizia in Europa;
una maggiore convergenza nel settore del diritto civile.
Di queste priorità, il principio del reciproco riconoscimento costituisce il
fondamento della cooperazione giudiziaria in materia civile. Il Consiglio dei
ministri della Giustizia e degli Affari interni ha adottato, il 30 novembre 2000,
un progetto di programma di misure relative all'attuazione del principio del
riconoscimento reciproco delle decisioni in materia civile e commerciale, il
40 Vedi “Progetto di programma di misure relative all’attuazione del principio del riconoscimento reciproco
delle decisioni in materia civile e commerciale”, in G.U.C.E., C 12 del 15 Gennaio 2001, p. 1 e ss.)
51
cui obiettivo finale è il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni
giudiziarie in un altro Stato membro senza dover ricorrere ad alcuna procedura
intermedia; in altri termini, la soppressione della procedura dell’ exequatur.
In questo autentico spazio di giustizia europeo, un ulteriore sviluppo
della cooperazione giudiziaria in materia civile ha comportato una
facilitazione nella circolazione dei cittadini e delle attività commerciali.
Il successo di tale Consiglio ha indotto il Consiglio europeo di Bruxelles
del 2004 a
riproporre un nuovo piano quinquennale (c.d. programma
dell'Aia)41. Tale atto riveste un'importanza particolare per l'argomento qui
affrontato. Esso, infatti, muove dalla esplicita premessa che « il diritto civile
compreso il diritto di famiglia, riguarda la vita quotidiana dei cittadini ».
Pertanto la Commissione viene invitata a presentare proposte su tematiche
specifiche del diritto di famiglia quali quella del riconoscimento e
dell'esecuzione di obblighi alimentari, dei conflitti di leggi e di giurisdizione
in materia successoria (compresa la questione di un certificato d'eredità
europeo e di un meccanismo che consenta la conoscenza precisa dell'esistenza
di atti di ultima volontà), dei conflitti di leggi e di giurisdizione in materia di
regime patrimoniale tra coniugi nonché in relazione ai conflitti di leggi in
materia di divorzio.
Può notarsi, dunque, un programma di lavoro estremamente ampio, che
tuttavia viene mantenuto nell’ambito delle competenze comunitarie volte a
promuovere la cooperazione giudiziaria in materia civile. Il Consiglio precisa,
infatti, che gli strumenti che saranno proposti dovranno contemplare questioni
di diritto internazionale privato senza tendere ad armonizzare i concetti di
"famiglia", “matrimonio" o simili.
41 Come disposto dal Consiglio europeo, la Commissione ha presentato un “Piano d’azione” in cui vengono
definite le dieci priorità sulle quali la Commissione intende concentrare i propri sforzi. Allegato al Piano vi è
l’elenco delle misure che intende promuovere.
52
Il Consiglio ha adottato, peraltro, sotto il profilo che qui ci interessa, a
fine maggio 2000, il Regolamento 1347/2000 sulla competenza, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di
potestà dei genitori sui figli di entrambi. Tale Regolamento è stato poi
modificato dapprima dal Regolamento CE del 2201/2003 del 27 Novembre
2003 sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in
materia di responsabilità genitoriale ed in seguito dal Regolamento CE n.
2116/2004 del dicembre 2004 (cd. Bruxelles II)42.
La ricostruzione dei nuovi percorsi della giurisprudenza comunitaria43
successiva al trattato di Amsterdam, in tal senso44, evidenziano un
orientamento sostanzialistico nei confronti del principio di eguaglianza45, nel
quale il giudice comunitario tende a superare la originaria visione formalistica
ed individualistica del principio medesimo, per orientarsi, in modo graduale,
verso l'affermazione nell'ambito comunitario della dimensione del “diritto
diseguale”, capace di farsi carico (soprattutto in materia di discriminazione in
base al sesso) della nozione di discriminazione indiretta46, ispirandosi, in tale
percorso, alla stessa giurisprudenza della Corte suprema nord-americana in
materia di equal protection clause e disparate impact47.
Ne segue, secondo tale approccio, che "l'ordinamento comunitario,
partendo da una situazione di partenza che relegava le c.d. azioni positive a
mera eccezione del principio di equal treatment, si trova in un processo
evolutivo orientato verso l'incessante operazione di approfondimento da parte
42 Vedi 3° capitolo.
43 Cfr. O. POLLICINO, "Di cosa parliamo ... cit., p. 4, p. 8 ss
44 Sent. 17 ottobre 1995, causa C-450/93, Kalanke, Racc.1-3051
45 Sent. 11 novembre 1997, causa C-409/95, Marschal, Racc. 1-6363.
46 Sent. 7 dicembre 2000, causa C-79/99, Schnorbus Racc. 1-10997.
47 Cfr. G.F. FERRARI, Localismo ed Eguaglianza nel sistema americano dei servizi sociali, Padova, 1984;
A. CERRI, "I modi argomentativi del giudizio di ragionevolezza. Cenni di diritto comparato", in AA.VV, //
principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. Riferimenti comparatìstìci, Milano, 1994.
Sulle recenti tendenze della Corte suprema americana nell'applicazione della Equal Protection Clause v. G.F.
FERRARI, La Corte suprema degli Stati Uniti negli anni 1997/1998 e 1998/1999 in Giur. Cost., 1999, 2259
ss..
53
della Corte di giustizia del divieto di discriminazione sulla base del sesso ed il
parallelo percorso del legislatore comunitario nello stesso senso.
Tale processo porta ad una prospettiva in cui il principio di
discriminazione in base al sesso venga valorizzato, quindi, come il nucleo
duro che, ove animato dall'intento di rimuovere le situazioni di disuguaglianza
di fatto esistenti, porti verso un’uguaglianza effettiva48.
Un’evoluzione - quest'ultima - che non pare trovare, al momento, una
parallela attenzione da parte dei giudici nazionali nelle leggi "in tema di
trattamento preferenziale", pur disponendo molti paesi di un patrimonio
costituzionale ben più ricco rispetto a quello comunitario.
48 Cfr. O. POLLICINO, "Di cosa parliamo ... cit, p. 8.
54
CAPITOLO II
LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
II. LA FAMIGLIA NELLA CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI
DELL’UNIONE EUROPEA: STATUS LEGALE E FINALITA’
Prima di analizzare le norme di diritto di famiglia contenute nella Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione Europea49, è opportuno e necessario
ricostruire le tappe e le motivazioni principali che hanno portato
all’emanazione della Carta, cercando di porre luce su una questione
fondamentale anche nella prospettiva del diritto di famiglia, sulla quale ancor
oggi si dibatte: quale sia il valore giuridico della Carta, o come alcuni lo
definiscono, il suo status legale, al fine di stabilire quanto e come possa
applicata all’interno dell’Unione.
Il mandato di redazione della Carta50 è stato conferito dal Consiglio
Europeo di Colonia del 3-4 giugno 1999, ed è stato completato dal Consiglio
europeo di Tampere del 15-16 ottobre 1999.
Alla base della decisione di Colonia vi è, da un lato la necessità di
sancire in modo visibile il carattere prioritario dei diritti fondamentali51,
dall’altro quella di completare il processo di costruzione dell’Europa che
49 La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea è pubblicata in G.U.C.E. n. C 364 del 18 dicembre
2000, pag. 1.
50 Per uno sguardo generale e per la ricerca di sentenze ad essa relative, v. Luigi Ferrari Bravo, Francesco M.
di Majo, Alfredo Rizzo: Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Giuffrè, 2001.Per
approfondimenti circa l’iter formativo della Carta, v. Elena Paciotti, Libertà – Solidarietà, in Lucia Serena
Rossi (a cura di), Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea, Giuffrè, 2002, pag. 95 e
ss.
51 Per uno sguardo generale e per la ricerca di sentenze ad essa relative, v. Luigi Ferrari Bravo, Francesco M.
di Majo, Alfredo Rizzo: Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Giuffrè, 2001
55
iniziato dai “piani alti” (economia e mercato), necessita di solide fondamenta,
le quali non possono che essere costituite dal riconoscimento delle situazioni
giuridiche soggettive fondamentali che fanno capo ai singoli individui52.
Per la redazione della Carta, il Consiglio europeo ha scelto un collegio
di sessantadue membri, composto di quindici rappresentanti dei Capi di Stato
o di Governo, un rappresentante del Presidente della Commissione europea,
sedici membri del Parlamento europeo, trenta membri dei Parlamenti
nazionali, due per paese. Per tale nuovo organo, dal carattere fortemente
elettivo, è stato scelto il nome di Convenzione.
Nella sua prima riunione, tenutasi il 17 dicembre del 1999, la
Convenzione ha eletto quale suo presidente Roman Herzog, assistito nel suo
incarico da un comitato di redazione, denominato Presidium53.
Il mandato conferito dal Consiglio europeo di Colonia alla Convenzione
consisteva “nell’elaborare una Carta dei diritti, al fine di sancirne in modo
visibile l’importanza capitale e la portata per i cittadini dell’Unione”54. Nel
testo della decisione si parlava di raccogliere ad unità i diritti di libertà, di
uguaglianza e quelli procedurali fondamentali garantiti dalla Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali
(CEDU)55 e risultanti dalle norme costituzionali comuni degli Stati membri,
in quanto principi comuni del diritto comunitario, prendendo, inoltre, in
52 Cfr. F. Mastronardi, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Napoli, 2001.
53 Il Presidium era composto, oltre che dallo stesso Presidente, da tre Vicepresidenti, uno per ciascuno dei tre
gruppi di Stati membri che componevano la Convenzione (per i rappresentanti dei Capi di Stato o di Governo,
Vicepresidente è il rappresentante della Presidenza di turno dell'Unione), e dall’unico rappresentante della
Commissione, Antonio Vitorino. Per l’Italia erano presenti il deputato Piero Melograni, il senatore Andrea
Manzella, e il rappresentante del Presidente del Consiglio, avv. Giovanni Maria Flick, successivamente
sostituito dal prof. Stefano Rodotà.
54 Cfr. i punti dal n. 40 al n. 44 della decisione del Consiglio Europeo di Colonia del 3 e 4 giugno 1999,
Conclusioni della presidenza.
55 La CEDU è stata adottata in Roma il 4 novembre 1950 e resa esecutiva con la legge n.848/1955 (G.U.
Rep. It. n. 221 del 24 settembre 1955), ed entrata in vigore per l’Italia il 26 ottobre 1955.
56
considerazione i diritti economici e sociali enunciati nella Carta sociale
europea56 e nella Carta comunitaria dei diritti fondamentali dei lavoratori.
L’incarico, oltre ad esser ben definito nei suoi contenuti essenziali,
risultava essere anche a termine, dato che il progetto relativo alla Carta doveva
essere presentato dalla Convenzione in tempo utile per il Consiglio europeo di
Nizza del dicembre 2000, al termine del semestre di Presidenza francese.
Tale esigenza è stata largamente soddisfatta dalla Convenzione che ha
inoltrato il testo da essa approvato il 7 ottobre 2000, consentendo così
all’organo di indirizzo politico dell’Unione di farne oggetto di discussione
nella sua riunione di Barritz del 13 e 14 ottobre 2000(57).
Infine, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea è stata adottata a
Nizza il 7 dicembre 2000, proclamata solennemente dal Consiglio dell’Unione
Europea, dalla Commissione europea e dal Parlamento europeo58.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, risulta nella sua
stesura definitiva, composta di un preambolo59 e di 54 articoli che
distribuiscono per valori o principi le tre categorie dei diritti civili e politici,
dei diritti economici e sociali e dei diritti del cittadino europeo60.
56 La Carta sociale europea è stata adottata a Torino il 18 ottobre del 1961, ed è entrata in vigore nel nostro
ordinamento con la legge 3 luglio 1965 n. 929, che ha ordinato la ratifica e l’esecuzione della Carta.
57 Per la precisione, il periodo dei lavori della Convenzione è racchiuso tra il 17 dicembre 1999 e il 2 ottobre
2000, date, rispettivamente della prima e dell’ultima delle diciotto riunioni, di cui sette plenarie, che si sono
rese necessarie per dare piena esecuzione al mandato ricevuto. I lavori si sono svolti all’insegna della
massima trasparenza, con la possibilità per il pubblico di accedere alle sale della riunione e di procurarsi
qualsiasi documento scritto prodotto, consultando il sito internet dell’Unione europea dedicato
all’elaborazione della Carta.
58 Per quanto riguarda il Parlamento europeo, cfr. la Risoluzione del Parlamento europeo sull’elaborazione di
una Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (C5-0058/1999 – 1999/2064, COS, 16 marzo 2000).
59 La stesura del preambolo ha avuto nel corso dei lavori, una serie di modificazioni e integrazioni ( cfr.
Charte 4470/1/00 REV 1 del 21 settembre 2000; 4470/00 del 14 settembre 2000; 4422/00 del 28 luglio 2000;
4400/00 del 14 luglio 2000; 4308/00 del 17 maggio 2000; 4199/00 del 5 aprile 2000), e solo nel testo finale fa
la sua apparizione l’espressione “consapevole del suo patrimonio spirituale e morale” in luogo della
precedente formulazione (...ispirandosi al suo retaggio culturale, umanitario e religioso) che aveva incontrato
l’opposizione del Governo francese, a causa della sua contraddizione con il carattere laico riconosciuto alla
Repubblica francese dalla costituzione di quello Stato.
60 Sottolinea Fausto Pocar, Carta dei diritti fondamentali e costituzione dell’Unione Europea, a cura di Lucia
Serena Rossi, pag. 83, che la Carta non segue la tradizionale suddivisione dei diritti nelle categorie
individuate nel 1966 dai due Patti internazionali delle Nazioni Unite, intitolati rispettivamente ai diritti civili e
57
Nella Carta si fa espresso riferimento al principio di sussidiarietà,
applicato alla tutela dei diritti fondamentali. Tale principio si presenta ormai
come principio cardine in questo grande processo di redistribuzione del potere
su base territoriale. La tutela dei diritti fondamentali si impone a tutti i livelli
territoriali di governo. La Carta pone in evidenza come l’Unione europea non
voglia sottrarre spazio normativo agli Stati membri, tenuto conto che uno degli
obiettivi dell’Unione stessa è anche quello di garantire e rispettare le
differenze culturali al suo interno.
Allo stesso tempo, però, l’Unione non può rinunciare a stabilire criteri
comuni e condivisi aventi ad oggetto il contenuto essenziale dei diritti.
A fronte di questo approccio pluralista, il Preambolo sottolinea la
volontà di creare “un’unione sempre più stretta fondata su valori comuni
indivisibili e universali” nella consapevolezza di un proprio peculiare
“patrimonio spirituale e morale”.
La Carta, richiamandosi alle logiche dei processi federativi, tenta così di
conciliare le differenze storiche e culturali europee con un’identità che trovi,
come ragione d’unità, un patrimonio di diritti: un cd. demos dei diritti.
Un altro aspetto da prendere in considerazione riguarda la novità di
alcuni concetti inseriti nel Preambolo. Oltre ai tradizionali riferimenti alla
dignità, la pace, la libertà, l’uguaglianza e la solidarietà, il Preambolo tratta
della promozione di “uno sviluppo equilibrato e sostenibile”, dei doveri e delle
responsabilità verso le generazioni future e della tutela dei diritti “alla luce
dell’evoluzione della società, del progresso sociale e degli sviluppi
scientifici”. Tale nuove dimensioni potrebbero allora porsi come componenti
politici, e ai diritti economici, sociali e culturali; la suddivisione in capitoli della Carta è operata non in
relazione al tipo di diritti garantiti, come in quegli strumenti, ma piuttosto in relazione all’oggetto della
protezione o ai settori nei quali i singoli diritti devono trovare attuazione. Ne consegue che all’interno di un
medesimo capitolo possono ritrovarsi diritti civili e diritti economici, diritti politici e diritti sociali o culturali.
58
tipiche e distintive di una concezione del diritto e come propulsori di una
nuova identità culturale e giuridica europea.
Per quanto riguarda le finalità della Carta, essa stessa dichiara di essere
una “riaffermazione di diritti già esistenti”61 e lo stesso Consiglio europeo ha
affermato che lo scopo era semplicemente di “rendere i diritti già esistenti più
visibili per i cittadini dell’Unione”62.
La Convenzione, dunque, più che aver svolto un lavoro di creazione, ha
svolto per lo più un’opera di compilazione, riposizionando e riordinando in un
nuovo strumento, la Carta appunto, una serie di diritti e posizioni giuridiche
che possiamo dividere in tre gruppi: diritti già regolati da norme dei vari
trattati comunitari, i quali vengono semplicemente riaffermati; diritti già
contenuti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo
e delle libertà fondamentali; infine, diritti non previsti dai trattati e dalla
Convenzione Europea63.
Questa semplice “riaffermazione” di diritti già esistenti ha suscitato un
aspro dibattito tra gli addetti ai lavori, e così, se vi è stato chi ha accolto la
Carta come “uno storico documento, che per la prima volta nella storia
dell’Unione Europea stabilisce i diritti politici, economici e sociali”64, vi è
anche stato chi l’ha criticata “per la propria ambiguità giuridica, per il suo
ricorrere alle solite vecchie formule, attorno alle quali vi è già un ampio
consenso e che servono a distogliere l’attenzione dai veri problemi dei diritti
umani”65.
Il fulcro del dibattito intorno alla Carta riguarda, oltre al suo scopo e ai suoi
rapporti con la CEDU, la definizione del suo status legale, al fine di poter
61 Cfr. il Preambolo e l’art. 51 della Carta.
62 V. http://db.consilium.eu.int./DF/intro.asp?lang=de.
63 F. Pocar, op. cit., pag. 87.
64 Jacques Chirac, Biarritz, 14 ottobre 2000.
65 V. Joseph Weiler, Editorial: Does the European Union truly need a Charter of rights?, 6 E.L.J., 95, 2000.
59
comprendere fino a che punto si possano considerare vincolanti le sue
disposizioni, anche naturalmente in relazione al diritto di famiglia
“comunitario”, oggetto di questo studio66.
Una volta avvenuta la proclamazione della Carta, la Commissione ha
dichiarato di volersi conformare ad essa nelle sue decisioni, ed in tal senso si è
espresso anche il Consiglio europeo, auspicando che “sia data alla Carta la più
ampia diffusione possibile presso i cittadini dell’Unione”. Tuttavia, la Carta è
nata come (e lo è tutt’ora fino all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona) uno
strumento non vincolante67, e questo dato pone non pochi problemi circa la
sua effettività. A ulteriore conferma dell’assenza di obbligatorietà della Carta
va ricordato, infine che essa non è stata pubblicata nella serie L della Gazzetta
Ufficiale dell’UE, ma in quella C, riservata agli atti non obbligatori.
Le soluzioni proposte in dottrina circa il valore vincolante o meno della
Carta si caratterizzano per la loro eterogeneità. Da un lato, c’è chi opta per una
sua integrale effettività68, riconoscendo che essa, pur non avendo un
contenuto
rivoluzionario
e
pur
attingendo
largamente
a
strumenti
internazionali preesistenti ed aventi in taluni casi carattere convenzionale, non
può avere carattere meramente esortativo, a causa della presenza nel sistema
comunitario della Corte di Giustizia, organo giudiziario che “ha dimostrato di
saper andare molto oltre il diritto codificato nei trattati comunitari”69. La
presenza di tale organo garantirebbe, per i fautori di questa tesi, l’effettiva ed
integrale applicazione della Carta in ambito comunitario.
66 Cfr. la Comunicazione della Commissione sulla natura della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
Europea (COM/2000/0644 def., 11 ottobre 2000.
67 Tuttavia, va sottolineato come la Carta, pur nata come uno strumento non vincolante, è stata concepita
nelle intenzioni delle istituzioni comunitarie in funzione di un futuro inserimento nell’ambito legislativo
dell’Unione. Sul punto, v. K. Lenaerts, Fundamental Rights in the European Union, (2000), 25 E.L. Review,
pag. 575.
68 Cfr. Benedetto Conforti, La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e la Convenzione Europea
dei diritti umani, in Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e Costituzione dell’Unione Europea,
a cura di Lucia Serena Rossi, pag. 4.
69 B. Conforti, op. cit. pag. 4.
60
Un’altra corrente dottrinaria, utilizzando come punto di partenza e di
arrivo quanto emerge dalla lettera della Carta stessa, risulta essere alquanto
scettica sul valore vincolante della Carta e delle norme in essa contenute70. Il
suo status legale sarebbe ancora quello riconducibile al cd. soft law, e la sua
funzione non sarebbe tanto quella di essere uno strumento giuridico vincolante
per gli Stati membri, quanto quella di essere uno strumento più che efficace
per interpretare il diritto comunitario. E’ stato sottolineato, infatti, che la Carta
è stata già utilizzata in tal senso da alcuni Avvocati Generali presso la Corte di
Giustizia71, a riprova della funzione meramente interpretativa dello strumento
in questione.
Infine, è da sottolineare la tesi di chi pone il problema della natura
vincolante della Carta a seconda del tipo di diritti in essa compresi72,
ritenendo sulla base di una chiara distinzione, che per i diritti regolati nella
Carta e già disciplinati da varie norme dei trattati comunitari (e quindi
semplicemente riaffermati nella Carta) e per i diritti contenuti nella CEDU un
problema di efficacia vincolante nemmeno si ponga, essendo le norme relative
ai primi già obbligatorie per le istituzioni comunitarie e per gli Stati membri
ed essendolo anche le norme relative ai secondi, per effetto della disposizione
dell’art. 6 del Trattato UE73.
70 Cfr. Clare McGlynn, Families and the European Union Charter of Fundamental Rights: progressive
change or entrenching the status quo?, European Law Review, 12/2001, pag. 584.
71 V. a tal proposito, Opinion of Advocate General Tizzano nel caso C-173/99, BECTU v. Secretary of State
for trade and Industry, 8 febbraio, 2001, ed anche: Opinion of Advocate General Mischo in cases C-122,
125/99, D. v. Council, 22 febbraio 2001.
72 F. Pocar, op. cit. pagg. 86-87.
73 Ricordiamo che l’art. 6 del Trattato UE stabilisce al secondo paragrafo che “l’Unione rispetta i diritti
fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni
costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario”.
61
l problema si porrebbe solo per le disposizioni della Carta che
riguardano i diritti nuovi74, non compresi cioè, nè nella CEDU, nè in alcun
trattato comunitario precedente.
La soluzione prospettata è favorevole ad attribuire efficacia vincolante
anche a questo gruppo di norme, in quanto “sembra difficile pensare che le
istituzioni comunitarie non siano vincolate da un atto al quale hanno conferito
la qualificazione di “proclamazione solenne”.
Quanto agli Stati membri,
l’art. 51 della Carta, limitandone l’applicazione all’attuazione del diritto
dell’Unione, comporta che ogni inosservanza della Carta da parte loro si
risolva in una violazione del diritto dell’Unione: ne consegue che gli Stati
membri sono anch’essi vincolati dalla Carta, in relazione ai diritti nuovi ivi
previsti75.
Tuttavia, è da rilevare che la Carta, quale “ricognizione” di un comune
patrimonio costituzionale europeo, ha costituito sempre un importante punto
di riferimento soprattutto in sede giurisdizionale.
Si può ricordare, a tal fine, la decisorie accolta nella causa BECTU vs.
Secretary of State for Trade and Industry76, nella quale si da piena conferma
della natura di diritto sociale con riferimento al diritto alle ferie annuali
retribuite quando afferma, e ciò appunto sulla base della Carta, che la stessa
"racchiude enunciazioni in gran parte come ricognitive di diritti già altrove
sanciti".
In precedenza, uno specifico riferimento alla Carta dei diritti era stato fatto dal
Tribunal Constitucional spagnolo77, che, in data addirittura antecedente alla
proclamazione della Carta stessa, al punto 8 della motivazione, aveva
74 Tra i c.d. nuovi diritti ricordiamo tra gli altri: la libertà delle arti e delle scienze (art. 13), la libertà
d’impresa (art. 16), i diritti degli anziani (art. 25).
75 F.Pocar, op. cit. pag. 87.
76 Causa C-173/99, conclusioni dell'avvocato generale Tizzano presentate 1'8 febbraio 2001, Racc. Uff. 2001,
p. 1-4881.
77 STC 292/2000, del 30 novembre 2000
62
garantito il diritto al trattamento dei dati personali fondandolo, anche in questo
caso, sulle previsioni della Carta.
La stessa Corte costituzionale italiana, in una sentenza del 2002(78) in
tema di libertà di domicilio, ha fatto ricorso alla Carta con un ragionamento ad
adiuvandum, sottolineando che "l'ipotizzata restrizione della tipologia delle
interferenze della pubblica autorità nella libertà domiciliare non troverebbe
riscontro nè nella Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali (art. 8) nè nel Patto internazionale sui diritti civili e
politici (art. 17), ne, infine, nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea, proclamata a Nizza nel dicembre 2000 (arti. 7 e 52), qui richiamata ancorché priva di efficacia giuridica - per il suo carattere espressivo di principi
comuni agli ordinamenti europei" (punto 2.1 del considerato in diritto).
In precedenza, un richiamo alla Carta dei diritti era stato anche fatto, in
una sua ordinanza, dalla Corte di appello di Roma, che, in un suo
considerando, si richiamava alla Carta dei diritti, rispetto alla quale si
sosteneva che, "anche se non ancora inserita nei trattati, è ormai considerata
pienamente operante come punto di riferimento essenziale non solo per
l'attività delle istituzioni comunitarie, ma anche per l'attività interpretativa dei
giudici europei".
Col completamento del processo di ratificazione del trattato di
Lisbona79, verrà compiuto un passo decisivo verso l'evoluzione costituzionale
dell'Unione europea.
Dal punto di vista storico, la sua importanza è equiparabile a quella del
trattato di Maastricht (1991) che introdusse la moneta unica e definì le prime
78 Corte cost, sent. n. 135/2002.
79 Il trattato di Lisbona modifica il trattato sull'Unione europea (TUE) (essenzialmente il trattato di
Maastricht) e il trattato che istituisce la Comunità economica europea (TCE) (essenzialmente il trattato di
Roma), diventato il trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE). I due trattati avranno lo stesso
valore giuridico.3 Pur non avendo più un carattere costituzionale, il nuovo trattato mantiene le principali
realizzazioni del trattato che adotta una Costituzione per l'Europa, sottoscritto nel 2004 ma mai ratificato.
63
disposizioni in materia di politica estera e di sicurezza e per la cooperazione
nelle attività di polizia e giudiziarie.
L'accordo sul nuovo trattato segnerà la fine di una fase di integrazione
politica controversa iniziata con la convenzione sulla Carta dei diritti
fondamentali nel 1999 e successivamente sviluppata con il trattato di Nizza
(2000), la dichiarazione di Laeken (2001), la Convenzione sul futuro
dell'Europa (2002-03), il trattato che adotta una Costituzione per l'Europa
(2004), i referendum svoltisi in Francia e nei Paesi Bassi (2005) e il
successivo "periodo di riflessione".
La Carta dei diritti fondamentali diverrà così legalmente vincolante ed
avrà lo stesso valore giuridico dei trattati, anche se il testo della Carta non sarà
incluso in questi ultimi80. La Carta è stata proclamata solennemente durante
la seduta plenaria del Parlamento dai presidenti del Parlamento, del Consiglio
e della Commissione il 12 dicembre 2007.
Un protocollo introduce misure specifiche per il regno Unito
concernenti talune eccezioni riguardo alla giurisdizione della Corte di giustizia
europea e dei tribunali nazionali in materia di protezione dei diritti sanciti
dalla Carta. Il trattato fornisce, inoltre, una nuova base giuridica per l'adesione
dell'Unione alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo81. Il Consiglio
delibererà all'unanimità, previa approvazione del Parlamento europeo e degli
Stati membri.
Con la Carta di Nizza, i diritti fondamentali garantiti nell’Unione
diventano più visibili e intelligibili per il cittadino e le ambiguità nella loro
identificazione scompaiono. Essa implica una certezza giuridica significativa,
80 Art. 6, par. 1 del TUE; Dichiarazione 1.
81 Articolo 6, par. 2 del TUE e Protocollo sull'adesione dell'Unione alla Convenzione europea di salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali; Dichiarazione 2.
64
superando il sistema pretorio esistente82, offrendo ai singoli un surplus di
protezione e conseguentemente un miglioramento del livello di tutela dei
diritti fondamentali83.
Uno dei problemi di maggior rilievo in materia, ampiamente
approfondito in dottrina e in giurisprudenza (sia nazionale che comunitaria), è
dato dalla definizione della posizione della Carta europea dei diritti nella
gerarchia delle fonti di diritto comunitario.
L’incorporazione della Carta nel Trattato di Lisbona ed il suo valore
giuridicamente vincolante, consentiranno non solo alle giurisdizioni di
servirsene come criterio interpretativo, ma guideranno e limiteranno pure
l’esercizio delle competenze dell’Unione, rafforzandone la legittimità84. Il
contenuto della Carta e l’enunciazione dei diritti fondamentali rappresentano il
prototipo di un’attività costituzionale e contribuiscono alla costruzione di una
identità europea fondata sulla conservazione e lo sviluppo di un patrimonio
collettivo di principi e di valori per i cittadini dell’Unione .
Tale incorporazione, che conferma, approfondisce e migliora la
legittimità democratica dell’UE, è il risultato logico di un’evoluzione, allo
stesso tempo giurisprudenziale e normativa, costante e continua nella
direzione del riconoscimento e della protezione dei diritti fondamentali in seno
all’Unione.
Il nuovo testo, peraltro, non richiede modifiche delle Costituzioni degli
Stati membri, ne (naturalmente) si sostituisce ad esse, limitandosi a proporre
una sistemazione (nell'ottica della loro visibilità) che offre uno spazio comune
di diritti, un denominatore comune fra tradizioni giuridiche e sensibilità
82 CONFORTI B., La Carta dei diritti fondamentali e la Convenzione europea dei diritti fondamentali, in
ROSSI L. S., (a cura di) op. cit., p. 3 s.
65
diverse, diventando, in tal modo, premessa per il raggiungimento di una
compiuta cittadinanza europea.
In ogni caso, la Carta ha già oggi una sua valenza, a testimoniare quel
sentimento comune europeo costituito da diritti e da importanti conquiste
civili e a manifestare quello che è il carattere profondo di una Europa, non
solo economica ma sempre più aperta alla ricerca di “tradizioni costituzionali
comuni” che possano costituire vethos condiviso dei diversi popoli europei
riunificati giuridicamente attraverso le Istituzioni comunitarie.
In conclusione, appare certo come il presente sforzo di positivizzare le
tradizioni costituzionali comuni dei Paesi membri dell'Unione europea in
materia di diritti fondamentali consegni alla Carta europea dei diritti
fondamentali un evidente ruolo di ponte fra passato e futuro dell'Europa.
Non appare dubbio, così, che l'Europa si lascia alle spalle un complesso
ordinamento giuridico pensato soprattutto per le merci e i capitali, profilandosi
all'orizzonte (più o meno vicino) un Europa dei cittadini e dei diritti, che possa
attrarre le sensibilità e le culture dei popoli europei molto di più di quanto non
ha potuto (e saputo) fare l’Europa dei mercati.
II.1. UNA NUOVA LETTURA DELLA TEORIA DEI CONTROLIMITI
In tale contesto occorre fare una riflessione sul molto discusso destino
dei “controlimiti” (o sulle sue prospettive future) in seguito al Trattato di
Lisbona ed alle conseguenze che comparta nell’ambito della tutela dei diritti
fondamentali.
66
Va precisato che, in origine, la teoria dei controlimiti aveva un
significato in un contesto e da una prospettiva caratterizzati dalla rigida
separazione degli ordinamenti (tra quelli nazionali essendo visti come “altri”
rispetto a quello comunitario)85. Un contesto ed una prospettiva che vedeva
dunque i soggetti “piccoli” difendersi dal soggetto “grande”, soppiantati da
un’anima “comunitaristica” che informa di sé il processo in corso di avanzata
unificazione dell’Europa.
Molti studiosi ritengono che i controlimiti non
rappresentino più, oggi, “il rigido muro di confine fra ordinamenti”, ma il
punto di snodo, la cerniera nei rapporti tra UE e Stati membri.
In questo senso, infatti, è forse più opportuno parlare più che di
“primautè vs controlimiti” di “primautè e controlimiti”86; questi ultimi
potendosi considerare quale ulteriore mezzo di dialogo tra i diversi livelli
ordinamentali.
La “logica” della rigida separazione degli ordinamenti non è già oggi
più proponibile. In ogni caso, è bene precisare che, pur con l’entrata in vigore
del nuovo Trattato di Lisbona, l’integrazione non potrà dirsi completamente
85 Su “monismo, dualismo e separazione dell’ordinamento comunitario rispetto all’ordinamento interno”, si
veda quanto afferma F. DONATI, Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità, cit., 45 ss. e 121 ss. Si è
inoltre osservato (O. CHESSA, La tutela dei diritti oltre lo Stato. Fra Diritto internazionale dei diritti umani
e integrazione costituzionale europea, in AA.VV., I diritti costituzionali, I, a cura di R. Nania-P. Ridola,
Torino, 2001, 125 s.) come la Corte di giustizia ragioni in un’ottica monistica e la Corte costituzionale in una
dualistica, nessuna delle due peraltro rispecchiando, in modo fedele, l’attuale assetto dei rapporti tra i due
ordinamenti.
86 A. CELOTTO-T. GROPPI, Primautè e controlimiti nel progetto di Trattato costituzionale, in Quad. cost.
4/2004, 870; A. CELOTTO-T. GROPPI, Diritto UE e diritto nazionale, cit., 1383 s.; A. CELOTTO, Il
primato del diritto europeo nel Progetto di Costituzione, in www.giustamm.it; A. CELOTTO, Una nuova
ottica dei “controlimiti” nel Trattato costituzionale europeo?, in www.forumcostituzionale.it, 2 del paper. L.
AZZENA, La carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, in AA.VV., L’attuazione della
Costituzione. Recenti riforme e ipotesi di revisione, II ed., a cura di S. Panizza-R. Romboli, Pisa, 2004, 292,
prende in considerazione una lettura (o meglio, un “utilizzo”) della teoria in parola non più in senso
“difensivistico o ‘negativo’” ma in senso “positivo”, ossia “per rendere espliciti a livello comunitario i valori
costituzionali nazionali”. Della stessa A., v. poi, Prospettive evolutive in tema di applicazione del diritto
europeo e ruolo dei giudici nazionali, www.federalismi.it, n. 11/2005, 7 ss. e Il raccordo tra Corti in un
sistema multilivello. Le prospettive dei controlimiti, in AA.VV., Ai confini del “favor rei”. Il falso in bilancio
davanti alle Corti costituzionali e di giustizia, a cura di R. Bin, G. Brunelli, A. Pugiotto, P. Veronesi, Torino,
2005, 70 s. A. CARDONE, Tutela dei diritti, Costituzione europea e giustizia costituzionale: alcuni spunti
per un modello integrato, in Dir. pubbl., 2/2005, 414 ss., propone, tra le impostazioni “difensivo-oppositive”
e quelle “integrative”, “una nuova interpretazione dei ‘controlimiti” tale da restituire alla Corte un ruolo
centrale “nella tutela giurisdizionale delle libertà” e favorire, altresì, “l’integrazione comunitaria”.
67
realizzata. Questo per una serie di ragioni, prima su tutte la incompiuta
maturazione, da molti variamente e con insistenza rilevata, di una cultura
costituzionale autenticamente comune agli Stati componenti l’Unione87.
Bisogna rilevare che quella che prima era una teoria che traeva la sua
forza dal suo essersi affermata esclusivamente per via giurisprudenziale,
potrebbe ricevere una formidabile legittimazione proprio per effetto
dell’espresso riconoscimento operato dallo stesso diritto comunitario: il
rispetto dei principi fondamentali nazionali diverrebbe, in tal modo, un
principio fondamentale del nascituro Trattato di Lisbona.
Tuttavia, proprio la massima garanzia dei diritti della persona può aprire
verso una diversa - e assai innovativa - lettura dei controlimiti. L’art. 53 della
Carta (ex art. II-113 del Trattato costituzionale) specifica che “Nessuna
disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o
lesiva dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel
rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell'Unione, dal diritto
internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l'Unione, la
Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri”.
Questa previsione, nel garantire i maggiori livelli di protezione dei
diritti previsti (anche) dalle Costituzioni degli Stati membri, potrà comportare
che i Tribunali costituzionali - e, al limite, ciascun singolo giudice, per le
disposizioni che avranno diretta applicabilità - ove rilevi un maggior livello di
87 A tal proposito, occorre rilevare che il diffondersi di una cultura costituzionale comune non si porrebbe in
contraddizione con la salvaguardia delle diversità culturali degli stessi Stati a cui il Trattato di Lisbona, fra
l’altro, indiscutibilmente mira. Al riguardo, infatti, è opportuno chiarire che, pur se le diversità culturali degli
Stati non si pongono quali “nemiche” dell’integrazione europea ed anzi meritino di essere dalla stessa Unione
valorizzate, una condivisione piena di taluni valori di fondo (tipici delle liberal-democrazie) sia necessaria per
la realizzazione di una piena integrazione.
68
protezione nella Costituzione nazionale, applichi la norma di quest’ultima,
disapplicando invece la norma comunitaria, in un’applicazione pro individuo
dello standard di tutela comunitario o nazionale che vi sia. In pratica, l’art. 53
della Carta – soprattutto quale parte del Trattato costituzionale – si configura
come la clausola di legittimazione della dottrina dei controlimiti, visti però
non più in chiave statica, come momenti di estrema difesa dell’ordinamento
nazionale, quanto piuttosto in chiave dinamica, come momenti di raccordo
finalizzati a garantire il massimo di tutela ai diritti.
Tali osservazioni mettono in luce come vi è una diffusa attenzione
dell’Unione nei confronti dei diritti nazionali e, in particolare, una ferma
determinazione di realizzare uno standard minimo di protezione nei confronti
dei diritti fondamentali che costituiscono l’identità degli Stati membri;
quell’identità di cui parla l’art. 4.2 del Trattato di Lisbona, il cui contenuto è
specificato ed integrato dalle altre disposizioni appena citate.
Ciò che emerge da queste ultime è, infatti, il chiaro tentativo di
conciliare il primato del diritto comunitario con i controlimiti88, in perfetta
sintonia, peraltro, con il processo di integrazione che irresistibilmente avanza
in Europa.
Occorre, però, mettere in luce una peculiarità che presenterebbe il
giudicato comunitario nel contesto prospettato. La Corte costituzionale, infatti,
ha ammesso la prevalenza dell'ordinamento comunitario su quello statale solo
a condizione che il diritto comunitario non violi i principi fondamentali e i
diritti inalienabili riconosciuti e garantiti dalla Costituzione italiana che, in
questo modo, hanno finito per rappresentare l'unico limite assolutamente
88 La creazione di questa riserva di giurisdizione, cioè, ha avuto sì come obiettivo quello di garantire
l'inviolabilità da parte del diritto comunitario del cuore della Costituzione italiana, di quell'insieme di principi
e diritti, cioè, che rappresentano il nucleo intangibile della Carta costituzionale (nonché, per alcuni, l'essenza
stessa della sovranità statale), ma anche, contestualmente, quello di esaltare il ruolo della Corte costituzionale
come soggetto legittimato a difendere ad oltranza la Costituzione e i diritti dei singoli, in quanto organo unico e irrinunciabile- di chiusura del sistema.
69
insuperabile dalla ineluttabile penetrazione dell'ordinamento comunitario in
quello interno.
Qualora, infatti, la Corte di giustizia dovesse rilevare un
contrasto tra una normativa comunitaria ed un principio fondamentale
nazionale e si pronunciasse nel senso dell’annullamento della prima, la
relativa pronunzia darebbe vita – ad avviso di una parte della dottrina – ad un
giudicato connotato da carattere “relativo”, determinandosi la disapplicazione
(o, meglio, la “non applicazione”) della norma “annullata” limitatamente allo
Stato interessato89.
Anche quest’ultimo aspetto, come può notarsi,
presenta caratteri assai particolari che potrebbero comportare notevoli
difficoltà applicative degli atti dell’Unione. Si potrebbe verificare, infatti,
almeno a livello teorico, che un cittadino sia costretto, in un Paese diverso dal
proprio, all’osservanza di una normativa che la Corte di giustizia ha annullato,
nell’ambito del proprio Stato di appartenenza, per violazione di un principio
fondamentale.
Pertanto, nel momento in cui il giudice comunitario ha ammesso che
essi fanno parte dei principi generali del diritto comunitario e ha avocato a sé
la competenza a tutelarli anche a quel livello, la riserva di giurisdizione dalla
Corte costituzionale deve ritenersi superata oppure no?
Bisogna distinguere due situazioni tra loro assai differenti. È chiaro che
la teoria dei controlimiti trova applicazione soltanto nelle materie di
competenza comunitaria. Ed è altresì evidente che, in queste materie, i
controlimiti dovrebbero continuare ad applicarsi esattamente come prima se il
diritto o il principio che si presume essere stato violato dal diritto comunitario
89 Sul punto v. A. RUGGERI, Trattato costituzionale, europeizzazione dei “controlimiti”, cit., 848 s. e Le
fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fonti nazionali, cit., 293. La norma comunitaria potrebbe, in
verità, continuare a produrre effetti anche nei confronti dello stesso ricorrente ma in casi diversi rispetto a
quello che ha portato alla pronuncia di annullamento (cfr. quanto afferma l’A., nel primo degli scritti ora citt.,
849 s.). Non vi è tuttavia chi non veda come il carattere relativo del giudicato rischierebbe di mettere in crisi
valori come l’uniformità del diritto comunitario o la certezza del diritto; eppure, la soluzione proposta dalla
dottrina sopra richiamata appare, a livello teorico e a voler rispettare totalmente la lettera dell’art. 4, dotata di
un qualche fondamento.
70
non è garantito a quel livello, ma solo a livello costituzionale. In questo caso,
infatti, se un atto comunitario viola un diritto che non ha ancora trovato alcun
riconoscimento
nell'ordinamento
comunitario,
spetterà
alla
Corte
costituzionale intervenire e giudicare della legittimità costituzionale della
legge di esecuzione del Trattato nella parte in cui immette nel nostro
ordinamento norme lesive di quel diritto riconosciuto dalle Costituzioni
nazionali come fondamentale.
A prescindere dagli auspici di una corretta e puntuale applicazione
dell’art. 4 del Trattato di Lisbona e delle altre disposizioni menzionate, si
ritiene che la strada migliore da percorrere per realizzare l’integrazione
europea (e, conseguentemente, per rendere effettiva e pienamente operante la
disposizione di cui si parla) debba essere un’altra. Non si potrà mai parlare di
vera integrazione, infatti, se e fino a quando certe Corti costituzionali
nazionali non decideranno di “dialogare” in modo fitto, continuativo e
proficuo fra di loro e con le Corti europee (in particolare, con la Corte di
giustizia).
L’integrazione tra gli ordinamenti passa, infatti, attraverso un’ancora
non del tutto realizzata, ma assolutamente necessaria, integrazione fra le
Corti90. Il dialogo, infatti, consentirebbe ai giudici di farsi quelle reciproche
concessioni cui si faceva riferimento, evitando così che nessuna delle parti si
senta spogliata della propria “sovranità” a vantaggio dell’altra e, per tale
ragione, a quest’ultima soggiogata. Per questi motivi, parrebbe opportuna –
90 Sul punto, v. quanto affermano A. CELOTTO-T. GROPPI, Diritto UE e diritto nazionale, cit., 1383.
Sull’integrazione delle giustizie costituzionali, come “parte del processo … di ‘universalizzazione del
diritto’”, cfr. quanto afferma G. ZAGREBELSKY, Le Corti costituzionali, le Costituzioni democratiche,
l’interdipendenza e l’indivisibilità dei beni costituzionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 2/2006, 310 s. Di
cooperazione tra le Corti parlava già M. CARTABIA, Principi inviolabili, cit., spec. 239 ss.; tra gli altri,
anche A. CARDONE, Tutela dei diritti, cit., 408, osserva come la Corte costituzionale, abbandonando
l’atteggiamento di chiusura mostrato fino ad oggi, dovrebbe intraprendere “un ponderato inserimento nel
processo di ‘comunitarizzazione dei diritti’”.
71
così come da alcuni proposto – una “procedimentalizzazione”91 dei rapporti
fra le Corti ispirata al principio del reciproco e paritario riconoscimento: non
più quindi l’una (Corte) sovraordinata all’altra, in una ormai superata ed
inadeguata logica di conflittualità, ma entrambe dotate di “pari dignità”92.
II.2 IL VALORE POLITICO DELLA CARTA DI NIZZA ED IL
CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA
Oltre al suo (discutibile) valore normativo, il significato della Carta di
Nizza va apprezzato piuttosto sul piano politico la cui rilevanza della Carta
non deve essere sottovalutata. Come è stato giustamente osservato93, infatti, il
valore della Carta è suscettibile di provocare importanti conseguenze
giuridiche. In primo luogo la Carta può operare come parametro di valutazione
ai fini dell’ammissione di nuovi membri nell’Unione europea. Questi, ai sensi
dell’art. 49 del Trattato sull’Unione europea, devono rispettare i principi
sanciti nell’art. 6 par. 1, comprendenti i diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali.
91 Sulla necessità di “norme di procedura” che possano favorire “la cooperazione tra le Corti”, v. A.
RUGGERI Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fonti nazionali, cit., 295 e, ora, Riforma del
titolo V e giudizi di “comunitarietà”, cit., 16 del paper; G. GUZZETTA, Garanzia multilivello, cit., 164 ss.;
A. APOSTOLI, La tutela dei diritti fondamentali, cit., 21. Anche P. CARETTI, Corte e rinvio pregiudiziale,
cit., 8 del paper, si sofferma sull’opportunità di procedimentalizzare “il controllo sulla norma comunitaria (in
ipotesi lesiva dei controlimiti) con una chiamata in causa della Corte di giustizia”. Da ultimo, anche A.
TIZZANO, Ancora sui rapporti tra Corti europee, cit., spec. 742, riconosce come “l’ideale sarebbe che un
siffatto dialogo potesse essere istituzionalizzato e strutturato”. Non pare, a chi scrive, che la suddetta
procedimentalizzazione possa porsi, come invece da taluno paventato, in direzione contraria a quella del
dialogo, la spontaneità e la genuinità che dovrebbero caratterizzare quest’ultimo risultando recessive di fronte
alla necessità di regolamentare i rapporti interorganici.
92 A. RUGGERI, Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fonti nazionali, cit., 296.
93 RODOTA’ S., La Carta come atto politico e documento giuridico, in MANZELLA A., MELOGRANI P.,
PACIOTTI E., RODOTA’ S., op. cit., p. 61 ss.
72
Il catalogo della Carta, pertanto, può valere quale “messaggio” rivolto
agli Stati che intendano entrare nell’Unione, i quali, talvolta, hanno sistemi
democratici di recente formazione e, come tali, ancora fragili affinché possano
ritrovare nella Carta un sicuro punto di riferimento al quale conformare i
propri ordinamenti. Inoltre essa può servire da criterio di giudizio per le
Istituzioni e gli Stati membri dell’Unione riguardo alle domande di adesione.
Nei confronti degli Stati terzi la Carta può svolgere una funzione di
rilievo pure nel quadro della definizione della politica comunitaria di
cooperazione allo sviluppo. Com’è noto, tale politica contribuisce al rispetto
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 177 par. 2) ed in essa
trova larga applicazione il principio di condizionalità, in base al quale l’aiuto
allo sviluppo è subordinato al rispetto dei diritti umani nel Paese che fruisce di
tale aiuto.
La precisazione dei diritti contenuti nella Carta di Nizza può quindi
contribuire ad assicurare che lo sviluppo e la cooperazione favoriscano
effettivamente l’osservanza di tali diritti.
Anche nei riguardi degli Stati membri dell’Unione, la Carta può valere
come parametro di giudizio ai fini della constatazione della violazione grave e
persistente di uno dei principi di cui all’art. 6 par. 1, secondo la procedura
prevista dall’art. 7 del Trattato sull’Unione europea, nonché ai fini della
constatazione di un evidente rischio di una violazione grave e delle
conseguenti azioni adottabili dall’Unione e dalla Comunità europea.
La Carta, inoltre, può svolgere un ruolo importante nelle scelte delle
Istituzioni (Parlamento, Commissione e Consiglio), le quali, benché non
obbligate sul piano giuridico, sono tuttavia tenute, in termini politici, ad un
comportamento coerente. Pertanto, le loro iniziative, di natura normativa o di
altro genere, dovrebbero essere improntate al rispetto dei diritti completati
73
nella Carta e da loro stesse proclamati. In proposito non sono mancati già i
primi risultati.
La Commissione, il 7 marzo 2001, ha approvato una comunicazione del
suo Presidente, che impartisce istruzioni ai servizi della stessa Commissione
affinché applichino la Carta di Nizza94. In particolare, la comunicazione
prevede che, nell’esercizio del suo diritto di iniziativa legislativa e del suo
potere normativo, la Commissione effettui un controllo preliminare di
compatibilità con la Carta riguardo ad ogni proposta di atto legislativo o
normativo e che tutti i testi contengano un “considerando” supplementare che
precisi che l’atto rispetta i diritti e principi contenuti nella Carta, indicando, se
è necessario, anche gli specifici articoli interessati.
A seguito di tale comunicazione sono stati emanati diversi atti, nei quali
si dà conto della loro conformità ai diritti contenuti nella Carta95.
Possono ricordarsi, ad esempio, il regolamento n. 1049/2001 del
Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2001 relativo all’accesso
del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della
Commissione96, il quale dichiara che “la politica di trasparenza contribuisce a
rafforzare i principi di democrazia e di rispetto dei diritti fondamentali sanciti
dall’art. 6 del Trattato UE e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea”; la decisione del Consiglio del 3 dicembre 2001 relativa all’anno
europeo dei disabili 2003(97), la quale dopo aver dichiarato che essa rispetta i
principi fondamentali ed i principi riconosciuti, in particolare, dalla Carta di
Nizza, aggiunge: “in particolare, la presente decisione è volta a promuovere
94 La notizia è data da Agence Europe del 7 marzo 2001; per i testo del comunicato vedi Bulletin Quotiden
Europe, n. 7918 dell’8 marzo 2001.
95 Cfr. RELAZIONE DEL PARLAMENTO EUROPEO sull’impatto della Carta dei diritti fondamentali e il
suo status futuro,(2002/2139 INI) del 8 ottobre 2002, Relatore A. N. Duff, consultabile sul sito internet www.
europa.eu.it.
96 In GUCE L 145, del 31 maggio 2001, p. 43 ss.
97 In GUCE L 335, del 19 dicembre del 2001, p. 15 ss.
74
l’applicazione dei principi di non discriminazione e di integrazione dei
disabili”.
Va notato che i riferimenti alla Carta sono presenti in importanti atti
adottati nel quadro del “terzo pilastro” (sulla cooperazione di polizia e
giudiziaria in materia penale), cioè in materie particolarmente sensibili per
quanto attiene al rispetto dei diritti umani98.
Il ruolo assunto dalla Carta di Nizza nel procedimento decisionale è
confermato dalla constatazione che essa è richiamata non solo negli atti
adottati su proposta della Commissione, ma anche in quelli che hanno origine
in proposte di Stati membri99.
Questa tendenza è ancor più significativa, perché proviene da singoli
Stati, non già dalle istituzioni che hanno formalmente adottato la Carta di
Nizza, e testimonia dunque il convincimento ormai diffuso anche tra gli Stati
della necessità che gli atti dell’Unione si conformino ai principi contenuti
dalla Carta100.
La Carta di Nizza ha dato importanti sviluppi specialmente nella
giurisprudenza, poiché può dare un valido contributo alla precisazione della
categoria dei diritti fondamentali, offrendo ai giudici un significativo
parametro per verificare l’appartenenza di un determinato diritto a tale
categoria. Ed invero, la giurisprudenza interna e comunitaria, ha mostrato
immediatamente una sensibilità nei confronti della Carta, non mancando di
farvi riferimento a sostegno del riconoscimento di diritti umani fondamentali,
98 Per esempio decisioni quadro del 13 giugno 2002, del Consiglio n. 2002/475/GAI sulla lotta contro il
terrorismo, (in GUCE L 164, del 22 giugno 2002, p. 3 ss.) e la n. 2002/584/GAI relativa al mandato di arresto
europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri (in GUCE L 190, del 18 luglio 2002, p. 1 ss.).
99 E’ il caso della DECISIONE DEL CONSIGLIO n. 2002/187/GAI del 28 febbraio 2002, istitutiva
dell’Eurojust (in GUCE L 63, del 28 febbraio 2002, p. 1 ss.), adottata, ai sensi dell’art. 34 par. 2, del Trattato
UE, su iniziativa della Repubblica federale di Germania, Portogallo, Francia, Svezia e Belgio: essa dichiara
espressamente che “rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti dall’art. 6 par 2, del Trattato
e ripresi dalla Carta dei diritti fondamentali”. Ancora, l’iniziativa della Grecia in vista dell’adozione della
decisione quadro del consiglio sull’applicazione del principio “ne bis in idem” (in GUCE C 100, del 26 aprile
2003, p. 14 ss.) richiama l’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali.
100 VILLANI U., op. cit., p. 84.
75
come un importante punto di riferimento di un comune patrimonio
costituzionale europeo.
Il Tribunal Constitucional spagnolo, nella sentenza n. 292 del 30
novembre 2000, anteriore, quindi, all’adozione della Carta, ha richiamato l’art.
8 della Carta a conferma del contenuto del diritto alla protezione dei dati
personali.
Analogamente, la Corte costituzionale italiana, nella sentenza n. 135 del
24 aprile 2002, ha fatto riferimento agli artt. 7 e 52 della Carta, “qui
richiamata, ancorché priva di efficacia giuridica, per il suo carattere espressivo
di principi comuni agli ordinamenti europei”.
Un’applicazione, forse alquanto ardita, della Carta è stata fatta dalla Corte
d’appello di Roma, sezione lavoro, nell’ordinanza dell’11 aprile 2002(101).
La Corte, dopo aver affermato che la Carta di Nizza, “anche se non
ancora inserita nei Trattati, è ormai considerata pienamente operante come
punto di riferimento essenziale non solo per le attività delle Istituzioni
comunitarie, ma anche per l’attività interpretativa dei giudici europei”, ha
dichiarato inapplicabile la disciplina sul gratuito patrocinio contenuta nella
legge n. 533/73 per contrasto con il principio effettivo del gratuito patrocinio
dei non abbienti, fissato sia dall’art. 6 della Convenzione europea dei diritti
dell’uomo, sia dall’art. 47 del Trattato di Nizza “e quindi anche dal diritto
comunitario, che consente la disapplicazione da parte del giudice ordinario
delle norme del diritto nazionale contrastanti”.
Un richiamo alla Carta è stato fatto anche dalla Corte europea dei diritti
dell’uomo nella sentenza dell’11 luglio 2002, Christine Goodwin c. Regno
101 In Riv. Diritti dell’uomo (cronache e battaglie), 2001, n. 2-3, p. 187 ss., con commento di TAMIETTI A.,
Disapplicazione di leggi interne posteriori incompatibili con la Convenzione europea dei diritti umani: in
margine ad un’ordinanza della Corte di appello di Roma, p. 16 ss..
76
Unito102. In questa sentenza la Corte di Strasburgo ha affermato che l’art. 12
della CEDU103, è applicabile anche ad un transessuale e, a tal fine, ha
sottolineato che l’art. 9 della Carta di Nizza sancisce il diritto a sposarsi senza
alcun espresso riferimento all’uomo o alla donna.
La Carta di Nizza appare idonea, quindi, a svolgere un ruolo
particolarmente fecondo nella giurisprudenza comunitaria. Infatti, tenuto
conto del carattere “pretorio” e sovente, sostanzialmente creativo di tale
giurisprudenza, il Tribunale di primo grado e la Corte di Giustizia,
relativamente svincolati da un rigoroso rispetto delle fonti formali, vengono a
partecipare alle scelte “politiche” dell’Unione. Per altro verso, va sottolineato
che sia il mandato di Colonia sia la stessa Carta, mostrano il principio di voler
configurare
i
diritti
elencati
in
quest’ultima
come
già
esistenti
nell’ordinamento comunitario e, in quanto tali, riconoscibili dalle istituzioni
giudiziarie. Invero, la giurisprudenza comunitaria mostra che la Carta è già
entrata nella “circolazione” di tale giurisprudenza quale strumento di
esplicitazione, identificazione e specificazione di un complesso di diritti, in
larga parte già facenti parte del patrimonio giuridico comunitario.
II.3 LO STATUS DELLA CEDU E L’ADESIONE DA PARTE
DELL’UNIONE EUROPEA
La discussione, risalente nel tempo, sulla necessità o opportunità
dell’adesione della Comunità Europea o della Unione Europea alla
102 La giurisprudenza degli organi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo è consultabile sul sito
internet www.echr.coe.int.
103 L’art. 12 della CEDU afferma che “a partire dall’età matrimoniale, l’uomo e la donna hanno diritto a
sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”.
77
Convenzione è ora conclusa. Essa è stata decisa con il Trattato di Lisbona. Se
dunque era lecito interrogarsi sul futuro del rapporto tra Unione Europea e
Convenzione europea dei diritti dell’uomo in termini di secessione (poiché
una certa integrazione è già in atto) o di adesione (poiché l’integrazione non è
completa), con la decisione di aderire alla Convenzione e di accettare quindi la
giurisdizione della Corte CEDU, l’Unione ha scelto la seconda soluzione.
L’art.6/2 del riformato Trattato UE prevede che l’Unione aderisce alla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo e che tale adesione non modifica le
competenze dell’Unione come definite nei Trattati. I diritti fondamentali,
garantiti dalla Convenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni
agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi
generali.
Per evitare che si realizzi un’estensione considerevole delle competenze
dell’Unione europea, la Corte di Giustizia ha circoscritto il controllo del
rispetto dei diritti fondamentali da parte degli Stati membri ai casi in cui il loro
comportamento è legato all’attuazione del diritto comunitario.
In questo modo è stata inserita la norma che offre la base legale per
l’adesione dell’Unione alla Convenzione. La stessa base legale che la Corte
UE aveva ritenuto allora inesistente nel suo parere n.2/94 del 28 marzo 1996.
La norma citata non menziona i Protocolli aggiuntivi alla Convenzione
ed bisogna ritenere che la decisione di aderire ad uno o più di essi debba
essere presa eventualmente in seguito, dopo l’adesione alla Convenzione. Un
aspetto specifico ai Protocolli è rappresentato dal fatto che non tutti gli Stati
membri li hanno ratificati al completo. Merita menzione, inoltre, il fatto che
nei Protocolli si trovano riconosciuti diritti di particolare rilievo in generale ed
in particolare per il diritto dell’Unione: tra gli altri, il diritto di proprietà
(articolo 1 Prot.1) e l’interdizione generale di ogni discriminazione (Prot.12).
78
L’art.46 A del Trattato UE riformato prevede che l’Unione abbia personalità
giuridica.
In realtà già ora l’Unione, tramite il Consiglio europeo, conclude trattati
internazionali (articolo 2 B/2 TFUE) e l’opinione dominate è che essa già ora
abbia personalità giuridica a tale effetto.
L’attuale situazione, in cui il sistema della Convenzione vincola tutti
gli Stati membri della Unione, ma non l’Unione stessa, è fonte di incertezze,
difficoltà e carenze nella applicazione della Convenzione. Non è possibile
introdurre un ricorso alla Corte CEDU direttamente contro l’Unione. Il ricorso
deve essere diretto contro un o più (o tutti) gli Stati membri dell’Unione.
In proposito la Corte CEDU ha ritenuto che l’adesione ad una
organizzazione sopranazionale con cessione alla stessa di parti della
competenza propria statale, non elimina il vincolo degli Stati rispetto alla
Convenzione104. Gli Stati membri sono responsabili, quindi, non solo nei
confronti dell’Unione, ma anche rispetto alla Convenzione per quanto riguarda
gli effetti della applicazione del diritto comunitario nell’ambito della propria
giurisdizione105.
E’ perciò ipotizzabile una situazione in cui si verifichi un conflitto di
lealtà degli Stati verso la Convenzione e verso l’Unione.
Bisogna tener presente che nel sistema comunitario la coerenza con la
Convenzione è da tempo curata dalla Corte UE(106). La presa in
104 Vedi le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo nella causa Cantoni c. Francia del 15
novembre 1996 (ove la Corte ha ritenuto che il fatto che la normativa interna francese riproducesse quasi
parola per parola il testo di una Direttiva comunitaria non sottraeva la Francia alla sua responsabilità rispetto
alla Convenzione) e Matthews c. Regno Unito del 18 febbraio 1999. Ved. anche Commissione CEDU 10
luglio 1978, in Confédération Française Démocratique du Travail c. Commissione europea o contro Stati
membri.
105 Vedi le sentenze e decisioni della Corte CEDU e della Commissione CEDU nelle cause M & Co c.
Germania in data 9 febbraio 1990; Waite and Kennedy c. Germania in data 18 febbraio 1999; Matthews c.
Regno Unito, citata; Cantoni c. Francia, citata; Bosphorus c. Irlanda in data 30 giugno 2005 (ed anche nella
medesima causa la decisione di ammissibilità in data 13 settembre 2001).
106 Inizialmente la Corte di Giustizia ritenne che una questione concernente i diritti fondamentali non
rientrasse nella sua competenza, ma l’orientamento venne rovesciato sempre più risolutamente a partire dalla
79
considerazione da parte della Corte UE dei diritti fondamentali come
riconosciuti dalla tradizione costituzionale comune e dalla Convenzione, fu
certo anche favorita e forse resa necessaria dalla cautela con la quale, rispetto
ai diritti fondamentali delle rispettive Costituzioni, le Corti nazionali107
accettarono la diretta applicabilità108 e la supremazia109 del diritto
comunitario. Ad ogni modo, oggi, la giurisprudenza della Corte UE fa
continuo
riferimento
alla
giurisprudenza
della
Corte
CEDU
nell’interpretazione ed applicazione della Convenzione, con il limite
rappresentato dalla condizione che si tratti di una controversia di diritto
comunitario110.
Ma come è noto il ruolo svolto dalla Corte UE trova restrizioni nel
sistema di accesso ad essa. Mi riferisco essenzialmente ai limiti posti alla
introduzione di un ricorso individuale (articoli 240 bis e 240 ter TFUE), che
rimangono anche dopo l’ampliamento di tale facoltà per l’individuo derivante
dal nuovo Trattato (articolo 230/4 TFUE). Quando l’adesione dell’Unione alla
Convenzione sarà in opera, il ricorso diretto contro l’Unione potrà essere fatto
sentenza Stauer del 12 novembre 1969 (C-29/69) in cui la Corte di Giustizia affermo’ che i diritti
fondamentali fanno parte dei principi generali del diritto comunitario che la Corte assicura. Successivamente
v. le sentenze Internationale Handelsgesellshaft del 17 dicembre 1970 (C-11/70); Nold del 24 settembre 1975
(C-4/73); Rutili del 28 ottobre 1975 (C-36/75); Hauer del 13 dicembre 1979 (C-44/79); Baustahlgewerbe del
17 dicembre 1998 (C-185/95), ove la Corte UE ha seguito il metodo della Corte CEDU nell’interpretare
l’art.6/1 Convenzione ed applicarlo ad una procedura del Tribunale di Prima Istanza; Carpenter dell’11 luglio
2002 (C-60/00); Roquette Frères del 22 ottobre 2002 (C-94/00); Schmidberger del 12 giugno 2003 (C112/00); e più recentemente le sentenze Germania c. Parlamento e Consiglio del 12 dicembre 2006 (C380/03); Festersen del 25 gennaio 2007 (C-370/05); Unibet del 13 marzo 2007 (C-432/05); Advocaten voor
de Wereld del 3 maggio 2007 (C-303/05); Ordre des barreaux francophones et germanophones del 26 giugno
2007 (C-305/05); Derin del 18 luglio 2007 (C-325/05).
107 Vedi specialmente Corte costituzionale italiana, sentenza n.183/73 del 27 dicembre 1973; Corte
costituzionale di Germania, sentenza Solange I del 29 maggio 1974.
108 Corte UE sentenza Van Geden en Loos del 5 febbraio 1963 (C-26/62).
109 Corte UE ordinanza Costa c. ENEL del 3 giugno 1964 (C-6/64).
110 Si veda la sentenza nella causa Kremzow del 29 maggio 1997 (C-299/95) in cui la Corte UE declino’ la
competenza a pronunciarsi su una questione riguardante l’articolo 5 della Convenzione. Sulla medesima
questione si era pronunciata invece la Corte CEDU nella sentenza Kremzow c. Austria del 21 settembre 1993.
Sul diverso ambito di giurisdizione della due Corti, si vedano anche le sentenze della Corte UE nella causa
The Society for the Protection of Unborn Children Ltd in data 4 ottobre 1991 (C-159/90) e della Corte
CEDU nella causa Open door e Dublin Well Woman c. Irlanda del 29 ottobre 1992 relative al medesimo
oggetto.
80
solo dopo che siano esaurite le possibilità di ricorso al giudice
dell’Unione111. A questo proposito ed in relazione ai limiti all’accesso alla
Corte UE, occorre richiamare qui l’articolo 13 della Convenzione, che
richiede che venga assicurato, in ordine a tutti i diritti elencati nella
Convenzione, un ricorso efficace all’interno del sistema considerato. Solo in
tal modo è possibile che la Corte CEDU intervenga solo in funzione
sussidiaria, quando i ricorsi interni non abbiano sanato la violazione che il
ricorrente lamenta112.
La Corte CEDU, in una vicenda che aveva visto la Corte UE
pronunciarsi a seguito di ricorso pregiudiziale, ha recentemente ritenuto nella
sentenza Bosphorus c. Irlanda113 che il sistema giuridico dell’Unione offra
una “garanzia equivalente” di protezione dei diritti dell’uomo e ne ha tratto la
conclusione che, fatte salve insufficienze manifeste che emergano in un caso
specifico, si debba presumere che uno Stato membro rispetti le esigenze della
Convenzione quando non fa altro che dare esecuzione agli “obblighi giuridici
risultanti dalla sua adesione all’Unione”.
La Corte, nell’interesse della cooperazione internazionale, ha ritenuto
che la soluzione adottata facilita la posizione degli Stati membri dell’Unione,
limitando l’area in cui il conflitto tra lealtà diverse ha occasione di
manifestarsi. Si può, dunque, constatare una forte tendenza ad una convivenza
111 Ai fini dell’articolo 35/2 b) della Convenzione la Corte UE non potrà essere ritenuta “altra istanza
internazionale di inchiesta o di risoluzione”.
112 La Corte UE ha recentemente sollecitato gli Stati membri ad introdurre a livello interno procedure
giudiziarie che evitino dei vuoti di tutela (Caso C-432/05, Unibet del 13 marzo 2007, §§ 40-42) in linea con
l’articolo 47 della Carta che per suo conto prevede il diritto ad un rimedio effettivo ed un giudizio equo. Nello
stesso senso è ora l’articolo 9 F/1 TUE.
113 Sentenza nella causa Bosphorus, 30 junio 2005, ricorso N. 45036/1998 , §§ 149-158. La presunzione non
opera pero’ per gli atti dello Stato che non derivino strettamente dalle sue obbligazioni internazionali (§ 157).
Sulla giustificazione e sui limiti della presunzione di protezione equivalente, si vedano anche gli argomenti
sviluppati nelle opinioni separate di alcuni giudici allegate alla sentenza. Va fatta menzione del fatto che nella
decisione di irricevibilità del ricorso nella causa Coopérative des Agriculteurs de Mayenne e Coopérative
Laitière Maine-Anjou c. Francia del 10 ottobre 2006, la Corte CEDU è andata oltre quanto parrebbe trarsi
dalla sentenza Bosphorus ed ha ritenuto operante la presunzione di tutela equivalente anche rispetto ad una
vicenda che non aveva visto l’intervento della Corte UE.
81
armonica delle due Corti –ora inserite in sistemi formalmente non
comunicanti- nel comune intento di assicurare la garanzia dei diritti
menzionati nella Convenzione e nei suoi Protocolli aggiuntivi114.
“Le nostre due Corti condividono un impegno esistenziale in favore dei valori
fondamentali che appartengono al patrimonio comune d’Europa, alla base del
quale si trova la democrazia e i diritti fondamentali, ed in questo modo
contribuiscono, insieme alle giurisdizioni supreme e costituzionali nazionali,
all’emergere di cio’ che ha potuto essere definito uno “spazio costituzionale
europeo”. Cosi’ si esprimeva l’ex presidente della Corte UE, Rodriguez
Iglesias, nel suo discorso alla cerimonia di inaugurazione dell’anno giudiziario
della Corte CEDU nel gennaio 2002, traendo quella formula da una sentenza
della Corte che lo ospitava115.
La Corte CEDU, inoltre, anche quando non sia in causa la normativa
comunitaria, trae spesso ispirazione dalla giurisprudenza e dalla normativa
UE116, come del resto essa prende anche in considerazione ai fini dello
sviluppo della propria giurisprudenza, quella prodotta dalle corti supreme e
costituzionali nazionali.
Tuttavia la prudenza manifestata dalla Corte CEDU nella ricordata
sentenza117 trova la sua ragion d’essere nella considerazione della particolare
posizione degli Stati membri dell’Unione.
Un’ulteriore conferma di questa particolare situazione è la ancora più
recente sentenza della Corte Costituzionale italiana n.39 del 2008 che è tornata
114 Su un altro piano, ma non con meno efficacia, si pongono i regolari incontri tra le due Corti, durante i
quali si discutono liberamente le rispettive novità giurisprudenziali ed i problemi che esse possono porre negli
ordinamenti giuridici rispettivi.
115 Corte CEDU sentenza Loizidou c. Turchia (eccezioni preliminari) del 23 marzo 1995, § 75.
116 Vedine degli esempi, in senso diverso, nella sentenze nelle cause Pellegrin c. Francia in data 8 dicembre
1999 e Vilho Eskelinen c. Finlandia in data 19 aprile 2007.
117 Vedi nota n. 94
82
ad occuparsi de rapporti tra le leggi ordinarie e la Convenzione europea dei
diritti dell’uomo.
Per valutare al meglio il contenuto di questa pronuncia è utile ricordare
che le sentenze nn. 348 e 349 del 2007 hanno di certo operato una svolta
decisiva nella definizione dei rapporti tra obblighi pattizi dello Stato e leggi
ordinarie.
Risolvendo un conflitto di interpretazioni che aveva interessato anche la
Suprema Corte, dette pronunce hanno chiarito, da un lato, che qualora il
conflitto non sia solo apparente, vale a dire non possa essere risolto in via
interpretativa (nel senso ampio che questa locuzione deve necessariamente
avere in presenza di un vincolo costituzionale), le norme convenzionali
operano, ai sensi dell’art. 117, I co., Cost.(118), come parametro indiretto
(“interposto”) di legittimità costituzionale delle leggi. Dall’altro, che la
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, considerata la sua estraneità all'art. 11 Cost., non gode, da
questo punto di vista, di uno status particolare: il giudice comune non può
disapplicare le regole interne con essa contrastanti secondo il modello proprio
dei rapporti con l’ordinamento comunitario. L'antinomia dovrà dunque essere
rimossa dall'intervento della Corte costituzionale.
Questa conclusione attribuisce alle norme della Convenzione europea,
notoriamente ratificata e resa esecutiva con legge ordinaria (legge 4 agosto
1955, n. 848), una particolare “forza di resistenza” nei confronti di successivi
interventi legislativi di pari grado.
118 L’art. 117, primo comma, della Costituzione, modificato nel 2001 con la riforma del Titolo V, pone il
limite del rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali,
all’esercizio della potestà legislativa statale e regionale. La riforma ha alimentato il dibattito sulle
contraddizioni della ricostruzione della Corte Costituzionale con riguardo ai rapporti tra diritto interno e
diritto europeo, in particolare sulle implicazioni dei concetti di disapplicazione - non applicazione della norma
interna incompatibile col diritto comunitario direttamente applicabile.
83
Come chiarito dalla Corte, se prima dell’introduzione del nuovo testo
dell’art. 117 la legge di adattamento della Convenzione aveva “normalmente
rango di legge ordinaria e quindi potenzialmente modificabile da altre leggi
ordinarie successive”, con la nuova disposizione le norme della CEDU
assumono il ruolo di “fonti integratrici del parametro di costituzionalità di cui
all’art. 117, I comma”.
Tuttavia, nelle valutazioni espresse nella sentenza n. 348 prima citata, la
Corte, nell’operare la (corretta) distinzione tra le norme CEDU e le norme
comunitarie ai fini dell’applicazione dell’art. 11 Cost., si spinge ad affermare
che le prime, “pur rivestendo grande rilevanza, in quanto tutelano e
valorizzano i diritti e le libertà fondamentali delle persone, sono pur sempre
norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti
diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudici
nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non
applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto” (cfr.
punto 3.3. della parte in diritto). Poco più avanti, la Corte ribadisce che a
differenza delle regole comunitarie, proprie di un ordinamento “di natura
sopranazionale”, la CEDU non crea un tale ordinamento “e non produce
quindi norme direttamente applicabili negli Stati contraenti. Essa è
configurabile come un trattato internazionale multilaterale – pur con le
caratteristiche peculiari che saranno esaminate più avanti – da cui derivano
“obblighi” per gli Stati contraenti, ma non l'incorporazione dell'ordinamento
giuridico italiano in un sistema più vasto, dai cui organi deliberativi possano
promanare norme vincolanti, omisso medio, per tutte le autorità interne degli
Stati membri”.
Per altri versi, però, la natura di trattato “self-executing” della
Convenzione (o almeno di una parte delle sue disposizioni) è un dato
84
consolidato e incontrovertibile non solo nella giurisprudenza della Corte
europea (alla quale la stessa sentenza n. 348 attribuisce valore decisivo per
l’interpretazione del testo convenzionale), ma anche nella giurisprudenza
interna (cfr. per tutte Cass. Pen. SS.UU. 23 novembre 1988, n. 15, Polo
Castro, in Riv. int. dir. uomo, 1990, p. 419 ss.; Cass, pen. SS.UU. 10 luglio
1991, n. 7662) dove si constata che le regole convenzionali sono direttamente
efficaci nell’ordinamento italiano.
Le difficoltà che la Convenzione ha incontrato nell’ordinamento italiano
concernono, da sempre, i rapporti tra questa e le leggi ordinarie successive: in
assenza di un vincolo in Costituzione, detti rapporti sono stati intesi nella
giurisprudenza della Corte costituzionale (con l’unica eccezione, non seguita
da conferme, della sentenza n. 10 del 1993), come improntati al criterio della
successione delle leggi nel tempo, per cui una legge successiva poteva, in
presenza di conflitto insanabile in via interpretativa, superare e dunque
rendere inoperante il testo convenzionale (v. per tutte le sentenze n. 315 del
1990 e n. 388 del 1999).
Nessuna difficoltà aveva invece incontrato la giurisprudenza a garantire
la prevalenza della CEDU sulle leggi ordinarie precedenti, le quali avrebbero
lasciato il passo alle regole pattizie qualora quest’ultime fossero dotate delle
caratteristiche di precisione e completezza necessarie per la loro diretta
applicabilità (Cass, pen. SS.UU. 10 luglio 1991, n. 7662). Ed invece, il
ragionamento seguito dalla Corte cost. italiana appare tale da imporre, anche
in caso di leggi ordinarie preesistenti, la necessità di ricorrere alla Corte cost.
affinché questa, in applicazione del nuovo parametro costituzionale, le
rimuova definitivamente dall’ordinamento interno: viene negata, in altri
termini, la forza di abrogazione propria dell’intervento di una legge di pari
grado.
85
La soluzione sposata dalla Corte cost. si ripercuote, evidentemente, su
ogni altra ipotesi di conflitto insanabile tra norma interna e CEDU, qualora la
prima sia entrata in vigore prima della legge di ratifica ed esecuzione della
Convenzione. Intuitivamente, si tratta di ipotesi non frequenti, considerato il
tempo trascorso. Tuttavia, detta soluzione è ovviamente capace di assumere
una portata assai ampia: ne saranno coinvolti sia i rapporti tra le leggi
ordinarie e nuovi Protocolli della Convenzione, alcuni molto recenti, sia, più
in generale, quelli riguardanti altre convenzioni internazionali, con la
conseguenza non solo di ridurne la loro portata immediata
(i rapporti con
leggi precedenti dovranno essere portati, ogni volta, all’attenzione della
Consulta) ma anche di incrementare inutilmente il carico di lavoro della Corte.
E’ dunque auspicabile un pronto adeguamento119.
Tale difficile posizione dovrebbe venir meno nel momento in cui anche
il sistema comunitario verrà ad essere direttamente e pienamente integrato in
quello della Convenzione.
In questo caso, il problema del conflitto di lealtà non avrà più ragion
d’essere, poiché anche l’Unione, oltre che gli Stati membri, sarà soggetta alla
Convenzione ed al sistema di controllo ch’essa ha introdotto.
L’attenzione che la Corte UE porta alla giurisprudenza della Corte
CEDU, che per l’articolo 32 della Convenzione è competente per tutte le
questioni di interpretazione e applicazione della Convenzione, porta a credere
che essa sarà in grado di risolvere nell’ambito del sistema comunitario i
problemi che dovessero porsi di protezione dei diritti previsti dalla
Convenzione. E poiché il sistema della Convenzione è caratterizzato dal ruolo
sussidiario della Corte CEDU (articolo 35/1), si deve pensare che in linea
generale il riconoscimento della sua competenza a giudicare anche di
119 Tale opinione è stata espressa da Roberto Mastroianni, Ordinario di diritto dell’Unione europea,
Università di Napoli “Federico II”, Forum di quaderni costituzionali.
86
controversie riguardanti direttamente l’Unione (per gli effetti della sua
normativa sulla condotta degli Stati membri ovvero per aspetti direttamente
riguardanti la struttura ed il funzionamento delle sue istituzioni) non farà
sorgere problemi rilevanti.
Tuttavia occorre ancora sottolineare il problema nascente dalle
esclusioni che, anche dopo il Trattato di Lisbona, limitano l’accesso alla Corte
UE. In ogni caso si deve considerare che in un sistema di diritti dell’uomo
come quello europeo, sofisticato e ricco di diritti riconosciuti, il conflitto
giurisprudenziale può facilmente sorgere quando più diritti si pongano in
contrasto o concorrenza, senza che l’uno possa essere completamente
sacrificato all’altro e con la necessità quindi di procedere a valutazioni di
bilanciamento e proporzione. Entro questa area di situazioni, è prevedibile ed
auspicabile che si sviluppi in futuro una dialettica giurisprudenziale analoga a
quella che ha già avuto modo di manifestarsi tra la Corte CEDU e le Corti
nazionali120.
L’adesione alla Convenzione da parte dell’Unione è stata decisa
contemporaneamente all’attribuzione formale di valore legale alla Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione.
Come è noto, la Carta contiene diritti non previsti dalla Convenzione, né
sviluppati dalla giurisprudenza della Corte CEDU sulla base delle previsioni
della Convenzione. La Carta poi, nell’ambito comune alla Convenzione,
ricorre spesso a definizioni dei singoli diritti con linguaggio diverso da quello
120 Nella sentenza Von Hannover c. Germania del 24 giugno 2004, la Corte CEDU ha ritenuto che nel caso
portato al suo esame il diritto alla riservatezza (diritto alla vita privata, articolo 8 della Convenzione) dovesse
prevalere sul diritto alla libera espressione del giornalista (articolo 10 della Convenzione); nello stesso caso la
Corte costituzionale di Germania aveva deciso in modo opposto. Nella giurisprudenza della Corte UE è stato
affermato nella sentenza Schmidberger (C-112/00) del 12 giugno 2003 che il diritto di espressione e di
riunione puo’ prevalere, secondo il criterio della proporzione, sul diritto alla libera circolazione delle merci, e
nella recente causa The International Transport Workers’ Federation (C-438/05) in data 11 dicembre 2007
ha deciso che il diritto di sciopero dovesse essere messo a confronto, secondo il criterio delle proporzione, con
il diritto di stabilimento. Dopo l’adesione dell’Unione, la Corte CEDU potrebbe essere chiamata ad esprimersi
su vicende simili.
87
che si ritrova nella Convenzione. Al problema –che qui va solo accennatodella diversità dei testi della Carta e della Convenzione, la Carta risponde con
disposizioni “orizzontali” (articoli 52 e 53 della Carta), che dovrebbero
assicurare la coerenza dei due strumenti quando si tratti dei diritti riconosciuti
in entrambi anche se restano diversi punti oscuri o almeno non risolti ed è
dubbio che l’obiettivo di semplificare e rendere facilmente leggibile l’elenco
dei diritti fondamentali sia stato raggiunto. Bisogna anche considerare, però,
che due liste di diritti comuni ai due testi sono state allegate al Rapporto
esplicativo della Carta, preparato dal Presidium della Convenzione che redasse
la Carta, ma si tratta di un’indicazione di incerta valenza e comunque aperta ai
possibili sviluppi della giurisprudenza sulla Convenzione e quindi non
esaustiva. Tanto più che vi sono diritti il cui riconoscimento è avvenuto per
via giurisprudenziale ad opera della Corte CEDU (es. il diritto alla protezione
dei dati personali dedotto dall’articolo 8 della Convenzione e menzionato
espressamente all’articolo 8 della Carta; la libertà dei media ed il loro
pluralismo, dedotti dall’articolo 10 della Convenzione e menzionati
espressamente all’articolo 11/2 della Carta; il divieto di espulsione dello
straniero verso un Paese ove l’interessato rischi di essere sottoposto a
trattamenti inumani, dedotto dall’articolo 3 della Convenzione e menzionato
espressamente all’articolo 19/2 della Carta), cosicché si pone il quesito se tali
diritti siano “corrispondenti” a quello indicati nella Carta.
Va inoltre ricordato che la Carta rinvia alla Convenzione per quanto
riguarda il “senso e l’ambito” dei diritti contenuti in entrambi i documenti e
quindi anche le limitazioni ammissibili.
Per i diritti considerati dalla sola
Carta, l’articolo 52/1 contiene una clausola generale121 la cui applicazione
121 “Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono
essere previsti dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio
di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano
88
non sarà necessariamente coincidente con i risultati cui conducono le
analitiche previsioni della Convenzione e la conseguente giurisprudenza.
Cosicché anche in ordine alle limitazioni possibili all’esercizio dei diritti
considerati sarebbe necessario un criterio sicuro di distinzione tra il quadro dei
diritti comuni ad entrambi i testi e quello dei diritti propri soltanto alla Carta.
In linea generale, il problema che affronterà la Corte UE (ed i giudici
nazionali) al fine di render coerenti i due testi normativi, non è diverso da
quello che si pone dinanzi alle Corti supreme o costituzionali interne che
applicano la loro Costituzione ed allo stesso tempo la Convenzione. Va
segnalato che la Corte UE esercita la sua giurisdizione nei limiti del diritto
primario dell’Unione (i Trattati), analogamente alle Corti nazionali.
La Carta e la Convenzione dunque si incontrano, sovrapponendosi in
parte. La Carta riguarda le istituzioni e gli organi dell’Unione, nonché gli Stati
membri quando questi danno attuazione al diritto dell’Unione (art.51 § 1). Ciò
significa che quando danno attuazione al diritto comunitario gli Stati membri
sono vincolati sia dalla Carta che dalla Convenzione. Il che impone la ricerca
della maggior possibile coerenza dei due ordini normativi (compreso il profilo
riguardante i rispettivi sistemi di tutela giurisdizionale), al fine di evitare
contraddizioni ed incoerenze che metterebbero in crisi, la certezza del diritto e
la credibilità del sistema. Tanto più che sarà sempre più difficile separare il
diritto dell’Unione dal diritto nazionale per la crescente e tendenziale
influenza del primo su tutto il secondo.
Il Preambolo alla Carta indica che essa riafferma i diritti che risultano
dalle tradizioni costituzionali e dalle obbligazioni internazionali comuni agli
Stati membri, a tal fine menzionando la Convenzione, le Carte sociali adottate
dalla Comunità e dal Consiglio d’Europa, nonché la giurisprudenza della
effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le
libertà altrui”.
89
Corte UE e quella della Corte CEDU. Il completamento del sistema avviene
con l’adesione dell’Unione alla Convenzione122, in modo tale da consentire
alla Corte CEDU di esercitare il suo controllo sul funzionamento nel caso
concreto dei meccanismi “orizzontali” ed assicurare, quanto ai diritti e libertà
della Convenzione, la loro tutela giurisdizionale in modo eguale, qualunque
sia l’origine della possibile violazione. Per altro verso l’adesione dell’Unione
alla Convenzione potrebbe favorire un ulteriore e continuo sviluppo coerente
della giurisprudenza della Corte CEDU e della Corte UE. Quest’ultima, in
campi del diritto dell’Unione che sempre più investono questioni di diritti
dell’uomo, applicherà la Carta, tenendo conto del rinvio ch’essa fa alla
Convenzione ed alla relativa giurisprudenza della Corte CEDU. La Corte
CEDU offrirà il controllo esterno al sistema dell’Unione. In questo senso
l’Unione e le sue istituzioni non si porranno diversamente da quanto ora
avviene per gli Stati, la loro normativa nazionale e, in particolare, le loro Corti
costituzionali o supreme.
La Corte CEDU, inoltre, ha sempre ritenuto che, salvo eccezioni
macroscopiche, i giudici interni siano in una posizione migliore per
correttamente interpretare il diritto interno. Non c’è ragione di pensare, quindi,
che la Corte assuma un atteggiamento diverso rispetto alle questioni
interpretative che si porranno alla Corte UE ed ai giudici nazionali nella
materia del diritto dell’Unione.
L’adesione dell’Unione come tale, si distingue dalla sottoscrizione e
dalla ratifica di un trattato (articoli 11 e 15 della Convenzione di Vienna sul
diritto dei trattati). La procedura di sottoscrizione e ratifica è invece prevista
dall’articolo 59/1 della Convenzione per i soli Stati membri del Consiglio
122 Si veda sulla questione la posizione dei membri della Convenzione che elaboro’ la Carta, nel Rapporto
finale del Gruppo di lavoro II, CONV 354/02 du 22 octobre 2002, pag. 10-11: «Incorporation de la
Charte//adhésion
à
la
CEDH
»,
accessibile
sul
sito:
http://register.consilium.eu.int/pdf/en/02/cv00/00354fr2.pdf.
90
d’Europa. Sarà quindi necessario un accordo, qualunque forma assuma
(trattato o protocollo di emendamento della Convenzione). Vi sono, inoltre,
Trattati connessi alla Convenzione cui l’Unione dovrà necessariamente aderire
(Accordo europeo relativo alle persone partecipanti alle procedure della Corte
europea dei diritti dell’uomo; Sesto Protocollo annesso all’Accordo generale
sui Privilegi e Immunità del Consiglio d’Europa).
L’articolo 188 N TFUE prevede che il Parlamento europeo debba
acconsentire all’adesione alla Convenzione prima che l’adesione sia deliberata
dal Consiglio europeo ed aggiunge che il Consiglio europeo delibera
all’unanimità. Inoltre, la decisione relativa allo strumento di adesione non
entrerà in vigore prima che sia approvata da ognuno degli Stati Membri
secondo le rispettive procedure costituzionali interne e previo parere della
Corte EU (se richiesto da uno Stato membro)123. Si tratta all’evidenza di una
procedura particolarmente complessa, cosicché è prevedibile che i tempi
dell’effettiva adesione siano lunghi.
Per altro verso, anche in sede di Consiglio d’Europa, occorrerà una
procedura di negoziazione e poi di accettazione dell’adesione. Il Protocollo 14
modificativo della Convenzione prevede una norma che consente l’adesione
dell’Unione. Ma tale Protocollo non é entrato in vigore a causa della mancata
ratifica da parte della Federazione Russa. E i 47 Stati membri del Consiglio
d’Europa avranno voce nelle trattative con l’Unione sulle modalità
dell’adesione.
L’adesione dell’Unione124 richiede anche qualche adattamento testuale
della Convenzione (ad esempio in riferimento alle parole “nazionale” o
123 Articolo 188 N/8 TFUE.
124 Per i principali aspetti tecnici e giuridici dell’adesione dell’Unione, si veda lo studio effettuato nel 2002
dal Comité directeur pour les droits de l'homme (CDDH) del Consiglio d’Europa: Etude des questions
juridiques et techniques d’une éventuelle adhésion des CE/de l'UE à la Convention européenne des Droits de
l'Homme, Rapporto adottato alla 53° riunione (25-28 giugno 2002), Doc. DGII(2002)006.
91
“stato”), nonché previsioni amministrative e finanziarie. Quanto a queste
ultime va notato che l’Unione non diviene membro del Consiglio d’Europa e
quindi non contribuisce a tale titolo, tramite apporto al bilancio del Consiglio,
alle spese di funzionamento della Corte (articolo 50 della Convenzione) e
degli altri organi e servizi del Consiglio d’Europa connessi al funzionamento
del sistema ed alla esecuzione delle sentenze.
Quanto alla composizione della Corte CEDU dopo l’adesione della
Unione, la partecipazione di un giudice eletto a titolo dell’Unione sarebbe
coerente con l’autonomia del sistema giuridico dell’Unione. In questo senso,
la presenza dei 27 giudici eletti a titolo dei rispettivi Stati membri dell’Unione
non risolve il problema. Non diversamente da quanto sono chiamati a fare i
giudici eletti a titolo di ciascuno degli Stati che partecipano alla Convenzione,
tale giudice apporterebbe la sua specifica conoscenza del sistema giuridico
dell’Unione.
Quanto alla composizione del Comitato dei Ministri del Consiglio
d’Europa, che secondo l’articolo 46 della Convenzione, sorveglia l’esecuzione
delle sentenze della Corte CEDU e svolge un’importante funzione, occorrerà
studiare una via che permetta all’Unione di avere un proprio rappresentante,
così come l’hanno gli Stati (articolo 14 dello Statuto del Consiglio d’Europa).
Sarà necessario, però, determinare in quali casi tale rappresentante
intervenga125.
Le situazioni in cui l’esecuzione di una sentenza richieda l’adozione di
misure di carattere legislativo (ed occorra stabilire se queste spettino
all’Unione o agli Stati secondo la normale disciplina delle competenze nel
sistema Unione) è quella che meglio indica la necessità di soluzioni specifiche
125 Ora un rappresentante delle Comunità può prender parte alle riunioni del Comitato dei Ministri senza
diritto di voto in forza di uno scambio di lettere tra il Presidente della Commissione Europea e il Segretario
generale del Consiglio d’Europa, approvato dal Comitato dei Ministri nella sua 575° sessione (14-17 ottobre
1997).
92
per l’adesione dell’Unione, nulla di simile potendosi verificare nei confronti
degli Stati aderenti alla Convenzione.
La necessità di tener conto della particolare natura e struttura
dell’Unione (che non è né uno Stato, né una Federazione di Stati, ma un
Organismo internazionale le cui competenze derivano dalla delega o cessione
da parte degli Stati membri e nella misura in cui essa vi è stata126) e di tener
conto della divisione di competenze tra Stati e Unione europea implica la
definizione di strumenti e procedure atti ad assicurare che i ricorsi da parte di
Stati non membri ovvero di individui siano correttamente rivolti contro gli
Stati membri e/o l’Unione secondo le loro rispettive competenze e
responsabilità in diritto dell’Unione127. La determinazione della fase in cui
tali meccanismi dovranno operare, unitamente al quesito se ed in che forma
interverrà a dirimere dubbi la Corte UE, rappresentano dunque momenti
delicati dell’accordo di adesione.
L’accennata specificità dell’Unione non implica invece il perdurare, nei
termini definiti dalla giurisprudenza sopra ricordata, della soluzione adottata
dalla Corte CEDU, in relazione alla “presunzione di conformità”.
In ordine alla particolare relazione esistente tra l’Unione e la sua
normativa da una parte e lo Stato membro e la sua normativa dall’altra, nelle
procedure davanti alla Corte CEDU potrebbe essere utile prevedere la
partecipazione necessaria dell’Unione accanto allo Stato convenuto in via
principale o viceversa quando convenuta in via principale sia l’Unione
stessa128. Un simile sistema darebbe modo all’Unione di presentare i suoi
126 Vedi articolo 3 ter/1 TUE
127 Articolo 1 lett. b) del Protocollo relativo all’art.6/2 del TUE sull’adesione dell’Unione alla Convenzione.
128 Si veda lo Etude des questions techniques et juridiques del CDDH del Consiglio d’Europa, citato alla
nota 19, paragrafi 57-62, nonchè il Rapporto finale del Gruppo di lavoro II della Convenzione per la Carta,
citato alla nota 17.
93
argomenti in difesa del proprio sistema e faciliterebbe poi l’esecuzione della
sentenza se di condanna.
La soluzione potrebbe rivelarsi particolarmente utile quando la
responsabilità di uno Stato membro concerna una sua attività posta in essere in
esecuzione di normativa dell’Unione, che lasci spazi di discrezionalità agli
Stati membri e, più in generale, quando occorra stabilire quale sia il soggetto
correttamente convenuto in giudizio secondo il sistema dell’Unione.
Occorrerà assicurare il rispetto dell’autonomia del diritto comunitario.
Essa implica che la Corte UE assicura l’uniforme applicazione del diritto
comunitario attraverso la sua interpretazione ed applicazione. La Corte UE è
dunque il giudice che ha l’ultima parola nella interpretazione del diritto
dell’Unione in particolare quanto al riparto di competenze tra Unione e Stati
membri (e quindi locus standi davanti la Corte CEDU). Cio’ vale, tuttavia,
all’interno dell’ordine giuridico dell’Unione, mentre non è escluso che altre
Corti possano essere previste nell’ambito di Trattati internazionali129, come
sarà il caso con l’accessione dell’Unione alla Convenzione. Si deve però
ritenere che il principio del diritto dell’Unione per cui gli Stati membri
rinunciano ad ogni altro mezzo di risoluzione di contrasti in ordine alla
interpretazione o applicazione del diritto comunitario, che non sia tra quelli
previsti dai Trattati (art.292 TEC) comporti che vengano esclusi i ricorsi
interstatali alla Corte CEDU (articolo 33 della Convenzione) di Stati membri
contro altri Stati membri o di uno Stato membro contro l’Unione in materia
coperta del diritto dell’Unione.
Come si vede, decisa l’adesione da parte dell’Unione, la discussione si
apre ora attorno alle modalità di essa, affinché la particolare natura
dell’Unione sia presa nel debito conto senza che il sistema di tutela uniforme
129 Vedi Parere 1/91 della Corte UE in data 14 dicembre 1991, § 40
94
dei diritti dell’uomo in Europa ne risulti snaturato. Molti attori –non solo
interni all’Unione- interverranno in questo processo ed agli aspetti tecnici dei
problemi e delle possibili soluzioni si sovrapporrà la dimensione politica di un
simile evento per l’Unione ed i suoi 27 Stati membri, come per il Consiglio
d’Europa ed i suoi 47 Stati membri.
II.4 L’AGENZIA EUROPEA PER I DIRITTI FONDAMENTALI
I diritti umani, pur non essendo la ragion d’essere che invece
rappresentano per il Consiglio d’Europa, fanno ormai parte del diritto
enunciato e del diritto vivente dell’Unione, da un lato per merito primo della
evoluzione giurisprudenziale della Corte di giustizia dell’UE, dall’altro per la
specifica menzione nei Trattati (articoli 6, 7, 49 TUE) proiettandone la
rilevanza anche oltre i suoi confini, nelle relazioni esterne (articolo 10 A
TUE). La recente istituzione della Agenzia dell’Unione per i diritti
fondamentali (Regolamento 168/2007) dimostra non solo l’interesse crescente
dell’Unione per i diritti umani, ma anche la volontà di svolgere una azione che
in grande misura corrisponde a quella che svolge il Consiglio d’Europa.
L’Agenzia europea dei diritti fondamentali dell'uomo, competente in
materia di fenomeni di razzismo, xenofobia e antisemitismo, tutela dei diritti
delle persone e delle minoranze, ha lo scopo di fornire alle competenti
istituzioni, organi, uffici e agenzie della Comunità e agli Stati membri,
nell’attuazione del diritto comunitario, assistenza e consulenza in materia di
diritti
fondamentali.
Più in particolare, nell'ambito della sua attività, l'Agenzia dovrà adottare
95
un Quadro pluriennale, coerente con le priorità e gli obiettivi strategici
dell'Unione, «tenendo debitamente conto degli orientamenti che emanano
dalle risoluzioni del Parlamento europeo e dalle conclusioni del Consiglio nel
campo dei diritti fondamentali».
L'Agenzia, inoltre, nello svolgimento dei suoi compiti, dovrà cooperare
con organismi governativi ed enti pubblici competenti nel campo dei diritti
fondamentali a livello degli Stati membri, favorendo il dialogo con la società
civile e collaborando strettamente con organizzazioni non governative e
istituzioni della società civile attive nel settore dei diritti fondamentali.
A tal fine, dovrà creare una rete di cooperazione denominata
“Piattaforma dei diritti fondamentali” per instaurare “un dialogo strutturato e
fecondo, nonché una stretta cooperazione, con tutte le parti interessate”.
L'Agenzia svolgerà i suoi compiti nell'ambito delle competenze della
Comunità, quali previste dal trattato CE. Dal punto di vista geografico, essa
copre l'UE e i suoi 27 Stati membri.
In particolare, il Consiglio ha fatto in merito ha dichiarato che dato che
l'Agenzia è destinata ad acquisire una competenza generale sui diritti
fondamentali, le istituzioni dell'Unione europea, nel quadro del processo
legislativo e dei rispettivi poteri, potranno beneficiare di tale competenza, nei
casi opportuni e su base volontaria, anche nei settori della cooperazione di
polizia e giudiziaria in materia penale. Tale competenza generale potrà inoltre
essere utile agli Stati membri che intendano avvalersene quando applicano atti
legislativi dell'Unione nel settore in questione.
Il Consiglio potrà chiedere l'assistenza dell'Agenzia come terzo
indipendente, qualora lo ritenga utile nel corso di un'eventuale procedimento
di cui all'articolo 7 del trattato UE. Tuttavia, l'Agenzia non svolgerà un
controllo sistematico e permanente degli Stati membri ai fini del suddetto
96
articolo. L'Agenzia sarà inoltre aperta alla partecipazione, come osservatori, di
paesi candidati (come la Turchia, la Croazia, l’ex Repubblica jugoslava di
Macedonia), previa decisione del pertinente consiglio di associazione, che
stabilirà la natura, la portata e le modalità della partecipazione di quei paesi ai
lavori dell'Agenzia, tenendo conto dello status specifico di ciascun paese.
Il Consiglio potrà, inoltre, invitare i paesi dei Balcani occidentali
(Albania, Serbia, Bosnia-Erzegovina, Montenegro) che hanno concluso un
accordo di stabilizzazione e di associazione con la Comunità europea a
partecipare all'Agenzia in qualità di osservatori (seguirà una decisione del
pertinente consiglio di associazione, come per i paesi candidati).
Secondo il regolamento di base, per evitare duplicazioni e garantire la
complementarietà e il suo valore aggiunto, l'Agenzia deve coordinare le sue
attività con quelle del Consiglio d'Europa.
A tal fine, la Comunità concluderà un accordo con il Consiglio
d'Europa. Inoltre, il Consiglio d'Europa nominerà una personalità indipendente
come membro del consiglio di amministrazione, che potrà partecipare anche
alle riunioni dell'ufficio di presidenza.
Il regolamento prevede , inoltre, che nello svolgimento dei suoi compiti
l'Agenzia faccia riferimento ai diritti fondamentali quali definiti nell'articolo 6,
paragrafo 2, del trattato sull'Unione europea e che sia predisposto un quadro
pluriennale che definirà i settori tematici dell'attività dell'Agenzia.
Il quadro pluriennale sarà adottato dal Consiglio su proposta della
Commissione previa consultazione del Parlamento europeo. All'atto
dell'elaborazione della sua proposta, la Commissione dovrà consultare il
consiglio di amministrazione. Esso coprirà cinque anni e dovrà in ogni caso
comprendere la lotta contro il razzismo, la xenofobia e le forme di intolleranza
connesse (come voluto da tutte le istituzioni dell'UE, l'azione dell'Agenzia
97
continuerà a riguardare tali argomenti). Oggetto di studio dell’Agenzia dei
diritti fondamentali sono stati anche i diritti di lesbiche, gay, bisessuali e
transessuali
(Lgtb)
nell’Unione
europea.
L’Agenzia, che ha solo un potere consultivo - non vincolante - , ha
diffuso, recentemente, il suo primo rapporto dedicandolo al tema
dell'omofobia e della discriminazione in base all'orientamento sessuale.
"La parità di trattamento è un diritto fondamentale di cui dovrebbero
godere tutti i membri della nostra società", ha affermato in un comunicato il
direttore dell'Agenzia, ricordando che il principio è tutelato dall'articolo 21
della Carta europea dei diritti fondamentali dell'uomo. Inoltre ha affermato
che "il fatto che le lesbiche, i gay, i bisessuali ed i transessuali non vengano
trattati in modo uguale da alcuni aspetti della legislazione Ue, particolarmente
per quanto riguarda le coppie dello stesso sesso, dovrebbe essere fonte di
preoccupazione per tutti noi", esortando gli Stati membri ad assegnare
maggiori poteri e risorse alle Agenzie nazionali contro le discriminazioni.
Nel rapporto viene citato espressamente il caso di due cittadini italiani
di sesso maschile, che non sono riusciti a farsi riconoscere dalla magistratura
il valore legale del matrimonio contratto in Olanda. L'Agenzia sottolinea che
oltre all'Italia, ci sono 10 Paesi Ue che non riconoscono le unioni e i
matrimoni gay: Estonia, Grecia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Malta, Polonia,
Portogallo, Slovenia e Slovacchia. Tale mancato riconoscimento restringe la
libertà di movimento degli omosessuali ed è fonte di incertezza giuridica.
Belgio, Spagna e Olanda, invece, sono gli unici tre Stati membri che hanno
legalizzato i matrimoni gay, riconosciuti anche da Repubblica ceca,
Danimarca, Germania, Francia, Lussemburgo, Romania, Finlandia, Svezia e
Gran Bretagna. In Bulgaria, Cipro, Ungheria e Austria, invece “la situazione
non
è
chiara”.
98
Il rapporto dell'Agenzia è mirato semplicemente a “fotografare” la
situazione nell'Ue e non è vincolante per le istituzioni comunitarie. Tuttavia
l’Unione europea non può imporre ai 27 Paesi membri il riconoscimento delle
unioni o dei matrimoni; né può imporre una legislazione in materia.
II.5 LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NELLA CARTA DI
NIZZA UNO SGUARDO SULLA FAMIGLIA
Più di un Autore130, dopo aver analizzato e studiato la Carta, ha
sottolineato che i riferimenti alla famiglia in essa contenuti costituiscono
un’anomalia, soprattutto a causa del fatto che la Carta stessa si
autodefinisce131 una riaffermazione di diritti già esistenti i quali,
“confermati” dalla stessa, raramente hanno riguardato la famiglia e le
problematiche ad essa relative. La domanda che molti autori si sono posti è la
seguente: perchè si è deciso inserire nella Carta (strumento che per sua stessa
ammissione è riaffermativo di norme già esistenti e consolidate in vari ambiti,
le quali non hanno mai affrontato l’istituto “famiglia” in modo organico e
programmatico) norme relative a questo istituto?
I motivi che sono alla base di questa scelta sono almeno due: per
lunghissimo tempo si è avuto un apparente disinteresse da parte delle
istituzioni comunitarie nei confronti del diritto di famiglia, ed esse talvolta si
sono espresse con una serie di interventi sporadici e privi di sistematicità,
anche a causa del fatto che esse non avevano alcuna competenza formale in
130 Cfr. Clare McGlynn, op. cit. pag. 585.Della stessa Autrice segnaliamo: “The europeanisation of family
law”, C.F.L.Q., 2001; “Family rights in the EU: disadvantaging the disadvantaged”, in C.F.L.Q., 1999; “A
family law for the European union?”, Shaw, 2000.
131 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Preambolo
99
questo campo, mancando anche nei Trattati un qualsiasi riferimento
“organico” alla famiglia132.
Si è parlato di apparente disinteresse perchè in realtà dalla fine degli
anni ’60 le istituzioni comunitarie hanno lentamente incrementato la propria
produzione normativa relativa alla famiglia con un processo che, cominciato
con il riconoscimento di alcuni diritti alle famiglie dei lavoratori emigrati
all’estero133 (ovviamente da uno Stato membro all’altro), è proseguito negli
anni ’80 con la promulgazione di una “politica familiare comunitaria” che non
è in seguito mai stata veramente attuata da parte degli addetti ai lavori come ci
si aspettava134.
Dal 2000 in poi è decisamente aumentato il raggio d’azione comunitario
in questo campo: direttamente, con l’emanazione del Regolamento n.
1347/2000 (abrogato integralmente dal Reg. n. 2201/2003), ed indirettamente
–ma non meno efficacemente- con la solenne proclamazione della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea.
E’ questo, quindi, il primo motivo che ha portato all’inclusione nella
Carta di norme relative al diritto di famiglia. Dopo anni in cui il diritto di
famiglia è stato ignorato e sottovalutato dal punto di vista sistematico, la Carta
è stata considerata come il primo vero strumento nel quale inserire, se non
proprio codificare, i principi fondamentali135 del diritto di famiglia europeo.
Il secondo motivo va ricercato nel fatto che in molte Carte dei diritti
umani ed in molte Carte costituzionali degli Stati membri136 sono contenuti
132 L’unico riferimento, invero molto indiretto, è rinvenibile nel Trattato di Amsterdam, ultimo comma
dell’art. 42.
133 Per un approfondimento del tema riguardante il c.d. ricongiungimento familiare, cfr. il capitolo 3 di
questo lavoro.
134 Cfr. tuttavia la risoluzione del 1999 n. 4 del Parlamento europeo sulla famiglia e sull’infanzia (A40004/99), il cui preambolo descrive tutti i problemi nei quali si dibatte la famiglia in forte evoluzione.
135 Cfr. Clare McGlynn, op. cit., pagg. 585-586.
136 La Costituzione della Repubblica Italiana riconosce, sotto il Titolo II, dedicato ai rapporti etico-sociali, i
diritti della famiglia nell’art. 29: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale
100
ampi e significativi riferimenti alla famiglia: ad esempio, la Convenzione delle
Nazioni Unite per i diritti del fanciullo137, che include nel proprio preambolo
un riferimento alla famiglia come “fondamentale formazione sociale, cui deve
essere garantita la necessaria protezione ed assistenza, affinchè essa possa
assumere in pieno le proprie responsabilità all’interno della società”.
Un’altro esempio è dato dalla Carta sociale europea138, che è
riconosciuta essere una delle principali fonti d’ispirazione della Carta dei
diritti fondamentali dell’Unione Europea e che per tramite dell’art. 16 (139)
garantisce alla famiglia un ampio livello di protezione.
Altri importanti riferimenti alla famiglia sono contenuti nelle Carte
costituzionali di vari Stati membri, come ad esempio la Costituzione tedesca,
che stabilisce che “il matrimonio e la famiglia avranno sempre una speciale
protezione da parte dello Stato”140.
La presenza di così significativi riferimenti alla famiglia e alla sua
importanza come formazione sociale non potevano lasciare indifferenti i
redattori della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che hanno
deciso così di includere i diritti “familiari” tra quelli fondamentali
dell’Unione.
Una volta chiariti i motivi che hanno portato all’inclusione nella Carta
di ampi e significativi riferimenti alla famiglia, occorre analizzare le norme di
diritto di famiglia in essa presenti, al fine di rispondere ad un’altra domanda
fondamentale: può la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea
fondata sul matrimonio (comma 1). Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi,
con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare (comma 2)”.
137 La Convenzione delle Nazioni Unite per i diritti del fanciullo è stata adottata a New York il 20 novembre
1989.
138 Il riferimento alla Carta sociale europea è diretto e lo si trova nelle Note esplicative della Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea n. 4423/00, 31 luglio 2000, e n. 4473/00, 1° ottobre 2000.
139 L’art. 16 della Carta sociale europea è infatti intitolato: “Diritto della famiglia ad una protezione sociale,
giuridica ed economica”.
140 Art. 6 della Costituzione tedesca.
101
costituire un mezzo sufficiente e necessario per definire o ridefinire il modello
di famiglia europea, permettendo l’inserimento, nella nozione di famiglia, del
fenomeno delle convivenze di fatto e delle coppie omosessuali?
In altre parole, nel campo del diritto di famiglia europeo la Carta è uno
strumento rivoluzionario o un mezzo per rafforzare lo status quo (141)?
II.6 LE NORME A TUTELA DELLA FAMIGLIA CONTENUTE NELLA
CARTA: CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
L’analisi delle singole norme di diritto di famiglia presenti nella Carta
dei diritti fondamentali dell’Unione Europea non può che partire da una
definizione: quella di famiglia per il diritto e la politica europea, al fine di
stabilire quali tipi di unione (eterosessuali, omosessuali, coppie di fatto, etc.)
beneficeranno delle norme in essa contenute e quali invece continueranno a
rimanerne escluse.
Per definire il concetto di famiglia, e per risolvere tali problematiche,
dobbiamo partire da due importanti norme contenute nella Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione Europea: la prima di queste è l’art. 7, il quale
stabilisce che “ogni individuo ha diritto al rispetto della propria vita privata e
familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni”.
Tale articolo riproduce quasi integralmente l’art. 8 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,
differenziandosene per il fatto che esso non indica le ipotesi in cui gli Stati
141 E’ questo il titolo di un articolo, cui abbiamo già più volte fatto riferimento in questo capitolo, di Clare
McGlynn, apparso su European Law Review, 12/2001.
102
membri possono limitare l’esercizio di tale diritto142.
E’
stato
tuttavia
giustamente notato143 che la differenza in tal caso è puramente testuale e non
di contenuto in quanto, nel caso di diritti già garantiti dalla Convenzione, la
loro ampiezza è uguale a quella in essa prevista144.
Una seconda importante norma è l’art. 33 della Carta145, il quale
stabilisce che “è garantita la protezione della famiglia sul piano giuridico,
economico e sociale”, ed è indubbio che esso costituisce il primo riferimento
diretto al ruolo svolto dall’Unione nei confronti della famiglia146.
In particolare, mediante tale norma non solo si focalizza l’attenzione sul
diritto della famiglia di essere protetta come nucleo fondamentale della società
e come formazione sociale primaria, ma si pongono anche le basi per un
intervento diretto ed immediato (senza il tramite delle legislazioni nazionali)
del diritto comunitario a tutela di essa.
Queste due norme sollevano una questione che investe non solo le
politiche comunitarie o nazionali, ma anche il sentimento comune e la morale:
se (ex. artt. 7 e 33 della Carta) è garantito il rispetto della vita familiare e la
protezione della famiglia, che cosa costituisce una famiglia nei propositi del
diritto europeo e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea?
Per rispondere a tale domanda è necessario analizzare la CEDU ed il case-law
ad essa relativo, che è molto ampio e che tende a dimostrare che il rispetto
della vita familiare non è inteso in modo univoco, ma varia in relazione ad una
142 L’art. 8 della CEDU era così formulato: “ Ogni persona ha il diritto al rispetto della sua vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza (comma 1).Non può esservi ingerenza della pubblica
autorità nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura
che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere
economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale o la protezione dei
diritti e delle libertà altrui.
143 Cfr. Fausto Caggia, Il rispetto della vita familiare, Famiglia e diritto n. 2/2002, pag. 212.
144 In pratica, è questa un’applicazione dell’art. 52 comma 3 cui abbiamo fatto in precedenza riferimento.
145 L’art. 33 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea si basa sull’art. 16 della Carta sociale
europea, che prevede la tutela giuridica, economica e sociale della famiglia in quanto “cardine fondamentale
della società”.
146 E’ questa l’opinione di Clare McGlynn, op. cit. pag. 587.
103
gerarchia di rapporti147. Al vertice di tale gerarchia si trova il matrimonio
eterosessuale, considerato una “condizione perfetta”, nella quale vi è sempre
vita familiare.
Al secondo posto di questa gerarchia vi sono le relazioni eterosessuali di
convivenza, ed infatti la Corte europea dei diritti umani ha stabilito che “la
nozione di famiglia non è confinata esclusivamente nelle relazioni
matrimoniali, ma può comprendere anche le famiglie di fatto nelle quali le
parti vivono insieme fuori dal matrimonio. Inoltre, qualora in questa
situazione vi siano dei figli nati fuori dal matrimonio, si avrà comunque un
nucleo familiare”148.
Proprio la presenza di figli della coppia che, spesso, assume una
rilevanza decisiva nel rapporto: dalla giurisprudenza dominante emerge essere
assolutamente irrilevante la circostanza che la nascita di uno o più figli si sia
verificata all’interno di una relazione coniugale, o all’esterno di essa, ad
esempio durante una convivenza di fatto o successivamente, in seguito al suo
scioglimento.
Una volta accertata l’esistenza del legame biologico, la relazione tra il
genitore ed il figlio necessita di un comportamento positivo da parte dello
Stato, al fine di favorire la continuazione del rapporto e del suo normale
sviluppo149. Tuttavia, va sottolineato che la questione non sempre è affrontata
in modo univoco: la Commissione europea dei diritti umani ha infatti stabilito
che il legame biologico non è un elemento sufficiente per attribuire la qualità
di genitore - e quindi di membro di un’ipotetica famiglia - al donatore di seme
147 Clare McGlynn, op. cit., pag. 587.
148 Cfr. Keegan v. Ireland, 18, EHRR, 343, paragrafo 343, 1997.
149 Questa importante considerazione è di Fausto Caggia, op .cit., pag. 214. Lo stesso Autore, richiama un
caso giurisprudenziale, Berrehab v. The Netherlands, 11, EHRR, 322, 1988, nel quale la Corte affermò la
violazione dell’art. 8 della CEDU in relazione al caso di un soggetto extracomunitario al quale fu negato il
permesso di soggiorno successivamente al divorzio con la moglie, in quanto la negazione del permesso
interrompeva il rapporto, o comunque, ne impediva il suo normale svolgimento, con la figlia nata dal
matrimonio.
104
intervenuto in un procedimento di inseminazione artificiale. Il ricorso di tale
soggetto non poteva essere tutelato ai sensi dell’art. 8 della CEDU, in quanto
secondo la Commissione, la genitorialità si fonda non solo su un legame
biologico, che talvolta può anche mancare, ma anche su elementi sociali come
i contatti frequenti con il minore, i continui contributi finanziari e l’impegno
emotivo profuso per un lungo periodo150.
Per la determinazione di quale particolare situazione costituisca “vita
familiare”, la Corte ha stabilito che si possono rilevare una serie di fattori, tra i
quali la stabilità della relazione, la sua durata, l’intenzione dimostrata
reciprocamente da parte dei conviventi di avere dei figli insieme151. In
sostanza, nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo il
rapporto di convivenza è assimilato al matrimonio, potendosi concludere che
anch’esso è meritevole del rispetto e della protezione garantiti dalla Carta. La
Corte europea ha sostenuto, pertanto, che sulla base di queste considerazioni,
sussista “vita familiare” tra genitori e figli anche dopo il divorzio o la
separazione152.
In fondo alla gerarchia vi sono, invece, le relazioni omosessuali e
transessuali, per le quali gli standard di protezione e rispetto sono molto
inferiori153.
E’ comunque chiaro che la nozione di famiglia risultante dal case-law
relativo alla CEDU sia molto ristretta e tradizionalista, seppur con alcune
aperture verso il riconoscimento delle unioni al di fuori del matrimonio.
150 Cfr. F. Caggia, op. cit., pag. 214. Per un riferimento al caso concreto lo stesso Autore cita il caso di M v.
the Netherlands, Appl. n. 16944/90, 16 EHRR, 38, 1993, nel quale la Commissione afferma che “il concetto
di vita familiare implica stretti legami personali in aggiunta alla genitorialità”.
151 Cfr. X, Y e Z v. United Kingdom, 24, EHRR, 143, paragrafo 36, 1997.
152 Cfr. Keegan v. Ireland, 18, EHRR, 343, paragrafo 343, 1997; McMichael v. United
Kingdom, 20, EHRR, 205, 1995.
153 Sulle relazioni omosessuali rinviamo al punto b) di questo paragrafo.
105
Un problema potrebbe sorgere a causa del terzo comma dell’art. 52
della Carta: esso, come già più volte ricordato, stabilisce che deve essere data
alla Carta la medesima interpretazione che si è data alla CEDU, e poichè l’art.
7 della Carta altro non è che una riproduzione dell’art. 8 della CEDU, la
nozione di famiglia risultante dalla Carta sarebbe altrettanto ristretta e
tradizionalista quanto quella che scaturisce dal case-law relativo alla CEDU.
Va tuttavia ricordato che la Carta stessa stabilisce che la giurisprudenza
relativa alla CEDU non debba essere seguita integralmente, ove vi sia
possibilità di garanzia di una protezione più estesa da parte dell’Unione154,
ma anche che il preambolo della Carta proclama la necessità di un
“rafforzamento dei diritti fondamentali, alla luce dell’evoluzione della società,
del progresso sociale e degli sviluppi scientifici e tecnologici”155.
Alla luce di tali norme, emerge la reale possibilità di estendere la
nozione di famiglia, includendovi a titolo definitivo le relazioni di convivenza,
ponendo così in essere la protezione più estesa cui fa riferimento la Carta.
Secondo alcuni156, tale soluzione è auspicabile, anche alla luce della
mutevole situazione demografico-sociale dell’Unione, nel cui ambito le
relazioni “non-matrimoniali” sono in costante crescita157.
154 Cfr. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, art. 52, par. 3.
155 Cfr. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Preambolo.
156 Clare McGlynn, op. cit., pag. 588.La stessa Autrice esprime delle perplessità
sull’immediatezza di tale possibilità, anche alla luce dell’atteggiamento conservatore e tradizionalista delle
istituzioni europee.
157 Per ulteriori considerazioni su questo fenomeno, si rinvia al Cap. IV
106
CAPITOLO III
IL
REGOLAMENTO
COMPETENZA
E
COMUNITARIO
SUL
N.
1347/2000
RICONOSCIMENTO
IN
SULLA
MATERIA
MATRIMONIALE E DI POTESTA’ DEI GENITORI
III. Lo scopo e la base giuridica del regolamento n. 1347/2000
Il 1° marzo 2001 è entrato in vigore il Regolamento del Consiglio
dell'Unione Europea del 29 maggio 2000 n. 1347/2000(158), relativo alla
competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale ed in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i
coniugi.
L’adozione di tale Regolamento costituisce, secondo l’opinione più
diffusa, il primo vero atto comunitario di diritto di famiglia e risponde
all’esigenza, ormai sentita, di un intervento dell’Unione europea in questo
ramo del diritto: concetti come quello della cittadinanza europea,
dell’uniformità delle decisioni giurisdizionali e della libera circolazione delle
persone all’interno dell’Unione sono assolutamente incompatibili con un
ordinamento in cui vi sono tanti sistemi di diritto di famiglia, quanti sono gli
Stati membri.
Questo collegamento tra il principio di libera circolazione delle persone
ed il riconoscimento delle decisioni in materia di famiglia è confermato dal
dettato degli artt. 61 e 64 del Trattato CE, che impegna il Consiglio ad
adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, fra
158 G.U.C.E. 30 giugno 2000, L160, pp. 19 -29
107
cui il miglioramento e la semplificazione del riconoscimento delle decisioni in
materia civile.
E’ stata, quindi, inevitabile l’adozione di un provvedimento suscettibile
di garantire un minimo d’armonizzazione nel campo del diritto di famiglia
all’interno dell’Unione. Va inoltre rilevato come l’adozione del suddetto
Regolamento interviene esattamente trenta anni dopo l’entrata in vigore della
legge 898/1970 che ha introdotto il divorzio nell’ordinamento italiano,
superando così un vecchio tabù secondo il quale il diritto di famiglia è una
materia che esula dalle competenze comunitarie e che non è rilevante per
l’integrazione europea159.
L’interesse comunitario è ravvisato nell’opportunità di promuovere la
libera circolazione delle persone all’interno dell’Unione, oltre che come una
condizione per favorire il buon funzionamento e lo sviluppo del mercato
interno160. Il Regolamento è conosciuto dagli addetti ai lavori come
“Regolamento Bruxelles II”, in quanto riprende in gran parte il contenuto di
una Convenzione161, relativa alle stesse materie (denominata comunemente
anch’essa “Bruxelles II”) che il Consiglio aveva adottato con proprio atto il 28
maggio 1998, raccomandandone agli Stati membri l’approvazione secondo le
rispettive norme costituzionali. La Convenzione non è mai entrata in vigore, in
quanto è stata sostituita dal Regolamento n. 1347/2000, in conformità a quanto
richiesto dall’art. 65 del Trattato di Amsterdam, il quale disciplina la
cooperazione giudiziaria in materia civile tra gli Stati membri, al fine di
facilitare il corretto funzionamento del mercato interno162.
159 In tal senso: Andrea Bonomi, Rivista di Diritto Internazionale, n. 2/2001 pag. 300, ed anche: Carlo
Rimini, in 1970-2000: nuove norme comunitarie sul divorzio, Giuffrè, pag. 1.
160 Cfr. premessa n. 1 al Regolamento 1347/2000 Per un approfondimento sulla libera circolazione delle
persone, cfr. Capitolo 3.
161 La convenzione è pubblicata in G.U.C.E. 16 luglio 1998, C221, pp. 1-19.
162 V. la premessa n. 3 al Regolamento n. 1347/2000.
108
L’adozione del Regolamento n. 1347/2000 in luogo della Convenzione
di Bruxelles ha una duplice giustificazione: da un lato il Consiglio ha preferito
utilizzare lo strumento regolamentare163, il quale, a differenza dello
strumento negoziale, non necessita di adesione ed è di immediata applicazione
all’interno degli Stati membri. Dall’altro si è dovuto tener conto della
disciplina introdotta da un altro Regolamento, diretto a riformare la
Convenzione di Bruxelles del 1968 (comunemente denominata “Bruxelles I”),
il quale era in preparazione nel medesimo periodo. Tale Regolamento è il
44/2001, che è stato adottato in data 22 dicembre 2000(164). La Convenzione
di Bruxelles del 1998 era integrata ed illustrata da una relazione, nota come
“Relazione Borràs”165, la quale è un utile mezzo d’interpretazione del
Regolamento n. 1347/2000, dato che quest’ultimo recepisce quasi
integralmente il contenuto della citata Convenzione ed è proprio da tale
relazione che conviene partire per comprendere sia i motivi che hanno
condotto all’emanazione del Regolamento n. 1347/2000, sia le sue intrinseche
finalità. Nella sua relazione la prof.sa Alegrìa Borràs evidenzia che
l’integrazione europea è stata in origine essenzialmente economica e che gli
strumenti giuridici creati erano pertanto finalizzati a tale scopo166. Tuttavia,
163 Secondo Roberto Conti, in Famiglia e Diritto n. 6/2002, pag. 653, l’adozione di atti comunitari è destinata
ad incrementarsi, in funzione del fatto che in occasione della Conferenza intergovernativa di Nizza dell’11
dicembre 2000 si è raggiunto un accordo secondo il quale le decisioni relative alla cooperazione giudiziaria in
materia civile di cui all’art. 65 del Trattato CE saranno assunte, dal momento dell’entrata in vigore del
Trattato di Nizza, tramite la procedura di codecisione e a maggioranza qualificata in seno al Consiglio. Sul
punto v. anche B. Nascimbene, il Trattato di Nizza e l’allargamento UE, in Corr. giur. 2001, 5 ed in
particolare 9. Dello stesso parere è Andrea Bonomi,
164 Regolamento CE n. 44 del 2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, in G.U.C.E., 16 gennaio, L12,
pp.1- 19. In tale Regolamento è stato trasposto il contenuto della Convenzione di Bruxelles del 27 settembre
1968: esso permette di unificare le norme sui conflitti di competenza giurisdizionale e di operare il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni emesse dagli Stati membri mediante un atto cogente e
direttamente applicabile, nell’ambito della cooperazione civile e commerciale. Le norme comuni nel campo
della competenza giurisdizionale si applicano generalmente nei casi in cui il convenuto è domiciliato in uno
degli Stati membri: in tal modo si realizza la libera circolazione delle sentenze, e le decisioni emesse in uno
Stato membro devono essere eseguite e riconosciute in un altro Stato membro. Il Regolamento 44/2001 è
entrato in vigore nel 1° marzo 2001.
165 Sul punto v. Andrea Bonomi, Rivista di Diritto Internazionale, n. 2/2001, pag. 300.
166 Alegrìa Borràs, op. cit., par. 1, Cronistoria della Convenzione.
109
negli ultimi anni, la situazione si è profondamente modificata: attualmente
l’integrazione
europea
non
è
più
soltanto
economica
ma
incide
progressivamente anche sulla sfera privata del cittadino europeo. Essa risulta
essere particolarmente delicata nell’ambito familiare, nel quale le differenze
culturali e sociali tra i vari Stati membri risultano evidenti ed incompatibili
con alcuni dei principi fondamentali dell’Unione, primo fra tutti quello che
garantisce la libera circolazione dei cittadini all’interno e tra gli Stati membri.
Il primo passo per favorire l’integrazione europea nel campo del diritto
di famiglia è stato fatto con la Convenzione di Bruxelles del 1998 la quale
aveva ad oggetto alcune materie che erano state escluse dalla Convenzione di
Bruxelles del 1968, concernente essenzialmente la competenza giurisdizionale
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. La
Convenzione cd. “Bruxelles I”, pur non avendo ad oggetto esclusivamente il
diritto di famiglia, è considerata in dottrina come l’embrione del “diritto di
famiglia europeo”.
E’ evidente che con l’ingresso nell’Unione di altri Stati membri, a causa
delle fisiologiche differenze tra i vari sistemi nazionali, si sia reso necessario
stipulare una nuova Convenzione, quella del 1998 che, come detto, è stata
sostituita dal Reg. n. 1347/2000. Quest’ultimo ne riprende in buona parte il
contenuto e le finalità, con riguardo alla competenza, al riconoscimento ed
all’esecuzione delle decisioni nelle cause matrimoniali, contenendo tuttavia
una serie di disposizioni nuove, idonee ad assicurare la coerenza con alcune
disposizioni del regolamento 44/2001(167-168).
167 Tale Convenzione è stata possibile grazie al fatto che il Trattato di Maastricht ha aperto nuove strade alla
cooperazione giudiziaria in materia civile ai sensi dell’art. 31.
Precedentemente infatti, le uniche possibilità d’intervento, peraltro limitate, erano fornite dall’articolo 220 del
trattato che istituisce la Comunità economica europea. Con tale articolo gli Stati membri si erano impegnati a
garantire, a favore dei loro cittadini, la semplificazione delle formalità cui sono sottoposti il reciproco
riconoscimento e la reciproca esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali. La
Commissione, in una nota trasmessa agli Stati membri il 22 ottobre 1959, allo scopo di invitarli ad avviare
negoziati al riguardo, dichiarava che:“un vero mercato interno tra i sei Stati potrà essere realizzato soltanto a
110
Nella relazione esplicativa della prof.sa Borràs si legge che la Convenzione
del 1998 si basava su tre argomentazioni principali:
a) la volontà di introdurre norme uniformi sulla competenza nelle cause
matrimoniali;
b) la necessità di introdurre norme moderne di riconoscimento ed
esecuzione delle decisioni in materia di annullamento, divorzio e
separazione per tutti gli Stati membri dell’Unione Europea, stabilendo a
tal fine un procedimento uniforme;
c) l’esigenza di evitare procedimenti paralleli di cause matrimoniali in vari
Stati membri, attraverso norme sulla litispendenza: il che costituisce
un’importante novità idonea di per sé a giustificare la Convenzione,
destinata ad impedire decisioni contraddittorie.
Lo scopo del Regolamento n. 1347/2000 è di rimuovere, quindi, le
differenze tra alcune norme nazionali sulla competenza giurisdizionale e sul
riconoscimento di decisioni in materia matrimoniale che si frappongono alla
libera circolazione delle persone ed al buon funzionamento del mercato
interno. La base giuridica del Regolamento è costituita dagli artt. 61 lett. c) e
65 del Trattato CE. Gli aspetti più importanti sono rappresentati dal un lato
dalle norme uniformi sulla competenza giurisdizionale internazionale in
materia d’annullamento del matrimonio, divorzio e separazione ed in materia
condizione che venga garantita una sufficiente tutela giuridica. Sono da temersi perturbazioni e difficoltà nella
vita economica della Comunità qualora non si possa far accertare e realizzare, in via giudiziaria, se del caso, i
diritti individuali che sorgeranno dalle molteplici relazioni giuridiche. Poiché il potere giudiziario, tanto
materia civile quanto in materia commerciale, rientra nella sovranità degli Stati membri, e poiché, d’altra
parte, gli effetti degli atti giuridici restano limitati al territorio nazionale, la tutela giuridica nel mercato
comune dipendono essenzialmente dall’adozione da parte degli Stati membri, in accordo tra loro, di una
soluzione soddisfacente per quanto riguarda il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie”.
168 Cfr. le premesse nn. 2 e 4 al Regolamento n. 1347/2000.Roberto Conti, in Famiglia e Diritto n. 6/2002,
sottolinea come non siano mancate in dottrina voci critiche all’adozione del Reg. n. 1347/2000, palesandone
addirittura un’illegittimità comunitaria, sul presupposto che la materia trattata si collegherebbe solo
indirettamente con il buon funzionamento del mercato interno e comunque presupporrebbe un’interpretazione
estensiva dell’art.65 Trattato CE. Sul punto v. F. Pocar, La comunitarizzazione del diritto internazionale
privato: una “European Conflicts of law revolution”?, in Riv. dir. int. priv. e proc., 2000, 877 s. sub nota 14.
111
di potestà nei confronti dei figli di entrambi i genitori (Capo 1); dall’altro,
dalle disposizioni tese ad agevolare tra gli Stati membri, il riconoscimento
rapido e l’esecuzione delle decisioni adottate (capo 3). I capi 4 e 5, invece,
disciplinano i rapporti con gli altri strumenti convenzionali ed il regime
transitorio.
In particolare, nel capo 3 sono fissate le norme di competenza
giurisdizionale internazionale che devono essere rispettate dal giudice
d’origine e che lo portano a dichiarare la propria incompetenza, quando non
comprende le disposizioni relative ai criteri di competenza per le cause
matrimoniali e per le controversie relative alla responsabilità dei genitori per
le quali è previsto il rinvio specifico alla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre
1980.
Il Capo I art. 5 disciplina, invece, la domanda riconvenzionale; l’art. 6
la conversione della separazione personale in divorzio (art. 6); l’art. 7 si
occupa del carattere esclusivo delle competenze di cui agli articoli precedenti
mentre l’art. 8 regola le cosiddette “competenze residue”.
La sezione 2 (artt. 9-10) tratta le questioni concernenti la verifica della
competenza in base ai criteri previsti dalla Convenzione e l’accertamento della
procedibilità della domanda, previa verifica che il convenuto sia in grado di
provvedere alla propria difesa. La sezione 3 (art. 11) riguarda la litispendenza
e fissa le regole da considerare ai fini della pendenza della lite.
Infine, la
sezione 4 (art. 12) riguarda i provvedimenti provvisori e cautelari. In tal modo,
ai sensi delle disposizioni contenute nel Regolamento è garantita ai cittadini la
certezza del diritto.
La stessa prof.sa Borràs nella sua relazione parla della Convenzione
(possiamo quindi estendere la considerazione al Reg. n. 1347/2000) come di
uno “strumento doppio”, per evidenziarne l’incidenza sia sul piano del
112
riconoscimento che su quello delle regole uniformi, destinate ad individuare
con certezza il giudice che deve “ius dicere” sulla controversia169 Inoltre,
va ricordato che il Regolamento si gioverà dell’interpretazione uniforme della
Corte di Giustizia a titolo pregiudiziale, in applicazione dell’art. 68 del
Trattato CE, che prevede l’obbligatorietà del rinvio pregiudiziale del
Regolamento soltanto quando la causa è pendente innanzi alla giurisdizione
nazionale di ultima istanza. Tale circostanza è stata da più parti criticata in
dottrina170, non solo perchè priva, di fatto, il giudice di merito dell’apporto
nomofilattico della Corte di Giustizia ma anche perchè riduce fortemente gli
ambiti in cui la stessa Corte è artefice della regula iuris applicabile al caso
concreto171 andando ad incidere sullo stesso processo formativo del diritto
comunitario172.
Va in ogni modo sottolineato che, a parziale compensazione di questa
“mancanza”, il sistema del Regolamento n. 1347/2000 attribuisce un ruolo
centrale al giudice nazionale di merito, il quale è investito in prima battuta
nell’interpretare il diritto comunitario.
In pratica si assiste, secondo parte della dottrina, ad un “processo di
cambiamento della giurisdizione nazionale, che diviene essa stessa
giurisdizione comunitaria, o se si vuole, giudice comunitario di diritto comune
al quale è demandata la delicata funzione di garantire la corretta applicazione
del diritto comunitario nei sistemi nazionali” .
169 Relazione Borràs, sez. II,n. 3 lett. a).
170 Cfr. A. Bonomi, op. cit., pag. 303.
171 Cfr. L. Garofalo, Sulla competenza a titolo pregiudiziale della Corte di Giustizia secondo l’art. 68 del
Trattato CE, in Dir. un. eur., 2000, 817.
172 Sottolinea Roberto Conti, op. cit. pag. 665, che alle critiche presenti in dottrina va aggiunta la ritrosia
della Cassazione italiana ad investire la Corte di Giustizia di questioni interpretative, che in tal modo sgancia
il diritto interno vivente da quello comunitario, privandolo così di quelle benefiche sortite che più di una volta
i giudici di merito nazionali hanno invece positivamente sperimentato attraverso il ricorso pregiudiziale
facoltativo.
113
III.1. I CRITERI SULLA COMPETENZA GIURISDIZIONALE
Prima di passare in rassegna i vari ambiti di applicazione del
Regolamento n. 1347/2000, occorre soffermarsi sulle norme che disciplinano
la determinazione della competenza giurisdizionale, sia sotto il profilo relativo
alle cause matrimoniali, sia sotto quello relativo alla potestà dei genitori sui
figli minori.
Per quanto riguarda i primi, va evidenziato che, analogamente alla
Convenzione di Bruxelles del 1968, anche il Regolamento n. 1347/2000
utilizza le espressioni “competenza giurisdizionale” e “competenza” per
indicare la nozione che nel linguaggio giuridico italiano si identifica con il
termine “giurisdizione”.
E’
stato
sottolineato173
che
il legislatore
comunitario, nel redigere il Regolamento, ancor più che nel passato, si è posto
di fronte ad uno spazio giudiziario unitario ovvero nella stessa ottica di un
legislatore nazionale, allorchè ripartisce la competenza per territorio dei propri
giudici.
Il Regolamento è basato sull’assunto della non unitarietà della
giurisdizione, reso esplicito nella premessa n. 12 al Regolamento stesso, ove si
afferma che tra l’interessato e lo Stato membro che esercita la competenza
giurisdizionale deve sussistere un reale collegamento.
Per
quanto
riguarda
i
criteri
di
competenza
giurisdizionale
internazionale nelle cause matrimoniali, va in primis rilevato come essi non
muovono dall’individuazione di un foro generale, nè instaurano un ordine
gerarchico tra i criteri prescelti, ponendo una serie di parametri alternativi ed
173 Franco Mosconi, in Carlo Rimini (a cura di), 1970-2000: nuove norme comunitarie sul divorzio, pag. 8.
114
esclusivi174 che il giudice deve verificare d’ufficio175, in modo che
l’eventuale accettazione tacita della giurisdizione da parte del coniuge
convenuto o la proroga convenzionale della competenza non esimono
l’autorità giudiziaria dal verificare d’ufficio l’esistenza di uno dei criteri
idonei a radicare innanzi a sè la cognizione della causa ed eventualmente dal
declinare la competenza176.
Nello specifico, l’art. 2 contempla come titoli di giurisdizione, in
concorso alternativo tra loro, la residenza abituale dei coniugi al momento
della presentazione della domanda (lettera a), primo trattino), o quella
dell’attore, ma soltanto se quest’ultima dura da almeno un anno oppure sei
mesi se egli è cittadino dello Stato in cui risiede (quinto e sesto trattino), o di
uno qualunque dei coniugi, se si tratta dell’ultima residenza abituale comune o
se la domanda è proposta congiuntamente177 dai coniugi (secondo e quarto
trattino) e, infine, la cittadinanza178 comune dei coniugi (lettera b)179.
174 In questo caso il termine “esclusivo” deve essere inteso nel senso che possono essere utilizzati soltanto i
criteri enunciati, in modo alternativo e senza alcun ordine gerarchico. V. anche R. Clerici, Crisi del
matrimonio e legge applicabile nell’ordinamento, in C. Rimini (a cura di), op. cit., pag. 67 e ss.
175 L’art. 9 del Regolamento n. 1347/2000 precisa che “il giudice Di uno Stato membro, investito di una
controversia per la quale non ha competenza in base al presente Regolamento e per la quale, sempre in base al
presente Regolamento, è invece competente un giudice di un altro Stato membro, dichiara d’ufficio la propria
incompetenza”.
176 L’art. 10 del Regolamento in esame dispone particolari cautele in favore del convenuto non comparso,
imponendo al giudice di sospendere il giudizio fino a quando non sia accertata la possibilità che al convenuto
non è stata garantita la possibilità di ricevere l’atto giudiziario o un suo equivalente in tempo utile per
spiegare le proprie difese o che è stato fatto tutto il possibile a tal fine.
177 La giurisdizione può riposare sulla residenza abituale di uno dei coniugi nel caso in cui essi presentino
domanda congiunta di separazione, di divorzio o di matrimonio. In tale ipotesi, viene meno l’esigenza di
proteggere da eventuali abusi il coniuge residente in uno Stato diverso da quello del giudizio, dato che egli,
consentendo alla proposizione della domanda congiunta, manifesta inequivocabilmente il proprio consenso
circa l’opportunità di radicare la causa nello Stato in cui risiede abitualmente l’altro coniuge. Al di fuori delle
ipotesi di domanda congiunta, i coniugi non hanno la facoltà di attribuire consensualmente competenza ai
giudici di uno Stato, neppure se si tratta dello Stato in cui uno di essi risiede abitualmente.In pratica, il
Regolamento non ha ammesso la proroga convenzionale della competenza, nè espressa nè tacita.
178 Per i cittadini del Regno Unito e dell’Irlanda in luogo del criterio della cittadinanza si utilizza il criterio
del domicile: la Relazione Borràs rileva che “ lo scopo essenziale del domicile è di creare un collegamento tra
una persona e il paese in cui essa dimora in permanenza o a tempo indeterminato. Esso serve ad assoggettare
detta persona all’ordinamento giuridico di quel paese per molti e svariati aspetti, e principalmente per quanto
riguarda questioni rilevanti che toccano i rapporti di famiglia e la proprietà
familiare. Nel Regno Unito le disposizioni di legge intendono garantire che ogni persona abbia in qualsiasi
momento un domicilio, e uno soltanto. Per tale motivo, oltre a norme per la determinazione del domicilio dei
bambini (domicile of origin), esistono norme per stabilire il domicilio degli adulti, in relazione sia
115
In sostanza, la residenza abituale della coppia ha rilevanza se almeno
uno dei coniugi vi risiede, mentre la residenza abituale del convenuto entra in
gioco laddove i coniugi non abitino in uno stesso paese, in applicazione del
principio actor sequitur forum rei, che sta alla base del sistema di Bruxelles, e
che in materia matrimoniale è previsto sia dall’art. 2 della Convenzione
dell’Aja del 1970 come criterio di competenza indiretta, sia in Italia dall’art. 3,
comma 1 della legge 218/1995.
Il concetto di residenza abituale non è definito dal Regolamento, ma
può essere facilmente individuato attraverso il rinvio ai principi sul punto
elaborati dalla Corte di Giustizia, seppur in ambiti diversi da quello del
Regolamento n. 1347/2000(180), fermo restando che la rilevazione del
collegamento spetta in via autonoma al giudice181.
Una volta individuata la competenza giurisdizionale in uno Stato
membro, si applicheranno le norme territoriali ai fini dell’individuazione del
all’acquisizione di un nuovo domicilio (domicile of choice), sia alla reviviscenza del domicilio d’origine
(revival of the domicile of origin). Gli stessi principi si applicano nel diritto irlandese”.
179 Rileva Conti, in op. cit. pag. 658, che il rilievo attribuito dalla lettera b) dell’art. 2 alla cittadinanza di
entrambi i coniugi costituisce una significativa deviazione dalle norme dell’ordinamento italiano, che
individuano la giurisdizione italiana anche quando uno solo dei coniugi sia cittadino italiano. Inoltre, viene
rilevato che il Regolamento non contempla le conseguenze derivanti dalla doppia cittadinanza, in ordine alla
quale i giudici di ciascuno Stato applicheranno le disposizioni di diritto interno nel quadro della normativa
comunitaria generale vigente in materia.
180 La Relazione Borràs ricorda che “ si è tenuto in particolare conto la definizione data in varie occasioni
dalla Corte di Giustizia, secondo la quale si tratta del “luogo in cui l’interessato ha fissato, con voluto
carattere di stabilità, il centro permanente dei propri interessi, fermo restando che, ai fini della determinazione
del luogo di residenza abituale, occorre tener conto di tutti gli elementi di fatto che contribuiscono alla sua
costituzione”.Sul punto cfr. Franco Mosconi, op. cit., pag. 11, in cui si rileva che la Corte di Giustizia,
tracciando a fini fiscali la distinzione tra stranieri residenti e stranieri non residenti, ha affermato che “la
capacità contributiva personale del non residente, derivante dalla presa in considerazione di tutti i suoi redditi
e della sua situazione personale e familiare, non può essere valutata più agevolmente nel luogo in cui egli ha il
centro dei suoi interessi personali ed economici, luogo che corrisponde in genere alla residenza abituale della
persona interessata”.Dunque, mentre a norma dell’art. 43 comma 2 del nostro codice civile la residenza
corrisponde al luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai fini del regolamento occorre tenere conto ,
oltre che della presenza fisica in un certo luogo e del carattere usuale di tale presenza, di tutti i fattori idonei a
fare di quel luogo il centro effettivo della vita della persona in questione.
181 Cfr. F. Uccella, La prima pietra per la costruzione di un diritto europeo delle relazioni familiari: il
Regolamento n. 1347/2000 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i genitori, in Giust. civ., 2001,
II, 325. Uccella reputa preferibile il ricorso alla nozione sperimentata nella materia affine della protezione dei
minori ed esteriorizzata nella Risoluzione del 18 gennaio 1972 del Consiglio d’Europa che dà rilievo
sussidiario all’animus manendi, privilegiando il ricorso a criteri di fatto.
116
giudice competente, per materia e territorio182 rispetto alle quali, non si pone
un contrasto con il diritto comunitario che, una volta radicata la competenza
innanzi al giudice nazionale, demanda al giudice l’applicazione delle norme
interne ai fini dello svolgimento del processo.
Per quanto concerne la potestà dei genitori sui figli, sappiamo che nella
fase di elaborazione della Convenzione di Bruxelles del 1998 si era a lungo
discusso se fosse opportuno disciplinare anche le regole di competenza
relative alla potestà dei genitori, in considerazione dell’esistenza di varie
convenzioni internazionali in materia: una di queste, la Convenzione dell’Aja
del 5 ottobre 1961, contiene delle regole relative alla competenza delle
autorità in materia di protezione dei minori, ed è attualmente in vigore per otto
Stati dell’Unione Europea183, tra i quali l’Italia. Tale Convenzione, peraltro
criticata sotto vari profili184, è stata superata da un’altra Convenzione
dell’Aja adottata il 19 ottobre 1996, che non è ancora entrata in vigore in tutti
gli Stati che vi hanno aderito. Per questi motivi si è deciso di introdurre una
disciplina comunitaria delle questioni relative alla potestà dei genitori,
cercando di coordinarla il più possibile con la Convenzione del 1961.
Prima di esaminare le norme in questione va premesso che il
Regolamento si applica soltanto in relazione a provvedimenti che devono
essere adottati in occasione di una causa matrimoniale185, non richiedendosi
tuttavia che sul piano interno le questioni matrimoniali e quelle relative alla
182 In Italia sarà il Tribunale a dover decidere funzionalmente le cause di separazione, divorzio ed
annullamento del matrimonio. Quanto alla competenza territoriale interna, in Italia troveranno applicazione le
regole ordinarie previste in tema di divorzio.
183 Gli Stati che hanno aderito alla Convenzione dell’Aja del 1961 sono, oltre all’Italia, l’Austria, la Francia,
la Germania, il Lussemburgo, i Paesi Bassi, la Polonia, il Portogallo, la Spagna, la Svizzera e la Turchia.
184 Cfr. Andrea Bonomi, La Convenzione dell’Aja del 1961 sulla protezione dei minori: un riesame dopo la
ratifica italiana e l’avvio dei lavori di revisione, in Riv. dir. int. priv. proc., 1995, pp. 607-656, spec. p.617 ss.
185 Tale tema sarà trattato più approfonditamente nel paragrafo successivo.
117
potestà dei genitori formino oggetto di un unico procedimento, nè che la
competenza, sul piano interno, spetti alla medesima autorità186.
L’art. 3 comma 1 del Regolamento attribuisce la competenza
giurisdizionale del giudice dello Stato membro investito del divorzio, della
separazione o annullamento del matrimonio sulla domanda relativa alla
potestà dei genitori concernente il figlio (di entrambi i genitori) residente
abitualmente in tale Stato membro. Il comma 2, invece, ispirandosi all’articolo
10 della Convenzione dell’Aja del 1996, si occupa delle ipotesi in cui il
minore sia residente in uno Stato diverso, dando rilievo in tal caso alla
residenza abituale del minore in uno Stato membro, semprechè almeno uno
dei coniugi eserciti la potestà sul figlio e la competenza del giudice così
determinata sia stata accettata dai coniugi e corrisponda all’interesse superiore
del figlio.
Rimane estranea al Regolamento l’ipotesi del figlio di entrambi i
coniugi non residente in uno Stato membro, che rimarrà disciplinata in base
alle norme di diritto internazionale privato dei singoli Stati membri o a quelle
contenute in Convenzioni (ad es. quella dell’Aja del 1961) precedentemente
ratificate.
E’ importante sottolineare che non è sufficiente che la competenza per
la causa matrimoniale esista sul piano astratto, ma occorre che essa venga
concretamente esercitata: in pratica, è necessario che la causa matrimoniale
venga esercitata nello Stato in questione, e tale esigenza di un legame attuale
con la causa matrimoniale viene confermata dal terzo comma dell’articolo
186 Ciò significa che nell’ordinamento italiano che le regole sulla competenza enunciate nel regolamento si
applicano non soltanto nei casi in cui la competenza per prendere delle decisioni relative alla potestà parentale
è attribuita al tribunale, ma anche quando tale competenza appartiene al tribunale per i minorenni, a
condizione che il relativo procedimento venga instaurato in occasione di una causa matrimoniale. Questi
ultimi provvedimenti sono invece esclusi dall’ambito di applicazione del Regolamento se non vengono
instaurati in occasione di una causa matrimoniale.
118
3(187), che stabilisce che la competenza indicata dai due commi precedenti
cessa quando: a) la decisione relativa alla causa matrimoniale passa in
giudicato; b) se in tale momento il procedimento relativo alla potestà è ancora
pendente, quando passa in giudicato la decisione relativa a questo
procedimento; c) quando uno dei due procedimenti sia terminato per altra
ragione. Su tale punto, il Regolamento persegue la via tracciata dalla
Convenzione di Bruxelles del 1998 che aveva consacrato la perpetuatio
jurisdictionis del foro del divorzio per quanto riguarda la protezione dei figli
avuti in comune188.
Infine, per quanto riguarda la sottrazione di minori189, l’art. 4 del
Regolamento impone ai giudici, secondo l’art. 3, la loro competenza secondo
le disposizioni della Convenzione dell’Aja del ottobre 1980, sugli aspetti civili
della sottrazione internazionale di minori, richiamando la disciplina prevista
dagli articoli 3 e 16 di quella Convenzione. Tali articoli salvaguardano la
residenza abituale come criterio di competenza quando, per effetto dell’illecito
trasferimento o del mancato rientro, si è prodotto un mutamento della
residenza abituale190.
187 Sull’articolo 3 del Regolamento in esame v. Andrea Bonomi, op. cit., pag. 324.L’autore esprime
perplessità sulla forma dell’accordo dei genitori, circa l’opportunità che la questione sia decisa dagli stessi
giudici che sono competenti per la causa matrimoniale, chiedendosi se l’accettazione possa desumersi anche
implicitamente dal comportamento del coniuge convenuto che non eccepisca l’incompetenza del giudice
adito, e se l’esistenza di un accordo dei genitori sul regime dell’affidamento lasci un margine per valutare la
competenza del giudice adito sotto il profilo dell’interesse del figlio.
188 Su tale punto la Relazione Borràs sottolineava che “i procedimenti relativi alla potestà, una volta iniziati,
devono continuare fino alla decisione finale. Il fatto che sia stata presa una decisione nella causa matrimoniale
non può pregiudicare le aspettative createsi nei genitori e nei figli che il procedimento relativo alla potestà dei
genitori possa concludersi nello Stato membro in cui è iniziato. Il fine di tale disposizione, anche se non
enunciato esplicitamente, è che non vi sia “perpetuatio jurisdictionis”, ma neppure che possa essere interrotto
un procedimento sulla responsabilità dei genitori inizialmente connesso con la causa matrimoniale”.
189 Nel nostro ordinamento la competenza per materia sull’istanza di restituzione del minore illecitamente
sottratto appartiene inderogabilmente al tribunale dei minorenni del luogo in cui il minore sia stato trovato
dopo la sottrazione, non rilevando un successivo mutamento del suo soggiorno. Lo stesso principio vale
qualora sia già pendente un giudizio di separazione o di divorzio.
190 Sull’argomento v. V. Danovi, Sottrazione internazionale di minori e conflitti di giurisdizione, in Dir.
Fam. , 1149.
119
III.2
AMBITO
DI
APPLICAZIONE
RATIONE
MATERIAE
DEL
REGOLAMENTO
L’art. 1 definisce l’ambito di applicazione materiale del Regolamento n.
1347/2000, stabilendo che esso si applica: a) ai procedimenti civili191 relativi
al divorzio, alla separazione personale dei coniugi ed all’annullamento del
matrimonio192 (cioè a quei procedimenti che vengono comunemente
denominati “procedimenti in materia matrimoniale” o “cause matrimoniali); b)
ai procedimenti civili relativi alla potestà dei genitori sui figli di entrambi i
coniugi193, quando vengono instaurati in occasione dei procedimenti in
materia matrimoniale (art. 1 lett. b).
Va subito sottolineato come il Regolamento n. 1347/2000 ha ad oggetto
soltanto il matrimonio “tradizionale”, non prendendo in considerazione le
convivenze e le unioni omosessuali, nonostante la rilevanza sociale crescente
di queste situazioni “familiari”.
I suoi autori non hanno considerato, quindi, ancora maturo il terreno per
disciplinare in modo uniforme gli aspetti internazionalprivatistici di questi
rapporti familiari.
191 Sottolinea Roberto Conti in Famiglia e Diritto n. 6/2002 pag. 655 che in tal modo viene esclusa
l’operatività della fonte comunitaria nei procedimenti davanti ad autorità religiose, richiamando anche F.P.
Mansi, Sulla Convenzione comunitaria relativa alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle
decisioni nelle cause matrimoniali, in Studium Juris, 2000, 119.
192 Sempre il Conti, in op. cit. pag. 655, precisa come a tale ultima nozione vanno ricondotte anche le
controversie in cui si discute di nullità del matrimonio ove l’ordinamento nazionale – come quello italianosussume sotto tale categoria taluni fatti incidenti sull’atto di matrimonio; analoghe considerazioni devono
essere fatte rispetto all’azione di simulazione ammessa dall’ordinamento italiano.
193 La nozione di “figli di entrambi i coniugi” contempla, oltre ai figli biologici della coppia, anche quelli
adottati o riconosciuti da entrambi i coniugi, lasciando invece fuori i c.d. figli della famiglia avuti da uno solo
dei coniugi.cTale soluzione non è stata pacificamente: sul punto v. capitolo 1, par. 5.
120
Per quanto riguarda le convivenze, in sede di elaborazione del
Regolamento, il Comitato economico e sociale aveva espresso il parere194
secondo cui: “nemmeno la Commissione ignorerà che negli Stati membri la
convivenza non è sempre suggellata formalmente dal matrimonio. Il Comitato
auspica che la Commissione studi le misure necessarie per assicurare il
riconoscimento automatico e la possibilità di dare esecuzione anche alle
decisioni eventualmente prese circa la potestà sui figli appartenenti al nucleo
familiare quando tali tipi di convivenza giungono a termine. Dato che la
proposta in esame contempla unicamente le situazioni legate ai matrimoni,
nell’interesse dei figli occorre prestare la massima attenzione alle disparità di
trattamento che essa comporterà”. Tuttavia, il Regolamento non ha esteso il
suo ambito di applicazione alle convivenze, non recependo il parere del
Comitato economico e sociale.
Inoltre non sono state prese in considerazione nemmeno le unioni
omosessuali, che al contrario, hanno già formato di interventi normativi in vari
Stati europei.
Il paragrafo n. 2 dell’art. 1 precisa che, oltre ai procedimenti giudiziari,
il Regolamento disciplina anche gli altri procedimenti ufficialmente
riconosciuti in uno Stato membro, per esempio di quelli di natura
amministrativa, che siano eventualmente previsti per la pronuncia della
separazione o del divorzio, ovvero per le questioni relative all’affidamento dei
figli195.
A tal fine è espressamente indicato che il termine “giudice” comprende
tutte le autorità degli Stati membri competenti in materia.
194 Parere espresso in data 20 ottobre 1999 in merito alla proposta di Regolamento CE formulata dal
Consiglio, pubblicato in G.U.C.E., 20 dicembre 1999, C368, pp.24-25
195 La prof. Borràs sottolinea il fatto che normalmente questi procedimenti hanno carattere amministrativo:
in Finlandia hanno per esempio carattere amministrativo le decisioni su alcune questioni relative
all’affidamento dei figli.Cfr. Relazione Borràs, cit. n. 20.
121
Dalla lettura congiunta del preambolo (n. 10) e della Relazione Borràs
(n. 22) risulta chiaro che il Regolamento, riferendosi ai procedimenti
matrimoniali, intende disciplinare soltanto i procedimenti e le decisioni
“specificatamente relativi al vincolo matrimoniale”, ossia all’annullamento del
matrimonio, al divorzio e alla separazione. Sono anche escluse dal campo di
applicazione del Regolamento questioni quali la colpa dei coniugi, gli effetti
del matrimonio sui rapporti patrimoniali, l’obbligo alimentare o altri
provvedimenti accessori ed eventuali, pur se connessi a tali procedimenti.
Sono anche escluse le questioni relative ai diritti successori dei coniugi
divorziati o separati. L’unica questione accessoria della pronuncia in materia
matrimoniale che viene regolata è, per esplicita disposizione del
Regolamento196, quella relativa la potestà dei genitori sui figli comuni197,
solo quando siano state promosse in correlazione ai procedimenti indicati nella
lett. a) dell’art. 1.
Da ciò consegue che la proposizione di domande relative ad aspetti
quali l’addebito della separazione, l’assegnazione della casa coniugale e lo
scioglimento del regime di comunione legale non potranno sottostare al
sistema della competenza giurisdizionale e del riconoscimento previsto dal
Regolamento.
Identiche
considerazioni
valgono
per
le
controversie
concernenti l’affidamento della prole se proposte in maniera autonoma da uno
196 Regolamento n. 1347/2000, art. 1 lett. b).
197 Roberto Conti, in op. cit., pag. 655, evidenzia che la nozione di potestà dei genitori non risulta specificata
nell’ambito del Regolamento n. 1347/2000, sicchè la stessa dovrà essere definita in modo autonomo, come
hanno pure ritenuto la Commissione ed il Parlamento europeo (v. proposta modificata di Regolamento, doc.
COM 500/PC0151).In particolare, il Comitato economico e sociale, nel parere reso sulla proposta di
Regolamento, ha sottolineato che il concetto di potestà dei genitori non è uniforme nella legislazione degli
Stati membri, auspicando l’individuazione di parametri comuni a tutti gli Stati (v. parere Comitato economico
e sociale reso il 29 ottobre 1999, in G.U.C.E 1999, n. C 368 del 20 dicembre 1999, 24 punto 2.5).
122
dei procedimenti indicati dall’art. 1 lett. a), o quando questi ultimi non siano
più pendenti198.
Per quanto riguarda le obbligazioni alimentari, anch’esse sono escluse
dal campo di applicazione del Regolamento in esame, in quanto trovano la
propria disciplina nell’art. 5 n. 2 del Regolamento CE n. 44/2001, ove
risultano indicati criteri di competenza non sempre coincidenti199 con quelli
previsti dal Reg. 1347/2000. Una questione controversa riguarda la possibilità
di applicare il Reg. n. 1347/2000 non solo alle questioni concernenti
l’affidamento del minore, ma anche quelle in cui si controverte sulla
decadenza della potestà genitoriale (art. 330 cod. civ.)200.
Un’altra materia esclusa dal Regolamento in esame è quella relativa allo
scioglimento del regime patrimoniale201. Tale questione non è ancora
regolata da strumenti comunitari, e nel nostro ordinamento è disciplinata dalla
legge n. 218/1995.
198 Sul punto, v. la proposta di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, al riconoscimento e
all’esecuzione delle decisioni in materia di potestà dei genitori, in G.U.C.E. n. C 332 del 27 novembre 2001,
269 ss., che elimina la connessione tra il punto b) ed il punto a) dell’art. 1 Reg. n. 1347/2000.
199 In base all’art. 5 n. 2 del Reg. n. 44/2001 il debitore di alimenti può essere convenuto innanzi ai giudici
dello Stato in cui il creditore ha il proprio domicilio o la propria residenza abituale e , nel caso in cui la
domanda alimentare sia accessoria ad un procedimento in materia di status personale, innanzi al giudice
competente per la causa matrimoniale secondo il diritto internazionale privato del foro.V. anche Andrea
Bonomi, op. cit., pag. 305.
200 Su tale questione vi è un’interpretazione estensiva della norma da parte di A. Bonomi, in op. cit., pag.
323, mentre in dottrina prevale un orientamento più restrittivo, come ad es. quello del Finocchiaro.Per
maggiori approfondimenti v. Roberto Conti, in Famiglia e diritto, n. 6/2002.
201 La Corte di giustizia, nelle sentenze del 27 marzo 1979 (in causa 143/78, de Cavel c. de Cavel, in
Raccolta, 1979, p. 1055) e del 31 marzo 1982( in causa 25/81, C.H.W. c. G.J.H., in Raccolta, 1982, p. 1189)
ha chiarito che la nozione di regime patrimoniale tra i coniugi di cui all’art. 1 della Convenzione di Bruxelles,
comprende non solo il regime dei beni specificatamente ed esclusivamente contemplato da determinate
legislazioni nazionali, ma anche tutti i rapporti patrimoniali che derivano direttamente dal vincolo
patrimoniale o dallo scioglimento di esso.
123
III.3. AMBITO DI APPLICAZIONE PERSONALE E TEMPORALE
Per quanto riguarda il campo di applicazione temporale, il Regolamento
in esame non presenta particolari difficoltà: l’art. 42(202) prevede come
regola generale l’applicazione del Regolamento alle sole azioni giudiziarie
proposte posteriormente alla sua entrata in vigore.
L’art. 42, inoltre, utilizza l’espressione “azioni giudiziarie proposte”,
lasciando così ritenere che le norme del Regolamento non possano essere
applicabili qualora una delle cause sia stata proposta anteriormente all’entrata
in vigore dello stesso203, a nulla rilevando la proposizione di altro giudizio in
epoca successiva al 1° marzo 2001, dovendo in tal caso trovare applicazione le
norme convenzionali tra gli Stati interessati o quelle di diritto internazionale
privato nazionali204.
Tuttavia, è previsto che possa procedersi all’esecuzione di una decisione
adottata in epoca successiva al 1° marzo 2001, benchè l’azione sia stata
proposta anteriormente alla sua entrata in vigore, qualora le norme di
competenza applicate dal giudice di origine siano conformi a quelle del capo
II ed alle disposizioni previste da una convenzione in vigore tra i due Stati al
momento della proposizione dell’azione.
L’indicazione che le norme di competenza applicate sono “conformi a
quelle del capo II” (art. 42 n. 2) significa che, in questo caso, il giudice dello
Stato richiesto, a differenza di quanto previsto in via generale dallo stesso
202 La disposizione dell’art. 42 corrisponde in parte all’art. 54 della Convenzione “Bruxelles I”, ora trasfuso
nell’art.66 del Regolamento n. 44/2001.
203 Ciò significa che nei procedimenti che erano già pendenti alla data di entrata in vigore del Regolamento,
tali questioni continueranno ad essere regolate dalle norme previgenti. in Italia quindi si applicherà la Legge
n. 218/1995.
204 Questa osservazione è di Roberto Conti, in op. cit., pag. 65, ma v. anche Andrea Bonomi, op. cit., pag.
308.
124
Regolamento205, deve esaminare la competenza del giudice d’origine, poichè
essa non ha potuto essere esaminata su richiesta del convenuto nello Stato
d’origine in base alla Convenzione.
Infine, va segnalato che una regola particolare è prevista dagli atti
pubblici e per gli accordi conclusi davanti ad un giudice: ad essi il
Regolamento si applica se sono stati formati o conclusi posteriormente alla
sua entrata in vigore206.
Per quanto riguarda la determinazione dell’ambito di applicazione
personale, essa è disciplinata dagli artt. 7 e 8 del Regolamento. L’art. 7,
intitolato “carattere esclusivo della competenza giurisdizionale di cui agli
artt.2 e 6 (207), dispone che il coniuge che risiede abitualmente nel territorio
di uno Stato membro o ha la cittadinanza di uno Stato membro208, può essere
convenuto in giudizio davanti ai giudici di un altro Stato membro soltanto in
forza degli articoli da 2 a 6 del Regolamento stesso. In presenza di uno dei
collegamenti indicati (residenza abituale o cittadinanza europea del
convenuto), i giudici degli Stati membri non possono fondare la propria
competenza sulle norme del sistema di diritto internazionale privato vigente
nello Stato del foro209.
In sostanza, l’art. 7 ha la medesima funzione dell’art. 3 della
Convenzione di Bruxelles, e cioè di escludere l’applicazione dei criteri
nazionali autonomi nei casi che sono compresi nel campo di applicazione
205 L’art. 17 del Regolamento n. 1347/2000 prevede infatti che “ non si può procedere al riesame della
competenza giurisdizionale del giudice dello Stato membro d’origine”.V. anche Andrea Bonomi, op. cit., pag.
311.
206 Andrea Bonomi, in op. cit., pag. 309, deduce da questa norma che in questo si può prescindere da una
verifica della competenza delle autorità in cui l’atto è venuto ad esistenza.
207 Per un esame più approfondito degli artt. da 2 a 6 del Regolamento n. 1347/2000, v. il paragrafo
successivo.
208 Nel caso del Regno Unito e dell’Irlanda si fa riferimento al “domicile”.
209 Rileva giustamente Andrea Bonomi in op. cit., pag. 327, che è in base a questa disposizione che il
Regolamento afferma che le norme sulla competenza in esso contenute hanno carattere esclusivo.
125
della Convenzione210, con alcune differenze rispetto a quest’ultima:
innanzitutto, a norma dell’art. 9 del Regolamento n. 1347/2000, il giudice
investito di una causa per la quale non ha competenza in base al Regolamento
e per la quale, sempre in base ad esso, è competente il giudice di un altro Stato
membro, deve dichiarare d’ufficio la propria incompetenza, anche se il
convenuto si è regolarmente costituito e non ha eccepito l’incompetenza, a
differenza di quanto previsto dagli articoli 19 e 20 della Convenzione di
Bruxelles (trasfusi poi negli articoli 25-26 del Regolamento n. 44/2001),
secondo i quali un accertamento d’ufficio della competenza è previsto soltanto
se il convenuto non compare o se i giudici di un altro Stato membro hanno
competenza esclusiva.
Un’altra differenza è che l’ambito di applicazione esclusivo delle norme
del Regolamento è definito dall’art. 7 con due criteri concorrenti (residenza
abituale e cittadinanza del convenuto), a differenza di quanto previsto nella
Convenzione di Bruxelles (ora Reg. n. 44/2001), che utilizza un solo criterio
(domicilio del convenuto): ne consegue, rispetto al sistema previsto da
“Bruxelles I”, vi è un ampliamento della sfera di applicazione delle norme
comunitarie rispetto all’ambito lasciato alle norme nazionali211.
Lo scopo di tale estensione è quello di garantire a tutti i cittadini degli
Stati membri, anche se residenti in uno Stato terzo, la protezione derivante
dall’applicazione delle norme sulla competenza previste dal Regolamento e
dalla conseguente esclusione dei criteri di competenza ritenuti “esorbitanti”
previsti dagli ordinamenti nazionali212.
210 L’art. 3 della Convenzione di Bruxelles stabilisce che “ le persone aventi il domicilio nel territorio di uno
Stato contraente possono essere convenute davanti agli organi giurisdizionali di un altro Stato contraente in
virtù delle norme enunciate alle sezioni da 2 a 6 del presente titolo”.
211 Su tale punto cfr. anche Helen Stanford in European Law Review, 2/2003 pag.44.
212 Tale considerazione è svolta sia da Helen Stanford, in op. cit., pag. 44, che da Andrea Bonomi, in op. cit.,
pag. 329.
126
Questa regola permette un’equiparazione di tutti i cittadini dell’Unione,
siano essi residenti all’interno o all’esterno del territorio degli Stati membri.
Un trattamento meno favorevole è previsto per i cittadini di Stati terzi che non
risiedono all’interno dell’Unione, nel senso che essi possono essere convenuti
di fronte ai giudici di uno Stato membro sulla base delle norme sulla
competenza giurisdizionale nazionali vigenti in quello Stato, anche se esse
hanno carattere esorbitante.
Infine, vanno ricordate due disposizioni dell’articolo 8(213), che non
danno luogo a particolari difficoltà interpretative: l’art. 8, n. 1 stabilisce che “
se nessun giudice di uno Stato membro è competente a norma degli articoli da
2 a 6, la competenza è determinata in ciascuno Stato membro dalla legge
interna”214. All’art.8 n. 2 dispone che “il cittadino di uno Stato membro che
ha la residenza abituale in un altro Stato membro può, al pari dei cittadini di
quest’ultimo, invocare le norme sulla competenza qui in vigore contro un
convenuto che non ha la residenza abituale nel territorio di uno Stato
membro(…)”215.
213 Cfr. l’opinione di Franco Mosconi, in op.cit., pag.10, secondo il quale bisogna far riferimento, per quanto
riguarda l’ordinamento italiano, agli artt. 3 e 32 della legge 218/95. Ad esempio, posto che – in base all’art. n
32 della legge n. 218/1995 - la giurisdizione italiana sussiste quando uno dei coniugi è italiano, un italiano
ovunque residente, come pure un tedesco con residenza abituale in Italia, possono convenire davanti al
giudice italiano il rispettivo coniuge turco con residenza abituale in Turchia.
214 Per determinare i casi in cui si verifica l’ipotesi prevista dall’art. 8, n. 1, è necessario procedere ad un
esame congiunto degli articoli 2 e 7 del Regolamento: innanzitutto, quando il coniuge convenuto è residente
in uno Stato membro, non vi è possibilità per un’applicazione residuale dei criteri di competenza nazionali;
l’applicazione residuale del diritto interno ha rilevanza solo nei casi in cui il coniuge convenuto ha la
cittadinanza di uno Stato dell’Unione ma è residente in uno Stato terzo.In tale caso la cittadinanza europea di
uno non è, nel sistema del Regolamento, un collegamento sufficiente per fondare la competenza: si realizza
quindi la condizione prevista dall’art. 8, n. 1.Occorre infine considerare che il ricorso alle norme interne di
competenza è precluso dall’art. 7, lett. b) quando si intende attrarre il coniuge cittadino dell’Unione in uno
Stato membro distinto da quello di cui ha la cittadinanza: l’unica ipotesi di applicazione delle norme interne
rimane quindi quella in cui si intenda instaurare la causa in uno Stato membro distinto da quello di cui il
convenuto ha la cittadinanza.
215 Sul punto v. M. Finocchiaro, Dopo l’entrata in vigore prevista il 1° marzo 2001 cadono i precedenti
accordi internazionali, in Guida al Diritto, 2000, 29, 117.
127
III.4. LA DISCIPLINA DELLA LITISPENDENZA, IL RICONOSCIMENTO
E
L’ESECUZIONE
DELLE
DECISIONI
PREVISTE
DAL
REGOLAMENTO N. 1347/200 CE
Una delle novità più significative introdotte dal Regolamento
1347/2000 riguarda la regolamentazione della litispendenza, con l’evidente
scopo di evitare l’instaurazione di procedimenti paralleli in diversi Stati
membri e di attenuare il più possibile il rischio di decisioni contrastanti.
Eventualità che prima era resa possibile dalla mancanza di norme ad hoc nei
precedenti strumenti di diritto internazionale, come ad esempio la
Convenzione dell’Aja del 1970, che si limitava a disciplinare il
riconoscimento e l’esecuzione dei provvedimenti stranieri.
Anche rispetto
alla Convenzione di Bruxelles del 1968, l’articolo 11 ha un contenuto
profondamente innovativo, poichè da un lato accoglie una nozione molto
ampia di litispendenza, e dall’altro contiene una definizione autonoma del
momento della pendenza della lite, corrispondente a quella inserita nel
Regolamento n. 44/2001.
L’eliminazione di uno dei due processi, oltre ad evitare un inutile
dispendio di attività processuale, pone una necessaria premessa per la
circolazione delle sentenze in ambito comunitario, ed è proprio in ossequio di
tale principio che sono formulati i paragrafi 1 e 2 dell’articolo 11 del
Regolamento n. 1347/2000.
128
Da un esame congiunto dei paragrafi 1 e 2 (216) dell’art. 11 risulta che
gli effetti della litispendenza si producono non soltanto quando “dinanzi a
giudici di Stati membri diversi e tra le stesse parti sono state proposte
domande aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo”217, ma anche
quando le domande proposte non abbiano il medesimo oggetto e il medesimo
titolo, purchè siano tutte “relative al divorzio, alla separazione personale o
all’annullamento
del
matrimonio”.
In
tale
caso
quindi
il
giudice
successivamente adito sospende d’ufficio il procedimento finchè non sia stata
accertata la competenza del giudice preventivamente adito.
In caso di esito negativo, il giudice adito per secondo potrà continuare il
procedimento.
E’ stato evidenziato218 come il Regolamento vada ben oltre la nozione
di litispendenza desumibile dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia,
rinunciando del tutto al requisito dell’identità oggettiva delle cause. Per effetto
dell’art. 11, par. 2, anche la proposizione di una domanda di separazione
216 La relazione Borràs , punto 54, parla a proposito del paragrafo 2 dell’articolo 11 di “falsa litispendenza”,
ricordando che la soluzione adottata è stata ritenuta preferibile rispetto all’altra soluzione proposta, che
consisteva nel mantenere la forza di attrazione della giurisdizione he produce i maggiori effetti, ai fini della
certezza del diritto e per evitare problemi agli Stati in cui non esiste nè la separazione personale nè
l’annullamento. Secondo altri sarebbe stata preferibile una disciplina più flessibile, sul tipo di quella
contenuta nella Convenzione di Bruxelles del 1968 per i casi di connessione.
64 Per un approfondimento del concetto di litispendenza negli Stati membri, v. Attardi, Litispendenza e
oggetto del processo nella Convenzione di Bruxelles, in Giur. it, 1995 V, 249, Onniboni, Litispendenza e
connessioni comunitarie in caso di cumulo oggettivo di causa per l’accessorietà presso il giudice adito per
secondo, in Giur. it., 1996, IV, 31.
217 Per un approfondimento del concetto di litispendenza negli Stati membri, v. Attardi, Litispendenza e
oggetto del processo nella Convenzione di Bruxelles, in Giur. it, 1995 V, 249, Onniboni, Litispendenza e
connessioni comunitarie in caso di cumulo oggettivo di causa per l’accessorietà presso il giudice adito per
secondo, in Giur. it., 1996, IV, 31.
218 A. Bonomi, op. cit., pag. 335. Lo stesso autore ritiene che anche una domanda di mero accertamento (per
esempio, circa la validità o la nullità del matrimonio) sia sufficiente a produrre gli effetti della litispendenza,
conformemente a quanto deciso dalla Corte di Giustizia nell’ambito di applicazione della Convenzione di
Bruxelles del 1968. Altra questione aperta è quella di sapere se gli effetti della litispendenza si producono
anche nel momento della proposizione di un’istanza di conciliazione, quale prevista in alcuni ordinamenti
nazionali. La risposta è per l’Autore affermativa, quando un tentativo di conciliazione sia obbligatoriamente
previsto, nell’ambito di una procedura unitaria di separazione o di divorzio, com’è il caso della normativa
italiana.
129
ersonale preclude l’instaurazione in un altro Stato membro di una causa di
scioglimento del matrimonio, e viceversa219.
Il motivo posto a fondamento di tale nozione “allargata” di
litispendenza è che l’esistenza di differenze rilevanti tra le normative tra gli
Stati membri rende difficile, se non impossibile, ravvisare una reale identità di
oggetto e/o titolo tra le domande proposte in Stati diversi.
In realtà, lo scopo perseguito è di assicurare, nella misura più ampia
possibile, la trattazione unitaria di tutte le cause relative alla medesima
situazione di crisi matrimoniale in un unico processo, o almeno dinanzi alle
giurisdizioni di un unico paese220.
In questa prospettiva assumono particolare rilievo l’art. 5 e l’art. 11, par.
3: il primo attribuisce al giudice adito con la domanda principale la
competenza per conoscere delle domande proposte dal convenuto in via
riconvenzionale; il secondo prevede che la parte che ha proposto la domanda
davanti al giudice successivamente adito ha la possibilità di promuoverla
dinanzi al giudice preventivamente adito. In pratica la norma esclude
l’applicazione e la limitazione delle preclusioni che sono spesso previste dal
diritto processuale interno per la proposizione di domande riconvenzionali o
per la riunione di procedimenti connessi.
Un’altra novità è introdotta dall’art. 11, par. 4(221): l’adozione di un
criterio autonomo ed uniforme per la determinazione della pendenza della lite.
219 Va sottolineato che il paragrafo 2 dell’art. 11 non trova applicazione con riguardo alle controversie
concernenti la potestà sui minori, riferendosi esclusivamente alle cause matrimoniali: ne conseguirà che la
pendenza innanzi a giudici nazionali diversi di una causa di separazione e di un procedimento concernente la
potestà non potrà trovare composizione alla stregua dell’art. 11, par. 2, applicandosi in tal caso l’art. 11, par.
1, nelle sole ipotesi di contemporanea pendenza di più domande, tutte concernenti la potestà sui figli minori
d’entrambi i coniugi. A tal proposito la Rel. Borràs afferma che “il paragrafo 2 è stato volutamente limitato al
divorzio, alla separazione personale ed all’annullamento del matrimonio: solo in relazione ad essi viene
applicata la norma della litispendenza in caso di domande non aventi il medesimo oggetto”.Per una critica a
tali considerazioni v. R. Conti, op. cit. pag. 663.
220 Cfr. Helen Stanford, op. cit., pag. 47.
221 Se il coniuge che ha proposto successivamente la domanda non si avvale delle possibilità offerte dagli
articoli 5 e 11, par. 3, egli potrà far valere le sue pretese soltanto dopo la conclusione del procedimento
130
Si tratta di un’anticipazione del nuovo regime previsto dal Regolamento
n. 44/2001
(art. 30), al fine di porre rimedio alle conseguenze inique che nel
sistema della Convenzione di Bruxelles del 1968 potevano derivare dal rinvio
alle norme processuali interne.
In base alla norma in esame, che instaura due sistemi perfettamente
alternativi tra loro, il giudice si considera adito nel momento in cui l’atto
introduttivo del procedimento sia depositato presso il giudice, ovvero nel
momento in cui l’autorità competente ai fini della notificazione riceva l’atto
per comunicarlo alla controparte, sempre che l’attore abbia preso in seguito le
misure necessarie, rispettivamente, alla notificazione o al deposito presso il
giudice222. L’opzione a favore dell’uno o dell’altro sistema dipenderà
ovviamente dai vari modi in cui si articolano i sistemi processuali nazionali.
Dal punto di vista dell’ordinamento italiano, entrambe le ipotesi sono
rilevanti, dato che i procedimenti di separazione e di divorzio iniziano, com’è
noto, con ricorso, mentre quelli diretti a far dichiarare la nullità del
matrimonio sono procedimenti ordinari, nei quali vige il sistema della
citazione.
Nel primo caso, la lite si dovrà ritenere pendente nel momento del
deposito del ricorso, semprechè tale atto sia successivamente come di regola
notificato al convenuto, unitamente al decreto del tribunale. Nel secondo caso,
il momento della pendenza non è più quello della notificazione della citazione,
ma quello in cui l’atto di citazione viene depositato presso l’ufficiale
giudiziario, affinchè provveda alla notifica.
pendente, attraverso azioni di integrazione e di completamento, nella misura in cui queste non siano precluse
dagli effetti di giudicato della sentenza resa nel procedimento già concluso.
222 Il paragrafo 4 è stato aggiunto accogliendo integralmente l’emendamento n. 8 proposto dal Parlamento
Europeo al testo della Commissione.
131
Nel Regolamento n. 1347/2000 le norme sulla competenza e sulla
litispendenza sono funzionali al riconoscimento ed all’esecuzione delle
decisioni223 fra gli Stati membri.
A norma dell’art. 14 il riconoscimento delle decisioni è automatico,
senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento, ed è interessante
notare che è il Regolamento stesso ad indicare la conseguenza di tale carattere
automatico, precisando (art. 14, par. 3) che non è necessario alcun
procedimento per l’aggiornamento delle iscrizioni dei registri dello stato civile
dello Stato richiesto, a condizione che la sentenza modificativa dello status
matrimoniale delle persone interessate sia passata in giudicato nello Stato
d’origine224.
I motivi di diniego del riconoscimento sono limitati e corrispondono in
sostanza a quelli previsti nel sistema della Convenzione di Bruxelles del 1968.
Il riconoscimento di decisioni in materia matrimoniale può essere rifiutato in
quattro casi tassativi: a) contrasto manifesto225 con l’ordine pubblico dello
Stato richiesto del riconoscimento; b) quando la decisione è stata resa in
contumacia, se l’atto introduttivo non sia stato notificato o comunicato al
223 Il termine decisione, secondo la dizione contemplata dall’art. 13 del Regolamento n. 1347/2000, riguarda
sia ogni causa disciplinata dal Regolamento, a prescindere dalla terminologia utilizzata nello Stato d’origine
(decreto, sentenza, ordinanza), sia gli accordi conclusi dinanzi ad un giudice in corso di giudizio ed esecutivo
nello Stato membro. E’ inoltre pacifico che tale espressione lessicale indica soltanto delle decisioni positive,
vale a dire quelle che abbiano condotto ad un divorzio, ad una separazione personale o ad un annullamento
del matrimonio. Sul punto, cfr. R. Conti, op. cit. pag. 665.Sull’esclusione delle decisioni di rigetto da parte
dell’art. 13 del Regolamento, cfr. A. Bonomi, op. cit., pag. 338-339, ed anche Relazione Borràs , n.60.In
particolare, il Bonomi sottolinea che l’esclusione dei provvedimenti di rigetto è stata voluta da alcuni paesi
nordici che volevano evitare l’effetto di preclusione che si può ricollegare, in certi casi, a tali decisioni. La
conseguenza di tale impostazione è che, pur in presenza di una decisione di rigetto e dopo il passaggio in
giudicato di essa, la medesima domanda potrà essere riproposta dinanzi ai giudici di un altro Stato membro
dell’Unione, e, in caso di un ulteriore rigetto, dinanzi ai giudici di un terzo Stato, e così via, sino ad esaurire la
gamma dei fori competenti in base all’art. 2 del Regolamento.
224 Più autori (A.Bonomi, R. Conti) hanno notato che sotto questo profilo, le innovazioni rispetto alla
normativa internazionale di diritto privato sono modeste, se viene fatto un confronto tra l’art. 14 del
Regolamento e gli artt. 64 e 67 della Legge 218/1995, che prevede un sistema analogo a quello della
normativa comunitaria in questione.
225 Riguardo alla “manifesta” contrarietà all’ordine pubblico della decisione, Franco Mosconi, op. cit., pag.
17, sottolinea che il ricorso al limite dell’ordine pubblico deve essere eccezionale, e deve essere
adeguatamente motivato. Lo stesso Autore riferisce che la Corte di Giustizia, sarà chiamata, come essa stessa
ha affermato, ad orientare i giudici nazionali affinchè non abusino dell’eccezione.
132
convenuto contumace in tempo utile e in modo tale che questi potesse
presentare le proprie difese, salvo che sia accertato che il convenuto abbia
accettato inequivocabilmente la decisione; c) nel caso di contrasto con una
decisione resa tra le stesse parti nello Stato richiesto; d) nel caso di contrasto
con una decisione resa tra le stesse parti in un altro Stato membro o in un
paese terzo, la quale soddisfi le condizioni prescritte per essere riconosciuta
nello Stato richiesto.
Una precisazione va fatta con riguardo al limite dell’ordine pubblico:
esso non può essere invocato nè in caso di violazione delle norme sulla
competenza previste dal Regolamento (ex art. 17), nè per una semplice
divergenza tra la legge applicata dal giudice a quo ed il diritto dello Stato
richiesto del riconoscimento. L’art. 18, infatti, precisa che il riconoscimento
non può essere negato per il solo motivo che la legge dello Stato richiesto non
prevede per i medesimi fatti il divorzio, la separazione personale o
l’annullamento del matrimonio226.
Per le decisioni relative alla potestà dei genitori, i motivi di rifiuto del
riconoscimento sono analoghi, con alcune precisazioni e differenze: per
quanto riguarda l’ordine pubblico, esso deve essere valutato tenendo conto
dell’interesse superiore del minore, che in taluni casi (a seconda di quanto
stabilisce il diritto interno degli Stati membri), può anche essere ascoltato.
Il principio del contraddittorio può essere invocato dalla persona che
ritiene la decisione sia lesiva della propria potestà di genitore, se è stata
emessa senza dargli la possibilità di essere ascoltato.
226 F. Mosconi, op. cit., pag. 18-19, sottolinea che tale soluzione presente nel Regolamento ha tenuto
esplicitamente conto del desiderio degli Stati membri in cui il diritto materiale consente con minor rigore la
pronuncia del divorzio, al fin di evitare che il riconoscimento delle decisioni delle loro Corti sia reso
eccessivamente difficile negli Stati membri con legislazioni materiali più rigorose.
133
Infine, il contrasto con una decisione resa o riconosciuta nello Stato
richiesto osta al riconoscimento soltanto se si tratta di una decisione
“successiva” a quella da riconoscere.
Viene dato, infatti, per scontato che il giudice a quo abbia tenuto conto
nel proprio provvedimento delle decisioni rese anteriormente, ritenendo di
doverle modificare. E’ escluso in ogni caso il riesame del merito.
Le norme relative all’esecuzione delle decisioni straniere contenute
nella sezione 2 del capo III del Regolamento si applicano alle sole decisioni
relative alla potestà dei genitori, dato che per le decisioni in materia
matrimoniale
l’estensione
dell’automaticità
del
riconoscimento
all’aggiornamento degli atti di stato civile consente di escludere l’esigenza di
attivare l’exequatur.
Nell’applicazione del Regolamento, la procedura di exequatur ivi
prevista sostituirà quella contemplata dal diritto interno o da altri strumenti
internazionali, come la Convenzione Europea del 20 maggio 1980 sul
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia d’affidamento dei
minori e ristabilimento dell’affidamento, rispetto alla quale il regolamento
prevale a norma dell’art. 37. Dal punto di vista dell’ordinamento italiano, tale
procedura prevale su quella prevista dall’art. 4 della legge n. 64/1994.
La procedura di exequatur227 prevista nel Reg. n. 1347/2000, non
presenta particolari differenze rispetto a quelle previste dalla Convenzione di
Bruxelles del 1968: si tratta di una procedura di tipo sommario, in cui il
227 Per alcune modifiche rispetto a tale normativa, cfr. il paragrafo successivo. Invece, per approfondire la
conoscenza del Regolamento in esame, v: Uccella, La prima pietra per la costruzione di un diritto europeo
delle relazioni familiari: il Regolamento n. 1347 del 2000 relativo alla competenza, al riconoscimento e
all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi
i coniugi, in Giust. It., 2001; Figone, Brevi note sul Regolamento del Consiglio CE n. 1347/2000 del 29
maggio 2000 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e di responsabilità parentale nei confronti dei figli comuni, in Contr. impresa, Europa, 2002; R.
Clerici, Commento, in Famiglia e diritto, n. 2/2001. Sulla Convenzione “Bruxelles II” v. Mansi, Sulla
Convenzione comunitaria relativa alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni nelle
cause matrimoniali, in Studium juris, 2000.
134
contraddittorio è differito e soltanto eventuale, subordinato ad un’opposizione
della parte contro la quale l’esecuzione viene richiesta228.
In conclusione, merita di essere menzionato il Capo 4 del regolamento
(rubricato “disposizioni generali”) che regola i rapporti tra il regolamento
stesso, pregresse e future convenzioni internazionali nella stessa materia. Il
principio generale è che il regolamento sostituisce nei rapporti tra gli stati
membri, le altre convenzioni già vigenti, sia bilaterali che plurilaterali che
riguardino la stessa materia (art. 36). Il successivo art. 37 prevede
espressamente che il regolamento prevalga su alcune tra le più significative
Convezioni:
• Aja 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile
in materia di protezione dei minori ratificata in Italia con L 15 gennaio 1994 n.
64;
• Lussemburgo 8 settembre 1967 sul riconoscimento delle decisioni relative al
vincolo matrimoniale;
• Aja 1 giugno 1970 sul riconoscimento dei divorzi e delle separazioni
personali cui l'Italia ha aderito con l. 10 giugno 1985 n. 301;
• Europea 20 maggio 1980 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisione in
materia dell' affidamento dei minori e di ristabilimento dell'affidamento,
ratificata dalla l. n. 64/1994;
• Aja 19 ottobre 1996 sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento
delle decisioni, nonché la cooperazione in materia di potestà dei genitori e di
misure per la tutela dei minori.
228 Va fatto un ultimo rilievo sul Regolamento in esame. Esso è cedevole, ai sensi dell’art. 40, rispetto ai
concordati stipulati in alcuni Stati membri (Portogallo, Spagna, Italia) con la Santa Sede. Al riguardo, va
sottolineata la disposizione che estende a tutti gli Stati cui si applica il regolamento gli effetti di una sentenza
di nullità matrimoniale, pronunciata da un tribunale ecclesiastico, che sia stata successivamente delibata nello
Stato membro direttamente da un tribunale ecclesiastico. In questo caso, i requisiti del riconoscimento,
previsti dal Regolamento n. 1347/2000, dovrebbero essere riferiti all’atto di delibazione dello Stato
concordatario che abbia statuto positivamente sull’attribuzione di effetti, nel proprio ordinamento, alla
sentenza ecclesiastica.
135
In conclusione, tale regolamento, in considerazione delle sue finalità va
senza dubbio valutato positivamente in quanto mira ad uniformare la
legislazione degli stati membri in una materia così delicata quale quella
familiare, dove si è avvertita l'esigenza di regolare il fenomeno progressivo dei
matrimoni misti e la mobilità dei cittadini all'interno dei Paesi dell' Unione
europea.
III.5. IL REGOLAMENTO 2201/2003 CE: UN NUOVO REGOLAMENTO
COMUNITARIO IN MATERIA MATRIMONIALE E DI POTESTA’
PARENTALE
Nonostante l’indubbio carattere innovativo che lo contraddistingue, il
Regolamento n. 1347/2000 non è stato esente da critiche, sia per quanto
riguarda il fenomeno del c.d. “forum shopping”, sia per quanto riguarda una
serie di limiti intrinseci che lo caratterizzano, e che come vedremo hanno
portato, a soli quattro anni dalla sua adozione, all’emanazione del
Regolamento 2201/2003, che lo sostituisce completamente.
Per quanto riguarda il “forum shopping” che può essere definito come la
“scelta dello Stato in cui instaurare il giudizio in funzione delle norme
applicabili nel merito”229, o come “l’individuazione della giurisdizione dello
Stato membro che offre i provvedimenti più favorevoli sul divorzio e sulla
responsabilità dei genitori”230, vari Autori231 hanno criticato il Regolamento
229 A. Bonomi, op. cit., pag. 310.
230 Helen Stanford, op. cit., pag. 47.
231 Tra questi ricordiamo A. Bonomi, R. Conti, Franco Mosconi.
136
n. 1347/2000, che a loro parere offrirebbe ai cittadini ed ai residenti degli Stati
membri tale possibilità. La scelta della giurisdizione influenza chiaramente la
velocità con la quale la causa di divorzio sarà trattata e potrebbe essere
potenzialmente essere utilizzata per ritardare i procedimenti232.
Un articolo dell’Indipendent(233) ha evidenziato la possibilità di un uso
distorto degli strumenti giuridici offerti dal Regolamento da parte di coniugi
“vendicativi” che intendano impedire al proprio coniuge di risposarsi in tempi
brevi, rivolgendosi ad esempio alla giurisdizione italiana o a quella irlandese,
note per la lentezza dei procedimenti di scioglimento del vincolo matrimoniale
(in media 3-4 anni)234.
In realtà, il problema non è così grave come appare ictu oculi, perchè è
stato giustamente rilevato235 che, all’atto pratico, gli individui hanno una
limitata capacità di scegliere arbitrariamente la giurisdizione per l’istanza di
divorzio, a causa dei criteri del Regolamento n. 1347/2000 che servono ad
individuare la giurisdizione: si dovrebbe dimostrare più di un mero legame
commerciale con lo Stato membro in cui cercano di ottenere il divorzio e le
decisioni riguardanti la responsabilità genitoriale, ed allo stesso tempo
dovrebbero dimostrare la residenza abituale nello Stato in cui avviano il
procedimento.
232 Infatti, benchè ormai tutti gli Stati membri abbiano abbandonato il principio dell’indissolubilità del
matrimonio, le differenze tra le legislazioni nazionali in materia di matrimonio sono ancora sensibili. Vi sono
paesi in cui l’istituto della separazione e quello dell’annullamento non esistono (ad es. la Svezia); in altri casi
la separazione, pur essendo prevista, non costituisce un presupposto per ottenere lo scioglimento del
matrimonio (Inghilterra).
233 Bendick, “Parting is so Sweet –in Sweden”, Indipendent, 6/3/2001.
234 A tal proposito, v. le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, emanate il 3 dicembre 1998 e il
18 febbraio 1999 (Laino c. Italia), con le quali l’Italia è stata condannata per l’eccessiva durata dei processi
relativi alle cause di separazione tra coniugi. La massima espressa dalla Corte è che la ragionevolezza della
durata di un processo deve essere valutata alla luce della complessità del caso, del comportamento del
ricorrente e delle autorità competenti.Nei casi che concernono lo status delle persone, l’importanza della
controversia per il ricorrente è parimenti un criterio pertinente e s impone, inoltre, una diligenza particolare in
considerazione delle eventuali conseguenze che una lentezza eccessiva può comportare, in particolare, sul
godimento del diritto al rispetto della vita familiare.
235 Su tale punto ritengo decisiva l’opinione espressa da Helen Stanford, op. cit., pag. 47.
137
La verità è che, nella situazione legislativa attuale, soltanto chi ha le
risorse economiche necessarie può permettersi di muoversi tra le pieghe delle
varie normative dei vari Stati dell’Unione per scegliere la soluzione più rapida
e più efficace236.
Come sottolineato in precedenza, il Regolamento n. 1347/2000 ha delle
lacune e dei limiti che hanno suscitato sin dalla sua emanazione notevoli
perplessità sia tra gli Stati membri che in dottrina. Il primo, evidente limite
riguarda il suo ristretto campo di applicazione, dato che esso non si applica
alle unioni omosessuali237 e non concerne le questioni relative alla potestà
dei genitori, sorte in un momento successivo allo scioglimento del
matrimonio. Il secondo limite riguarda il fatto che è sempre richiesta la
procedura di exequatur affinchè una decisione emessa in uno Stato membro
possa essere attuata in un altro.
Al fine di superare tali limiti in materia matrimoniale, la Francia ha
presentato il 3 luglio del 2000 un’iniziativa volta a facilitare, tramite
l’abolizione dell’exequatur, l’esercizio dei diritti di visita transfrontaliera ai
figli minori di coniugi separati o divorziati238.
L’iniziativa francese prevede che una decisione riguardante il diritto di
visita dei bambini abbia automaticamente valore esecutivo negli altri Stati
membri, senza la necessità di procedure intermedie (in pratica: abolizione
dell’exequatur), limitando la possibilità di chiedere la sospensione
dell’esecuzione di tali sentenze. Inoltre, tale iniziativa stabilisce che la
restituzione immediata del figlio, alla fine del periodo di visita, non possa
essere impugnata o ritardata dal genitore avente diritto di visita. Infine è
236 In tal senso, Cesare Rimini, Matrimonio light o divorzio veloce?Basta una residenza all’estero ed è fatta,
Corriere della Sera, 24/11/2002.
237 Sulla problematica delle unioni omosessuali rinviamo al capitolo 2 di quest’opera.
238 Iniziativa della Repubblica Francese in vista dell’adozione del Regolamento del Consiglio relativo
all’esecuzione reciproca delle decisioni in materia di diritto di visita ai figli minori, in G.U.C.E. C234 del 15
agosto 2000, 7.
138
prevista la designazione, da parte di ogni Stato membro, di un organo centrale
che garantisca l’esercizio effettivo del diritto di visita dei bambini239.
Successivamente, la Commissione Europea, varando il 6 settembre
2001 la Proposta di Regolamento del Consiglio relativo alla competenza, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di potestà dei
genitori240 ha inteso garantire, nell’ambito dei provvedimenti concernenti i
minori, che questi non solo circolassero liberamente, ma potessero essere
revisionati in un contesto di certezza del diritto che riducesse al minimo i
conflitti e che portasse la necessaria stabilità nella vita del bambino.
La proposta riguardava gli stessi procedimenti del Reg. n. 1347/2000,
con la fondamentale differenza rappresentata dall’eliminazione del vincolo
con i procedimenti matrimoniali di cui all’art. 1, avendo ad oggetto tutte le
decisioni in materia di potestà dei genitori su un minore, indipendentemente
dalla situazione familiare.
Emersa l’esigenza di accorpare in un “unico strumento legislativo” la
proposta della Commissione sulla potestà dei genitori e l’iniziativa francese
sul diritto di visita, la Commissione ha quindi provveduto a ritirare la propria
proposta, presentandone una nuova nel maggio del 2002 che riunisce il Reg. n.
1347/2000, la proposta della Commissione in materia di potestà dei genitori e
l’iniziativa francese sul diritto di visita241. La proposta della Commissione
estende il raggio di operatività del nuovo Regolamento a tutti i procedimenti
civili in materia di responsabilità genitoriale, disgiungendoli dai procedimenti
aventi per oggetto le cause matrimoniali. Inoltre tale proposta, determinando
239 Sull’iniziativa francese ha emesso il proprio parere il Comitato economico e sociale, in data 16/1/2001,
dichiarando di approvare la proposta francese, ritenendo che essa “ sia diretta a facilitare l’esercizio del diritto
di visita e alloggio, pur impedendo che il figlio diventi ostaggio di un conflitto tra i genitori residenti in Stati
membri differenti”.
240 COM/2001/0505 def., in G.U.C.E., n. 332 E del 27/11/2001, 269-274.
241 Proposta di Regolamento relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale: doc. COM (2002) 222, in G.U.C.E. C 203/E,
del 27 agosto 2002.
139
espressamente la nozione di responsabilità genitoriale242 (e colmando così
una lacuna del Regolamento n. 1347/2000), intende innovare il sistema del
riconoscimento e dell’esecuzione dei provvedimenti in tema di diritto di visita
del minore, abolendo il sistema dell’exequatur per le decisioni che sono state
certificate nello Stato membro di origine.
Questo lungo iter di modifiche e di innovazioni è finalmente confluito
in un nuovo Regolamento, il n. 2201 del 27 novembre del 2003, che: a)
estende il campo di applicazione del Regolamento n. 1347/2000 a tutte le
decisioni riguardanti la responsabilità genitoriale; b) garantisce ai minori il
diritto di mantenere contatti diretti e personali con entrambi i genitori; c)
previene le sottrazioni di minori perpetrate da uno dei genitori all’interno della
comunità.
L'Unione considera come prioritario il diritto del minore di mantenere
relazioni regolari con entrambi i genitori. In tale contesto, il minore avrà
diritto di essere sentito su ogni questione relativa alla responsabilità
genitoriale nei suoi confronti, tenendo conto della sua età e della sua maturità.
L'Unione ha riunito, quindi, in un unico strumento giuridico le
disposizioni relative al divorzio e alla responsabilità genitoriale, allo scopo di
facilitare il lavoro dei giudici e degli operatori del diritto e di disciplinare
l'esercizio dei diritti di visita transfrontaliera. Il regolamento rappresenta
altresì una misura importante nella lotta contro la sottrazione dei minori.
Il regolamento (CE) n. 2201/2003 (detto anche Bruxelles II bis)
relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, abroga il
242 La nozione di responsabilità genitoriale è ora presente nell’art. 2, par. 7, del Regolamento 2201/2003:
“diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della
legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore. Il termine comprende, in
particolare, il diritto di affidamento e il diritto di visita”.
140
regolamento (CE) n. 1347/2000 e modifica il regolamento (CE) n. 44/2001
relativamente alle obbligazioni alimentari
III.5.1. CAMPO DI APPLICAZIONE, DEFINIZIONI E COMPETENZA
Rientrano
nell'ambito
d'applicazione
di
questo
regolamento
i
procedimenti relativi al divorzio, alla separazione personale o all'annullamento
del matrimonio, nonché tutte le questioni relative alla responsabilità
genitoriale (espresso nel Par. 1 del Regolamento). Con “responsabilità
genitoriale” s’intendono i diritti e i doveri di cui è investito una persona fisica
o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in
vigore riguardanti la persona o i beni di un minore (art. 2 punto 7).
Per garantire parità di condizioni a tutti i minori, il regolamento
disciplina tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale, incluse le
misure di protezione del minore, indipendentemente da qualsiasi nesso con un
procedimento matrimoniale.
Il successivo paragrafo 2 all’art. 1 precisa che: “Le materie di cui al
paragrafo 1, lettera b) riguardano in particolare:
a) il diritto di affidamento (i diritti concernenti la cura della persona di un
minore, in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al
suo luogo di residenza) e il diritto di visita (in particolare il diritto di
condurre il minore in un luogo diverso dalla sua residenza abituale per
un periodo di tempo limitiato);
b) la tutela, la curatela ed altri istituti analoghi;
141
c) la designazione e le funzioni di qualsiasi persona o ente avente la
responsabilità della persona e dei beni del minore o che lo rappresentino
o assistano;
d) la collocazione del minore in un famiglia affidataria o in un istituto;
e) le misure di protezione de minore legato all’amministrazione, alla
conservazione o all’alienazione dei beni del minore".
L'ambito di applicazione è invece limitato dal paragrafo 3, secondo il
quale: il presente regolamento non si applica:
a) alla determinazione o ali 'impugnazione della filiazione;
b) alla decisione relativa ali 'adozione, alle misure che la preparano o
all'annullamento o alla revoca dell’adozione:
c) ai nomi e ai cognomi del minore;
d) all'emancipazione;
e) alle obbligazioni alimentari;
f) ai trust e alle successioni;
g) ai provvedimenti derivanti da illeciti penali commessi da minori.
Dall’analisi dei suddetti paragrafi si rileva che, ai fini dell'ambito
d’applicazione, si prescinde completamente dallo stato legittimo dei figli e dal
collegamento dei provvedimenti con l'annullamento, il divorzio e la
separazione, ma si prendono in considerazione gli interventi giudiziari che
riguardano i minori e i soggetti, anche maggiorenni, incapaci di provvedere a
se stessi.
Inoltre, con il Reg. Bruxelles II bis vi è un’estensione notevole rispetto
alla portata del Bruxelles II in quanto non solo fa sempre riferimento alla
materia del divorzio, separazione ed annullamento del matrimonio ma ha
allargato la sua sfera di applicazione a tutte le decisioni in materia di potestà
142
genitoriale, ivi comprese le misure di tutela del minore, indipendentemente da
qualsiasi collegamento con una causa matrimoniale.
Il nuovo regolamento ha, inoltre, una struttura normativa più dettagliata,
specificando la sua sfera di applicazione sia in positivo che in negativo,
individuando cioè specificamente le discipline in cui non trova applicazione
(in particolare lo stesso non si applica all'impugnazione della filiazione e
all'adozione).
Restano escluse da entrambi i regolamenti le disposizioni relative alla
colpa dei coniugi, ai rapporti patrimoniali fra coniugi, alla cessazione del
legame che unisce coppie di fatto o omosessuali e alle decisioni concernenti
l'affidamento dei figli. Tali esclusioni non sono state determinate da una scelta
libera, ma sono state "obbligate" dall'impossibilità di trovare un accordo che
potesse mettere d'accordo i vari Paesi: troppo diverse e distanti culturalmente
sono le legislazioni nazionali su questi punti.
I regolamenti si applicano se il coniuge convenuto in giudizio è
cittadino o residente in uno stato membro: restringe conseguentemente il
campo di applicazione della analoga norma di diritto internazionale privato
italiano (art. 32.1. 218/95), che prevede, come criteri di collegamento, la
cittadinanza italiana di uno dei coniugi, il fatto che il matrimonio sia stato
celebrato in Italia, il domicilio o la residenza italiana del convenuto.
Gli artt. dal 2 al 12 riguardano la disciplina della competenza
giurisdizionale. I criteri più significativi per individuare la competenza sono
dati alternativamente dalla residenza abituale dei coniugi o dalla residenza del
convenuto.
La giurisprudenza comunitaria privilegia un'interpretazione autonoma
del concetto di residenza, indipendente cioè dal significato di tale parola
all'interno degli Stati membri, al fine di garantire un'uniformità di applicazione
143
al regolamento. La residenza abituale, secondo un'opinione prevalsa in seno
alla Conferenza dell'Aja, in cui tale nozione ebbe origine, consiste in una
situazione di mero fatto, implicante la presenza fisica (dimora) non transitoria
di un soggetto in un dato luogo.
Per l’Inghilterra e l’Irlanda occorre invece fare riferimento al domicile,
ove si pone l'accento sull'esigenza che ogni soggetto, in ogni momento della
sua vita, abbia un unico domicilio, da individuare secondo il criterio della
maggiore permanenza temporale. I1 criterio dunque non è molto dissimile da
quello della residenza individuato per gli altri paesi, ove pure assume
rilevanza l'abitualità della dimora in un dato luogo.
Quanto alle domande relative alla potestà dei genitori sul figli di
entrambi i coniugi, per il regolamento Bruxelles II è competente lo stesso
giudice competente in materia di separazione, di divorzio o annullamento del
matrimonio se il figlio risiede nello stesso Stato membro, altrimenti solo se
almeno uno dei coniugi esercita la potestà sul figlio o la competenza del
giudice è stata accettata dai coniugi ed è corrispondente all'interesse superiore
del figlio.
Il Bruxelles II bis invece, sul punto, contiene due significative
modifiche. La prima è che non si parla più dei figli ma di minori (vengono
cioè individuati, nell'ambito dei figli solo quei soggetti ritenuti particolarmente
meritevoli di tutela). La seconda è che la competenza viene determinata
comunque dal luogo di residenza del minore; criterio residuale è quello della
competenza dello Stato ove si trova il minore; in ogni caso il polo di attrazione
della competenza è sempre determinato dal minore e non, come nel
regolamento Bruxelles II, tendenzialmente. da quello ove si svolge il giudizio
di annullamento, separazione o divorzio.
144
Il luogo di svolgimento di questi giudizi può determinare, la proroga
della competenza sulle domande relative alla responsabilità dei genitori se: a)
almeno uno dei coniugi esercita la responsabilità genitoriale sul figlio; b) la
competenza giurisdizionale di tali autorità giurisdizionali è stata accettata
espressamente o in qualsiasi altri modo univoco dai coniugi e dai titolari della
responsabilità genitoriale alla data in cui le autorità giurisdizionali sono adite,
ed è conforme all'interesse superiore del minore.
Il citato nuovo regolamento sostitutivo del 1347/2000 CE, esprime dunque il
principio secondo cui il criterio nel determinare la competenza fra Stati è
quello di assicurare la vicinanza tra il minore e il suo luogo di residenza
abituale: dovrebbero pertanto essere competenti le giurisdizioni dello Stato
membro ove il minore risiede abitualmente.
In via eccezionale (art. 15), le autorità giurisdizionali di uno Stato
membro competenti a conoscere del merito, qualora ritengano che l'autorità
giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un
legame particolare sia più adatta a trattare il caso o una sua parte specifica e
ove ciò corrisponda all'interesse superiore del minore243 possono: a)
interrompere l'esame del caso o della parte in questione e invitare le parti a
presentare domanda all'autorità giunsdizionale dell'altro Stato membro; b)
chiedere all'autorità giurisdizionale dell'altro Stato membro di assumere la
competenza. In questo caso, l'autorità giurisdizionale dello Stato membro
competente a conoscere del merito fissa un termine entro il quale le autorità
giurisdizionali dell'altro Stato devono essere adite. Decorso inutilmente tale
termine,
la
competenza
continua
ad
essere
esercitata
dall'autorità
243 Per essere divenuta la residenza abituale del minore dopo che l'autorità giurisdizionale sia stata adita o è
la residenza abituale del minore, o è il Paese di cui il minore è cittadino o è la residenza abituale di uno dei
titolari della responsabilità genitoriale o la causa riguarda le misure di protezione del minore legate
all'amministrazione, alla conservazione o all'alienazione dei beni del minore situati sul territorio di questo
Stato membro.
145
preventivamente adita. Le autorità giurisdizionale di quest'altro Stato membro
possono accettare la competenza, ove ciò corrisponda all'interesse del minore,
entro sei settimane dal momento in cui sono adite e, in questo caso, l'autorità
giurisdizionale preventivamente adita declina la propria competenza, mentre,
in caso contrario, la competenza continua ad essere esercitata dall'autorità
giurisdizionale preventivamente adita.
Si è introdotto così un meccanismo, del c.d. forum conveniens, per il
quale, ai fini della competenza, si può prescindere dai criteri generali che la
individuano e si deroga alla stessa per motivi particolari che possono portare
alla competenza del giudice di un altro Stato.
La soluzione escogitata non è delle più agevoli e può comportare - sia
pure per realizzare il superiore interesse del minore - un forse ingiustifìcato
allungamento dei tempi processuali.
È da ritenere che il giudice indicato come competente non possa a sua volta
indicare come competente il giudice di un terzo Stato.
Quando un giudice di uno Stato membro è investito di un caso per il
quale non è competente, deve d'ufficio dichiararsi non competente. Se viene
intentata una procedura contro un convenuto che ha la residenza abituale in un
altro Stato membro, spetta ai giudici verificare se questi ha ricevuto la
domanda giudiziale in tempo utile per poter preparare la propria difesa. I
giudici hanno, inoltre, la possibilità di adottare, in caso d'urgenza,
provvedimenti cautelari relativi a persone e a beni.
Sono esclusi dall'ambito d'applicazione del Reg. 2201/2003 i
procedimenti civili relativi alle obbligazioni alimentari, che rientrano
nell'ambito d'applicazione del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del
22
dicembre
2000,
concernente
la
competenza
giurisdizionale,
il
riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
146
Sono altresì esclusi dall'ambito d'applicazione del regolamento: la
determinazione e l'impugnazione della filiazione; la decisione relativa
all'adozione, le misure che la preparano, l'annullamento e la revoca
dell'adozione; i nomi e i cognomi del minore; l'emancipazione; i trust e le
successioni; i provvedimenti derivanti da illeciti penali commessi da minori. Il
regolamento stabilisce un sistema completo in materia di competenza. Per
quanto riguarda il divorzio, essa riproduce le norme sulla competenza del
regolamento (CE) n. 1347/2000 del Consiglio.
III.5.2. DISPOSIZIONI IN MATERIA DI SOTTRAZIONE DI MINORI
Il regolamento prevede che, in caso di sottrazione di un minore, il
titolare del diritto di affidamento può presentare presso un'autorità centrale
una domanda di ritorno del minore.
Egli può altresì adire un tribunale. La norma generale in materia di
competenza stabilisce che i giudici dello Stato membro nel quale il minore
aveva la residenza abituale prima della sottrazione restano competenti anche
successivamente a questa, fino a quando il minore non abbia acquisito la
residenza abituale in un altro Stato membro e se: a) ciascuna persona,
istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il
trasferimento o mancato rientro; b) se il minore ha soggiornato in quell'altro
Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro
ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbero
dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è
integrato nel nuovo ambiente e ricorrono particolari condizioni (mancata
147
presentazione di domanda di rientro entro un anno; ritiro della domanda di
rientro; chiusura di un procedimento innanzi al giudice dello Stato di
residenza abituale; emissione da parte di quest'ultimo giudice di una decisione
di affidamento non prevedente il ritorno del minore). Si attribuisce anche
rilevanza a comportamenti che presuppongono una rinuncia alla originaria
competenza.
Il giudice è tenuto ad adottare la sua decisione al più tardi sei settimane
dopo aver ricevuto la domanda di ritorno del minore. Il minore è ascoltato
durante il procedimento, se ciò non appare inopportuno in ragione della sua
età o del suo grado di maturità. Il ritorno del minore non può essere rifiutato se
la persona che lo ha chiesto non ha avuto la possibilità di essere ascoltata.
I giudici dello Stato membro in cui è avvenuta la sottrazione del minore,
possono rifiutare il ritorno del minore solo nel caso in cui esista un serio
rischio per la salute fisica e psichica del minore (ai sensi dell'articolo 13,
lettera b della convenzione dell'Aja del 1980). Il regolamento prescrive che il
giudice sia tenuto ad ordinare il ritorno del minore anche in quest'ultimo caso,
qualora sia dimostrato che sono previste misure adeguate per assicurare la
protezione del minore dopo il suo ritorno. Se emana un provvedimento contro
il ritorno di un minore, un'autorità giurisdizionale deve trasmettere il fascicolo
all'autorità giurisdizionale competente dello Stato membro nel quale il minore
aveva la residenza abituale prima della sua sottrazione.
A quest' ultima autorità spetta la decisione definitiva sul ritorno del
minore. Il giudice deve dare al minore e alle parti la possibilità di essere
ascoltati, nonché tener conto dei motivi e degli elementi di prova sulla base
dei quali il primo giudice ha emanato il provvedimento contro il ritorno. Se il
giudice dello Stato membro d'origine perviene ad una decisione diversa, ossia
che il minore deve tornare, la decisione viene automaticamente riconosciuta
148
ed eseguita nell'altro Stato membro senza che vi sia bisogno di una
dichiarazione di esecutività (“soppressione dell'exequatur”) e senza possibilità
di appello, a condizione che il giudice d'origine abbia rilasciato un certificato
(allegato IV).
III.5.3 RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE
Nessun cambiamento avviene nel passaggio dal Bruxelles II al
Bruxelles II bis per quanto riguarda il riconoscimento delle decisioni.
È infatti identico il tenore letterale dell'art. 14 del Bruxelles II e dell'art.
21 del progetto di Bruxelles II bis: “le decisioni pronunciate in uno Stato
membro sono riconosciute negli altri Stati membri senza che sia necessario il
ricorso ad alcun procedimento”.
L'automaticità si fonda sul principio della reciproca fiducia, sulla
presunzione che i requisiti del riconoscimento siano soddisfatti ad opera del
giudice che pone in essere il provvedimento. In tal senso sono coerenti le
disposizioni di entrambi i regolamenti che prevedono il divieto di riesaminare
sia la competenza giurisdizionale del giudice che ha emesso la decisione, sia il
mento di quest’ultima.
Non vi sono cambiamenti di rilievo, nel passaggio da un regolamento
all’altro, per quanto riguarda i motivi di non riconoscimento. Il
riconoscimento può essere negato solo in particolari casi predeterminati:
manifesta contrarietà all'ordine pubblico, violazione del diritto di difesa
(il
convenuto è nell’impossibilità di presentare le proprie difese a cause di una
notificazione tardiva della domanda giudiziale), decisione incompatibile con
149
un'altra resa fra le medesime parti.
L'unica modifica riguarda il caso della
decisione presa senza che il figlio abbia avuto la possibilità di essere stato
ascoltato: il Bruxelles II bis non parla più di figlio ma di minore, ma per il
resto il contenuto è identico.
Infine, in considerazione del fatto che il Bruxelles II bis disciplina il
collocamento del minore in un altro Stato membro (art. 56), è stata introdotta
quale ulteriore causa di non riconoscimento il mancato rispetto della
procedura prevista nella norma da ultimo citata.
Mentre per le decisioni in materia matrimoniale (o per entrambi i regolamenti)
è sufficiente il principio dell'automaticità del riconoscimento, per quanto
riguarda le decisioni relative all'esercizio della potestà dei genitori su un figlio
di entrambi i coniugi. Per ottenerne la dichiarazione di esecutività è necessaria
un'apposita istanza al giudice (da individuarsi secondo criteri variabili da Stato
a Stato: in Italia è la Corte d'appello). Tale fase si svolge inaudita altera parte:
il giudice decide senza contraddittorio e senza indugio se accogliere l’istanza
o rigettarla.
Ogni parte interessata potrà domandare ai giudici competenti il rilascio
di un certificato il cui modulo tipo figura in allegato del regolamento (allegato
I e allegato II). Ogni decisione riguardante il diritto di visita e il ritorno del
minore presa conformemente alle disposizioni di questo regolamento sarà
automaticamente riconosciuta ed eseguita in tutti gli Stati membri senza che
sia necessario ricorrere a nessuna procedura (soppressione dell'exequatur), a
condizione che la decisione sia accompagnata da un certificato. Un modello
tipo dei certificati riguardanti il diritto di visita e il ritorno del minore è
disponibile in allegato al regolamento (rispettivamente allegato III e allegato
IV). Il certificato, rilasciato allo scopo di facilitare l'esecuzione della
decisione, non è impugnabile.
150
E' tuttavia possibile presentare domanda di rettifica nel caso in cui il
certificato non rispecchi correttamente il contenuto della decisione. Il
procedimento d’esecuzione è disciplinato dalla legge dello Stato membro
dell'esecuzione. Occorre altresì distinguere fra la decisione che riconosce il
diritto di visita e le modalità pratiche di esercizio di tale diritto.
Il giudice dello Stato membro dell'esecuzione può fissare le modalità pratiche
per l'esercizio del diritto di visita qualora le modalità necessarie non siano
state previste nella decisione emessa dal giudice dello Stato membro in cui è
stata adottata la decisione che ha riconosciuto il diritto. Nel fissare le modalità
pratiche, il giudice deve tuttavia rispettare gli elementi fondamentali della
decisione.
Inoltre, il progetto di regolamento Bruxelles II bis, rispetto al Bruxelles
II, contiene una sezione, i radicalmente nuova, dedicata all'esecuzione di
taluni decisioni riguardanti il minore, per le quali si fa eccezione alla necessità
di svolgere la procedura per ottenere la dichiarazione di esecutività descritta
nel paragrafo precedente.
In particolare, gli artt. 41 e 42 stabiliscono che il diritto di visita del minore e
il ritorno del minore ordinati da un giudice di uno Stato membro sono
riconosciuti ed eseguibili in un altro Stato membro senza che sia necessaria
una dichiarazione di esecutività, purché sia il minore che le parti, abbiano
avuto la possibilità di essere state ascoltate dal giudice che ha emesso il
provvedimento, salvo che l'audizione non sia stata ritenuta inopportuna in
ragione della sua età o del suo grado di maturità.
151
III.5.4 LA COOPERAZIONE TRA AUTORITA’ CENTRALI
Di particolare interesse nel progetto di regolamento Bruxelles II bis è il
capo, del tutto nuovo e innovativo rispetto al regolamento n. 1347/2000,
dedicato alla "cooperazione fra autorità centrali in materia di responsabilità
genitoriale".
Partendo dalla presa d'atto che una integrazione legislativa in materia di
diritto di famiglia è ancora lontana, il nuovo progetto di regolamento
Bruxelles II bis punta molto sull'obiettivo dello scambio di informazioni fra
Stati, in particolare sulle diverse legislazioni nei rispettivi paesi.
In effetti, ad oggi, il ruolo della cooperazione internazionale è sempre
più spesso affidato ad Autorità ad hoc. insidiate ciascuna in ogni Paese che
abbia aderito ad una convenzione, hanno il compito di scambiarsi
informazioni (anche sulle rispettive legislazioni in materia) di promuovere
iniziative, di coinvolgere organizzazioni non governative, di vigilare sulla
effettiva attuazione della convenzione, di proporre miglioramenti o
adeguamenti, soprattutto nella direzione della semplificazione e della rapidità
delle procedure di reciproco riconoscimento.
Nel progetto del nuovo Regolamento particolare interesse rivestono quelle
norme che prevedono
che ogni Stato membro designi una o più autorità centrali incaricate di
assisterlo nell'applicazione
del presente regolamento con l'incarico di trasmettere informazioni sulle
legislazioni e le procedure nazionali, di adottare provvedimenti per migliorare
l'applicazione del presente regolamento e rafforzare la cooperazione fra Stati e
fra Autorità. A tal fine, le Autorità centrali si riuniscono periodicamente
152
nell’ambito della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale
istituita con decisione 2001/470/CE (244).
Tali Autorità inoltre hanno il compito di:
a) raccogliere e scambiare informazioni sulla situazione del minore, su
qualsiasi procedura in corso, su qualsiasi decisione riguardante il
minore;
b) fornire informazioni e assistenza ai titolari della potestà genitoriale che
chiedono il riconoscimento e l'esecuzione di una decisione sul loro
territorio;
c) facilitare le comunicazioni tra giurisdizioni;
d) fornire informazioni e assistenza utili per l'affidamento di un minore ad
un istituto da parte delle giurisdizioni;
e) facilitare la conclusione di accordi tra i titolari della potestà genitoriale
ricorrendo alla mediazione o altri mezzi e facilitare a tal fine la
cooperazione transfrontaliera.
Qualora la giurisdizione competente stabilisca l'affidamento del minore
ad un istituto e qualora detto affidamento debba avvenire in un altro Stato
membro, la stessa sarà tenuta a consultare previamente l'Autorità centrale
competente di quest'ultimo Stato membro. Inoltre, i titolari della potestà
genitoriale possono trasmettere all'Autorità centrale dello Stato membro in cui
risiedono o in cui risiede il minore una richiesta di assistenza.
Infine l'art. 59 stabilisce che le autorità centrali, per facilitare l'applicazione
del presente regolamento, si riuniranno regolarmente. La convocazione di
244 Si tratta della decisione del Consiglio del 28 Maggio 2001, presente fra gli allegati. Essa prevede
l’istituzione di una rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale. Tale rete segue gli stessi principi
del Progetto di Regolamento in esame, ovvero l’istituzione di Autorità centrali, magistrati di collegamento,
punti di contatto o qualsiasi autorità amministrativa o giudiziaria col compito – da svolgersi mediante riunioni
periodiche – di agevolare la cooperazione giudiziaria, facilitare lo scambio di informazioni, predisporre e
tenere aggiornato un sistema d’informazione accessibile al pubblico, garantire una applicazione effettiva e
pratica degli atti comunitari e delle convenzioni vigenti fra Stati membri.
153
dette riunioni viene effettuata conformemente alla decisione n. 2001/470/CE
del Consiglio relativa alla creazione di una rete giudiziaria europea in materia
civile e commerciale.
La figura di un'Autorità centrale per ogni paese, con il compito di fungere da
tramite nello scambio di informazioni, non è nuova nella recente legislazione
in materia di famiglia. Altri esempi sono:
l'art. 16 della 1. n. 77/2003 sui diritti dei fanciulli spiega che ai fini della
presente Convenzione è istituito un comitato permanente che ha facoltà
di promuovere la cooperazione internazionale fra gli organi che nei vari
Stati formulano proposte per migliorare ulteriormente il dispositivo
legislativo relativo all'esercizio dei diritti dei fanciulli;
la Convenzione dell'Aia del 19 ottobre 1996 sulla protezione dei
fanciulli prevede che ogni Stato deve designare una Autorità centrale
con l'incarico di vigilare a che siano effettivamente eseguiti nel proprio
stato gli obblighi imposti dalla convenzione a tutela dei minori. Queste
Autorità centrali hanno inoltre il compito
di fornire alle autorità
giudiziarie e amministrative competenti degli altri paesi le informazioni
circa le legislazioni e i servizi disponibili in materia di protezione dei
fanciulli (art. 30).
Come regola generale, il regolamento sostituisce le convenzioni vigenti
concluse fra due o più Stati membri nelle materie disciplinate dal regolamento.
Nelle relazioni fra Stati membri il regolamento prevale inoltre su alcune
convenzioni multilaterali nella misura in cui queste riguardino materie da esso
disciplinate, ossia: la convenzione dell'Aja del 1961 (legge applicabile in
materia di protezione dei minori), la convenzione di Lussemburgo del 1967
(riconoscimento delle decisioni relative al vincolo matrimoniale) la
154
convenzione dell'Aja del 1970 (riconoscimento dei divorzi), la convenzione
europea del 1980 (affidamento dei minori) e la convenzione dell'Aja del 1980
(aspetti civili della sottrazione internazionale di minori). Per quanto riguarda
le relazioni con la convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996 concernente la
competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione delle
decisioni e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure
di protezione dei minori, il presente regolamento si applica integralmente nel
caso in cui il minore interessato abbia la sua residenza abituale nel territorio di
uno Stato membro. Inoltre, le disposizioni in materia di riconoscimento e di
esecuzione di una decisione emessa dal giudice competente di uno Stato
membro si applicano anche se il minore risiede abitualmente nel territorio di
uno Stato non membro il quale è parte contraente della convenzione. Sono
inoltre applicabili disposizioni particolari per quanto riguarda: le relazioni
della Finlandia e della Svezia con la Danimarca, l'Islanda e la Norvegia
relativamente all'applicazione della convenzione del 6 febbraio 1931
(“convenzione nordica sul matrimonio”); le relazioni fra la Santa sede e il
Portogallo, l'Italia e la Spagna.
In conclusione, l’Unione Europea è ancora lontana dall'avere raggiunto
un’integrazione legislativa, che sarebbe alla base di una efficace cooperazione
internazionale. Tuttavia, in questo quadro, un significativo passo avanti nel
processo di integrazione è stato fatto proprio con il progetto di regolamento
Bruxelles II bis. Quest’ultimo ha esteso la portata del precedente regolamento
a tutte le decisioni nei confronti del minore, a prescindere da un loro
collegamento con una causa di separazione, divorzio o annullamento del
matrimonio e ha reso più agile il riconoscimento delle decisioni in alcuni
campi significativi (diritto di visita e ritorno del minore).
Inoltre ha reso
possibile una migliore collaborazione e coordinamento fra Stati mediante la
155
creazione di Autorità di collegamento le quali, partendo dal più umile
obiettivo di scambiare informazioni circa la situazione del minore e sulla
legislazione dei vari paesi, contribuiscono significativamente alla formazione
di una cultura giuridica unica (attraverso anche una migliore conoscenza
all'interno dell'UE delle legislazioni dei vari paesi), e alla creazione di
quell’humus culturale comune che, senza dimenticare le peculiarietà delle
diverse esperienze dei vari paesi, può permettere in futuro di pensare di
addivenire ad una legislazione europea comune anche in materia di famiglia.
III.5.5. DISPOSIZIONI FINALI E PROSPETTIVE FUTURE
Nelle disposizioni finali è interessante rilevare che un comitato
composto da rappresentanti degli Stati membri assiste la Commissione
nell'applicazione del regolamento.
Al più tardi il 1° gennaio 2012 e successivamente ogni cinque anni, la
Commissione presenta al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato
economico e sociale europeo, sulla base delle informazioni fornite dagli Stati
membri, una relazione sull'applicazione del presente regolamento, corredata,
se del caso, di proposte di adeguamento. Il Regno Unito e l'Irlanda hanno
espresso l'intenzione di partecipare all'applicazione del presente regolamento.
La Danimarca non partecipa all'adozione del regolamento e non è pertanto
soggetta alla sua applicazione.
Ciò detto non è per altro verso condivisibile ritenere che il legislatore
con il regolamento Bruxelles II-bis, sia entrato pienamente nel merito della
legislazione sostanziale in tema di famiglia. Di questo vi è una conferma ex
156
post nel recente piano di azione dell'Aia del 2005 (245) dove si afferma che
“non si dovrebbe basare quanto agli strumenti da adottare in futuro nel settore
della famiglia e delle successioni su concetti armonizzati di famiglia, di
matrimonio (…)”. Secondo il piano d’azione, le disposizioni uniformi di
diritto sostanziale dovrebbero essere invece varate solo come “misure di
accompagnamento” e qualora ciò fosse necessario per procedere al reciproco
riconoscimento delle decisioni o per minorare la cooperazione giudiziaria
civile».
Quali sono dunque tali strumenti che il Piano di azione dell'Aia prevede
di adottare?
In linea generale l'obiettivo del Piano è quello di proseguire ed ultimare,
entro il 2011, il programma di misure sul reciproco riconoscimento. Per
quanto riguarda invece il diritto di famiglia e il diritto di successione la
Commissione è stata invitata a presentare le seguenti proposte:
- nel 2005 un progetto di strumento sul riconoscimento, l'esecuzione
delle decisioni relative agli obblighi alimentari, incluse le misure
precauzionali e l’esecuzione provvisoria;
- nel 2005 un libro verde sul conflitto di leggi in materia di successioni,
che includa la questione della competenza giurisdizionale del reciproco
riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni in questo settore, un
certificato di eredità europeo ed un meccanismo che consenta una conoscenza
precisa dell'esistenza di ultime volontà e di testamenti di cittadini dell'Unione
europea;
- nel 2006 un libro verde sul conflitto di leggi in materia di regime
patrimoniale
fra
coniugi,
compreso
il
problema
della
competenza
giurisdizionale e del riconoscimento reciproco;
245 Vedi Programma dell’Aja, Rafforzamento delle libertà, della sicurezza e della giustizia nell’Unione
europea, pubblicato in GUCE C053 del 3.3.2005.
157
- nel 2005 un libro verde sul conflitto di leggi in materia di divorzio
(Roma
III)(246),
tendente
alla
individuazione
della
competenza
giurisdizionale in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e genitoriale, attraverso una soluzione di compromesso
tra il rigore della precedente disciplina (regolamento cd. Bruxelles II bis che
non consente alcuna scelta del foro ai cittadini dell'Unione) ed una certa
flessibilità nella scelta del foro competente, che non conduca alla scelta del cd.
forum shopping.
Il progetto ‹‹ROMA Ш›› è menzionato per la prima volta nel piano
d’azione del Consiglio e della Commissione europea del dicembre 1998,
relativo alla migliore attuazione di uno spazio europeo di libertà, sicurezza e
giustizia247.
Tale strumento, viene definito ‹‹ROMA Ш ›› in quanto costituisce un
complemento della convenzione di Roma І del giugno 1980, sulla legge
applicabile alle obbligazioni contrattuali248 e della proposta di un
regolamento ‹‹Roma ІІ›› relativo alla legge applicabile alle obbligazioni
extracontrattuali.
Tra le misure da adottare entro cinque anni rientravano, infatti, l’esame
della possibilità di elaborare modelli di risoluzione non giudiziaria nei conflitti
familiari transnazionali ed in particolare promuovere la mediazione familiare
quale mezzo alternativo per la composizione dei conflitti coniugali. Essa è
attualmente presente in vari Stati membri. In Germania, Irlanda, Finlandia e
Svezia esistono centri di mediazione familiare che emettono decisioni
vincolanti per le parti. In Inghilterra e nel Galles sono presenti centri cui i
246 Tutti gli interventi per l’anno 2005 sono stati adottati, in particolare il libro verde sulle successioni e
testamenti porta la data del 1.3.2005 e il numero COM (2005) 65, quello sul diritto applicabile e sulla
giurisdizione in materia di divorzio la data del 14.3.2005 e il n. COM (2005) 82.
247 G.U.C.E. C19 del 23 gennaio 1999.
248 G.U.C.E. l. 266 del 9 ottobre 1980
158
coniugi possono fare ricorso senza che le decisioni adottate in detta sede
possano produrre alcun effetto giuridico vincolante.
In Belgio, sebbene la mediazione familiare non sia ancora
istituzionalizzata, risulta largamente utilizzata nella pratica. Un progetto
legislativo, attualmente in esame al Parlamento belga, propone di
istituzionalizzare i centri di mediazione, affidando alle decisioni adottate in
detta sede, efficacia legale. In Francia le misure proposte dalla mediazione
devono essere confermate da una decisione del giudice affinché possano
produrre effetti tra le parti.
Rientrava, inoltre, nel piano d’azione l’esame della possibilità di istituire
strumenti giuridici sulla competenza giurisdizionale, la legge applicabile, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni relative ai regimi patrimoniali
tra i coniugi, nonché le decisioni relative alla successione considerato lo
stretto collegamento tra il regime patrimoniale dei coniugi e la normativa in
materia successoria.
L’obiettivo del progetto ‹‹ROMA Ш››, pertanto, è l’elaborazione sulla
traccia della convenzione di ROMA І di un complesso di norme di conflitto
uniformi, valide per tutto il territorio degli Stati membri dell’Unione, volte a
consolidare il principio di certezza del diritto, a rafforzare la fiducia nella
stabilità dei rapporti giuridici e a favorire nel complesso del diritto privato una
maggiore tutela dei diritti acquisiti.
Per comprendere a pieno tale obiettivo è tuttavia necessario tenere in
considerazione l’attuale contesto normativo.
Infatti, così come per cogliere a pieno la portata della convenzione di
Roma І è necessaria una lettura congiunta di quest’ultima con la convenzione
di Bruxelles e le finalità perseguite dal regolamento ‹‹Bruxelles II bis›› vanno
lette e interpretate alla luce del regolamento ‹‹Bruxelles II››, medesimo
159
rapporto può essere ravvisato nella relazione tra il regolamento ‹‹Bruxelles II››
e ‹‹Roma Ш›: far si che ovunque trovi applicazione uno ed un solo diritto,
indipendentemente dallo Stato in cui viene pronunciata la decisione di
divorzio.
In conclusione, si può rilevare che l'intera materia dei rapporti familiari
e successori sarà interessata da regolamenti che alla pari del primo strumento
emanato (Bruxelles II) consentiranno di predeterminare a livello europeo la
competenza e la legge applicabile e di realizzare un regime di "libera
circolazione" delle decisioni giudiziarie ed extra-giudiziarie in queste materie
nonché di garantire la loro esecuzione pressoché automatica sull'intero
territorio europeo. Si tratta, come si è detto, di un risultato di grande portata se
si ha presente lo stato di paralisi in cui versava solo pochi anni fa la
negoziazione di strumenti multilaterali in queste materie.
Per altro verso il risultato che si otterrà con 1' operatività di questo
sistema integrato di giurisdizioni va al di là dello stesso rilevantissimo
obiettivo perseguito dal programma di misure sul reciproco riconoscimento.
La libera circolazione delle decisioni e il regime di mutua fiducia fra gli
ordinamenti giurisdizionali nazionali comporta necessariamente la formazione
di una giurisprudenza europea nel campo civile e, per quello che qui interessa,
nel campo familiare, sia sotto il profilo della interpretazione degli strumenti
normativi comunitari che sotto il profilo del confronto delle decisioni di
merito.
160
CAPITOLO IV
LA
COPPIA
DI
FATTO
ALLA
LUCE
DELLA
GIURISPRUDENZA
COMUNITARIA: NORMATIVA NAZIONALE SPAGNOLA E ITALIANA
IV. LA MOLTEPLICITA’ DEI MODELLI FAMILIARI
Nella società attuale possiamo distinguere vari tipi di struttura familiare: nucleare,
de facto, con un solo genitore. La famiglia nucleare, da sempre tende a rimanere un prerequisito funzionale ed istituzionale. Essa va ad assolvere delle funzioni giudicate
fondamentali e non surrogabili da altre istituzioni sociali, quasi che, senza di essa, la
società non possa sopravvivere.
La famiglia di fatto, invece, non è legittimata dal
matrimonio, ma dalla scelta di vivere insieme.
Si definiscono, infatti, unioni civili tutte quelle forme di convivenza fra due
persone, legate da vincoli affettivi ed economici, che non accedono volontariamente
all'istituto giuridico del matrimonio, o che sono impossibilitate a contrarlo, alle quali gli
ordinamenti giuridici abbiano dato rilevanza o alle quali abbiano riconosciuto uno status
giuridico.
La classe delle unioni civili è molto variegata nel mondo e comprende una varietà
di regole e modelli di disciplina.
Le unioni civili, inoltre, possono riguardare sia coppie di diverso sesso sia coppie
dello stesso sesso. Conseguentemente, il diritto non è rimasto indifferente all'evoluzione
dei costumi ed esistono, ad oggi, un gran numero di provvedimenti legislativi che
disciplinano queste nuove unioni.
Per essere più chiaro, sinonimi dell’espressione “coppia di fatto” sono anche i
termini “unione paramatrimoniale” o convivenza “more uxorio”.
161
Nato nei Paesi del nord dell’Europa, si è poi diffuso in tutta Europa assumendo varie
connotazioni culturali. In soli 30 anni, cioè dal 1970 al 2000, la convivenza si è imposta
come modalità d’inizio della vita di coppia passando dal 10% al 90% delle prime
unioni(249) e sono del resto in aumento anche quelle che permangono senza poi arrivare
al matrimonio.
L’UE si trova, oggi, esposta alla promozione dell’inclusione di politiche sociali
applicate ad una gran varietà di ambiti, come il lavoro, l’educazione, i controlli in
ambito sanitario. Inoltre, la creazione di uno “spazio di libertà, sicurezza e giustizia” ha
richiesto un’implicazione dell’UE per coordinare i sistemi del diritto civile, incluso il
diritto di famiglia.
Come da molti rilevato, appare chiaro il definitivo superamento della concezione
iniziale dell’Unione europea, attenta solo ad un’integrazione economica, con
l’attribuzione di pari importanza all’aspetto economico ed a quello della tutela dei diritti
dell’uomo, in particolar modo dei più deboli.
Si può, pertanto, ritenere che l’attenzione dell’Unione europea nei confronti dei
problemi del diritto di famiglia prescinda, ormai, da una loro eventuale strumentalità
rispetto ad un miglioramento della libera circolazione delle persone ed abbia acquisito,
col tempo, una sua dignità ed autonomia.
Su tale aumento d’interesse non possono non aver inciso i profondi cambiamenti
della società che hanno messo in crisi la nozione tradizionale di famiglia, percepita, da
tempo immemorabile, nelle coscienze della maggioranza degli individui.
Il riferimento non riguarda esclusivamente le coppie omosessuali, nei confronti
delle quali vi è ancora un atteggiamento non univoco da parte dell’Unione europea e di
alcuni Stati membri, ma anche altri fenomeni (come quello delle cd. coppie di fatto
eterosessuali) che hanno indotto gli organi competenti statali e comunitari ad una
riflessione sulla famiglia e ad un ripensamento – in senso estensivo – della sua
249 MURDOCK, La struttura sociale, Etas Kompass, 1971 p.34-48
162
definizione, con la conseguenza che il matrimonio non è, in alcuni Stati membri, l’unico
mezzo per costituire una “famiglia”.
Un contributo ha dato in questa direzione, da un lato, a livello costituzionale, la
Carta dei Diritti fondamentali dell’UE, che ha apportato il diritto a sposarsi ed a fondare
una famiglia, insieme al diritto del rispetto per la vita privata e familiare i quali vengono
anche raccolti a livello internazionale nella Convenzione Europea dei Diritti Umani
(CEDU). Dall’altro, il Tribunale di Giustizia dell’Unione Europea che, affinando col
tempo la sua giurisprudenza, ha sostenuto nell’ambito della sua attività numerose
battaglie anche in questo campo prendendo anche in considerazione la CEDU.
A livello legislativo, per il processo di costruzione di una spazio di libertà,
sicurezza e giustizia sono state necessarie anche una serie di iniziative relative
all’immigrazione dei cittadini dell’Unione europea e dei Paesi terzi ed al tempo stesso
venne elaborata una legislazione di asilo europea. Molti degli strumenti in uso in questo
ambito contengono definizioni di “famiglia”. Sono state anche elaborate misure per
ridurre le difficoltà delle famiglie che vivono in più di uno Stato dell’UE. In particolare,
sono misure che affrontano la questione del riconoscimento e l’applicazione
transfrontaliera delle decisioni in relazione all’accesso dei bambini.
Questo maggiore protagonismo dell’UE coincide con un periodo di riforme nei
sistemi di diritto nazionale e di famiglia, a partire dai quali si possono identificare alcune
tendenze.
Molti paesi europei hanno introdotto leggi che permettono alle coppie non sposate
di assumere certi diritti e responsabilità, mentre altri hanno concesso, in modo non
sistematico, certi diritti alle coppie dopo un determinato periodo di convivenza. Infine è
sempre più frequente il dibattito sulle leggi relative all’educazione o l’adozione dei figli
nelle coppie di fatto.
La sfida che si presenta innanzi all’Unione Europea, quindi, è dare un sentimento
comune alle diversità delle pratiche nazionali per dare un approccio unico generale della
163
materia e che le leggi dell’UE non creino nuove barriere al riconoscimento delle varie
categorie di coppie di fatto.
IV.1. LA FAMIGLIA “FUORI DAL MATRIMONIO” NELLA CEDU: GLI ARTT. 8 E
12 ED I LIMITI ALL’APPLICABILITA’ DIRETTA
La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (CEDU) firmata a Roma il 4 novembre 1950, non contiene alcuna
definizione di “famiglia”: il suo contenuto deve essere desunto dagli artt. 8 e 12.
L’art. 8 prevede che: “Ogni persona ha diritto al rispetto della vita privata e
familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza della
pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista
dalla legge ed in quanto costituisca una misura per mantenere, in una società
democratica, la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del
Paese, la prevenzione dei reati, della protezione della salute o della morale o la
protezione dei diritti e delle libertà altrui”.
L’articolo 12 prevede che: “Uomini e donne, in età maritabile, hanno il diritto di
sposarsi e formare una famiglia in accordo con le leggi nazionali che governano
l’esercizio di tale diritto”.
L’art. 8 considera la famiglia come un’area che si
autoregolamenta e la colloca entro una sfera privata: “rispetto per la famiglia e per la
vita privata”. Ciò significa, principalmente, che la pubblica autorità si deve astenere
dall’intervenire arbitrariamente nella vita degli individui e della famiglia. La seconda
parte dell’art. 8 esprime, invece, l’esigenza di bilanciare gli interessi della famiglia o dei
suoi membri con quelli statali.
164
Sebbene l’art. 8 non faccia espressamente riferimento al matrimonio, punto focale
della vita familiare rimane l’unione coniugale. L’art. 12, invece, unisce il diritto di
fondare una famiglia al diritto di sposarsi.
In passato, l’interpretazione più frequente data dalla Corte è stata così restrittiva
da non poter delineare alcun diritto di fondare una famiglia fuori del matrimonio. A
conferma di ciò, va ricordata la sentenza del caso B, R & J c. Germania federale250 ed il
caso X c. Belgio251 in cui si affermò che la piena protezione dell’unità familiare
richiede che le coppie siano legalmente sposate.
Nel corso degli anni, sebbene la famiglia nella Convenzione sia stata
essenzialmente percepita come nucleare o semplice unità familiare, si è parlato di vita
familiare anche in presenza di una “stretta relazione”, come a tal riguardo testimoniano
le sentenze Marckx c. Belgio(252), Price c. Inghilterra(253).
Con particolare riguardo, invece, ai casi Kroon e Johnsto e altri c. Irlanda254 la
Corte ha affermato che: “la nozione di famiglia contemplata dal predetto art. 12, non si
limita alle sole relazioni basate sul matrimonio, ma include altri legami familiari de facto
nella convivenza al di fuori del matrimonio”.
Se pur gli artt. 8 e 12 sono stati in passato ispirati da comuni valori tendenti ad
osteggiare il riconoscimento delle famiglie non legittime, l’art. 8 sembra offrire, una
definizione di famiglia più consona all’evoluzione dei tempi di quanto faccia l’art. 12. A
permetterlo sono, probabilmente, i non ben delineati contorni dell’articolo.
Differentemente dall’art. 8, l’art. 12 della CEDU non prevede alcuna obbligazione
positiva. Esso garantisce un diritto che è esercitabile in accordo alle leggi nazionali ed in
merito va ad attribuire allo Stato una grande discrezione, come il caso X&Y c.
250 Cfr. Yearbook of the European, 9639/82D&R cit., p. 87
251 Cfr. Yearbook, cit, p.76 Pubblicazioni Centro Studi per la Pace
252 Cfr. Sent. Marckx c. Belgio, 13 giugno 1979
253 Cfr. Sent. Price c. Gran Bretagna, 16 E.H.R.R. 155, 170 (1989)
254 Cfr. Sent. 18 dicembre 1986 (sen. 112, p. 25, par.55) tratto da The European convention of human rights, di Jacobs, p.
62
165
Inghilterra255 ci insegna. Questa sentenza, infatti, afferma che allo Stato è data facoltà
di decidere “se, ed in base a quali condizioni, si debba permettere l’esercizio di tale
diritto”. Dall’art. 12, infine, non sembra emergere alcuna obbligazione positiva che
imponga allo Stato di promuovere la procreazione con metodi alternativi come, ad
esempio, l’adozione.
Nella decisione di X&Y c. Inghilterra, la Corte conferma come all’interno del
matrimonio, non vada a delinearsi alcun diritto di fondare una famiglia che non sia
quello della procreazione.
Appare evidente, quindi, come l’interpretazione dell’art. 8, rispetto a quella
dell’art. 12, colga maggiormente lo spirito della Convenzione intesa quale “living
instrument”, cioè in un ottica dinamica, aprendosi in concreto ad una società
multiculturale.
Dopo anni di dibattiti dottrinali e giurisprudenziali si è finalmente accertato il
carattere self-executing della Convenzione, superando così definitivamente l’indirizzo
giurisprudenziale che la Corte di Cassazione italiana aveva avuto in passato.
Nel diritto interno italiano punto di svolta a tale riguardo è stata la decisione delle
Sezioni Unite penali della Cassazione presa in merito al caso Polo Castro256 .
Con questa sentenza si afferma che i diritti sanciti dalla Convenzione sono
direttamente invocabili dinanzi al giudice italiano. Le Sezioni Unite hanno, infatti,
affermato che: “la precettività o meno delle norme della Convenzione consegue dal
principio generalmente indicato come quello di adattamento del diritto internazionale
convenzionale e, non per il diritto internazionale generale per cui opera l’art. 10 della
Cost.”. Quando la norma convenzionale è completa nei suoi elementi essenziali, allora
l’adozione interna sarà automatica257.
255 Cfr. 9369/81D&R tratto da European convention on human rights, Martinus Nijhoff, 1994, p.87
256Cass. penale Sezioni unite, sentenza 23 novembre 1988, Riv.Intern., 1992, p. 26
257 GRECO, La Convenzione europea del 1950 è di immediata applicazione in Italia, Diritti dell’uomo 1990-1991, p.35
166
Vari sono gli orientamenti della nostra dottrina circa lo status della Convenzione
all’interno del nostro ordinamento. La tesi più autorevole è quella che va ad attribuirle il
rango di legge ordinaria, dove si accomuna così la Convenzione a tutti quei trattati
internazionali immessi nell’ordinamento con legge ordinaria. Altra tesi accreditata è
quella che si basa sull’art.10 primo comma e che include il principio pacta sunt servanda
tra le norme internazionali generali. La volontà di adattare l’ordinamento nazionale a
tutti i patti stipulati dallo Stato, attribuirebbe rango costituzionale ai trattati, rendendo
superflui gli atti d’adattamento ad hoc.
Anche in Germania, per esempio, il Tribunale costituzionale tedesco si è espresso
sull’efficacia delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo. Con una decisione
del 14 ottobre 2004(258) i giudici di Karlsruhe tornano ad esprimersi sul tema degli
effetti delle sentenze della Corte europea dei Diritti dell’Uomo nel diritto interno. La
decisione trae origine dal ricorso presentato dal padre di un bambino, nato al di fuori del
matrimonio, dato in adozione alla madre senza il consenso paterno.
Il ricorrente, cui i Tribunali tedeschi non avevano riconosciuto la potestà
genitoriale da lui reclamata, negandogli in particolare la custodia del figlio ed il dirittodovere di visitarlo, ha fatto ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo.
I giudici di Strasburgo259 hanno ritenuto che la scelta di negare al ricorrente la
custodia e il diritto-dovere di visita fosse in contrasto con l’art. 8 della Convenzione
europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU). Sulla base del suddetto giudicato, il ricorrente si
è nuovamente rivolto alla giustizia ordinaria tedesca ed essendosi però visto negare i
diritti
da
lui
reclamati,
si
è
rivolto
ai
giudici
costituzionali
con
una
Verfassungsbeschwerde (ricorso diretto individuale), nella quale lamentava il mancato
adeguamento della decisione dei giudici nazionali a quella dei giudici di Strasburgo.
258 Cfr. Tribunale Costituzionale tedesco, sent. 2 BvR 1481/04
259 Cfr. Corte eur., sent. 26 febbraio 2004, Görgülü vs. Germania
167
Il Tribunale costituzionale, investito così della questione, ha chiarito perché e in
che limiti gli organi statali e, quindi anche i giudici, siano tenuti a rispettare le decisioni
della Corte europea dei diritti dell’uomo.
A tal fine ha affermato, preliminarmente, che alla CEDU deve essere attribuito
rango legislativo, essendo stata introdotta nell’ordinamento tedesco da una legge
ordinaria. Proprio perché la CEDU è entrata a fare parte del diritto interno attraverso la
legge che vi ha dato esecuzione, non è solo lo Stato tedesco, come soggetto di diritto
internazionale, a doverla rispettare, ma tale obbligo si estende anche agli organi dello
Stato. Il Tribunale di Karlsruhe ha, inoltre, specificato che i giudici tedeschi
nell’interpretazione dei diritti e dei principi dello Stato di diritto devono preferire
un’interpretazione conforme alla CEDU e alle decisioni del Tribunale di Strasburgo, a
meno che questo non determini la violazione di principi fondamentali sanciti dalla
Legge fondamentale. Tale obbligo deriverebbe dal fatto che dalla Costituzione discende
il dovere di preferire un’interpretazione del contenuto e della portata dei diritti che non
sia in conflitto con gli obblighi internazionali (cosiddetta Völkerrechtsfreundlichkeit),
sempre che ciò non determini un contrasto
con i principi
fondamentali
costituzionalmente garantiti.
Sulla base di questi presupposti, i giudici costituzionali si sono ritenuti competenti
a decidere di questioni concernenti il mancato adeguamento di decisioni di giudici
nazionali a sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo. Dal mancato adeguamento
può, infatti, derivare la violazione del principio dello Stato di diritto sancito all’art. 20,
terzo comma, della Legge fondamentale, che stabilisce che i Tribunali sono tenuti al
rispetto del diritto e della legge e, quindi, in virtù dell’incorporazione della CEDU
nell’ordinamento tedesco, anche della CEDU e delle decisioni del Tribunale di
Strasburgo.
Su queste basi, quindi, è stata annullata la decisione oggetto di ricorso e rinviato la
questione al giudice ordinario competente a deciderla, che dovrà tenere conto, in quanto
168
possibile, della decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo. Viene, infatti,
specificato che i giudici tedeschi devono tenere conto delle pronunce della Corte di
Strasburgo e motivare una loro eventuale scelta di discostarsene.
IV.2. IL QUADRO NORMATIVO NEL PROCESSO D’INTEGRAZIONE EUROPEA
L’avanzare del processo d’integrazione europea ha evidenziato quanto ciascuno
Stato membro non si possa più considerare singolarmente ma in relazione con gli altri
Stati e inserito in un contesto fatto d’influenze sia verticali che orizzontali, proprie della
governance europea. L’UE costituisce un’arena politica che va ad aggiungersi a quelle
dei suoi Paesi membri e come tale è in grado di giungere a decisioni anche autoritative
nei confronti non solo degli Stati, ma anche degli attori economici, delle
amministrazioni, degli enti pubblici e privati che operano sia a livello nazionale che sub
nazionale.
In questo contesto di relazioni ed influenze, anche le recenti politiche
antidiscriminatorie tendono a essere, a livello europeo ed internamente a ciascuno Stato,
se non omogenee, sempre più convergenti.
Vi è, inoltre, da sottolineare la crescente rilevanza dei diritti fondamentali nel
rapporto fra diritto comunitario e diritti nazionali. La giurisprudenza della Corte di
Giustizia europea, affermando che «lo status di cittadino dell’Unione è destinato a essere
lo status fondamentale dei cittadini degli Stati membri», esclude che si possa considerare
una situazione di discriminazione come puramente interna a uno Stato membro e lo
vincola a riferire alla Corte di Giustizia nel caso non rispetti le raccomandazioni
dell’UE.
169
Risulta evidente, quindi, che la legislazione nazionale deve necessariamente
dialogare con quella comunitaria.
Per ciò che concerne la legislazione, così come più in generale per le politiche
contro le discriminazioni, gli attori coinvolti sono, quindi, molteplici pur agendo a livelli
diversi: dagli organi deputati a livello europeo, che definiscono la normativa comunitaria
alle legislazioni nazionali, fino alle regioni che legiferano a livello territoriale.
Nei paragrafi successivi saranno esposti i principali strumenti normativi e di
regolamentazione che l’Unione Europea ha introdotto in riferimento alle discriminazioni
basate sull’orientamento sessuale, con particolare attenzione alle sentenze della Corte di
giustizie europea ed al loro recepimento od alla disattesa di tali indicazioni da parte di
alcuni Stati europei o di alcune regioni (Land tedeschi, Regioni Autonome della Spagna,
Statuti regionali in Italia, etc.).
Già nel 1969 una decisione della Corte di Giustizia260 evidenzia l'importanza di
riconoscere un corpo di norme non scritte, individuate sulla scorta delle tradizioni
costituzionali comuni agli Stati membri le quali devono rappresentare parte integrante
dell'ordinamento comunitario.
Nasce, quindi, la necessità di individuare un Bill of Rights mancante nei Trattati
istitutivi delle Comunità europee261 e tanto richiesto da alcune Corti nazionali. In tal
senso, la Dichiarazione dei diritti e delle libertà fondamentali del 1989 rappresenta un
primo passo verso il riconoscimento di tali diritti.
Il cammino dell’Unione europea in questa direzione, che considera –anche la
famiglia– quale oggetto di attenzione in una società in via di sviluppo e sempre piú
ampia o, come detto, multinazionale262, non è iniziato, quindi, oggi.
260 Corte giustizia della Comunità europea, 12 novembre 1969, causa 29/69
261 Sul punto v. F. Mancini, La tutela dei diritti dell' uomo, cit., p. 3, espressamente sulla scorta delle convinzioni di J. H.
H. Weiler, Il sistema comunitario europeo, cit., p. 139 ss. In senso analogo cfr., altresí, F. Ancora, Corte di giustizia Cee e
diritti fondamentali, in Giur. merito, 1992, p. 747).
262 Cfr. Sent. Corte giustizia Cee, 4 febbraio 1959, causa 1/58, in Giur.it., 1959, III, c. 89 ss.; Corte giust. Cee, 15 luglio
1960, cause riunite 36/59, 37/59, 38/59, e 40/59, in Raccolta giur.Corte giust. Cee, 1960, p. 827 ss.
170
In tema di diritto di famiglia, per esempio, basti pensare alla Convenzione di
Bruxelles del 12 settembre 1962 (263) o alla Convenzione di Strasburgo del 1967 (264).
Proprio da quest'ultima nasce la riforma in tema di adozione del 1983.
Il 1 ottobre 1981 l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa adottò la
Raccomandazione 924 sulle discriminazioni contro le persone omosessuali, sollecitando
gli Stati membri a decriminalizzare gli atti omosessuali, ad applicare una pari età del
consenso e a promuovere la parità di trattamento nel mercato del lavoro.
Il primo documento contro la discriminazione basata sull’orientamento sessuale
risale al 1984 ad opera della Commissione degli Affari Sociali del Parlamento Europeo.
La Commissione, in particolare, promosse nuove leggi contro le discriminazioni
per orientamento sessuale sul luogo di lavoro.
Nel 1994 il Roth Report – Equal rights for homosexuals and lesbians in the EC,
redatto da Claudia Roth, dettagliò la varietà di discriminazioni cui sono sottoposti gay e
lesbiche. Il Roth Report era accompagnato da una Risoluzione del Parlamento diretta
alla Commissione Europea affinché questa sottoscrivesse una Raccomandazione per
l’abolizione di tutte le forme di discriminazione e di tutte le leggi che criminalizzavano
l'attività omosessuale ed a favore dell’equiparazione delle leggi sull'età minima per i
rapporti consensuali omosessuali ed eterosessuali. La Raccomandazione avrebbe dovuto
promuovere la fine della disparità di trattamento degli omosessuali nei sistemi di
sicurezza sociale e per ciò che concerne la legislazione in materia di adozione, eredità e
diritti legati alla proprietà/affitto della casa.
Per quanto riguarda il diritto penale, la Raccomandazione avrebbe dovuto sostenere
iniziative per ridurre la violenza ai danni delle persone omosessuali perseguendo in
tribunale i responsabili di tale violenza avviando campagne per combattere la
discriminazione sociale nei confronti delle coppie omosessuali ed attivando canali di
263 Cfr. Convenzione di Bruxelles del 12 settembre 1962: riconoscimento della filiazione materna dei figli naturali
264 Cfr. Convenzione di Strasburgo del 1967esecutiva in Italia dalla l. 22 maggio 1974, n. 357
171
finanziamento per le organizzazioni di rappresentanza degli omosessuali con finalità
sociali e culturali.
La risoluzione invitava, specificamente, il Regno Unito ad abrogare qualsiasi
legge discriminatoria nei confronti della cosiddetta "promozione" della omosessualità
affinchè ai gay ed alle lesbiche fossero garantiti pieni ed eguali diritti rispetto al
matrimonio (registrazione del loro rapporto di coppia) e alla genitorialità (adozione di
bambini)(265).
Accogliendo la Risoluzione, il Parlamento Europeo si schierò, quindi, contro le
discriminazioni basate sull’orientamento sessuale e la rilevanza della questione fu
lungamente dibattuta anche fuori dalle istituzioni. Ciò malgrado, l’adozione di tale
Risoluzione non ebbe a quel tempo alcun impatto dal punto di vista sostanziale.
Andando per tappe significative del processo d’integrazione europea, nel Trattato
di Maastricht, firmato il 7 febbraio del 1992, gli Stati Membri dell’Unione europea
hanno concordato di: “promuovere un progresso economico e sociale equilibrato, che
tenga conto dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo quali risultano dalle comuni
tradizioni costituzionali degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto
comunitario”.
Quest’ottica verrà tenuta ben presente nel procedere all’esame della
“famiglia europea”.
Nel Trattato di Amsterdam del 1997 (modificato in seguito dal Trattato di Nizza),
invece, all’art. 13 si autorizza il Consiglio dei Ministri a prendere le misure necessarie a
combattere ogni discriminazione basata su sesso, razza o origine etnica, religione o fede,
disabilità, età o orientamento sessuale. È questo il primo documento che fa esplicito
riferimento alla discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, ma il campo
d’azione resta limitato, non creando a livello legale i presupposti necessari per
sanzionare gli atti discriminatori in tale ambito d’azione.
265 Cfr. Risoluzione per la parità dei diritti degli omosessuali e delle lesbiche nella Comunità europea. OJ 1994 C 61/40
Res. No. A3-0028/94, 8 febbraio 1994
172
Particolare rilevanza, invece, ha rivestito la Risoluzione del Parlamento Europeo
del 2000, dove all’Art. 56 si chiese agli Stati membri <<di garantire alle famiglie
monoparentali, alle coppie non sposate e alle coppie dello stesso sesso, parità di diritti
rispetto alle coppie e alle famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione
fiscale, regime patrimoniale e diritti sociali[ ... ]; si sollecita gli Stati membri che non vi
abbiano già provveduto ad adeguare le proprie legislazioni per introdurre la convivenza
registrata tra persone dello stesso sesso riconoscendo loro gli stessi diritti e doveri
previsti dalla convivenza registrata tra uomini e donne[ ... ]; si rileva pertanto la
necessità di compiere rapidi progressi nell’ambito del riconoscimento reciproco delle
varie forme di convivenza legale a carattere non coniugale e dei matrimoni legali tra
persone dello stesso sesso esistenti nell’UE >>266.
L’Assemblea sostenne, inoltre, la necessità di dare impulso ad una vasta
campagna d’informazione pubblica in quanti più Stati membri possibile, al fine di
promuovere i diritti delle persone gay e lesbiche.
Con la Carta di Nizza del 2000, anche la famiglia, intesa come formazione sociale
direttamente strumentale alla realizzazione della società, ha rivestito un ruolo nel
processo di riconoscimento a livello europeo dei diritti e delle libertà fondamentali dei
cittadini.
E' stato, infatti, introdotto il divieto di discriminazione sulla base delle tendenze sessuali
(ripreso dall’art. 21 della Carta dei Diritti Europea del 2003) ed il diritto al
riconoscimento delle coppie dello stesso sesso, che devono essere equiparate a quelle
eterosessuali.
L’art. 21 della Carta fa parte del Capo III intitolato “Uguaglianza” e tratta di
discriminazione, vietandone qualsiasi forma. Interessante quanto riportato dall’art. 21 al
punto 1: “E’ vietata qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul sesso,
la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la
266 Cfr. Risoluzione del Parlamento Europeo, 16 Marzo 2000, art. 56.
173
lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra
natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli
handicap, l'età o le tendenze sessuali”.
L’art. 21, inoltre, apre altri scenari anche per quanto riguarda le leggi in materia di
diritti degli omosessuali in quanto stabilisce in modo chiaro e inequivocabile che sono
vietate discriminazioni sotto qualsiasi forma anche per quanto riguarda le “tendenze
sessuali”.
Il “diritto di sposarsi e di costituire una famiglia”, garantito dall’art. 9 della Carta,
trova il proprio diretto precedente nell’art. 12 CEDU, secondo il quale “Uomini e donne,
in età matrimoniale, hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le
leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”.
Esiste, però, una profonda differenza tra l’art. 9 della Carta e l’art. 12 della
CEDU.
Dal testo della Carta è, infatti, scomparso il riferimento a “uomini e donne”: si
tratta di una “modernizzazione” del diritto al fine di coprire i casi nei quali le
legislazioni nazionali riconoscono vie diverse dal matrimonio per fondare una famiglia.
Le note precisano che questo articolo non proibisce, né impone, il riconoscimento
dello status matrimoniale alle unioni tra persone dello stesso sesso: il richiamo alle
“leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio” è infatti sufficientemente ampio da
consentire la coesistenza di legislazioni che si presentano, a tutt’oggi, notevolmente
differenziate.
L’aspetto più innovativo della disposizione in esame riguarda l’individuazione dei
titolari del diritto. Anche se dal testo finale è scomparso l’espresso riconoscimento che
“ogni persona” ha diritto di sposarsi e formare una famiglia, l’assenza di riferimenti al
sesso è sufficiente a comprendere nella garanzia fornita da questo articolo, anche il
diritto di sposarsi e di costituire una famiglia tra persone dello stesso sesso. Dall’altra
174
parte, questa lettura dell’art 9 della Carta è in armonia con l’art. 21 della stessa, che
vieta, tra le altre, le discriminazioni fondate sulle tendenze sessuali.
Il carattere innovativo della disposizione emerge ancor più chiaramente se la si
confronta non solo con il testo dell’art. 12 CEDU, ma anche con la giurisprudenza della
Corte europea dei diritti dell’uomo. Benché quest’ultima abbia seguito un percorso
evolutivo in materia di divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale,
utilizzando l’art. 8 CEDU sul diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, lo
stesso non può dirsi se dalla sfera privata si passa a quella del riconoscimento pubblico
delle unioni omosessuali. L’art. 12 CEDU, infatti, è stato sempre interpretato nel senso
che, garantendo il diritto di sposarsi, si allude al matrimonio tradizionale tra due persone
di sesso biologico diverso e che lo scopo perseguito da tale disposizione è quello di
proteggere il matrimonio in quanto fondamento della famiglia.
Inoltre, l’art. 9 della Carta prende atto dell’esistenza di divergenze profonde nella
legislazione degli Stati membri, dietro le quali si celano diversità culturali quasi
insanabili, riguardo ad un ambito fondamentale per lo sviluppo della persona come
quello delle relazioni affettive e familiari e quindi affida la garanzia del diritto di
sposarsi e di costituire una famiglia alle “leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”.
Questo, però, non significa che, la legislazione nazionale in materia, non incontri
alcun limite nel circoscrivere la portata del diritto. Le limitazioni al diritto possono
avvenire solo in conformità alla limitazione della clausola generale contenuta nell’art.
52, par. 1 della Carta: “eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà
riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il
contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità,
possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano
effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di
proteggere i diritti e le libertà altrui”.
175
Pertanto, il legislatore potrà sì limitare il diritto riconosciuto dall’art. 9, ma
soltanto rimanendo nell’ambito delle ragioni limitative previste dall’art 52.
Eventuali limitazioni, inoltre, devono rispettare anche le altre disposizioni del
testo: vengono in rilievo al riguardo essenzialmente l’art. 7, sulla tutela della vita privata
e familiare; l’art. 21, sul divieto di discriminazioni fondate, in particolare, sul sesso, la
razza, il colore della pelle, l’origine etnica o sociale, le caratteristiche genetiche, la
lingua, la religione o le tendenze sessuali; l’art. 23, sulla parità tra uomini e donne; l’art.
33, par. 1, che garantisce la protezione della famiglia sul piano giuridico, economico e
sociale.
La famiglia viene poi in considerazione sia come luogo in cui si esercitano libertà
– come la libertà di pensiero, di coscienza o di religione (art. 10) – che hanno carattere
fondamentale e non sembrano tollerare limiti in ragione dello status familiare delle
persone, sia come realtà sociale in cui vale il principio di eguaglianza e di non
discriminazione in ragione di sesso, o della razza, dell’origine etnica, delle tendenze
sessuali, secondo l’esemplificazione contenuta nell’art. 21, oltre che come luogo in cui
va rispettata e tutelata la dignità umana (art. 1).
Il quadro è, dunque, estremamente complesso e articolato, se si considerano le
relazioni interne tra le persone che compongono la famiglia, i rapporti che intercorrono
tra la famiglia e la realtà sociale e politica in cui essa si colloca oppure i riflessi che
l’appartenenza alla famiglia riverbera sui diritti che spettano alle persone in quanto tali.
Da questo quadro si può osservare che la famiglia non viene riguardata come
istituzione portatrice di interessi superiori e che ad essere oggetto di tutela sono piuttosto
i diritti delle persone in quanto componenti della famiglia.
Da questo punto di vista la proiezione che l’art. 33 garantisce alla famiglia, va
intesa come proiezione dei vincoli di solidarietà che in essa si dispiegano e delle
responsabilità che in essa si affermano e che richiedono, come immediatamente
chiarisce il secondo comma, che la legge sostenga le responsabilità familiari, come ad
176
esempio il rendere compatibile vita professionale e vita familiare o predisporre forme di
assistenza e servizi sociali per la maternità e la vecchiaia (art. 34).
Nel riconoscere i diritti delle persone in quanto componenti della famiglia, la
Carta valorizza l’aspetto relazionale di tali diritti. L’essere genitori, madri, padri, figli
imprime una particolare curvatura ai diritti e alle libertà individuali.
Con la ratifica del Trattato di Lisbona267, come già detto, la Carta dei diritti
fondamentali diviene legalmente vincolante ed avrebbe lo stesso valore giuridico dei
Trattati.
Il Trattato di Lisbona rappresenterebbe il primo documento internazionale della
storia, che proibisce la discriminazione per motivi di «orientamento sessuale». Questo
principio è statuito in due articoli della versione consolidata del trattato sul
funzionamento dell'Unione europea.
Per primo, l'art. 10 dichiara: "L'Unione mira a combattere la discriminazione per
motivi di sesso, origine razziale o etnica, religiosa o di credo, disabilità, età e
orientamento sessuale". Analogamente, l'art. 19 dichiara: "Il Consiglio (...) può
condurre azioni appropriate per combattere la discriminazione per motivi di sesso,
origine razziale o etnica, religiosa o di credo, disabilità, età o orientamento sessuale".
Dopo aver analizzato le norme della Carta relative al diritto di famiglia, si può già
dare una risposta alla domanda che ci siamo posti in precedenza, e cioè se la Carta risulti
essere uno strumento innovativo, capace di porre le basi per un nuovo modello di
267 Il "Trattato di Lisbona che modifica il Trattato sull'Unione europea e il Trattato che istituisce la Comunità europea" e
l'"Atto finale" sono in G.U.U.E. del 17 dicembre 2007; la versione consolidata ufficiale dei trattati non è invece ancora stata
predisposta. Ai sensi dell'art. 6, il Trattato entrerà in vigore il 1° gennaio 2009, a condizione che per quella data tutti gli Stati
abbiano depositato il proprio strumento di ratifica presso il Governo italiano, altrimenti "il primo giorno del mese
successivo all'avvenuto deposito dello strumento di ratifica da parte dello Stato firmatario che procede per ultimo a tale
formalità". La necessità di una rapida entrata in vigore discende dal fatto che nel 2009 si terranno le elezioni per il
Parlamento europeo e dovrà essere nominata una nuova Commissione (il mandato dell'attuale Commissione Barroso scade
alla fine di ottobre 2009). Si ricorda che, a trattati immutati, la nuova Commissione dovrebbe essere composta da un numero
di membri inferiore a quello degli Stati, individuati secondo criteri non ancora determinati (si veda in proposito l'art. 213
Trattato CE vigente come modificato dall'art. 4 del Protocollo [n. 10] sull'allargamento dell'Unione europea [2001]). Il
duplice appuntamento del 2009 rende, pertanto, la ratifica del Trattato di Lisbona particolarmente urgente. Vedi anche nota
61.
177
famiglia europeo, o se invece essa sia un mezzo reazionario, riaffermativo di modelli e
status già esistenti.
E’ indubbio che la Carta sia stata utilizzata dal Consiglio dei Ministri europei e
dalla Corte di Giustizia europea come uno strumento per rivendicare ancora una volta
l’esistenza giuridica –a livello europeo- di un solo modello di famiglia, e cioè quello
tradizionale, fondato su una relazione tra due persone di sesso opposto268, ma a parer
nostro la breccia aperta dalla Carta, ed in particolare dall’art. 21 di essa, imporrà entro
breve una rivisitazione legislativa profonda della famiglia europea, con il
riconoscimento di nuovi modelli familiari.
Il riconoscimento dei bambini come soggetti giuridicamente rilevanti e come titolari di
diritti dai contorni ben definiti, non può che implicare un sovvertimento ed una
rivisitazione (in positivo) della nozione di famiglia tradizionale: va infatti sottolineato
che si può rinnovare la famiglia, intesa come istituto e formazione sociale primaria, non
soltanto attraverso il riconoscimento dei diritti di soggetti che sono tradizionalmente
riconosciuti come inidonei a costituirne una, ma anche e soprattutto mediante la
ridefinizione di quelle che sono le sue dinamiche interne come, per esempio, il rapporto
genitori-figli.
Le innovazioni portate dalla Carta in tal senso sono indiscutibilmente rilevanti ed hanno
primaria importanza.
Essa, nonostante il suo incerto ambiguo status giuridico (che deriva, oltre che da ragioni
intrinseche ad essa, anche dall’attesa dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona269), e
nonostante sia stata probabilmente concepita pensando ad un modello di famiglia
tradizionale, è uno strumento innovativo, capace potenzialmente di fungere da base per
268 Cfr. sul punto le considerazioni di E. Caracciolo di Torella ed E.Reid, op. cit., pag. 90: le due Autrici sottolineano che
tale concezione della famiglia, alla luce della realtà sociale odierna, si rivela come datata e conservatrice, violando
palesemente quelli che sono i diritti fondamentali sanciti dalla Carta. La domanda che si pongono le due Autrici, alla luce
della problematica offerta dal caso di D. e Regno di Svezia contro il Consiglio è la seguente: “Possono gli orientamenti
sessuali privare gli individui di diritti fondamentali altrove riconosciuti?”La risposta a tale domanda, ovviamente negativa,
si risolve in un’aspra critica alla Corte di Giustizia, che ha omesso di disciplinare la questione più importante offertale dal
caso in questione, è cioè il riconoscimento del principio di unità dello stato legale.
269 L’entrata in vigore è prevista per il 1° Gennaio 2009. Vedi art. 6 par.2 del Trattato di riforma.
178
un ripensamento sul concetto di famiglia, ed è al momento l’unico atto europeo (di soft
law o meno, a seconda delle diverse concezioni) che può permettere di superare le
differenze che inevitabilmente intercorrono tra gli Stati membri, garantendo
un’uniformazione ad ampio raggio del diritto di famiglia nell’Unione.
IV.3. LA DIRETTIVA 2004/38 E LA DIRETTIVA 2006/54 CE
Nel 2004, l'Unione Europea adottò una nuova Direttiva, la 2004/38 CE sul diritto
alla libera circolazione, in particolar modo, per le famiglie formate da coppie dello
stesso sesso che vogliono esercitare il loro diritto alla libera circolazione.
La Direttiva dispose quali norme si applicano ai cittadini dell'Unione europea e
alle sue famiglie che desiderano traslocare e risiedere in un altro Stato membro dell'UE.
Sebbene non è arrivata a riconoscere il diritto alla libera circolazione per tutte le
famiglie, la Direttiva ha aperto la porta per un riconoscimento parziale dei diritti delle
famiglie formate da coppie dello stesso sesso.
L'obiettivo che questo provvedimento si propone è quello di aiutare le
organizzazioni che si pongono a tutela di questa categoria, nella supervisione della
legislazione nazionale affinché le famiglie formate da coppie dello stesso sesso godano
della più ampia protezione sotto questa Direttiva.
La libera circolazione dei cittadini europei da un paese all'altro è uno dei cardini
sui quali si basano gli accordi comunitari. Gli spostamenti possono avvenire per vari
motivi: per poter intraprendere un nuovo lavoro, per studiare oppure per vivere in un
altro paese europeo una volta che si è andati in pensione. Naturalmente il cittadino
europeo che si sposta ha il diritto di portare con se i propri familiari e questo è un aspetto
179
sul quale si è molto dibattuto viste le disparità sul concetto di famiglia che ci sono da un
paese all'altro.
In molti paesi europei, com’è noto, le coppie omosessuali sono considerate
famiglia, con varie modalità giuridiche di riconoscimento. L'Italia, ancor oggi, non
permette a due persone omosessuali di poter regolarizzare in alcun modo la propria
relazione e questo mette i gay e le lesbiche su un piano di oggettiva inferiorità rispetto
agli altri cittadini comunitari.
Ad esempio, se un italiano eterosessuale che lavora per una multinazionale è
trasferito alla sede di New York anche al coniuge verrà concesso il permesso di
soggiorno e dunque si potrà trasferire senza problemi, ma per il cittadino italiano
omosessuale e il/la compagno/a questo è impossibile, in quanto non si può produrre
alcuna certificazione che attesti la relazione e dunque l'immigrazione statunitense non
rilascerà il visto per il partner.
Rimanendo in ambito europeo è importante sottolineare che l'implementazione
delle Direttive è un atto dovuto. Infatti anche l'Irlanda e l'Austria (tra i pochi rimasti che
ancora non hanno una normativa sulle coppie di fatto) hanno già recepito la Direttiva
2004/38 e dunque rilasciano permesso e carta di soggiorno per il partner, anche se dello
stesso sesso, in conformità con "il divieto di discriminazione contemplato nella Carta
[dei diritti fondamentali dell'Unione] e senza operare, tra i beneficiari della stessa,
alcuna discriminazione fondata su motivazioni quali sesso (...) o tendenze sessuali."
In Irlanda il provvedimento di attuazione della direttiva è lo Statutory Instrument
No. 226 del 2006, che all’art. 5 dice: “al membro di famiglia autorizzato” che vuole
entrare nello Stato è richiesto di presentare al Ministro un passaporto valido, un
documento che provi l’esistenza della relazione stabile con il cittadino dell’UE (non
descrive
che
tipo
di
documento
deve
essere).
Sulla base di un esame individuale l’ingresso del “membro di famiglia
autorizzato” non può essere rifiutato, a meno che:
180
dopo l’esame il Ministro non è convinto che lui/lei è membro di famiglia
autorizzata;
soffre di una malattia di cui all’allegato... (motivi di sanità pubblica);
è contro l’ordine pubblico;
l’eventuale rifiuto deve essere giustificato.
In Austria, il Fremdenrechtspaket 2005 è il pacchetto legislativo che dà anche
attuazione alla direttiva. Gli articoli 47 e 52 (permesso e carta di soggiorno per il
partner) contengono la seguente definizione dei partner: “coloro che attestino l’esistenza
di una relazione stabile/durevole nel paese di provenienza ed il beneficio di un effettivo
sostentamento ”. Sembra che sia richiesto qualcosa di più (l’essere a carico) rispetto a
quanto previsto dalla direttiva (la sola stabilità di una relazione, che potrebbe anche
intercorrere fra persone economicamente indipendenti). Secondo l’articolo 9 della norma
di esecuzione c’è bisogno di un attestato della relazione stabile/durevole e di una
“spiegazione” scritta sul sostentamento.
Il testo italiano di recepimento della Direttiva all'art. 2 specifica che per
"familiare" si intende: a)"il coniuge"; b)"il partner che abbia contratto con il cittadino
dell'Unione un'unione registrata sulla base della legislazione di uno Stato membro,
qualora la legislazione dello Stato membro ospitante equipari l'unione registrata al
matrimonio e nel rispetto delle condizioni previste dalla pertinente legislazione dello
Stato membro ospitante”; c) i discendenti diretti di età inferiore a 21 anni o a carico e
quelli del coniuge o partner di cui alla lettera b); d) gli ascendenti diretti a carico e quelli
del coniuge o partner di cui alla lettera b);
Già questo punto pone un quesito interessante riguardante il 'coniuge': se un
tedesco che ha lavorato e contratto matrimonio in Canada con un canadese vuole venire
a vivere in Italia, il nostro paese concede il permesso di soggiorno anche al suo sposo
canadese?
181
C'è da ricordare che la Corte di Giustizia europea ha già affermato il fatto che la
libera circolazione è uno dei diritti fondamentali dei cittadini dell'UE, per cui l'Italia non
può impedire al suddetto tedesco di poter venire a vivere qui, e certamente non lo può
costringere a separarsi dalla persona con la quale è sposata.
Il seguente art. 3 poi specifica che ci sono anche altri "aventi diritto", oltre a quelli
elencati dall'art. 2. Il decreto "si applica a qualsiasi cittadino dell'Unione che si rechi o
soggiorni in uno Stato membro diverso da quello di cui ha la cittadinanza" e che, "senza
pregiudizio del diritto personale di libera circolazione", lo Stato membro ospitante deve
agevolare l'ingresso e il soggiorno anche a chi "é a carico o convive, nel paese di
provenienza, con il cittadino dell'Unione". Anche al "partner con cui il cittadino
dell'Unione abbia una relazione stabile debitamente attestata dallo Stato del cittadino
dell'Unione."
Nei casi sopra descritti il diritto di ingresso e di soggiorno non è automatico ma
ogni Stato membro ospitante, sulla base della propria legislazione nazionale, effettuano
un "esame approfondito della situazione personale e giustificare, se del caso, l'eventuale
rifiuto del loro ingresso o soggiorno."
Elencando le possibili "limitazioni al diritto di ingresso e di soggiorno" l'art. 20
del decreto italiano prevede che "il diritto di ingresso e di soggiorno dei cittadini
dell'Unione e dei loro familiari, qualsiasi sia la loro cittadinanza, può essere limitato solo
per motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza." Questi provvedimenti vanno
"adottati nel rispetto del principio di proporzionalità ed in relazione a comportamenti
della persona, che rappresentino una minaccia concreta e attuale tale da pregiudicare
l'ordine pubblico e la sicurezza pubblica. L'esistenza di condanne penali non giustifica
automaticamente l'adozione di tali provvedimenti."
Il Parlamento europeo ed il Consiglio dell’UE hanno ritenuto opportuno adottare
un’altra direttiva di notevole importanza: la Direttiva 2006/54/CE del 5 luglio 2006.
182
Essa ha lo scopo di assicurare l’attuazione del principio delle pari opportunità e
della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego.
A tal fine, essa contiene disposizioni intese ad attuare il principio della parità di
trattamento per quanto riguarda:
a) l’accesso al lavoro, alla promozione e alla formazione professionale;
b) le condizioni di lavoro, compresa la retribuzione;
c) c) i regimi professionali di sicurezza sociale;
Inoltre, la presente direttiva contiene disposizioni intese a renderne più efficace
l’attuazione
mediante
l’istituzione
di
procedure
adeguate.
Fra le disposizioni il titolo II capo primo art. 4 della direttiva evidenzia il divieto
di discriminazione, ad esempio, per quanto riguarda la parità retributiva.
Per quanto riguarda uno stesso lavoro, infatti, o un lavoro al quale è attribuito un
valore uguale , occorre eliminare la discriminazione diretta ed indiretta basata sul sesso e
concernente un qualunque aspetto o condizione delle retribuzioni.
Altro divieto di discriminazione che evidenzia la direttiva è quello relativo alla
parità di trattamento nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale,
specificatamente per quanto riguarda:
a) il campo d’applicazione di tali regimi e relative condizioni d’accesso;
b) l’obbligo di versare i contributi e il calcolo degli stessi;
c) il calcolo delle prestazioni , comprese le maggiorazioni di corrispondere per il
coniuge e per le persone a carico, nonchè le condizioni relative alla durata e al
mantenimento del diritto alle prestazioni.
Per quanto riguarda il campo d’applicazione personale, il principio di
cui sopra si applica alla popolazione attiva, compresi i lavoratori autonomi, i
lavoratori la cui attività è interrotta per malattia, maternità , infortunio o
disoccupazione involontaria e le persone in cerca di lavoro, ai lavoratori pensionati e
ai lavoratori invalidi, nonchè agli aventi causa di questi lavoratori in base alle
183
normative
e/o
prassi
nazionali.
Fra le disposizioni orizzontali, l’articolo 17 relativo alla tutela dei diritti recita che
, “gli Stati membri provvedono affinchè tutte le persone che si ritengono lese, in
seguito alla mancata applicazione nei loro confronti del principio della parità di
trattamento, possano accedere, eventualmente dopo essersi rivolte ad altre autorità
competenti e dopo aver esperito le eventuali procedure di conclusione, a procedure
giurisdizionali finalizzate all’esecuzione degli obblighi derivanti dalla presente
direttiva anche dopo la cessazione del rapporto nell’ambito del quale si sarebbe
prodotta la discriminazione”.
Questa Direttiva europea, inoltre, per la prima volta nella storia del Parlamento
Europeo, cita il diritto alle pari opportunità delle persone transgender e transessuali.
E’ una novità storica per il movimento trans europeo anche se vi possono essere
margini interpretativi per i quali, tale direttiva può diventare determinante o meno a
seconda di come verrà scritta la legge italiana di ricezione della stessa.
Un paio di questioni relative sia al "posizionamento" della citazione stessa, sia alla
scrittura e alla traduzione ufficiale dello stesso "riferimento", diventeranno lo
spartiacque che potrà far diventare questa Direttiva un passo storico in avanti per i diritti
delle persone transgender od una mera presa di posizione astratta con ben poche
ricadute immediate (se non attraverso le sedi giudiziarie e con risultati non garantiti) su
reali pari opportunità applicabili alle persone transgender .
Il punto 3 delle premesse della citata Direttiva infatti recita:
“La Corte di giustizia ha ritenuto che il campo d'applicazione del principio della
parità di trattamento tra uomini e donne non possa essere limitato al divieto delle
discriminazioni basate sul fatto che una persona appartenga all'uno o all'altro sesso. Tale
principio, considerato il suo scopo e data la natura dei diritti che è inteso a
salvaguardare, si applica anche alle discriminazioni derivanti da un cambiamento di
sesso”.
184
La parte finale del testo non è stata tradotta in italiano letteralmente. Mentre la
versione inglese parla di riassegnazione di genere di una persona, la traduzione italiana
fa riferimento al cambiamento di sesso. L’Italia sembra non voler prendere in
considerazione ciò che in Europa è norma ovvero che è anche il genere e non solo il
sesso la questione in ballo sulle pari opportunità. In ogni caso entrambe le versioni
sembrano peraltro non precise rispetto al testo della Corte Europea di Giustizia che ha
dato il là a questo punto. Leggendole per come sono potrebbero essere interpretate come
valide solo per chi ha concluso il percorso di transizione.
L’abstract della Corte di Giustizia riguardante la sentenza P. contro S. e Cornwall
County Council del 30 aprile 1996 invece era decisamente più preciso nel recitare: “(...)
giacché licenziare una persona per il motivo che intende subire o ha subito un
cambiamento di sesso significa usarle un trattamento sfavorevole rispetto alle persone
del sesso al quale era considerata appartenere prima di tale operazione”.
A questo bisogna rilevare che il punto 3 è nelle premesse della Direttiva, ma
misteriosamente scompare nell'articolato del testo della Direttiva stessa e che gli Stati
Membri sono obbligati a recepire solo quest'ultimo, è facile rendersi conto che, la pur
importante presenza del punto 3), diventerà significativa o meno a seconda delle scelte
politiche che faranno i governi nazionali nel recepirla.
Per quanto riguarda il Governo italiano, affinché questa Direttiva possa avere una
immediata, semplice e positiva ripercussione sulla vita delle persone transgender è
fondamentale agire politicamente principalmente su due cose:
che il punto 3, in premessa, entri nell'articolato della legge italiana
(peraltro le leggi applicative delle Direttive Europee possono essere
estensive rispetto al testo della Direttiva stessa ma non riduttive, pena la
non accettazione della legge nazionale come realmente attuativa delle
disposizioni date);
185
che, nella ricezione della nuova Direttiva, venga utilizzato un testo più
vicino a quello della Sentenza della Corte di Giustizia, piuttosto che il
testo semplificato contenuto nel citato punto 3., onde evitare il rischio di
possibili interpretazioni della nuova legge che includerebbero solo una
parte delle persone transgender, quelle che peraltro - essendo già
riattribuite anagraficamente - già rientravano nelle protezioni delle
precedenti Direttive europee e leggi di applicazione italiane sulle pari
opportunità.
IV.4. GLI EFFETTI DELLE SENTENZE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA:
LE RIPERCUSSIONI NELLE GIURISPRUDENZE NAZIONALI
La situazione delle coppie non sposate nella maggior parte dei Paesi dell’Unione
europea, soprattutto in quelli che si stanno affacciando adesso, oscilla tra il
disconoscimento legale di questa situazione e dei diritti inerenti e l’aver ottenuto, in
modo aleatorio ed in certi settori, alcuni diritti frammentari.
Fino a pochi anni fa vi era, in merito a questo tema, una sorta di silenzio da parte
della Corte di giustizia europea, che ha dovuto considerare in poche occasioni la
situazione nel diritto comunitario delle coppie non sposate che non hanno
riconoscimento legale in ambito nazionale.
Nel caso Reed (1986)(270), per esempio, al Tribunale fu sottoposto il caso di una
coppia non sposata di sesso distinto e di nazionalità britannica. Reed sollecitava un
permesso di residenza al fine di rimanere nei Paesi Bassi con il suo compagno. Il
Regolamento 1612/68 riguardante la libera circolazione dei lavoratori unicamente
270 Cfr. Caso 59/85 [1986] ECR 1283.
186
estende il diritto al ricongiungimento con il “coniuge”(271), sicchè il Tribunale concluse
affermando che la normativa non era applicabile alla coppia di fatto.
In Grant (1998) (272), invece, una donna di nazionalità britannica impiegata in
una impresa ferroviaria, dopo che le era stato negato un pass per un viaggio gratuito per
la sua coppia, formata da due persone dello stesso sesso, argomentò la questione dicendo
che era stato fatto nei suoi confronti un atto illegale di discriminazione sessuale che
contravveniva ai diritti fondamentali dell’uomo, dato che, nelle stesse circostanze, gli
impiegati con coppie di diverso sesso, sposati o non sposati, ne avevano invece diritto.
Il Tribunale respinse la domanda con la seguente conclusione: “allo stato attuale
del diritto comunitario, le relazioni stabili tra due persone dello stesso sesso non si
equiparano alle relazioni tra due persone sposate o alle relazioni stabili senza vincolo
matrimoniale tra due persone di sesso distinto”273.
La Corte di giustizia evita, quindi, qualsiasi riferimento al generale problema della
sua competenza in materia. Ciò, principalmente, sul presupposto di due strumenti
normativi: le << tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e la Convenzione
europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali >>.
Un caso che rappresenta, emblematicamente, l’atteggiamento discriminatorio che
ha regnato sul tema delle coppie omosessuali e del loro costituire o meno una
“famiglia”, è quello di D. e Svezia contro il Consiglio.
Il caso:
D. uomo di nazionalità svedese, vive con il proprio partner dal 1995. La loro
relazione è classificata dal diritto interno come “unione registrata”, che in base alla
legislazione svedese è un contratto che produce effetti quasi identici al matrimonio.
Infatti, a parte alcune eccezioni come l’adozione, l’affido congiunto e l’inseminazione
artificiale, i partner registrati hanno gli stessi diritti e doveri dei coniugi. Nel 1996 D. si
271 Cfr. Art. 10(1)(a), Regolamento 1612/68 sulla libera circolazione dei lavoratori, DO Edizione speciale (II)475 (1968).
272 Cfr. Caso C-249/96 [1998] ECR I-621.
273 Ibid., paragrafo 3
187
è trasferito dalla Svezia a Bruxelles per lavorare nel Consiglio dei Ministri europeo ed in
quanto dipendente del Consiglio aveva diritto, in base al Regolamento del personale del
Consiglio274, ad un assegno di mantenimento per sostenere le spese del suo partner che
lo aveva seguito nel nuovo posto di lavoro. In sostanza, egli ha chiesto al Consiglio di
riconoscere il proprio partner come il proprio coniuge, o quantomeno di riconoscere le
responsabilità familiari inerenti alla loro relazione275.
Il Consiglio ha rifiutato di garantire l’assegno di mantenimento, adducendo come
motivazione che il partner non può essere assimilato al coniuge e che comunque D.,
sulla base delle norme e dei criteri stabiliti dal Regolamento del personale, risultava
essere single.
D. ha presentato così ricorso al Tribunale di Primo Grado che ha approvato la
linea di condotta del Consiglio, statuendo che il Regolamento del personale poteva
essere applicato solo al matrimonio civile, così come è inteso nel senso tradizionale276
D. appoggiato dal Regno di Svezia, si è così appellato alla Corte di Giustizia.
Nella propria opinione, rilasciata il 22 febbraio 2001, l’Avvocato Generale
Mischo ha avallato le opinioni del Tribunale di Primo Grado, ribadendo che il termine
“coniuge”, così come inteso nel Regolamento del personale, non include le relazioni
registrate, ma solo il matrimonio tradizionale tra persone di sesso opposto. A supporto
della propria opinione egli non solo ha invocato la casistica della Corte di Giustizia sul
tema, ma anche il fatto che al momento soltanto tre Stati membri attribuivano alle
relazioni omosessuali diritti eguali a quelli delle coppie eterosessuali sposate.
274 Regolamento del Consiglio dei Ministri 781/91.
275 Cfr. Eugenia Caracciolo di Torella ed Emily Reid, The Changing Shape of the “European family” and fundamental
rights, European Law Review, 2/2002, pag. 81.
276 Corte di primo grado, caso T-264/97. Sull’argomento cfr. G. Scapucci, Court of First Instance refuses to recognize
Swedish registered partnership’ rights and dutes, pag. 355. 76
188
Per l’Avvocato Generale non era quindi sufficientemente evidente che le attitudini
sociali fossero talmente cambiate da giustificare l’estensione del beneficio (assegno di
mantenimento) oltre la ristretta definizione di coppia sposata277.
Con riguardo alla rottura del principio di uguaglianza, l’Avv. Mischo ha sostenuto
che ciò non è avvenuto, in quanto il matrimonio e l’unione registrata sono due concetti
legali distinti, ed a suo parere il principio della parità di trattamento278 non è stato
concepito per proteggere le coppie omosessuali.
In sostanza, nell’opinione dell’Avvocato Generale, l’elemento chiave in base al
quale è possibile una diversificazione di trattamento, è costituito dalle differenze
“naturali” che vi sono tra le coppie eterosessuali e quelle omosessuali, e questa
conclusione sembra implicare279 che le coppie omosessuali possono essere trattate
diversamente a causa del proprio orientamento sessuale.
L’Avvocato Generale Mischo rivolge nel proprio parere una particolare attenzione
alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, richiamando quanto sostenuto
anche dall’Avv. Generale Tizzano, e cioè che il potenziale della Carta era stato da molti
enfatizzato, poichè “la Carta riafferma diritti che sono già contenuti in altri strumenti
giuridici”.
277 Su tale punto è molto interessante l’annotazione che fanno E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 82, ove
fanno notare che l’Avv.. Gen Mischo ha sostenuto il proprio argomento citando il caso Reed v. United Kingdom, ma che
tale riferimento risultava essere assolutamente inappropriato, e ciò per due ragioni: in primo luogo, il caso in questione
riguardava un’unione di fatto, la quale non è necessariamente produttiva nel diritto di uno Stato membro di effetti legali
come può esserlo un’unione registrata, ove essa sia riconosciuta dal diritto interno. In secondo luogo, il caso Reed risale agli
anni ’80, ed è ovvio che il contesto giuridico-sociale sia da allora profondamente cambiato. Un altro riferimento
inappropriato che è stato fatto dall’Avvocato Generale riguarda il caso Unger, nel quale si era ritenuto che dovesse essere la
Corte e no gli Stati membri a definire il concetto di lavoratore. Questo riferimento è palesemente in contrasto con il caso
Reed, nel quale si era puntualizzato che non c’era nessun provvedimento della Comunità che definisse le nozioni di
“coniuge” e di “relazione coniugale”.Il riferimento a questi due casi risulta essere inappropriato perchè in uno (Unger) si
sostiene che la Comunità Europea è più idonea a fornire la nozione di una certa categoria (in questo caso: lavoratore),
mentre nell’altro (Reed) si sottolinea come manchi la nozione di una certa categoria (coniuge) e nulla si dice a proposito
della possibilità da parte della Comunità di fornirla.
278 Nella Carta dei diritti fondamentali dell’unione Europea tale principio è sancito, per quanto riguarda gli uomini e le
donne, dall’art. 23: “ La parità tra uomini e donne deve essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di
occupazione, di lavoro e di retribuzione (par. 1); il principio della parità di trattamento non osta al mantenimento o
all’adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato (par. 2).
279 Cfr. in tal senso E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pagg. 82-83.
189
L’Avv. Mischo utilizza la Carta per argomentare in favore di uno standard di
protezione più basso. Infatti, egli sottolinea che neanche il memorandum esplicativo
della Convenzione (organo che come sappiamo ha avuto il compito di redigere la Carta)
fa menzione delle coppie omosessuali, dimostrando così che la Carta può essere
utilizzata esclusivamente per la protezione di coppie eterosessuali.
E’ stato tuttavia sottolineato280 che nell’opinione dell’Avv. Mischo vi è
un’evidente lacuna, in quanto egli, nell’utilizzare la Carta come mezzo per non
riconoscere diritti alle coppie omosessuali, ha omesso di far riferimento all’art. 21 della
stessa, il quale stabilisce il principio di non discriminazione, contemplando tra i
comportamenti che non possono essere oggetto di trattamenti discriminatori le tendenze
sessuali281.
Tale articolo non è soltanto un provvedimento proibitorio, ma rafforza anche i
principi presenti negli artt. 12 e 13 del trattato UE(282). Sembra pertanto velleitario
utilizzare la Carta per apprestare un livello di protezione più basso alle coppie
omosessuali, quando in essa vi è una norma che invece appare idonea a garantirne i
diritti e l’eguale trattamento rispetto alle coppie eterosessuali283.
La Corte di Giustizia, in una decisione molto coincisa, ha espresso le stesse
opinioni dell’Avvocato Generale e dalla sua sentenza emergono chiaramente tre
problematiche, decisive ai fini di questo studio: a) l’interpretazione del concetto di
famiglia; b) il problema della discriminazione; c) lo status della Carta.
280 E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 83.
281 L’art. 21 della Carta è intitolato “Non discriminazione”, e stabilisce che: “E’ vietata qualsiasi forma di discriminazione
fondata, in particolare, sul sesso, sulla razza, il colore della pelle o l’origine etnica o sociale, la caratteristiche genetiche, la
lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura,l’appartenenza ad una
minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali (comma 1).Nell’ambito
d’applicazione del trattato che istituisce la Comunità europea e del trattato sull’Unione Europea è vietata qualsiasi
discriminazione fondata sulla cittadinanza, fatte salve le disposizioni particolari contenute nei trattati stessi (comma 2).
282 In particolare, l’art. 12 stabilisce che “ nel campo di applicazione del presente trattato, e senza pregiudizio delle
disposizioni particolari dallo stesso previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità (comma 1). Il
Consiglio, deliberando secondo la procedura di cui all’art. 251, può stabilire regole volte a vietare tali discriminazioni
(comma 2)”.L’art. 13 stabilisce che “fatte salve le disposizioni del presente trattato, e nell’ambito delle competenze da esso
conferite alla Comunità, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa consultazione del
Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o
l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, gli handicap o le tendenze sessuali.
283 Cfr. E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 83.
190
Rinviando a quanto detto in precedenza sul problema dello status giuridico della
Carta, mi soffermo sulle prime due questioni.
Per quanto riguarda la definizione di famiglia in base alla normativa europea, si è
detto di come la nozione di famiglia che emerge da anni dalle legislazioni e dalle
decisioni giurisprudenziali sul tema sia molto ristretta e tradizionale284. La Corte nel
caso in esame, ha per l’ennesima volta confermato questa stereotipata nozione di
famiglia europea, considerando ben distinti gli istituti del matrimonio e dell’unione
registrata.
Pur avendo accettato la tesi degli appellanti, e cioè che l’unione registrata è ben
altra cosa rispetto ad un’unione di fatto, e pur riconoscendo che un crescente numero di
Stati membri ha istituito unioni registrate che hanno effetti comparabili a quelli del
matrimonio,
la Corte di Giustizia conclude che tali soluzioni non sono equiparabili al
matrimonio, il quale è comunemente definito negli Stati membri come un’unione tra due
persone di sesso opposto.
La sentenza della Corte, oltre a stabilire cosa costituisce una famiglia, ha
un’ulteriore conseguenza: indebolisce la politica direttiva degli Stati membri (in questo
caso, la Svezia) per la creazione di istituti alternativi al matrimonio con diritti ad esso
equivalenti, ledendo il principio d’integrità dello status delle persone. Il ricorrente ha
sostenuto che, come le questioni relative allo status delle persone sono di pertinenza del
diritto interno dei singoli Stati membri (e non di pertinenza delle istituzioni
comunitarie), così le misure comunitarie relative a quest’area dovrebbero essere
interpretate alla luce dei vari diritti nazionali, permettendo così ad un’unione
riconosciuta nell’ambito del diritto nazionale (in questo caso l’unione registrata in
Svezia) di essere considerata come equivalente al matrimonio e di ricevere un
trattamento uguale ad esso nell’ambito del diritto comunitario285.
284 Cfr. Clare McGlynn, A family law for the European Union?, Social Law in an evolving context, Hart 2000, Shaw, pag.
223. L’Autrice sottolinea che in alcuni casi, si è addirittura modellato il concetto di famiglia come quello di una coppia
eterosessuale mantenuta economicamente dal marito, con coniuge e figli a carico.
285 Cfr. E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 85.
191
Rispetto a questa legittima richiesta di D. e del Regno di Svezia, la Corte di
Giustizia ha deciso di non pronunciarsi, ignorando in pratica la questione posta dal
ricorrente circa il rispetto nell’ambito dell’Unione Europea del suo status civile, così
come riconosciuto nel suo paese nativo.
Come è stato giustamente sostenuto, la Corte, in questo caso, ha preferito non
opporsi all’esistenza del diritto delle coppie omosessuali, bensì aggirarlo286.
Concludendo su questo primo punto, è chiaro che la Corte ha scelto di adottare una
definizione molto ristretta di famiglia interpretando il Regolamento del personale del
Consiglio alla luce di tale orientamento, ponendosi in contrasto con atteggiamenti più
innovativi e progressisti che erano scaturiti da sue precedenti decisioni287.
Il secondo problema è strettamente collegato al primo, riguardando la
discriminazione delle coppie omosessuali in ambito comunitario. Almeno in questo
caso288, possiamo affermare che l’orientamento della Corte di Giustizia è chiaramente
discriminatorio, stabilendo che “non è il sesso del partner che determina la garanzia
dell’assegno, bensì la natura legale dell’unione tra il dipendente del Consiglio dei
Ministri ed il proprio partner”.
Questo approccio molto formalistico al concetto di discriminazione non tiene
conto del fatto che il sesso del partner può determinare la natura legale delle unioni: in
pratica secondo la Corte l’istituto del matrimonio (che nel caso in questione dà il diritto
286 Cfr. E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 85.
287 Sui motivi che potrebbero aver indotto la Corte di Giustizia ad assumere un atteggiamento di chiusura nei confronti
delle coppie omosessuali nel caso D. e Svezia contro il Consiglio, potrebbero esservi anche ragioni economiche: infatti era
opinione del Consiglio che l’estensione dell’assegno di mantenimento alle coppie omosessuali avrebbe causato notevoli
problemi di budget. La Corte, quindi, potrebbe aver tenuto in considerazione anche queste circostanze, sebbene ad esse non
faccia riferimento diretto nella propria decisione. Va comunque tenuto conto, ad onor del vero, che il Consiglio aveva
auspicato la risoluzione attraverso la via legislativa e non attraverso la via giudiziaria, ben consapevole delle problematiche
politiche che sono inerenti a tale situazione. Sul punto indicazioni molto precise sono fornite da E. Caracciolo di Torella ed
E. Reid, op. cit., pagg. 86-87.
288 Infatti, in un altro caso,quello di P.v. S. (caso C-13/94, P. v. S. and Cornwall County Council, ECR, I-2143, 1996), la
Corte ha dimostrato di essere aperta ai cambiamenti in corso nella società, estendendo il concetto di eguaglianza,
includendovi anche i transessuali. Rilevano giustamente E. Caracciolo di Torella ed E. Reid, op. cit., pag. 87, D. ed il Regno
di Svezia avrebbero potuto fare un riferimento al caso di P.v. S., introducendo così nel giudizio un’ulteriore forma di
discriminazione, basata anche in questo caso sul piano dell’orientamento sessuale.
192
all’assegno di mantenimento) è concepibile solo per le coppie eterosessuali,
rimanendone escluse, ed inevitabilmente discriminate, quelle omosessuali.
Nello statuire in siffatto modo, la Corte non solo ignora l’art. 13 del Trattato UE,
ma anche l’art. 141 (289), che pure era stato utilizzato come argomentazione da D. e dal
Regno di Svezia contro il Consiglio.
Il fatto che l’Avv. Generale abbia fatto riferimento alla Carta ha fatto nascere in
molti addetti ai lavori la speranza che anche la Corte di Giustizia la prendesse in
considerazione, al fine di garantire un livello di protezione più elevato per le coppie
omosessuali. Ciò non è avvenuto, ed anche in questo caso la Corte ha continuato a tacere
sulla possibilità di utilizzare la Carta a tal fine.
Sul motivo di tale comportamento omissivo varie ipotesi sono state avanzate, e tra
queste almeno due sembrano essere molto pertinenti: la prima ragione potrebbe
rinvenirsi nel fatto che i giudici della Corte erano contrari all’utilizzo della Carta e,
preferendo evitare di emanare una sentenza polemica nei confronti della stessa, abbiano
preferito ignorarla, utilizzando argomentazioni di altro genere.
La seconda ragione consisterebbe nell’incertezza della Corte circa lo status legale
della Carta che avrebbe spinto così l’organo giurisdizionale ad attendere ulteriori
sviluppi che, allo stato attuale, possono emergere dall’incorporamento della Carta nel
Trattato di Lisbona.
La Corte di giustizia europea dopo aver assunto per anni un atteggiamento
riluttante a considerare parte dell’«ordinamento comunitario» i diritti fondamentali della
persona, si rende interprete oggi di una tendenza sempre più forte in senso opposto,
quasi certamente nella consapevolezza che, se non fosse stata loro riconosciuta la
necessaria considerazione, «fermati davanti alla porta dell’ordinamento comunitario, i
289 Sulla base dell’art. 141 del Trattato UE gli Stati membri devono garantire il rispetto del principio della parità di
retribuzione tra lavoratori e lavoratrici a parità di valore di lavoro svolto. Il Consiglio, con la procedura di codecisione,
adotta tutte le misure necessarie a garantire pari opportunità ed uguaglianza di trattamento tra uomini e donne nel mondo del
lavoro. Tale principio non costituisce un ostacolo all’adozione, da parte degli Stati membri, di azioni positive volte al
risanamento degli squilibri esistenti nel mercato del lavoro
193
diritti fondamentali avrebbero bussato alle sue finestre finché non li si fosse fatti
entrare».
Di fronte al formarsi di una società europea multinazionale, l’Unione europea
prende sempre più coscienza della necessità di riconoscere una tutela generalizzata che
varchi i confini del territorio nazionale e che riconosca un’eguale tutela a vantaggio di
tutti.
Si pensi a tutti gli interventi in materia di diritti dei consumatori, diritti prospettati
non soltanto da un’angolazione economicistica, ma in una dimensione più personalistica.
Non mancano, neppure, interventi in settori diversi da quelli strettamente
patrimoniali come, per esempio, gli interventi in materia di diritti culturali ed, in
particolare, tutte le Risoluzioni, Decisioni o Conclusioni del Consiglio sull’integrazione
dei bambini e dei giovani «minorati» nel sistema scolastico normale.
La Corte ha enucleato, così, col tempo, quattro principi basilari sui quali essa
continuerà anche in seguito a fondare la propria competenza in materia: a) l’assunzione
dei diritti fondamentali nell’ambito dell’«ordinamento comunitario»; b) la «necessità» di
trarre la tutela di questi diritti dalle «tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri»;
c) la «possibilità» da parte dei trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti
dell’uomo a cui gli Stati membri hanno aderito o cooperato, di fornire elementi da tener
presente nell’ambito del diritto comunitario; d) la legittimità di eventuali provvedimenti
comunitari incompatibili con i principi costituzionali degli Stati membri.
Passando ad un’analisi pratica della più recente giurisprudenza della Corte di
Giustizia Europea, appare opportuno prendere in considerazione alcune sentenze
innovative che hanno stravolto e decisamente aggiornato, i sistemi normativi degli Stati
membri dell’Unione europea.
Tra queste, la Sentenza n. 117 del 7 gennaio 2004, dove la Corte si è pronunciata
su una questione pregiudiziale ad essa sottoposta, ai sensi dell’art. 234 dello stesso
194
Trattato CE, dalla Corte d’appello operante presso il Tribunale del lavoro di Wales nel
Regno Unito d’Inghilterra.
Come sempre più spesso accade, tramite la tutela di situazioni rilevanti per il diritto
comunitario, in quanto concernenti il trattamento giuridico ed economico dei lavoratori,
il giudice comunitario giunge a garantire indirettamente un innalzamento dello standard
di tutela dei diritti fondamentali nell’ambito degli ordinamenti nazionali.
In questa sentenza, la Corte ha stabilito che la legislazione nazionale di uno Stato
membro della Comunità europea che, in violazione della CEDU, impedisca di contrarre
matrimonio ad una coppia di cui uno dei componenti è un transessuale che ha subito
un’operazione di cambiamento di sesso, è incompatibile con l’art. 141 del Trattato CE
(versione consolidata), concernente l’obbligo di ciascuno Stato membro di assicurare
l’applicazione del principio di parità di retribuzione tra i lavoratori dei due sessi. Ciò, in
particolare, quando l’avvenuto matrimonio si configuri come condizione necessaria
affinché uno dei coniugi possa fruire di un elemento della retribuzione dell’altro o della
pensione di reversibilità.
Tale questione è venuta in evidenza in una causa promossa da una lavoratrice
inglese che ritiene di essere stata vittima di una discriminazione sessuale di natura
retributiva.
Essa vanta vent’anni di contributi versati in suo favore nel periodo dal 1976 al
1996 all’istituto di previdenza National Health Service (NHS) ed è convivente con un
transessuale che si è sottoposto ad un’operazione di cambiamento di sesso da donna a
uomo.
L’interessata, desidera che, in caso di sua premorienza, il compagno transessuale a
lei sopravvissuto possa, a tempo debito, conseguire il diritto ad usufruire della pensione
di reversibilità per vedovi. Avendo ella accertato che tale possibilità non sussiste, si è
rivolta al giudice del lavoro, in primo grado ed in grado di appello, per denunciare che la
vigente normativa previdenziale applicata dal NHS prevede l’attribuzione della pensione
195
di reversibilità unicamente in favore del vedovo, condizione che il proprio convivente
transessuale non può acquisire in quanto le norme in materia di matrimonio nel Regno
Unito non consentono, a coloro che a seguito di intervento chirurgico hanno cambiato
sesso, di ottenere il riconoscimento di tale cambiamento, ponendoli nella impossibilità di
contrarre matrimonio.
Al riguardo, la Corte di Giustizia, tenuto conto delle osservazioni sviluppate in
giudizio dai rappresentanti della ricorrente, del Governo del Regno Unito d’Inghilterra e
delle Commissione delle Comunità europee, nonché sulla base delle conclusioni
presentate il 10 giugno 2003 dall’Avvocato Generale presso la stessa Corte, ha ritenuto
di svolgere varie considerazioni tra cui le seguenti: le prestazioni concesse in forza di un
regime pensionistico che sia strutturato essenzialmente in funzione del posto coperto dal
lavoratore interessato, si ricollegano alla retribuzione che quest’ultimo percepiva e
rientrano, quindi, nelle previsioni dell’art. 141 del Trattato CE. Questa interpretazione
non è compromessa dal fatto che la pensione di reversibilità non venga corrisposta al
lavoratore ma al coniuge superstite, trattandosi comunque di prestazione che trae origine
dall’iscrizione al regime pensionistico del coniuge superstite.
Conseguentemente, la pensione spetta al coniuge superstite nell’ambito del
rapporto di lavoro tra il datore di lavoro ed il coniuge. Tale prestazione che viene
corrisposta al coniuge superstite in conseguenza dell’attività lavorativa svolta dal
coniuge deceduto.
La pensione di reversibilità è, perciò, una retribuzione ai sensi dell’art. 141 del
Trattato CE e della Direttiva n. 75/117. La decisione di riservare determinati benefici
alle coppie coniugate, escludendo tutti coloro che convivono senza essere sposati, è
affidata sia alla scelta della legislazione nazionale sia all’interpretazione delle norme del
diritto interno effettuata dai giudici nazionali, senza che, al riguardo, si possa far valere
alcuna discriminazione fondata sul sesso e vietata dal diritto comunitario.
196
Tuttavia, nella situazione della ricorrente, esiste una disparità di trattamento che,
senza mettere in dubbio il godimento del diritto alla pensione di reversibilità tutelato
dalla normativa comunitaria, incide su una delle condizioni necessarie per potere
conseguire tale diritto.
Infatti, come è stato messo in rilievo nelle conclusioni dell’Avvocato Generale, la
capacità di contrarre matrimonio rappresenta una condizione preliminare per giungere
allo stesso matrimonio e potere poi ottenere la pensione di reversibilità.
Nel Regno Unito di Inghilterra, infatti, si verifica che, mentre i componenti della
coppia eterosessuale in cui l’identità di nessuno dei due soggetti derivi da un’operazione
di cambiamento di sesso possono contrarre matrimonio, e quindi, eventualmente fruire
della pensione di reversibilità, nel caso di una coppia come quella della ricorrente,
formata da una donna e da un transessuale ex donna, i due soggetti interessati non
possono contrarre matrimonio, per cui l’uno e l’altro si trovano nell’impossibilità di
realizzare fra di loro la condizione preliminare del matrimonio e potere così ottenere la
pensione di reversibilità.
Tale impossibilità, nello Stato d’appartenenza della ricorrente, è da attribuire al
fatto che le norme nazionali considerano nullo ogni matrimonio in cui i coniugi non
siano rispettivamente di sesso maschile e di sesso femminile, considerando sesso di una
persona quello risultante dall’atto di nascita e vietando ogni modifica del registro degli
atti di nascita, che non dipenda da errore di scrittura o errore materiale.
Di recente, il giudice comunitario è tornato nuovamente ad occuparsi del diritto ai
trattamenti pensionistici dei transessuali dopo la sentenza del 7 gennaio 2004, in
C-117/01(290), K.B. / National Health Service Pensions Agency and Secretary of State
for Health. In quest’ultimo caso, il giudice comunitario è stato chiamato nuovamente a
risolvere una questione interpretativa relativa ad una disciplina nazionale che non
290 Cfr. Corte giustizia della Comunità europea,, sentenza 07 gennaio 2004. Nel procedimento C-117/01
197
prevede il pieno riconoscimento giuridico del mutamento dell’identità sessuale dei
transessuali.
La vicenda si è svolta nel Regno Unito, nel cui ordinamento gli uomini possono
beneficiare di una pensione di vecchiaia all'età di 65 anni e le donne all'età di 60 anni.
Si è posta la questione circa la corretta età pensionabile da riconoscere ad una
transessuale divenuta donna, per effetto di un successivo intervento chirurgico.
L’applicazione di tale normativa aveva portato al rifiuto, da parte dell’amministrazione
competente, di concedere una pensione ad una persona transessuale passata al sesso
femminile, pur soddisfacendo la stessa il requisito dell’età minima richiesta dalla legge
britannica alle donne per accedere al trattamento pensionistico.
La Corte ha ritenuto tale rifiuto discriminatorio, alla luce della direttiva
comunitaria
79/7/CEE
sulla parità di trattamento in materia di sicurezza sociale,
pervenendo così, ancora una volta, ad evidenziare il legame che s’istaura, attraverso i
“diritti economici” garantiti dal Trattato, con i principi inviolabili ed i diritti
fondamentali appresi dalle esperienze costituzionalistiche.
Il Caso:
La Corte di giustizia ha reso il 7 gennaio 2004 una pronuncia pregiudiziale, nel
caso K.B. c/National Health Service Pensions Agency e Secretary of State for Health291
su richiesta proveniente dalla Court of Appeal (England and Wales - Civil Division) del
Regno Unito, in cui si poneva un problema di interpretazione dell’art. 141 CE e della
Direttiva del consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE(292), per il ravvicinamento delle
legislazioni degli stati membri relative all’applicazione del principio di parità delle
retribuzioni fra i lavoratori di sesso maschile e di sesso femminile.
Nel caso di una persone di sesso femminile, convivente con una persona di sesso
maschile a seguito di una serie di trasformazioni comprendenti anche un’operazione
291 Sentenza della Corte di giustizia 7 gennaio 2004,K.B.c. National Health Service Pensions Agency e Secretary of States
for health ,causa C-117/01.
292 In G.U.C.E. n.L045 del 19 febbraio 1975,19.
198
medica, ha reclamato il riconoscimento per il suo partner di un diritto ad una pensione di
reversibilità (da parte delle autorità britanniche, nonostante questo ai sensi del diritto
inglese non sia suo coniuge) in ragione del fatto che:
a) l’ordinamento inglese permette il matrimonio solo tra persone di sesso diverso;
b) una legge inglese (il Matrimonial Causes Act del 1973) dichiara nullo ogni
matrimonio in cui i coniugi non siano rispettivamente di sesso maschile e di sesso
femminile;
c) il Births and Deaths act 1953 vieta ogni modifica del registro degli atti di nascita
salvo nel caso di errore di scrittura o di errore materiale.
Decidendo sul caso la Corte di giustizia ha richiamato una pronuncia della Corte
Europea dei Diritti dell’Uomo293 che ha ritenuto che, l’impossibilità di contrarre
matrimonio in una situazione del tipo di quella in cui si è venuta a trovare la ricorrente
‹‹costituisce una violazione del suo diritto di contrarre matrimonio›› ai sensi dell’art. 12
della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La Corte, così, ha desunto che il diritto
comunitario ‹‹osta, il linea di principio, ad una legislazione che, in violazione della
CEDU, impedisca ad una coppia di soddisfare la condizione del matrimonio, necessaria
affinché uno di essi possa godere di un elemento della retribuzione dell’altro›› (quale
quello costituito da una pensione di reversibilità). Se nel diritto comunitario vivente si è
venuto inequivocabilmente a riconoscere diritto a contrarre matrimonio con effetti civili
ad una coppia di persone, la cui differenza di sesso risulti da un cambiamento derivante
da una serie di trasformazioni comprendenti anche un’ operazione chirurgica, altrettanto
non si può dire per quanto riguarda persone con lo stesso sesso. Con riferimento ai
rapporti tra queste persone si sta determinando un distinguo, tra l’atteggiamento assunto
dalla Commissione in relazione alla gestione dei propri funzionari e l’interpretazione da
darsi ad obblighi che derivano agli Stati da norme quali quelle contenute, ad esempio,
nel Regolamento del Consiglio n. 1612/68 (sancente il diritto al ricongiungimento
293 Sentenza della Corte Europea dei diritti dell’Uomo dell’11 luglio 2002, Christina Goodwin c. Regno Unito
199
familiare per i coniugi del lavoratore che abbia esercitato il proprio diritto alla libera
circolazione e nel Regolamento del Consiglio n. 2201/2003 relativo alla competenza, al
riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale).
Per quanto riguarda l’indicato atteggiamento che la Commissione ha assunto nella
gestione dei propri funzionari, non si può non registrare il fatto che essa ha dato
istruzione affinché il matrimonio di un funzionario con una persona del suo stesso sesso
celebrato il Olanda sulla base del testo del codice civile olandese (risultante dalle
modifiche ad esso riportate nel 2001), sia considerato come qualsiasi altro matrimonio
riconosciuto in uno Stato membro.
Questo si basa, oltre che sull’art. 1 bis dello Statuto dei funzionari, sull’art. 9 della
Carta europea dei diritti fondamentali che hanno ritenuto, non solo di lasciare la materia
della famiglia alla competenza degli Stati membri ma (fonte quantomeno per i
funzionari comunitari) di un affermarsi di un unità di status, facente in modo che la
condizione di coniuge riconosciuta in virtù di un matrimonio con persone con lo stesso
sesso in uno Stato membro, debba essere riconosciuta dalle istituzioni comunitarie.
A proposito degli obblighi che a carico degli Stati membri possano derivare da
norme quali quelle contenute nei citati Regolamenti CE n. 1612/68 e n. 2201/2003,
occorre rilevare che la Commissione ha ritenuto che il principio dell’unità di status si
imponga solo alle istituzioni comunitarie nella gestione dei rapporti con i loro funzionari
e non anche agli Stati membri. Ciò è provato da una considerazione attenta del
passaggio che si è avuto da quanto disposto dalla Carta sociale europea adottata a
Strasburgo nel 1996, alla previsione che è stata inserita nell’art. 9 della Carta dei diritti
fondamentali adottata a Nizza nel dicembre 2000(294). La Carta sociale europea con
formula non lontana dalla definizione della famiglia come “società naturale fondata sul
matrimonio” contenuta nella nostra Costituzione, qualificava la stessa come “cellula
294 Su di essa cfr. Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dell’Unione Europea (a cura L. S. Rossi), Milano 2002.
200
fondamentale della società”295. L’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali, invece,
afferma il diritto di ogni persona di sposarsi e di costituire una famiglia “secondo le
leggi nazionali”. La conseguenza è che ciascuno Stato membro non solo resta libero di
regolare rapporti familiari e di accogliere la concezione di matrimonio che ritiene più
consono al modo di essere e di sentire della propria società ma è anche libero di non
applicare ai cittadini di altri Stati membri norme che facciano parte della loro legge
nazionale ma che contrastino con le scelte fatte da esso in materia.
E’ per questo che, anche se si è arrivati all’adozione di un regolamento
comunitario sull’efficacia in uno Stato membro delle pronunce giurisdizionali ed
amministrative adottata dagli altri Paesi comunitari, si è lasciata la possibilità di negare
questa efficacia, quando siano manifestamente contrarie al proprio ordine pubblico. Ne
costituisce conferma la significativa risposta che il membro della Commissione CE
Antonio Vitorino, ha dato il 12 marzo 2002 ad un interrogazione scritta rivoltagli da un
parlamentare europeo. Egli ha precisato che ‹‹benché non si possa escludere che il
regolamento si applichi al procedimento di divorzio di una coppia omosessuale ciò non
comporta per i giudici (di uno Stato diverso da quello in cui i procedimenti di tal genere
si siano rivolti) l’obbligo di pronunciarsi o di riconoscere il divorzio ne di riconoscere il
matrimonio››296.
La libertà che resta ad ogni Stato membro dell’Unione europea, a proposito del
riconoscimento delle leggi in materia di famiglia di altri Stati membri, vale anche con
riferimento dello statuto personale di uomini e donne provenienti da paesi islamici, con
riferimento alla capacità della nubenda di concludere matrimonio, alla possibilità di
295 Sulla sottolineatura di tale disposizione della Carta Sociale Europea cfr. l’intervento di Michele Tamponi al Seminario
su I diritti fondamentali e le Corti in Europa del 21 novembre 2003 sul tema “la famiglia” introdotto dal prof . Salvatore
Patti, in LUISS, Bollettino n.9/2003, 11.
296 Interrogazione scritta E-3261/01 di Jake Swiebel (PSE) alla Commissione. Risposta data dal Commissario Antonio
Vitorino alla Commissione il 12 marzo 2002 (G.U.C.E. C028 del 6 febbraio 2003,2).
201
porre in essere un matrimonio poligamico e al potere del marito di ricorrere al
ripudio297.
Il problema della capacità di una nubenda cittadina di uno dei paesi islamici di
concludere matrimonio, discende dal fatto che nel diritto di tali paesi il consenso nuziale
non può essere espresso direttamente dalla nubenda ma deve essere manifestato da un
wali o curatore matrimoniale (nominato da essa non liberamente) o rivolgendosi al suo
tutore testamentario e ai parenti maschi in ordine di successione.
Se in Italia si pone il problema della validità di un matrimonio concluso all’estero
sulla base di un consenso realizzato in tal modo, occorre considerare il carattere
fondamentale che il principio di libertà personale ha nella nostra concezione dei diritti
dell’uomo. In riferimento al matrimonio contratto in un paese islamico, si può invece
pervenire ad una soluzione se sussistano sufficienti risultanze atte a dimostrare che la
nubenda abbia spontaneamente e senza riserve accettato la legislazione in questione.
Il problema si porrebbe in termini completamente diversi ove si pretendesse di
contrarre un matrimonio, secondo dette regole, in Italia. Ad una tale pretesa osterebbe la
norma di applicazione necessaria contenuta nell’art. 107 c.c. italiano il quale, in piena
sintonia con la concezione europea dei diritti dell’uomo, sancisce che ‹‹l’ufficiale di
stato civile (...) riceve da ciascuna delle parti personalmente, una dopo l’altra, la
dichiarazione che si vogliono prendere rispettivamente in marito e moglie››.
Un analogo distinguo deve farsi con riferimento alla celebrazione di matrimoni
secondo il rito islamico che concretino un matrimonio poligamico. Non è possibile
negare efficacia a matrimoni poligamici celebrati all’estero, ad esempio in Marocco. Se
il figlio, residente nell’Unione, della seconda moglie di un marocchino, unito ad essa da
un matrimonio poligamico contratto in Marocco, intentasse in Italia una causa di
accertamento della sua qualità di figlio legittimo, non sarebbe affatto contrario alla
nostra concezione dei diritti dell’uomo che i nostri giudici riconoscessero efficacia alla
297 Su tali temi mi permetto di fare ulteriore rinvio a Mengozzi P, Private international law (Italy),in International
Enciclopedie of lows (general editor R. Baupain), The Hague /London/New York 2004,121,ss.
202
legge marocchina, nei limiti della quale il figlio è legittimo in quanto nato dal secondo
matrimonio del padre. Non si può invece ritenere conforme alla nostra concezione dei
diritti dell’uomo riconoscere che un cittadino marocchino unito in un matrimonio in
Marocco possa concludere in Italia un secondo matrimonio realizzando così nel nostro
Paese una situazione matrimonionale di tipo poligamico. Il fatto che il diritto islamico
preveda la possibilità di contrarre un matrimonio poligamico non significa che un
matrimonio sottoposto al diritto islamico non possa essere posto in essere in Italia. Potrà
essere contratto a condizione che esso costituisca il primo matrimonio.
Negli Stati membri della Comunità in considerazione dell’art. 9 della Carta
europea dei diritti fondamentali, si è determinata un’indubbia divaricazione della
concezione della famiglia. Alcuni di questi hanno allargato la figura del matrimonio
pretendendo così di dare spazio alla libertà delle persone e di evitare differenziazioni di
trattamento basate sui loro orientamenti. Altri l’hanno mantenuta quale fondamento
della famiglia, intesa come istituzione svolgente una funzione essenziale per la
continuità della specie. Sia gli uni che gli altri hanno conservato l’avvertimento che
accanto ai diritti delle persone che si uniscono sulla base di sentimenti d’affetto esistono
doveri funzionali alla promozione umana delle nuove generazioni.
In materia di diritto di famiglia, inoltre, si è fatto sentire un principio che nel
diritto comunitario si è affermato dapprima in materia di libera circolazione delle merci
ma che poi non si è esitato ad applicare anche con riferimento a temi legati ai diritti delle
persone: il principio del mutuo riconoscimento. Di questo principio si avverte
chiaramente l’eco nella pronuncia pregiudiziale che il 2 ottobre 2003 la Corte di
giustizia ha adottato nel caso Garcia Avello298. Nello specifico, alla Corte di giustizia è
stato richiesto di pronunciarsi sull’incidenza che ha il diritto dell’Unione europea
sull’applicazione di regole nazionali ovvero sull’aggiunta di cognomi ai bambini
cittadini di più Stati membri. I genitori di questi due bambini, residenti in Belgio,
298 Sentenza della Corte di giustizia 2 ottobre 2003, Carlos Garcia Avello/Belgio, causa c-148/02, in Racc.I, 116365.
203
desideravano che i loro figli assumessero in primo luogo il cognome del padre ed
accanto a questo quello della madre in conformità a quanto regolarmente avviene
nell’ordinamento spagnolo.
Per questo avevano adito i giudici del Belgio, luogo di
loro residenza. Il problema sollevato si poneva in quanto è tradizione, nel diritto belga,
che il diritto al nome di una persona di doppia cittadinanza sia regolato esclusivamente
dalla legge dello Stato del foro se una delle sue due cittadinanze è quella di tale Stato. La
legge belga prevede l’aggiunta al cognome del padre di un secondo cognome solo nel
caso in cui vi siano condizioni eccezionali, che nel caso specifico le autorità belghe
ritenevano non sussistenti.
La Corte ha ritenuto che le disposizioni sulla cittadinanza comunitaria del trattato
dell’Unione, combinate con il principio di non discriminazione, richiedessero alle
autorità belghe di ritenere sussistenti le condizioni per concedere l’uso del doppio
cognome, in modo da permettere a bambini quali quelli del caso di specie di avere anche
in Belgio il cognome della madre che hanno il diritto di usare secondo il diritto e la
tradizione spagnola.
IV.5. LA SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA DEL 01.04.2008
IN TEMA DI DISCRIMINAZIONE SULLA BASE DELL’ORIENTAMENTO
SESSUALE
Di recente il Tribunale di Giustizia, in una sentenza del 1 Aprile 2008 è tornato ad
occuparsi di discriminazione sulla base dell’orientamento sessuale.
La domanda sorge nell’ambito di una controversia tra l’ente di previdenza
incaricato della gestione dell’assicurazione vecchiaia e superstiti del personale artistico
dei teatri tedeschi (in seguito VddB) ed il sign Maruko, compagno di un uomo deceduto
nel 2005, in relazione al rifiuto del VddB di riconoscergli una pensione di vedovo. Il
204
sign. Maruko ha contratto un’unione solidale registrata a norma del diritto tedesco con
un costumista teatrale iscritto dal 1959 all’ente Vddb. Nel 2005, alla morte del
costumista, il signor Maruko aveva chiesto di poter usufruire della pensione come
vedovo, ma la sua domanda era stata respinta, in quanto lo statuto dell’ente non
prevedeva tale beneficio per i partner di unione solidale superstiti.
La normativa nazionale tedesca su tale materia si basa su una legge sulle unioni
stabili registrate sin dal 2001 (Gesetz uber die Eingetragene Lebenpartnerschaft del 16
febbraio 2001), modificata con legge 15 dicembre 2004(299). Essa consente alle persone
dello stesso sesso di costituire un’unione solidale registrata da cui deriva, tra l’altro,
l’obbligo di reciproco soccorso ed assistenza.
Successivamente l’ordinamento tedesco ha modificato il codice della previdenza
sociale al fine di introdurre, tra i soggetti che hanno titolo alla pensione di vedovo/a,
anche coloro che hanno celebrato una unione solidale registrata. In tale contesto, lo
statuto dell’VddB contempla esclusivamente il matrimonio per l’erogazione della
pensione.
La controversia, quindi, è sorta a seguito del mancato riconoscimento di una
pensione al superstite di una coppia costituita da persone dello stesso sesso, che non
avevano contratto matrimonio (ma una registrazione volontaria), essendo quest’ultimo
riservato dalla legislazione nazionale alle unioni eterosessuali. Essa si inquadra, dunque,
nel lungo processo europeo di accettazione dell’omosessualità come tappa
indispensabile per conseguire l’uguaglianza e il rispetto di tutti gli esseri umani.
I giudici di Lussemburgo a questo punto sono stati chiamati ad esprimersi sulla
299 I soggetti ammessi a registrare un’unione solidale sono persone delle stesso sesso. L’unione siconsidera stipulata al
momento della contestuale reciproca e personale dichiarazione dei partner dinanzi all’autorità competente (art. 1). I partner
si obbligano al reciproco soccorso ed assistenza, si impegnano reciprocamente ad una comunione di vita, divenendo
responsabili l’uno nei confronti dell’altro (art. 2) e sono tenuti a contribuire ai bisogni della comunione con il loro lavoro ed
il loro patrimonio. Per quanto riguarda gli obblighi alimentari, si applicano le norme del Codice Civile sui coniugi (art. 5).
Come i coniugi, i partner dell’unione sono sottoposti al regime patrimoniale della comunione dei beni, salvo che non optino
per un regime diverso (art. 6). Salvo espressa disposizione contraria, ogni membro dell’unione è considerato un familiare
dell’altro (art. 11). In caso di separazione, ancora analogamente alle previsioni del Codice Civile, perdura l’obbligo di
mantenimento (art. 16) e si procede ad una ripartizione compensativa dei diritti pensionistici (art. 20).
205
vicenda: nel 2001 venne presentato ricorso alla Corte di giustizia europea in seguito alla
richiesta del giudice nazionale di verificare se il diniego di una pensione per superstiti ad
un partner di unione solidale costituisca una discriminazione vietata dalla direttiva
2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per
la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro300.
Prima di qualsiasi altra riflessione va rilevata una questione incidentale importante
sul piano temporale, dal momento che le legislazioni nazionali avrebbero dovuto
conformarsi a tale direttiva entro il 2 dicembre 2003 e la Germania non ha promulgato la
rispettiva legge fino al 14 agosto 2006, mentre il ricorrente aveva richiesto la prestazione
nel
febbraio
2005.
Compare così la nozione dell’effetto diretto delle direttive, su cui si è consolidata
un’abbondante giurisprudenza, alla luce della quale in tutti i casi in cui le disposizioni di
una direttiva siano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e sufficientemente
precise, i singoli possono farle valere nei confronti dello Stato, sia che questo non abbia
recepito tempestivamente la direttiva nel suo ordinamento sia che l’abbia recepita in
modo sbagliato.
La Corte naturalmente riprendendo la sua giurisprudenza conferma che sussistono
i presupposti affinché, nella causa principale, si riconosca l’effetto diretto con le relative
conseguenze.
Essa, quindi, una volta confermato che la pensione in questione rientra nel campo
di applicazione in base agli articolo 1 e 2, si trova a verificare se il rifiuto del VddB a
concedere la pensione di reversibilità comporti o meno una discriminazione fondata
sulle tendenze sessuali.
Per la Corte di Giustizia la sfera di applicazione della direttiva 2000/78/CE (301)
sulla parità di trattamento non si estende ai regimi sicurezza e protezione sociale non
300 (GUUE L 303 del 2 dicembre 2000).
301 La direttiva 2000/78/CE è stata adottata dal Consiglio dell’Unione Europea sulla base dell’art. 13 TCE. In attuazione
del medesimo articolo sono state adottate la direttiva n. 2000/43/CE, che pone il divieto di discriminazioni etniche e razziali
e la direttiva 2002/73/CE, di riforma della direttiva 76/207/CEE sulla parità tra uomo e donna in materia di occupazione e di
206
assimilabili ad una retribuzione. A norma dell’ordinamento comunitario si intende per
retribuzione il salario e tutti i vantaggi pagati dal datore di lavoro in ragione
dell’impiego svolto.
La prestazione ai supersiti concessa in base ad un regime di previdenza di
categoria come quello gestito dalla VddB è assimilabile per i giudici comunitari ad una
retribuzione ex art 141 TCE.
Per la Corte, se la prestazione di cui si discute rientra nella nozione di
retribuzione, rientra nella sfera di applicazione della direttiva 2000/78 e del divieto, ivi
sancito, di discriminazione, diretta ed indiretta, in relazione all’orientamento sessuale.
In sintesi, dunque, il giudice chiede alla Corte di accertare, rispetto al caso di
specie, quale sia il punto di equilibrio delineato dalla direttiva 2000/78 nell’oscillazione
tra due poli: da un lato, il divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale
nei benefici connessi alla retribuzione, sancito dall’art. 13 TCE, di cui la direttiva
costituisce attuazione; dall’altro, il rispetto delle legislazioni nazionali sullo stato civile,
materia riservata agli Stati membri su cui il diritto comunitario non ha competenza
specifica302.
condizioni di lavoro. Per un primo commento a questo “nuovo diritto comunitario antidiscriminatorio”, si rinvia a P.
CHIECO, Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in «Rivista italiana di diritto del lavoro» 2002, I, 75
ss, e ai contributi del numero monografico n. 3-4/2003 del «Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali». La
direttiva 2000/78 è stata adottata allo scopo, come chiarito dal suo art. 1, di predisporre un quadro generale per la lotta alle
discriminazioni fondate, tra altri fattori, sulle tendenze sessuali. In particolare, ai sensi dell’art. 1, la direttiva 2000/78 mira a
stabilire: «un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli
handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere
effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento». Secondo l’art. 2, in una formulazione che riprende le
definizioni elaborate dalla giurisprudenza comunitaria, costituisce discriminazione diretta il trattamento meno favorevole
fondato su uno dei fattori discriminanti di cui all’art. 1 rispetto al trattamento riservato ad un altro soggetto in una situazione
analoga. Si ha, invece, discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio od una prassi apparentemente neutri
collocano in una situazione di svantaggio un soggetto rispetto ad altre persone sulla base dei medesimi fattori discriminanti,
tra cui la tendenza sessuale. L’ambito di applicazione della direttiva, come definito nell’art. 3, attiene alle condizioni di
accesso all’occupazione e al lavoro, all’orientamento, alla formazione e alla riqualificazione professionale, alle condizioni
di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e la retribuzione. «Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità», come
recita l’art. 3, la direttiva di applica a tutte le persone sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi
di diritto pubblico. Il termine imposto agli Stati membri per l’attuazione della direttiva veniva
a scadere il 2 dicembre 2003.
302 Il giudice nazionale cerca, in sostanza, nel diritto comunitario una tutela giuridica che il diritto nazionale nega. Secondo
il giudice rimettente, infatti, come ricordato dall’Avvocato Generale Colomer, §22 delle sue Conclusioni del 6 settembre
2007, le disposizioni controverse dello Statuto dell’ente VddB sono state giudicate conformi all’art. 3 della Costituzione
tedesca, che garantisce il principio di eguaglianza, dal Tribunale costituzionale tedesco con ordinanza 29 febbraio 2000,
207
Una volta qualificata come “retribuzione” la prestazione contesa, l’applicabilità al
caso di specie della direttiva 2000/78 CE non è inficiata, secondo un ulteriore passaggio
della motivazione, dal ventiduesimo “considerando” della direttiva 2000/78 CE, che fa
salva la competenza degli Stati membri a disciplinare lo stato civile delle persone. La
Corte, infatti, anche qui confermando una tendenza costante nella sua giurisprudenza,
pur riconoscendo che lo stato civile costituisce materia riservata agli Stati membri, esige
che nell’esercizio di tale competenza gli Stati rispettino il diritto comunitario ed in
particolare il principio di non discriminazione303.
Sotto questo profilo, la sentenza è significativa sotto un duplice aspetto. In primo
luogo, essa costituisce un chiaro esempio della difficoltà di collocare un caso della vita
entro un sistema di rigida separazione delle attribuzioni comunitarie e nazionali. La
rilevanza comunitaria della fattispecie dipende dalla sua inerenza ad una prestazione
connessa al rapporto di lavoro, rispetto alla quale scatta l’obbligo di parità di trattamento
imposto dalla direttiva 2000/78. Essa, tuttavia, involge anche aspetti relativi al diritto di
famiglia, quali gli effetti giuridici connessi a nuove forme di unione familiare alternative
al matrimonio.
nonché dalla Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Corte suprema amministrativa della Baviera, con sentenza 29 luglio
2005.
Un profilo che la Corte non affronta espressamente, ma che il giudice rimettente aveva valutato positivamente, è dato
dall’applicabilità delle disposizioni della direttiva 2000/78 ad una fattispecie intervenuta prima dell’entrata in vigore della
legge tedesca 14 agosto 2006 di recepimento nel diritto interno della direttiva medesima. L’Avvocato Generale Colomer,
nelle sue Conclusioni, §29-35, riconosce effetto diretto alle disposizioni della direttiva invocate, in quanto contenenti un
divieto incondizionato e preciso di qualsivoglia sperequazione retributiva tra lavoratori dipendenti fondata sulle tendenze
sessuali. Tali norme possono pertanto essere fatte valere nei confronti dello Stato anche prima del recepimento della
direttiva con atto interno.
303 Una conclusione analoga era stata suggerita dall’Avvocato Generale, §75-79, sulla base di quattro ordini di
considerazioni: il fatto che le motivazioni, i preamboli e i “considerando” introduttivi degli atti comunitari non costituiscono
norme giuridiche, bensì servono ad illustrare e motivare l’articolato, potendo valere al massimo come criteri di
interpretazione; in secondo luogo, il fatto che il diritto comunitario, pur essendo privo di competenza in materia di stato
civile e pur accettando la concezione adottata da ciascun Paese quanto al matrimonio, al celibato e alla vedovanza,
nondimeno impone che le competenze statali siano esercitate nel rispetto dell’ordinamento comunitario; in terzo luogo,
l’argomento per cui il diritto di non discriminazione fondata sulle tendenze sessuali figura nell’art. 14 della Convenzione
europea per i diritti dell’uomo, è stato recepito nell’art. 21 della Carta dei diritti dell’Unioni Europea firmata a Nizza e,
atteso il carattere essenziale di questo principio, l’art. 6 TUE impone che l’Unione Europea ne garantisca il rispetto; infine,
perché lo svantaggio lamentato dal ricorrente attiene ad un diritto tutelato nella legislazione della Comunità, tenuto conto
che la pensione di vedovanza riveste natura di “retribuzione” ai sensi dell’art. 3 della direttiva 2000/78.
208
In secondo luogo, la sentenza conferma la tendenza della giurisprudenza
comunitaria ad espandere l’ambito di applicazione dei principi comunitari anche al di là
del confine delle attribuzioni comunitarie, assoggettando al loro rispetto anche
legislazioni nazionali riconducibili a competenze riservate agli Stati membri304.
Allo stesso modo però la Comunità non ha attribuzione riguardo al tema dello
stato civile, lasciando intatta la competenza nazionale in questo ambito.
Ne consegue che: «è compito del giudice a quo verificare se, nell’ambito di
un’unione solidale, il partner superstite sia in una posizione analoga a quella di un
coniuge beneficiario della prestazione così come prevista dal regime previdenziale di
categoria gestito dalla VddB».
Il legame tra il principio comunitario di parità di trattamento e le scelte operate dal
legislatore nazionale trova conferma nella motivazione della sentenza, ove la Corte non
prende posizione sul grado di affinità esistente nel diritto nazionale tedesco tra unione
solidale e matrimonio, limitandosi a riferire sul punto gli argomenti del giudice
rimettente. Afferma infatti la Corte: «Ammesso che il giudice a quo decida che i coniugi
superstiti e i partner di unione solidale superstiti siano in una posizione analoga per
quanto concerne questa stessa prestazione ai superstiti, una normativa come quella
controversa nella causa principale deve di conseguenza essere considerata costitutiva di
una discriminazione diretta fondata sull’orientamento sessuale, ai sensi degli artt. 1 e 2,
n. 2, lett. a) della direttiva 2000/78».
Dato che il giudice rimettente si era già espresso per l’affinità esistente
nell’ordinamento interno tra matrimonio e unione solidale sotto il profilo della spettanza
della pensione di reversibilità, può concludersi che, con la sentenza Makuro, la Corte ha
304 F. SORRENTINO, La tutela multilivello dei diritti, in «Rivista italiana di diritto pubblico comunitario» 2005, 79-98,
analizza alcune sentenze della Corte di Giustizia da cui emerge compiutamente la tendenza del giudice europeo a sindacare
questioni poste al confine delle attribuzioni comunitarie, con conseguente imposizione al legislatore nazionale di principi
comunitari anche nelle materie riservate alla sua competenza. Si vedano per esempio le sentenze 2 ottobre 2003, C148/2002, Garcia Avello, in materia di diritto al nome e 7 gennaio 2004, C-117/01, K.B. sul diritto dei transessuali di
contrarre matrimonio.
209
fornito a quel giudice un’interpretazione della direttiva 2000/78 che consente di superare
il disposto dello Statuto dell’ente previdenziale resistente, per estendere il trattamento
pensionistico controverso al ricorrente. Il giudizio della Corte, tuttavia, non si colloca in
una posizione di rottura rispetto al diritto nazionale, imponendo una soluzione ad esso
estranea, ma sembra portare a compimento una scelta già autonomamente operata dal
legislatore tedesco, in particolare attraverso la modificazione dell’art. 46 del Codice
della previdenza sociale.
La sentenza Makuro riecheggia anche nelle conclusioni raggiunte nella causa C117/01, del 7 gennaio 2004, K.B. (già esaminata), in cui la Corte di Giustizia aveva
riconosciuto il diritto alla pensione di reversibilità al partner transessuale di una
lavoratrice, dichiarando incompatibile con l’art. 141 TCE (dunque con il principio di
parità di trattamento in base al sesso nella retribuzione) il divieto di contrarre
matrimonio imposto dalla legge britannica ai transessuali305.
Rispetto alle precedenti pronuncie, come la Grant e D. e Regno di Svezia, la
sentenza Makuro rappresenta un’apertura della Corte verso una più intensa protezione
delle unioni omosessuali.
Nella sentenza Maruko, si doveva concludere che il divieto di discriminazione in
base al sesso nella retribuzione, di cui all’art. 141 (ex 119), del Trattato istitutivo della
Comunità europea, non imponesse né al legislatore comunitario né al legislatore
nazionale di trattare in maniera eguale coppie omosessuali e coppie eterosessuali
coniugate in relazione ai benefici connessi al rapporto di lavoro.
In tale sentenza la Corte, invece, perviene ad una conclusione diversa, statuendo
che il combinato disposto degli articoli 1 e 2 della direttiva 2000/78 osta ad una
305 Sentenza 7 gennaio 2004, C-117/01, K.B., in «Famiglia e diritto » n.2/2004, 139 ss, con nota di R. NUNIN, Sul diritto
del convivente transessuale al godimento della pensione di reversibilità, ivi, 142-147; si vedano anche i commenti di E.
BATTAGLIA, «Sesso» e «orientamento sessuale» nell’interpretazione dell’art. 141 CE alla luce della sentenza K.B. c.
Regno Unito, in «Il Diritto dell’Unione Europea », n. 3/2004, 599-618; L. TOMASI, Le coppie non tradizionali
(nuovamente) alla prova del diritto comunitario, in «Rivista di diritto internazionale privato e processuale » n. 3/2004, 977
ss.
210
normativa nazionale per la quale il partner superstite non percepisce una prestazione
equivalente a quella concessa ad un coniuge superstite. Il principio enunciato potrebbe
apparire di portata generale, determinando un significativo cambio di orientamento nella
giurisprudenza della Corte per ciò che attiene all’equiparazione tra matrimonio e unioni
stabili.
Alla luce di tale pronuncia, infatti, anche le coppie omosessuali si vedono
riconoscere un’espressa tutela comunitaria per il godimento dei benefici connessi alla
retribuzione. Ciò si spiega agevolmente se si considera che, rispetto alle pronuncie
passate della Corte, è sopravvenuta una normativa comunitaria specifica costituita
proprio dalla direttiva 2000/78.
Tuttavia, l’espresso rinvio operato dalla Corte al giudice, e dunque prima ancora
al legislatore nazionale, per l’individuazione del grado di affinità tra matrimonio e altre
tipologie di legame familiare sembra confermare un atteggiamento prudente del giudice
europeo nei giudizi in cui il diritto comunitario interferisce con la disciplina dello stato
civile delle persone e con il diritto di famiglia, ossia con ambiti materiali ancora oggi
formalmente riservati alla competenza degli Stati membri e che, in aggiunta, sono spesso
oggetto di intensi dibattiti nell’opinione pubblica. In definitiva, la Corte lascia ancora
oggi al legislatore nazionale il compito di scegliere se offrire tutela giuridica a forme di
legame familiare alternative ed in che misura assimilare quelle unioni all’istituto
matrimoniale.
In conclusione, questa sentenza assume una notevole importanza in quanto scrive
una pagina di storia nel travagliato tema del riconoscimento giuridico delle coppie
omosessuali.
Per la Corte, infatti, in un Paese come la Germania dove le unioni tra omosessuali
sono ufficialmente riconosciute, non è possibile negare la pensione di reversibilità al
coniuge dello stesso sesso nel caso di decesso del partner.
211
La sentenza della Corte fa quindi chiarezza nello stabilire che in caso di pensione
di reversibilità non si possono fare distinzioni tra coppie eterosessuali e omosessuali,
così come non è ammessa discriminazione alcuna tra i diritti derivanti da un matrimonio
e quelli che scaturiscono da un’unione di fatto. Secondo la Corte, “il diniego di far fruire
i partner di un’unione solidale della pensione per superstiti costituisce una
discriminazione diretta fondata sull’orientamento sessuale, se si ritiene che i coniugi
superstiti e i partner di unione solidale superstiti si trovino in una posizione analoga per
quanto
concerne
tale
pensione”.
Anche i gay e le lesbiche quindi potranno godere della pensione di reversibilità, a
patto che la coppia sia riconosciuta a livello giuridico. La sentenza, infatti, avrà
conseguenze solo in quei paesi - come la Germania o la Francia - che prevedono una
forma di registrazione volontaria per i conviventi, anche dello stesso sesso; mentre non
cambia nulla in quei pochi paesi come l’Italia dove non esiste alcuna forma di
registrazione.
IV.6. GLI EFFETTI DELLE PRONUNCIE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA
EUROPEA NELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA
Numerosi interventi della Corte di Cassazione italiana, hanno dimostrato di
attenersi alle pronunce della Corte di Giustizia europea in tema di parità di trattamento,
dichiarando, per esempio, l'incostituzionalità della legge sulla locazione “sulla base
dell'irrazionalità e contraddittorietà logica” in quanto non prevede la successione nel
contratto di locazione del convivente more uxorio del conduttore defunto o non tutela il
diritto di abitazione del convivente more uxorio del conduttore premorto306.
306 Cfr. Sentenza Cort. Cost. n. 404/88; Sent. n.392/1978, art.6, primo comma
212
Il progressivo ampliamento degli spazi di risarcibilità alle situazioni di convivenza
ha subito, nel diritto italiano, diverse tappe307: dal riconoscimento del danno biologico
si è passati al risarcimento degli interessi legittimi308 sino al riconoscimento del danno
esistenziale309 nonché, da ultimo, del danno derivante dalla perdita di affetti310.
Anche il danno patrimoniale, anche se con maggiore difficoltà, è entrato a far
parte dei danni risarcibili al convivente. Ci si riferisce, in particolare, al caso di morte
del convivente provocata dal fatto ingiusto altrui.
Nell'ipotesi della c.d. famiglia di fatto, la morte del convivente provocata da fatto
ingiusto altrui fa nascere nel "partner" il diritto al risarcimento del danno non
patrimoniale ex art. 2059 c.c. (per un patema analogo a quello che s’ingenera nell'ambito
della famiglia legittima) e del danno patrimoniale ex art. 2043 c.c.(311). Cosicchè tanto
l'art. 2043, quanto l'art. 2059 c.c. ricomprendono, nell'ambito dell'obbligazione
risarcitoria, il danno risentito in modo immediato e diretto, sotto forma di "deminutio
patrimonii" o di danno morale, nei confronti di altri soggetti legati alla persona
direttamente ed immediatamente lesa da rapporti di natura familiare o parafamiliare ed
in quanto tali pregiudicati dall'altrui fatto ingiusto”312.
La Cassazione penale313, in merito al danno patrimoniale, si è pronunciata
specificando che: “la lesione di qualsiasi forma di convivenza, purché dotata di un
minimo di stabilità, tale da non farla definire episodica ma idonea a ragionevole
presupposto per un'attesa d’apporto economico futuro e costante, costituisce legittima
causa petendi di una domanda di risarcimento danni proposta di fronte al giudice penale
chiamato a giudicare dell'illecito che tale lesione ha causato”. Si è, tuttavia, rilevato che
307 Cfr. Corte Costituzionale n.404/1988, cit.
308 Cit. A. Ruffino
309 Cfr. Cassazione 144/1986 in Giur.Civ. .1986,I, 2209
310 Cfr. Cassazione civ. 500/99 in Foro amm. 2000, 349
311 Ciò per la perdita del contributo patrimoniale e personale apportato in vita, con carattere di stabilità, dal
convivente defunto, irrilevante rimanendo, invece, la sopravvenuta mancanza di elargizioni meramente episodiche o di
mera ed eventuale aspettativa.
312 Cfr. Cassazione civ. 2988/1994 in Dir. fam. pers. 1996, 873
313 Cfr. Cassazione penale sez. IV, 4 ottobre 2002, n. 33305
213
“il risarcimento del danno patrimoniale nella famiglia di fatto richiede una più attenta e
specifica istruttoria con prova rigorosa del contributo economico costante usufruito nel
corso della convivenza, dando preferenza alle prove testimoniali e diffidenza nei
riguardi di atti notori, meramente indiziari, o risultanze anagrafiche (ugualmente
indiziarie)”314. Queste, difatti, da sole non dimostrano la comunione materiale e
spirituale tipica della famiglia di fatto presa in considerazione dal nostro ordinamento.
La Corte di Cassazione, così, apre ai Pacs e sottolinea la necessità di garantire piu'
tutela alle coppie di fatto. Due sentenze recenti sono la testimonianza di ciò. La prima è
la sentenza n. 15760/2006 dove la III sezione civile evidenzia come '' l'attuale
movimento per l'estensione della tutela civile ai Pacs (Patti civili di solidarietà ovvero
stabili convivenze di fatto) conduce all'estensione della solidarietà umana a situazioni di
vita in comune ''.
La seconda è la sentenza n.109/ 2006 del 5 Gennaio 2006 dove, la Quarta Sezione
Penale della Corte di Cassazione ha deciso in relazione all'ammissione al patrocinio a
spese dello Stato di una coppia convivente.
La Suprema Corte ha, infatti, stabilito che, ai fini del calcolo del reddito per
l'ammissione al gratuito patrocinio, il rapporto di convivenza non si interrompe con lo
stato detentivo, in considerazione della "significativa evoluzione sociale, normativa e
giurisprudenziale registratasi negli ultimi tempi", finalizzata a dare rilievo sociale e
giuridico alla convivenza "more uxorio".
La Corte, con tale decisione, ribadisce così un orientamento formatosi sotto la
vigenza della legge n. 219 del 1990, sostituita dalla legge n. 134 del 2001, ed afferma
che, per la determinazione dei limiti di reddito ai fini dell’ammissione al patrocinio a
spese dello Stato, occorre tenere conto della somma dei redditi facenti capo
all’interessato ed agli altri familiari conviventi, compreso il convivente more uxorio.
314 Cfr. Cassazione 184/1986 in Giust.civ. 1986, I, 2209
214
Di conseguenza, la Corte afferma che, in relazione alla normativa nella quale vi
era esplicito e letterale riferimento alla convivenza con il coniuge, ai fini delle
individuazioni del limite reddituale per l’ammissione al gratuito patrocinio nei
procedimenti penali (ed a differenza di quelli civili ed amministrativi), la norma stessa
va interpretata nel senso dell’equiparazione della convivenza coniugale alla convivenza
more uxorio.
Il Collegio ha ritenuto pienamente condivisibile l’indirizzo interpretativo appena
ricordato, anche perché, lo stesso, “risulta assolutamente in linea con la significativa
evoluzione sociale, normativa e giurisprudenziale, registratasi negli ultimi tempi ed
evidentemente finalizzata a dare rilievo sociale e giuridico (ovviamente, sia in bonam
che in malam partem) alla famiglia di fatto sotto il profilo fattuale e, di conseguenza, al
rapporto more uxorio che nel caso di specie non pare possa essere messo in discussione.
Muovendo dalla evidente necessità di porre l’accento sulla realtà sociale piuttosto
che sulla veste formale dell’unione tra due persone conviventi, è stata dunque
riconosciuta valenza giuridica a quella relazione interpersonale che presenti carattere di
tendenziale stabilità, natura affettiva e parafamiliare, che si esplichi in una comunanza di
vita e di interessi e nella reciproca assistenza morale e materiale.
A conforto di tale orientamento, la Corte cita, tra i principi enunciati nella
giurisprudenza di legittimità in sede civile, quello secondo cui deve attribuirsi rilievo, in
merito alla corresponsione dell’assegno divorzile dovuto in conseguenza di scioglimento
del matrimonio, al rapporto di convivenza more-uxorio, caratterizzato da “stabilità,
continuità e regolarità”, eventualmente instaurato dal coniuge beneficiario dell’assegno
stesso315.
Dovendosi confrontare con le mutate concezioni che si sono affermate nella
società moderna, la giurisprudenza, in materia di rapporti interpersonali, ha dunque
considerato la famiglia di fatto quale realtà sociale che, pur essendo al di fuori dello
315 Cfr. Cass. Sez. I n. 11975/03
215
schema legale cui si riferisce, esprime comunque caratteri ed istanze analoghe a quelle
della famiglia stricto sensu intesa.
In un’altra recente pronuncia, la Corte d'Appello di Roma ha inoltre riconosciuto a
una coppia di fatto non più convivente con figli minori il diritto ad omologare gli
accordi di separazione consensuale nell’interesse dei minori: un diritto non previsto
dalla legge fino ad ora perché rifiutato dalla giurisprudenza dei Tribunali. Ora i giudici
hanno
stabilito
che:
"l’autorità giudiziaria non può sottrarsi ad una richiesta concordemente presentata dai
genitori naturali in quanto risponde all'esigenza di tutela dell'interesse dei minori, alla
quale il giudice non può esimersi dal valutare una volta che sia sottoposto al suo esame".
Va ricordata anche la recente sentenza della Cassazione (n.8362 del 2007) con cui
è stata riconosciuta la competenza del Tribunale per i minori ad adottare tutti i
provvedimenti, sia in tema di affidamento ed esercizio della potestà, sia in tema di
mantenimento,
relativa
ai
figli
naturali.
"E’ una sentenza molto importante" – secondo il Presidente di Primoconsumo
l'Avv.Marco Polizzi – che ha dichiarato che: "è giusto che un giudice prenda atto nelle
sue decisioni della situazione reale della famiglia italiana in quanto ormai le coppie di
fatto
con
figli
sono
una
realtà
che
ha
incidenza
sociale".
Aggiunge poi il Presidente: "Se i genitori hanno trovato un accordo per come
gestire il futuro dei figli, ha fatto bene il giudice a ratificarlo nell'interesse del minore.
Questo è un passo avanti verso l'applicazione della normativa europea a tutela della
famiglia".
Tra gli ultimi interventi della Corte di Cassazione italiana riguardanti il tema delle
coppie di fatto vanno segnalate due sentenze:
1) la sentenza 20647 del 22 maggio 2008, con la quale la Corte di Cassazione si
pronuncia nei confronti delle cd. coppie di fatto sottolineando che anche chi
216
convive instaura legami di "reciproca assistenza e protezione" al pari di una
coppia sposata. Stessi diritti, dunque, e doveri anche per loro, ricorda la Suprema
Corte. In particolare, la sesta sezione penale, ha sentito la necessità di scendere in
campo sul t tema delle coppie di fatto, occupandosi del caso di un 45enne
napoletano indagato per maltrattamenti in famiglia nei confronti della convivente
"sottoposta per anni a continue violenze fisiche e morali". Antonino B.,
opponendosi alla custodia cautelare inflittagli dal Tribunale di Napoli nel
settembre 2007, in Cassazione ha contestato la sussistenza del reato previsto
dall'art. 572 c.p. che punisce appunto i maltrattamenti in famiglia, sostenendo che
Vincenza non era la moglie ma soltanto una "semplice convivente". Di tutt’altro
avviso la quinta sezione penale della Cassazione che ha dichiarato inammissibile
il ricorso: «Ai fini della configurabilità del reato di maltrattamenti in famiglia - si
legge nella sentenza n.20647 - non assume alcun rilievo la circostanza che
l’azione delittuosa sia commessa ai danni di una persona convivente more
uxorio». Infatti, spiegano i giudici, «il richiamo contenuto nell’art.572 c.p. alla
famiglia deve intendersi riferito ad ogni consorzio di persone tra le quali, per
strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e
solidarietà per un apprezzabile periodo di tempo, ricomprendendo in questa
nozione
anche
la
famiglia
di
fatto».
Basta soltanto che «si tratti di un rapporto tendenzialmente stabile, sia pure
naturale e di fatto instaurato tra due persone con legami di reciproca assistenza e
protezione». Nel caso di specie, dunque, risulta «l’esistenza di una vera e propria
stabile convivenza di fatto, durata oltre 10 anni, dalla quale sono nate due figlie,
dando luogo - conclude la Suprema Corte - ad una situazione qualificabile come
famiglia di fatto, i cui componenti sono ricompresi nella tutela prevista
dall’articolo 572 c.p. »(316).
316 Punisce, l’art. 572 del codice penale, il reato di “maltrattamento in famiglia o verso i fanciulli”.La formulazione della
217
2) la sentenza n. 15543 del 15 aprile 2008, con la quale la Quinta Sezione Penale
della Corte di Cassazione ha stabilito che la convivenza senza matrimonio non
integra gli estremi del fatto ingiusto. I giudici hanno infatti precisato che il
comportamento dei giovani (ed in questo ha annoverato la convivenza) "è ormai
comunemente accettato a tutti i livelli sociali e non può ritenersi contrario a norme
giuridiche o a regole condivise dalla collettività, etiche, sociali o di costume". Con
questa decisione la Corte ha rigettato il ricorso proposto dai genitori di una
ragazza "rei" di aver commesso il reato di danneggiamento, di tentata violenza di
domicilio e di tentata violenza privata per costringere la figlia ad uscire
dall'abitazione in cui era a convivere con il fidanzato.
norma non permette pero’ un agevole ricostruzione di quale sia l’interesse tutelato in via principale. Il contenuto della
norma dice: “Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente [ossia l’abuso dei mezzi di correzione o disciplina],
maltratta una persona della famiglia, o un minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorita’, o a lui
affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l’esercizio di una professione o di un’arte, e’
punito
con
la
reclusione
da
uno
a
cinque
anni.
Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si applica la reclusione da quattro anni a otto anni; se ne deriva una lesione
gravissima, la reclusione da sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a venti anni”. Leggendo,
infatti, il disposto si nota come i rapporti presi in considerazione sono distinti in due categorie. Da un lato abbiamo chi
maltratta entro ed all’interno del “nucleo familiare”. Dall’altro chi maltratta entro ed all’interno di situazioni caratterizzate
da una posizione di “inferiorita’/supremazia” : scuole, carceri ecc. La condotta e’ eterogenea ossia puo’ realizzarsi
attraverso diverse tipologie cio’ che rileva e’ l’aggressione alla persona, o meglio alla personalita’ (integrante la
continuazione) e la gravita’ della lesione. L’orientamento giurisprudenziale “dominante” sostiene che l’articolo 572 c.p.
reprime tutti gli attentati alla dignita’ ed al decoro della persona che impediscono la normale tollerabilita’ della convivenza.
Cosi’
individuando
nella
“abitualita’
del
reato”
la
chiave
di
lettura
dell’intera
norma.
Abitualita’ che non significa, pero’, necessita’ che l’azione sia protratta nel tempo. E’ sufficiente la semplice ripetizione
degli
atti
vessatori
o
della
serie
di
sofferenze
fisiche
e
morali.
La durata anche limitata deve comunque legarsi ad atteggiamento di “normale” prevaricazione con coscienza e volonta’… a
nulla rilevando per esempio un’eventuale concordia con altri familiari o parentesi di “quiete”.
Riguardo la nozione di famiglia e’ pacifica l’assimilazione ad una stabile convivenza dove risaltino relazioni, consuetudini,
assistenza e solidarieta’ comuni. Pero’ anche in casi di separazione la giurisprudenza ha ritenuto sussistente il reato pur
essendo venuti meno gli obblighi di convivenza e fedelta’ poiche’ restavano immutati tutti gli altri (ad es. la collaborazione
ed l’assistenza morale e materiale).Per quanto riguarda la condotta essa consiste nel “maltrattare”. Indifferente sia
percuotere, minacciare o ingiuriare sia omettere o privare (ad esempio dell’educazione, degli alimenti dell’affetto “morale”)
in un’ottica di sopraffazione sistematica ai danni dell’integrita’ fisica ed del patrimonio morale della vittima. Il
maltrattamento va “ricostruito” dal giudice tenuto conto delle condizioni di tempo, di luogo e di persona ai fini di
riconoscerne la sufficienza ad integrare il reato. Il reato si consuma con il porre in essere l’azione o l’omissione non
necessita invece il raggiungimento di un evento percepibile a livello naturalistico (ossia il risultato dannoso). Dal punto di
vista soggettivo la fattispecie richiede il dolo generico. Ossia la volonta’ della condotta di sopraffazione e prevaricazione.
Non e’ necessario invece che ogni azione sia finalizzata al raggiungimento di un risultato. La giurisprudenza non ha escluso
il dolo nei seguenti casi : gelosia o nervosismo; malattia nel fisico o nella mente della vittima; stato di ubriachezza;
assunzione di sostanze psicotrope; religione dell’agente (nel caso evidenziato dalla Cassazione VI Sezione Penale, 8
gennaio 2003 n.55, Khouider , l’imputato era di religione mussulmana).
218
IV.7. L’UNIONE EUROPEA E LE COPPIE: ANALISI DEI POSSIBILI PROGRESSI
L’analisi sulla situazione legale in ambito nazionale rivela un alto grado di
dinamismo nelle leggi nazionali. Molti Stati dell’Unione stanno sviluppando nuove
disposizioni legali che incorporano nella miglior maniera possibile una nuova realtà
sociale nella quale molte persone hanno abbandonato di scegliere il matrimonio come
base per una relazione stabile. Inoltre, molti Stati riconoscono in maniera chiara anche la
realtà delle coppie transessuali come fondatrici di relazioni stabili e la necessità che
queste vengano contemplate dalla legge.
Anche se trattasi di piccoli passi avanti, essenzialmente la coppia di fatto, ad oggi,
gode di alcuni diritti solo in quegli Stati dove le leggi nazionali hanno già sancito per
loro un alto livello di riconoscimento e protezione.
Negli Stati dove le coppie di fatto non godono ancora di questi diritti o vengono
tutelati solo sommariamente, l’applicazione del diritto comunitario non comporterebbe
nessuna obbligazione di ammettere queste coppie nell’ipotesi d’immigrazione o libera
circolazione. Inoltre va ricordato che non esistono molti esempi di diritti per le coppie
non sposate tra i paesi candidati all’ampliazione317.
Bisogna chiedersi, quindi, in che modo si può avanzare in questo campo. Come
punto di partenza, si deve prendere atto che la situazione attuale in molti degli Stati
membri dell’Unione Europea è inaccettabile, in quanto non esiste una normativa
adeguata. Anche se il diritto comunitario, in passato, ha considerato la definizione di
coppia con riferimento al matrimonio, quello che bisogna tener presente è che la
diffusione di situazioni diverse a livello nazionale dovute a “nuove esigenze sociali”, ha
contribuito a mettere in discussione tale definizione ed a prendere in considerazione non
317 Eccetto l’Ungheria, dove le coppie dello stesso sesso godono di alcuni diritti sulla basa di un periodo di convivenza
stabiltito; si veda L. Farkas, “Nice on Paper: The Aborted Liberalisation of Gay Rights in Hungary”,en R. Wintemute y M.
Andenæs (editori), vedi nota 12.
219
solo le persone che formano una coppia registrata ma anche altre forme di coppie
legalmente riconosciute o persone che semplicemente mantengono delle relazioni
durature.
La consapevolezza di tale situazione si è avuta per una serie di ragioni che
vengono di seguito esposte:
(a) il diritto al rispetto della vita familiare
Questo diritto rimane riconosciuto tanto nella CEDU come nella Carta dei diritti
fondamentali dell' UE. Negli ultimi anni, il Tribunale dei Diritti Umani si è mostrato più
propenso a riconoscere, anche per le coppie non sposate, il diritto al rispetto della vita
familiare senza che questo sia limitato alla coppia fondata nel matrimonio318.
(b) il diritto di non-discriminazione
Con l’eccezione di alcuni paesi dell’UE, le coppie dello stesso sesso non posso
accedere al matrimonio nel resto degli Stati membri. Nel caso Goodwin citato, per
esempio, venne confermato che in molti stati europei le persone transessuali incontrano
ostacoli legali per accedere al matrimonio319.
Dato che esiste una discriminazione nell’accesso al matrimonio, si produrrebbe
una discriminazione addizionale per orientazione e identità sessuale se, la concessione di
tali diritti, rimanesse condizionata al matrimonio.
(c) il diritto alla libera circolazione
318 Cfr. Saucedo Gómez vs. España, del 26 Gennaio 1999.Páragrafo 36, X, Y y Z vs. Regno Unito (1997) 24 EHRR 143;
Decisione di ammissibilità Nº 37784/97,
319 Cfr. Goodwin vs. Reino Unido, Nº 28957/95. Sentenza del 11 luglio 2002, paragrafo 57
220
Indubbiamente, la mancanza di riconoscimento delle coppie non sposate nel
diritto comunitario crea ostacoli alla libera circolazione delle persone. Se la relazione di
una coppia dell’Unione europea gode di riconoscimenti legali nel proprio paese di
origine, questa però si perde nell’appartenere ad un altro Stato membro dell’UE che non
la riconosce e ciò costituisce un elemento dissuasorio per l’esercizio del diritto alla
libera circolazione.
Nel caso, invece, di un cittadino dell’UE facente coppia con una persona di una
paese non comunitario potrebbe essere difficile, se non impossibile, ottenere diritti di
residenza in un altro paese dell’UE. Con tutta probabilità, questa situazione avrà un
effetto dissuasorio sulla coppia e nell’esercizio del diritto alla libera circolazione.
Anche se appare chiara la necessità di trovare nuove soluzioni, le esperienze
iniziali nella negoziazione delle leggi di asilo, immigrazione e libera circolazione
segnalano una mancanza di consenso e di “accordo comune” tra gli Stati membri sulla
maniera di raggiungere una posizione comune in questa questione.
(d) il riconoscimento mutuo
Vi sono seri ostacoli nell’apportare modifiche legislative, specialmente quando si
tratta di decisioni che devono essere approvate all’unanimità dal Consiglio.
Il principio del riconoscimento mutuo permette che ogni Stato membro mantenga
la potestà sulle disposizioni particolari della legge nazionale anche se lo Stato
accogliente dovrebbe riconoscere i diritti di qualunque coppia proveniente da un altro
paese, secondo la legge del proprio paese di origine.
Conseguentemente, tutti gli Stati sarebbero liberi di escludere dal matrimonio le
coppie dello stesso sesso, però si vedrebbero obbligati ad ammettere qualsiasi coppia
(dello stesso sesso o di sesso distinto) che abbia contratto matrimonio in un altro Stato
membro.
221
Inoltre, gli Stati avrebbero la libertà di decidere sulla convenienza di creare leggi
che conferiscano dei diritti alle coppie non sposate, però, al tempo stesso, dovrebbero
ammettere tutte le coppie che abbiamo un riconoscimento legale in un altro Stato
membro dell’Unione Europea.
Questo approccio al riconoscimento mutuo è stato approvato dal Parlamento
europeo, nella prima lettura della proposta di Direttiva sulla libera circolazione dei
cittadini nell’UE(320). In questa stessa direzione ed in relazione al suo personale, si è
mossa la Commisione che ha proposto di superare le diversità delle legislazioni
nazionali mediante il riconoscimento mutuo di qualsiasi coppia che presenti “un
documento ufficiale riconosciuto come tale da uno Stato membro dell’Unione Europea
nel quale si dà conferma di una situazione di una coppia non sposata”321.
e) la coordinazione delle differenti situazioni
L'impostazione del riconoscimento mutuo considerato nella sezione precedente
permetterà, quindi, che una persona proveniente da un altro Stato dell'UE possa
esercitare il suo diritto di unirsi con la sua coppia, cittadina dell'UE. Ma quale è la sua
situazione un volta stabilita la sua residenza?
Per esempio, nel caso di D. esaminato, il problema non risiedeva nel fatto che alla
sua coppia gli fosse negata l’ingresso in Belgio, ma nel fatto che il suo datore di lavoro
in quel paese gli negava il riconoscimento della sua situazione di coppia registrata in
Svezia. E questo rappresenta una situazione non facile da risolvere in maniera semplice.
Tuttavia, l'UE deve considerare la praticabilità di possibili accordi che
garantiscano, fin dove è possibile, la coerenza giuridica per le coppie che si spostano in
paesi che hanno differenti sistemi, per un loro riconoscimento.
320 Cfr. Risoluzione del 11 febbraio 2003 relativa a COM (2001) 257. Enmiendas 14 a 16.
321 Cfr. Commissione: proposta di regolamento del Consiglio per il quale si modifica lo Statuto dei funzionari e il regime
applicabile agli altri agenti della Comunità europea, DOC291 E/33 (2002).
222
Ciò non costituisce un’armonizzazione delle leggi nazionali riguardanti le coppie,
ma vuole facilitare alcuni processi che, per esempio, permettano la conversione di un
PaCS in Francia in un’ “associazione di vita” (Eingetragene Lebenspartnerschaft) in
Germania. Come meccanismi alternativi, potrebbero crearsi fattispecie che permettano
la ricategorizzazione di un PaCS ad una coppia registrata quando una coppia si trasloca
dalla Francia in Finlandia.
Evidentemente, la situazione diventa complessa e richiede sia un’attenzione
minuziosa verso una coordinazione delle differenti situazioni, sia mantenere informate le
coppie su qualsiasi cambiamento nella proporzione dei loro diritti e delle loro
responsabilità da un paese ad un altro. Il problema, tuttavia, non può risolversi a livello
nazionale ed esige, quindi, una risposta pratica ed un’azione concreta nell’ambito
dell’UE. Ampio spazio su tale argomento al Cap. VI.
IV.8. IL MATRIMONIO OMOSESSUALE SPAGNOLO
L’approvazione della L. 1° Luglio 2005 n.13, di modifica del codice civile in
materia di diritto a contrarre matrimonio ha implicato una svolta sociale e giuridica
nell’attuale politica spagnola.
La motivazione di tale svolta si fonda sul riconoscimento giuridico del
matrimonio tra persone dello stesso sesso.
In Europa, esempi simili di tale regolamentazione del matrimonio senza
distinzione in ragione del sesso dei contraenti, lo offrono, per esempio, l’Olanda ed il
Belgio. Non v'è dubbio, però, che per determinati codici morali, soprattutto quelli
proclamati dalla Chiesa cattolica, la decisione del Parlamento spagnolo di approvare una
legge con tale contenuto, abbia comportato un notevole impatto, soprattutto se si tiene
223
conto che la religione cattolica è ancora, per lo meno formalmente, la confessione
religiosa maggioritaria in Spagna.
Le relazioni sono state differenti ma, merita di essere segnalata l’ostilità con cui la
legge è stata accolta negli ambiti della gerarchia ecclesiastica e dell’opposizione politica
di quel tempo, manifestata dal Partito popolare spagnolo.
Le argomentazioni maggiormente utilizzate sono state quelle secondo cui la legge
implicherebbe un attacco frontale all’istituzione della famiglia, così come una lesione
(dagli effetti imprevedibili) ai valori sociali e religiosi che hanno caratterizzato la società
spagnola.
Per collocare il processo di approvazione della Ley del 1 de julio de 2005 è
opportuno ricordare che la Spagna, rispetto ad altri paesi europei, mancava di una
regolamentazione statale delle unioni stabili delle coppie omosessuali/eterosessuali.
Soltanto alcune leggi contengono menzioni specifiche relative, ad esempio,
all’ammissione delle coppie eterosessuali all’adozione congiunta (l. 21/87) o all’utilizzo
delle tecniche di riproduzione assistita (artt. 8 e 9 della l. 35/88). Spicca poi la l. 29/94
sulle locazioni urbane, che ha stabilito la possibilità di surrogazione mortis causa nel
contratto di locazione del convivente del locatario defunto indipendentemente dal suo
orientamento sessuale: tale previsione costituì la traduzione normativa della STC
222/92.
Durante gli anni novanta alcune proposte per regolare tale materia sono state
avanzate dai partiti d’opposizione ma non prosperarono. Anche il partito di governo
presentò una proposta di legge organica relativa al contratto di unione civile che decadde
però per la fine della legislatura.
Nonostante la novità che ha comportato per l’ordinamento giuridico spagnolo il
riconoscimento di coppie dello stesso sesso, dinanzi a simile carenza, già da qualche
tempo prima, la legislazione di un buon numero di Comunità autonome spagnole
(CCAA) -Cataluña, Aragòn, Navarra, Valencia, Baleares, Madrid, Asturias, Andalucìa,
224
Canarias, Exstremadura, Paìs Basco, Cantabria-, in virtù del fatto che tutte sono titolari
di competenza in materia civile (art. 149.1.8 Ce). Altre Comunità autonome invece si
sono basate su altri titoli competenziali, come la difesa della famiglia o l’art. 149.1.1 Ce.
Ne sono risultate regolamentazioni di intensità molto diversa, che in taluni casi
contengono norme civili (ad esempio in materia di adozione o in tema di compensazione
a seguito della rottura del vincolo) di dubbia costituzionalità offrendo notevoli esempi di
equiparazione giuridica tra coppie omosessuali e coppie eterosessuali.
La Cataluña è stata la Comunità che per prima ha dettato una legislazione in tal
senso anche se a seguito di un complesso procedimento culminato con l’approvazione da
parte del parlamento catalano della legge sulle unioni stabili il giorno stesso di quella del
codice della famiglia (l. 9/98), dalla qual cosa si deduce, in maniera esplicita, che le
unioni stabili non vengono considerate unioni familiari.
Sebbene parte della dottrina abbia escluso che le CC.AA. con competenza civile
potessero regolamentare queste unioni, secondo un’interpretazione restrittiva dell’art.
149.1.8 della Costituciòn española (Ce), non è stata posta in dubbio la legittimità
costituzionale di queste leggi catalane.
In definitiva, se inizialmente le comunità omosessuali pretendevano una
regolamentazione delle unioni stabili, come è avvenuta in altri paesi europei prima della
Spagna, le dilazioni governative e la proliferazione di norme volte ad accordare loro un
riconoscimento parziale, condussero le loro rivendicazioni verso l’istituto matrimoniale.
In relazione a ciò, non si può ignorare come la convivenza tra persone dello stesso
sesso, fondata su una relazione affettiva, sia stata oggetto di riconoscimento ed
accettazione sociale a livello mondiale crescente ed abbia superato radicati pregiudizi e
stigmatizzazioni. Attualmente, si riconosce senza difficoltà che tale convivenza in
coppia sia un mezzo attraverso il quale si sviluppi la personalità di un ampio numero di
coppie mediante la quale esse si prestano reciprocamente sostegno morale ed
economico, senza altra conseguenza se non quella che consegue ad una mera relazione
225
privata, data la mancanza, fino ad ora, di un suo riconoscimento formale da parte del
diritto.
La L. 13/05 ricorda, in tal senso, che tale percezione egualitaria, rispettosa della
condizione omosessuale, non è, certamente, una particolarità spagnola, ma si produce
anche in altri ambiti, più ampi, così come lo mette in evidenza la risoluzione del
Parlamento europeo, dell’8 febbraio 1994, in cui espressamente si chiede alla
Commissione europea di presentare una proposta di raccomandazione, con l’intento di
porre fine al divieto di contrarre matrimonio per le coppie omosessuali e di garantire ad
esse tutti i diritti e benefici del matrimonio.
Il legislatore spagnolo giustifica, così, la sua decisione egualitaria nei seguenti
termini: «La storia evidenzia un lungo percorso di discriminazione fondata
sull’orientamento sessuale, discriminazione che il legislatore ha deciso di rimuovere.
L’istituzione di un ambito di realizzazione personale che permetta a coloro che
liberamente scelgono di intraprendere una relazione sessuale ed affettiva con persone del
loro stesso sesso, di sviluppare la propria personalità ed esercitare i propri diritti in
condizioni di eguaglianza, è divenuta un’esigenza dei cittadini del nostro tempo,
un’esigenza a cui questa legge tenta di dare risposta».
Il legislatore spagnolo ha giustificato pertanto il fondamento costituzionale del
nuovo trattamento egualitario sulla base dei seguenti argomenti e precetti costituzionali:
la Costituzione spagnola, nell’affidare alla legge l’istituzione del regime giuridico del
matrimonio, non esclude in nessun modo una regolazione che definisca le relazioni di
coppia in maniera differente da quanto previsto fino a quel momento, ovvero non
impedisce una disciplina che ignori le nuove forme di relazione affettiva.
I precetti costituzionali sui quali si fonda tale riconoscimento sono quelli relativi
alla promozione dell'eguaglianza effettiva dei cittadini nel libero sviluppo della
personalità
(art. 9.2 e 10.1 Ce); la tutela della libertà in relazione alle forme di
convivenza (art. 1.1 Ce) e l’instaurazione di un ambito di reale eguaglianza nell'esercizio
226
dei diritti, senza alcuna discriminazione in ragione del sesso, dell'opinione e di qualsiasi
altra condizione personale o sociale (art. 14 Ce).
Secondo il criterio basato su di un'interpretazione letterale, la Costituzione
spagnola (Ce) del 1978 non impedisce il matrimonio tra persone dello stesso sesso. L'art.
32.1, tante volte invocato dalla dottrina, stabilisce «che l’uomo e la donna hanno diritto
a contrarre matrimonio in piena eguaglianza giuridica», per poi aggiungere
successivamente che «la legge regolerà le forme del matrimonio...».
In tal modo nel suo riconoscimento del diritto a contrarre matrimonio, il testo
costituzionale stabilisce che si tratta di un diritto sia dell’uomo che della donna ma non
limita in maniera esplicita l’unione matrimoniale a quella unione che si produce tra
persone di sesso distinto. Non sta predeterminando una sola forma di unione, ovvero non
sta circoscrivendo il matrimonio alla sola unione eterosessuale. Il diritto viene
riconosciuto a tutte le persone indipendentemente dal sesso e qui si ferma la prescrizione
normativa. La Ce non sta definendo un’unica modalità di coppia unita in matrimonio
come la sola possibile, ma lascia aperta la porta ad altri tipi di coppia che sono il
prodotto delle nuove forme di convivenza.
Si tratta di una Costituzione particolarmente liberale, perché attraverso una
formulazione aperta permette al legislatore civile di incorporare nell’ordinamento
giuridico nuove forme di comportamento e convivenze tra gli uomini, frutto della loro
evoluzione sociale. Ciò detto, senza pregiudizio del fatto che tradizionalmente, in una
società come quella spagnola, il matrimonio sia stato inteso come un’unione
eterosessuale e che, di conseguenza, tra i principi fondamentali in tema di politica
sociale ed economica (non tra i diritti), l’art. 39 Ce prescriva che «i poteri pubblici
assicurano la protezione sociale, economica e giuridica della famiglia», e, allo stesso
modo, «la protezione totale dei figli». Non si può dedurre, però, che l’unica forma
costituzionale di matrimonio sia quello contratto tra un uomo e una donna.
Costituzionalmente, non vi è impedimento per forme differenti. Una diversa questione,
227
invece, è quella relativa all’opportunità, proporzionalità e livello del consenso sociale
nella misura voluta dal governo spagnolo, che solo l’esecutivo stesso deve valutare in
accordo a criteri di ordine politico.
Il diritto a contrarre matrimonio è previsto nella Ce in forma tale che il legislatore,
il parlamento, dispongono di un margine sufficiente per regolare le sue forme ed i suoi
effetti.
In questo margine si trovano, senza dubbio, le unioni omosessuali spagnole che,
frutto del diritto alla libertà personale, possono formalizzare persone dello stesso sesso,
senza effetti differenti - oltre quelli che derivano dalla fisiologia - da quelli che
concernono le coppie eterosessuali. E’ evidente che la Costituzione non prescrive la
procreazione come unico fine del matrimonio: questa finalità, come il piacere ed il puro
interesse socio-economico, sempre egualmente legittimi, formano parte della libera
determinazione della persona, che decide un giorno di unire la sua vita a quella di un
altro. Esse, però, non sono finalità derivate od obbligate dalla Costituzione.
I critici della riforma incentrano le proprie motivazioni su di un triplice
ragionamento.
Anzitutto, la Costituzione non impiega, per identificare i titolari del
diritto, espressioni come «tutti» o «tutte le persone etc.. », il che li porta ad affermare
che, sebbene in nessun momento si faccia riferimento in maniera esplicita al carattere
eterosessuale del matrimonio, esso si deduce in modo inequivoco dalla menzione
all'«uomo» ed alla «donna».
Un’altra impostazione giuridica è quella che considera il diritto a contrarre
matrimonio non solo un diritto di carattere individuale ma anche un’istituzione che deve
essere presentata a beneficio della cellula familiare. In tal senso, la procreazione è una
delle finalità innate dell’istituzione matrimoniale e di conseguenza il matrimonio
eterosessuale è l’unico che debba disporre di garanzia costituzionale: il diritto al
matrimonio eterosessuale è la garanzia istituzionale della famiglia come struttura
fondante della società.
228
La posizione del Tribunal constitucional spagnolo è stata, in proposito, altrettanto
riduttiva. Nel suo Auto dell' 11 luglio 1994, n. 222, afferma che «si deve piena
costituzionalità al principio eterosessuale come qualificatore del vincolo matrimoniale,
così come dispose il nostro codice civile; di modo che i poteri pubblici possono
concedere un trattamento privilegiato all'unione eterosessuale. Ciò non esclude che il
legislatore possa stabilire un sistema d'equiparazione, attraverso il quale i conviventi
omosessuali possano giungere a godere di tutti i diritti e benefici del matrimonio, così
come sostiene il parlamento europeo».
Il Tribunal costitucional ha inteso evitare, così, una pronuncia espressa sulla
conformità o meno alla Costituzione dell'assenza di regolamentazione delle coppie
omosessuali, rispetto alle quali ritiene che il legislatore possa stabilire invece un sistema
d'equiparazione di diritti e benefici.
La scelta del legislatore spagnolo di legalizzare il matrimonio tra omosessuali è
stata, quindi, senza dubbio singolare e controversa anche perché non si può escludere il
fatto che in un paese di forte tradizione cattolica come la Spagna questa nuova forma di
matrimonio susciti tensioni nei settori più tradizionali ed intolleranti della società
spagnola.
II Consiglio di Stato spagnolo, inoltre, come alto organo consultivo del governo,
in un parere interessante datato 12 dicembre 2004, non mise in discussione la
costituzionalità dell’iniziativa governativa ma, piuttosto, consigliò di collocare in
un'istituzione giuridica distinta da quella del matrimonio questa modalità d’unione
legale delle persone.
Il Consiglio di Stato, infatti, ha affermato che sarebbe stato più opportuno
«assicurare uno sbocco agli obiettivi perseguiti dal legislatore attraverso altri strumenti
maggiormente rispondenti alla Costituzione; (…) attraverso un sistema di equiparazione
per cui i conviventi omosessuali possano giungere a godere pienamente dei diritti e
benefici del matrimonio».
229
Il legislatore spagnolo, evitando, in tal modo, «il rischio di danneggiare la
garanzia istituzionale del matrimonio», il legislatore ha preferito utilizzare
l’interpretazione letterale dell’art 32 della Cost. e, senza introdurre modificazioni
profonde, si è limitato ad aggiungere all’art. 44 del codice civile un comma in cui si
ribadisce che “el matrimonio tendràd los mismos requisitos y efectos cuando ambos
contrayentes sean del mismo o diferente sexo”322.
Questa semplice modifica ha, altresì, “esteso” ai coniugi omosessuali il diritto di
adozione congiunta, oltre quello di adottare l'uno i figli dell'altro, che siano biologici o
adottivi, senza bisogno di modificare la legge sull'adozione. Infatti tale legge prevede
che l'adozione sia permessa congiuntamente solo alle coppie sposate e quindi
l'estensione ai matrimoni omosessuali è stata automatica.
Conseguentemente all’art. 44 del codice civile spagnolo sono stati modificati altri
diciassette articoli del codice e tre della cd. legge del registro civile (LRC), per ottenere
«un imprescindibile adattamento terminologico dei distinti articoli del codice civile che
si riferiscono o traggono origine dal matrimonio, così come sono state modificate una
serie di norme dello stesso codice che contengono espliciti richiami al sesso dei soggetti
interessati»323. In definitiva, il soggetto «il marito e la moglie» si converte in «i
coniugi»324 ed il «padre» e la «madre» nei «progenitori»325.
È necessario anche sottolineare la singolare posizione adottata in data 18 gennaio
2005 dal Consiglio generale del potere giudiziale spagnolo (CGPJ), quale organo di
governo del potere giudiziale.
In essa il CGPJ mostrò un profilo istituzionale assolutamente inadeguato alle sue
funzioni, poiché si trattò di una presa di posizione in merito al disegno di legge propria
322 F. D. BUSNELLI, La famiglia tra “ordine” e disordine”, cit., 23 trad. letterale: il matrimonio avrà gli stessi requisiti ed
effetti quando ambo i sessi siano dello stesso o differente sesso.
323 E. LAURO, La legge spagnola sul matrimonio tra omosessuali ed i principî del diritto civile spagnolo, 2005, 272.
324 Art. 66, 67, 637.2, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2, 1404, 1458 c.c.
325 Art. 154.1, 160.1, 164.2, 175.4, 178.2 c.c.; 46, 48, 53 LRC.
230
più di una camera legislativa che del ruolo che ad esso compete come organo di governo
del potere giudiziale.
In primo luogo, poiché si trattò di un comunicato che non era obbligato ad
emanare, in quanto, in accordo con l’art. 108 e) della legge organica del potere
giudiziale, il consiglio deve pronunciarsi in merito ai disegni di legge relativi a norme
processuali che riguardano gli aspetti giuridico-costituzionali della tutela giudiziale dei
diritti fondamentali. Il disegno di legge del governo relativo al matrimonio tra
omosessuali invece non trattava di tali questioni.
La maggioranza del Consiglio mostrò così una presa di posizione che per il ruolo
che svolge, oltrepassa i limiti delle sue funzioni. Risultato questo di una chiara presa di
posizione politica, coincidente con quella assunta dall’opposizione, di netto rifiuto del
progetto legislativo del governo.
La sua commissione di studi, elaborò una relazione in merito al disegno di legge
di riforma del codice civile, che fu successivamente ratificata dal plenum del consiglio,
con la esigua maggioranza di un solo voto (il resto dei consiglieri presentarono voti
dissenzienti).
Detto Consiglio ritenne in contrasto con la Costituzione il progetto di legge che
modifica il codice civile. Ciò fece, però, con argomentazioni più morali che giuridiche,
soprattutto quando nella sua ottava conclusione affermò che «fondare la riforma (del
diritto matrimoniale) su basi instabili come la domanda sociale od un malinteso senso
della dignità della persona o della ricerca di eguaglianza, lasciano il nostro ordinamento
senza mezzi né basi giuridiche per rigettare modelli matrimoniali alieni alla cultura
giuridica spagnola che con eguale facilità finirebbero per imporsi (ad esempio, il
matrimonio poligamico)»326.
326 Vedi: parere del 18 gennaio 2005 del Consiglio generale del potere giudiziale spagnolo (CGPJ)
231
Al momento di mettere in pratica la Legge 13/05, sono state presentate davanti al
Tribunale costituzionale diverse questioni di costituzionalità da parte di giudici ordinari
[come quella del giudice del registro civile di Denia (Alicante) ed i suoi omonimi di
Telde (Gran Canaria) e Burgos], che si sono rifiutati di celebrare i matrimoni richiesti da
coppie dello stesso sesso. In merito a ciò, Luis Lopez Guerra327 ha rilevato che “non
esiste una clausola generale secondo cui le leggi si osservano solo quando sono
d’accordo con la propria coscienza”, tanto più per quanto riguarda i pubblici funzionari e
sindaci che hanno tra i loro compiti quello del rispetto e della garanzia dei diritti dei
cittadini previsti da una legge dello Stato. La possibilità di esercitare un rifiuto
all’osservanza della legge, in quanto contraria ai propri convincimenti morali o religiosi,
può trovare legittimazione solo nel caso in cui la legge stessa consenta l’obiezione di
coscienza.
Si tratta di decisioni controverse di questi giudici, in quanto essi non
rispetterebbero le regole dell’incidente di costituzionalità. La ragione sta nel fatto che la
celebrazione di un matrimonio da parte di un giudice non è un atto giurisdizionale ma
amministrativo, vincolato al registro civile in cui si trascrivono le unioni tra persone.
Sembrerebbe in realtà che tali giudici con la loro decisione non hanno tanto messo in
discussione la legge quanto hanno esercitato una forma di obiezione di coscienza nei
confronti della stessa.
Un’altra peculiarità della legge spagnola 13/2005 è che non ci sia una norma che
specificamente regoli i matrimoni tra spagnoli e stranieri o tra stranieri, determinando
con ciò in fase di prima applicazione della legge, che alcuni giudici incaricati delle
pratiche matrimoniali abbiano ritenuto di poter celebrare il matrimonio tra persone
omosessuali solo quando a contrarlo fossero due cittadini spagnoli.
327 Vedi Jueces, funcionarios y cargos pùblicos no pueden negarse a celebrar bodas homosexuales, in La Vanguardia del
27 aprile 2005
232
Tale interpretazione, ritenuta non corretta, è stata rigettata da una risoluzione del
29 luglio 2005 della Direzione Generale dei Registri e del Notariato, massimo organo
spagnolo in materia di Registri civili328.
In tale Risoluzione si afferma che il matrimonio tra persone dello stesso sesso può
essere validamente contratto in Spagna sia dalle coppie formate da un cittadino spagnolo
ed uno straniero, sia da quelle formate da partner entrambi stranieri, poiché la legge
nazionale spagnola, in questo caso, prevale sulle leggi personali dei coniugi.
Inoltre, la celebrazione del matrimonio può avvenire oltre che in Spagna, anche
all’interno delle rappresentanze diplomatiche spagnole all’estero, nel rispetto dei limiti
previsti dalle convenzioni internazionali che regolano i rapporti diplomatici. La
Risoluzione predetta, affronta inoltre il tema del c.d. “turismo matrimoniale”,
definendolo come quel fenomeno che producono le coppie omosessuali che, non avendo
la possibilità di sposarsi nel proprio paese, possono decidere di recarsi in Spagna come
soluzione per regolarizzare ufficialmente la loro unione.
Ritenendo probabile tale fenomeno, viene precisato che ogni pratica matrimoniale
deve essere autorizzata nel rispetto dell’intera procedura legale richiesta e di tutto ciò
che essa presuppone. Ciò significa che gli stranieri omosessuali possono sposarsi in
Spagna, ma nel pieno rispetto delle sue leggi, anche se la Risoluzione chiarisce che il
matrimonio contratto in Spagna dalle persone omosessuali straniere potrebbe non essere
riconosciuto nei paesi in cui questo non è ammesso dalla legge.
L’entrata in vigore della legge non ha stemperato comunque la polemica
nemmeno successivamente alla sua entrata in vigore a causa delle questioni di legittimità
costituzionale sollevate da alcuni giudici responsabili del Registro civile spagnolo. Il 30
settembre 2005, per esempio, il Partito popolare ha presentato un ricorso di
incostituzionalità avverso l’intero provvedimento legislativo.
328 A. ROTELLI, Il matrimonio in Spagna, disponibile sul sito www.arcigay.it
233
Da una prospettiva civilistica, ciò che per primo si percepisce è che l’intero
dibattito si svolga nella dimensione costituzionalistica, più
specificatamente
sull’interpretazione dell’art. 32 Ce e sulla portata dell’espressione «l’uomo e la donna
hanno diritto a contrarre matrimonio con piena eguaglianza giuridica». In altri termini, il
problema sta nel determinare se il riconoscimento del diritto al matrimonio previsto
dall’art. 32 Ce implichi che si riconosca il diritto al matrimonio all’uomo ed alla donna
(nel qual caso si ammetterebbe il matrimonio gay) oppure che si riconosca il diritto al
matrimonio tra l’uomo e la donna (dove il matrimonio omosessuale non troverebbe
spazio). Parimenti, si fa riferimento anche agli
artt. 14 (principio di
eguaglianza/divieto di discriminazioni), 10.1 (libero sviluppo della personalità) e 39
(riconoscimento e tutela della famiglia).
Il governo spagnolo ha presentato così il testo della l. 13/05, che il governo ha
presentato sulla base della propria competenza esclusiva a regolare «le relazioni
giuridico-civili relative alle forme di matrimonio» (art. 149.1.8 Ce) senza allegare
nessun altro titolo competenziale (sorprende che non sia stato fatto riferimento all’art.
149.1.1 Ce) e richiamando la risoluzione del Parlamento europeo dell’8 febbraio 1994
(senza citare - altro elemento sorprendente - pronunciamenti successivi). Ad una prima
approssimazione, la riforma potrebbe apparire innocua ad eccezione dell’art. 44, vero
elemento centrale del cambiamento. La norma, prima della riforma, così recitava:
«L’uomo e la donna hanno diritto a contrarre matrimonio conformemente alle
disposizioni del presente codice», ed era letta in combinato disposto con l’art. 66: «Il
marito e la moglie hanno eguali diritti e doveri». Si determinava così nel codice civile
quella che è stata definita come la prima lettura dell’art. 32 Ce.
Con la l. 13/05 la novità è rappresentata quindi dal secondo comma all’art. 44 che
recita: «Il matrimonio avrà gli stessi requisiti ed effetti quando entrambi i contraenti
siano dello stesso sesso o di sesso differente». Conseguentemente i diciassette articoli
del codice civile e tre della legge del registro civile (LRC) che si modificano sono i
234
seguenti: artt. 66, 67, 637.2, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365.2, 1404, 1458, artt.
154.1, 160.1, 164.2, 175.4, 178.2 c.c.; 46, 48, 53 LRC.
IV.8.1 I RISVOLTI SUCCESSIVI ALLA LEY 13/2005: LA LEY DE IDENTIDAD DE
GENERO
Tra le novità normative subentrate successivamente alla Legge 13/2005 è
opportuno segnalare la entrata in vigore in Spagna della “Ley de Identidad de Género”.
La legge sulle identità del sesso è stato ratificata dal Congresso dei Deputati
spagnolo il 1° marzo 2007, dopo anni di lotta delle associazioni rappresentative dei
transessuali.
Dall’entrata in vigore di questa legge, le persone transessuali possono modificare
il riferimento al loro nome o al sesso sulla loro Carta d’identità (“DNI” in Spagna) senza
dover subire un'operazione ai genitali, con un processo burocratico più agile e senza
l’avvio di un procedimento giudiziale.
Attraverso questa legge, la Spagna ha ora una specifica legislazione che dà la
certezza del diritto ed il riconoscimento della necessità di queste persone di avere una
corretta diagnosi per correggere l'assegnazione nel registro dell’anagrafe del proprio
sesso. In breve, questa legge consentirà a queste persone di evitare che abbiano un nome
discordante
con
il
sesso
che
si
sentono.
Con la pubblicazione di questo testo legislativo, è entrata anche in vigore una
disposizione che consente alle donne lesbiche sposate che possano essere madri di
bambini in vitro di sua moglie (la loro sposa), senza la necessità di adozione. In questo
modo, le donne lesbiche sposate possono esprimere il proprio consenso in modo tale che
il responsabile del registro civile determini il nome del bambino in seguito alla sua
235
nascita.
Per quanto riguarda i transessuali, la legge prevede che possa richiedere un
cambiamento di identità tutte le persone di nazionalità spagnola, maggiori di età e con
capacità di consapevolezza.
Questa correzione verrà trasmessa al Registro civile, senza la necessità di una
sentenza del tribunale. A tale scopo, lo Stato ha fissato dei requisiti per l’ammissione al
cambio d’identità: che la persona sia stata diagnosticata con “disforia di genero” e che
abbia ricevuto un trattamento ormonale per almeno due anni per raggiungere quelle
caratteristiche fisiche relative al sesso richiesto.
Inoltre, la principale novità della legge è che non è necessario che questa persona
sia sottomessa ad un'operazione genitale. Infatti, i trattamenti medici non sono un
requisito indispensabile per rettificare la sua identità nel registro civile quando vi sono
motivi di salute o di età che rendano impossibile seguire questo trattamento e quando
forniscano
un
certificato
medico.
Il Presidente dell’associazione Transgenders spagnola (OSP), Carla Antonelli, ha
accolto con favore l'entrata in vigore di questa norma, e ha un comunicato che questa
legge è "retroattiva" in modo che tutti coloro che abbiamo già più di due anni di
trattamento medico, che può essere endocrinologico ormonale o chirurgico, e abbiamo
una diagnosi di transessualità rilasciato da un medico collegiale o psicologo clinico,
hanno
"
diritto
al
sollecito
immediato
dell’operazione".
Tuttavia, Antonelli avverte che "purtroppo, ancora persistono forma di esclusione
sociale nei confronti dei transessuali" facendo presente che a Barcellona, per esempio,
un transessuale avrà un processo perché la sua società lo ha licenziato per il solo fatto di
essere un transessuale donna.
Il presidente della COGAM (Colectivo de lesbianas, gays, transexuales y
bisexuales de Madrid), Miguel Angel Gonzalez, ha affermato: "Anche se abbiamo una
normativa che vieta la discriminazione basata sul sesso continuano a verificarsi casi di
236
discriminazione sociale evidenti. E’ necessario includere anche questo tema in materia
di istruzione". Secondo Miguel Angel Gonzalez bisogna sradicare la transfobia, i
pregiudizi, la discriminazione, l'odio nei confronti delle persone transessuali in quanto
genera aggressione, violenza e paura per molte persone che hanno anche difficoltà a
trovare un lavoro, e propone, ad esempio, che venga inclusa come aggravante nel codice
penale le aggressioni che si verifichino per transfobia.
I risultati raggiunti grazie e questa nuova legge, comunque, nel campo della lotta
contro le discriminazioni nei confronti dei transessuali, sono stati notevoli. Prima che la
ley de identidad de genero entrasse in vigore, le persone transgender dovevano ricorrere
a lunghi procedimenti giudiziari ed il requisito fondamentale che veniva richiesto da
molti giudici per concedere la rettifica del nome e del sesso nell’ufficio del Registro
civile era che la persona che fosse stato sottoposto ad un intervento chirurgico di
cambiamento del sesso.
In materia di filiazione e di relazioni paterno-filiali, la Spagna segna, inoltre, un
ulteriore passo in avanti nella politica attenta alle famiglie omosessuali.
Una esempio recente, per esempio, riguarda la storia di Maria Angeles ed
Antonia, due donne spagnole di 30 e 40 anni, compagne nella vita, che, per avere un
figlio, erano ricorse all'inseminazione artificiale.
Una sentenza del Tribunale spagnolo ha sancito, per entrambe, il diritto a essere
madri del bambino e ad iscriversi, così, nell'ufficiale del registro come madre 1 e madre
2 della loro figlia nata “in vitro”.
Le norme spagnole che regolano la riproduzione assistita sono state duramente
criticate dalle associazioni omosessuali per la "disparità di trattamento". Secondo la
legge, infatti, nel caso di coppie eterosessuali il marito (l'uomo in generale) diventa
automaticamente padre alla nascita del bambino. Diversamente, per le coppie lesbiche,
la madre non biologica deve affrontare un lungo percorso burocratico per l’adozione al
fine di acquisire così il diritto di genitore sul figlio. Per Antonia la legge sulla
237
riproduzione assistita discrimina sia i gay che le lesbiche, poiché in una coppia
eterosessuale nel momento d'iscriversi come padre del bebè, al maschio non si domanda
se il figlio è suo. Il giudice, quindi, non ha posto nessun divieto, ritenendo che la loro
figlia è nata dentro il matrimonio
Il Tribunale, nel caso di Maria Angeles ed Antonia ha stabilito così che sono
entrambe madri del neonato e che la loro figlia avrà diritto così a ricevere il battesimo e
a fare la comunione.
Infine, il giudice ha assicurato che il loro bebè sarà battezzato con il cognome
delle due, aggiungendo che questo importante passo “faciliterà le cose al collettivo di
gay
e
lesbiche”
.
Tuttavia, in seguito a questa sentenza è stato presentato un ricorso da parte del
ministero della Giustizia in disaccordo con la pronuncia del tribunale in quanto
discrimina discrimina "le madri non biologiche che hanno dovuto adottare".
Un’altra notizia, frutto della riforma avuta con la l. 13/2005, è quella di un coppia
di omosessuali di Barcellona (nella Comunità autonoma della Catalunya) che nel
settembre 2006 si è convertita nella prima coppia omosessuale che ha potuto adottare un
minore secondo il nuovo codice di famiglia. Il minore adottato è nato in Spagna dato che
la maggioranza dei paesi non ammettono che i gay possano adottare (salvo il Brasile e il
Sudafrica).
La coppia, un volta concluso il processo per dare forma legale a una adozione
nazionale dove non sono stati richiesti eccessivi dati né ai genitori né al minore, ha
potuto già avere il proprio figlio a casa.
Il Foro spagnolo della famiglia e il Gruppo Entità familiari della Catalunya (GEC)
hanno manifestato il loro disaccordo per la presenza del primo caso di adozione di un
bambino per parte di una coppia di uomini omosessuali commentando che si tratta di
qualcosa di legale, ma non di legittimo dal punto di vista dei principi basici del diritto. Il
238
presidente della GEC, Daniel Arasa, ha valutato “molto negativamente il fatto non tanto
per il fatto della coppia in sè, ma per l'autorizzazione globale della società.
Allo stesso tempo però, il Fronte di liberazione gay della Catalunya e il
coordinatore gay-lesbiche della stessa Comunità autonoma, hanno celebrato la notizia
come un passo importante nella lotta per i loro diritti.
A tal proposito, bisogna segnalare una sentenza rivoluzionaria (E.B. c/Francia del
22.1.2008) in tema di adozioni da parte di coppie omosessuali o lesbiche, dove la Corte
europea per i diritti dell'uomo di Strasburgo ha condannato la Francia per aver rifiutato a
una lesbica l'autorizzazione ad adottare un bambino. Con dieci voti contro sette la Corte
ha decretato che Parigi ha violato l'articolo 14 (divieto di discriminazione) e l'articolo 8
(diritto al rispetto della vita privata e familiare) della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo329. Una sentenza che potrebbe avere riflessi per le future adozioni gay in
Europa.
Il caso era finito a Strasburgo nel 2002, dopo che la Corte di Cassazione aveva
respinto il ricorso della donna sostenendo che il rifiuto alla domanda di adozione
presentata quattro anni prima era dettato dalla sua "scelta di vita" e non dalla sua
omosessualità.
Un rifiuto che il giudice di prima istanza aveva motivato con l'assenza di una
figura paterna e con il ruolo poco chiaro della partner di E.B., una psicologa con cui
convive dal 1990. La Sezione allargata (Grand Chamber) della Corte europea ha
valutato però che il diniego era legato all'orientamento sessuale dell'aspirante madre
adottiva, anche perché la Francia riconosce le adozioni per i single.
Per la Corte europea, il più importante organo giurisdizionale in materia di diritti
umani, "l'influenza dell'omosessualità sulla valutazione" del tribunale francese "non solo
è stata accertata, ma è risultata essere il fattore decisivo" nel respingere la domanda di
329 I giudici di Strasburgo hanno stabilito che le autorità francesi dovranno versare alla maestra elementare E.B., 45 anni, la
somma di 10 mila euro per danni morali e dovranno impedire che simili discriminazioni si ripetano in futuro.
"Questa sentenza avrà conseguenze importanti - ha affermato l'avvocato di E.B., Caroline Mecary - d'ora in poi la Francia
non potrà più negare l'adozione a una persona non sposata sulla base della sua omosessualità
239
adozione.
Bisogna ricordare che in Francia sono in vigore istituti giuridici simili ai Pacs proposti
per l'Italia che regolano i diritti delle coppie di fatto, anche omosessuali, ma non esiste
alcuna legislazione precisa sulle adozioni gay.
Tra le novità introdotte dal governo spagnolo, inoltre, bisogna segnalare
l’insegnamento nelle scuole di una nuova materia, l’Educazione civica che insegnerà ai
bambini spagnoli che due mamme o due papà formano una famiglia normale. Una
novità che, pur se preparata da tempo, giunge quando non si era ancora spento l'eco
dell'ultima visita del papa in Spagna centrata sulla difesa del matrimonio tradizionale. E
ciò ha sollevato la polemica del Foro Spagnolo della Famiglia che ha invitato i genitori
all'obiezione di coscienza. La disciplina è entrata in vigore nelle scuole spagnole nel
2007.
IV.8.2 LE PROSPETTIVE DI CODIFICAZIONE IN ITALIA: LE TENDENZE PER
LA DISCIPLINA DI NUVOI MODELLI FAMILIARI TRA “DEREGOLAZIONE” E
“IPERGIURICIZZAZIONE”
L’Italia resta tra quei paesi che non offrono ancora alcun riconoscimento giuridico
alle coppie di fatto etero o omosessuali, mentre tra i paesi mediterranei, la Spagna, come
già esposto, sta diventando leader nel campo delle riforme sociali che riguardano la
famiglia.
Il giurista italiano, che da diverso tempo s’interroga sui modi in cui inserire una
tutela per i modelli parafamiliari, è chiamato, oggi, a fare chiarezza, districandosi tra
240
veri e falsi controlli, tra selezioni più o meno coerenti con i principi costituzionali e, più
in generale, con i valori espressi dall’ordinamento italiano.
La ricerca di questo significato, nel nostro ordinamento, si è avuta in direzioni
diverse e, a volte, molto controverse. Una prima tendenza si muove nel senso della
“deregolazione” delle relazioni familiari, alla ricerca di un “diritto leggero”, idoneo a
fungere da luogo di incontro e di allineamento tra famiglia coniugale ed altre forme
dello “stare insieme”, all’insegna di un “superamento definitivo della tecnica dello
status” e di una rinunzia, altrettanto definitiva, all’esigenza di un modello.
Alla tendenza della “deregolazione” si contrappone una tendenza alla
“ipergiuridicizzazione” che si è espressa nei progetti di legge presentati nelle ultime
legislature diretti ad offrire una disciplina normativa alle c.d. “unioni civili” tra due
persone, anche dello stesso sesso legate soltanto da vincoli affettivi.
In sostanza, se la tendenza alla “deregolazione” esprime una vocazione al
superamento degli status, la tendenza alla “ipergiuridicizzazione” manifesta, al
contrario, l’intento di consolidarne il ruolo, configurando “lo stato di parte di un’unione
civile”.
La storia della regolamentazione in merito alle coppie omosessuali deve fare un
riferimento obbligato alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali del 1950. E’ grazie a questo trattato e alla prassi giurisprudenziale della
sua Corte che ci sono tramandati i primi interventi in questa materia.
Come già detto, la Corte ha ripetutamente fatto riferimento all’art. 8 sul diritto al
rispetto della vita privata e familiare; all’art. 12 sul diritto al matrimonio; all’art. 14 sul
divieto di discriminazioni. Infine un rimando deve essere anche operato all’art. 26 della
Convenzione internazionale sui diritti civili e politici, firmata a New York nel 1996, che
dispone anch’essa contro le discriminazioni.
Relativamente all’art. 8, nonostante il suo ampio contenuto, questo può trovare
applicazione solamente nel caso in cui la situazione per la quale si chiede tutela rientri
241
nel concetto di vita privata o di vita familiare. La Corte europea ha emesso una serie di
sentenze in cui non ammetteva il riconoscimento di un diritto degli omosessuali a
sposarsi, perché tale pretesa non poteva essere riconosciuta come vita privata o vita
familiare.
Infine, relativamente al divieto di discriminazioni, deve essere segnalata la più
recente Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, la quale prevede, al suo art.
21 un divieto assoluto delle discriminazioni fondate anche sugli orientamenti sessuali.
In Italia ci troviamo, quindi, di fronte a un vuoto normativo che non aderisce
all'invito con cui il Parlamento europeo “sollecita gli Stati membri che non vi abbiano
già provveduto ad adeguare le proprie legislazioni al fine di riconoscere legalmente la
convivenza al di fuori del matrimonio indipendentemente dal sesso”, sostenendo la
necessità di compiere rapidi progressi nell’ambito del riconoscimento reciproco delle
varie forme di convivenza legale a carattere non coniugale e dei matrimoni legali tra
persone dello stesso sesso esistenti nell’Unione Europea"330.
Su questo argomento così delicato, è indubbio il pericolo di un possibile conflitto anche
fra disposizioni costituzionali interne e disposizioni comunitarie. In un’ottica tesa a
individuare una nozione di famiglia fondata sulla eterosessualità dei coniugi, la
risoluzione dell’UE sulla parità di diritti per gli omosessuali potrebbe creare non pochi
problemi interpretativi e applicativi proprio con riferimento all’art. 29 cost. italiana.
A questo punto bisogna anche chiedersi come il legislatore italiano reagisce alle
istanze di tutela della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea nei confronti
delle Risoluzioni del Parlamento europeo e come si pone rispetto a tanti modelli di
riconoscimento che si sono affermati oramai in molti Paesi europei e.
Il legislatore italiano risponde purtroppo con la consueta lentezza che caratterizza
di recente il suo atteggiamento quando si avvicina a problematiche nuove e non ancora
disciplinate.
330 Cfr. Risoluzione dell' Unione europea del 16 marzo 2000 sul rispetto dei diritti umani
242
La società italiana sembra accostarsi timidamente (ma con sempre maggiore
consapevolezza) verso questa tematica, nonostante i continui e ripetuti moniti delle
Autorità cattoliche, che ribadiscono il valore di patrimonio comune del matrimonio e
l’assoluta preminenza della sola famiglia legittima.
In questa prospettiva, anche in Italia potranno essere possibili interferenze e
conflitti tra disposizioni comunitarie e Costituzione come già avvenuto per esempio in
Germania relativamente al divieto (fondato sull’art. 12 della Costituzione tedesca) per le
donne di accedere agli impieghi militari comportanti l’uso delle armi. Divieto reputato
dalla Corte di giustizia incompatibile con il principio di parità di trattamento tra uomini
e donne –
Oggi, solo confrontando i dati statistici possiamo notare che il concetto di famiglia
legittima come modello dominante nei sistemi giuridici occidentali, utilizzato da sempre
come parametro in analogia ed in opposizione al confronto con modelli diversi, ha
perso, almeno da un punto di vista sociale, proprio quel suo carattere di parametro
gerarchicamente superiore in favore di una visione realmente pluralistica. Arroccarsi
sulla posizione che la nostra Carta costituzionale riconosce ai suoi artt. 29 e 30, ovvero
la supremazia della famiglia legittima ha - allo stato dei fatti - un valore limitato se
confrontata con ciò che accade realmente nella società moderna. Ogni testo normativo
va interpretato con l’intelligenza della cultura di cui è figlio e la storia della famiglia, più
di altri settori del diritto civile, può comprendersi unicamente attraverso la percezione
dei mutamenti sociali, politici, economici. Da un lato, doveva essere inimmaginabile
l’avvento e l’affermazione di modelli familiari così lontani da quelli attestati al tempo
dell’entrata in vigore della Carta costituzionale. Dall’altro, disparati sono stati gli
interventi in materia familiare dal Codice del ’42 e dalla Costituzione, che hanno
adeguato la regolamentazione giuridica alle esigenze concrete della società: dalla
riforma del 1975, all’introduzione della legge sull’adozione nel 1967 e sul divorzio nel
243
1970; dalla legge sull’interruzione della gravidanza fino alla prassi giurisprudenziale
relativa ai rapporti more uxorio (un tempo concubinato).
La «frantumazione» della famiglia legittima in favore di modelli alternativi può
non essere ancora pienamente accettata dal mondo del diritto, ma è oramai una realtà
affermata e consolidata. Attraverso il riconoscimento della dignità e della rilevanza
solidaristica delle unioni omosessuali, come uno dei modelli affettivi familiari esistenti e
mediante la comprensione della varietà dei modelli di estrinsecazione familiare, il diritto
può avvicinarsi alla realtà per rispondere ai suoi concreti bisogni.
L’articolo 29 della Costituzione italiana, nel riconoscere i “diritti della famiglia
come società fondata sul matrimonio”, non sembra negare dignità a forme diverse di
rapporti di coppia.
L’articolo, infatti, stabilisce solo che lo Stato non può fare a meno di garantire “i
diritti delle famiglie fondate sul matrimonio”, alle quali viene assicurata una relativa
sfera di autonomia rispetto al potere regolativo statale.
Occorre precisare, tuttavia, che la garanzia costituzionale rinforzata di un
diritto non implica di per sé anche l’obbligo costituzionale di negare la parità di
trattamento ai casi in cui, essa non sia costituzionalmente dovuta. In altri termini,
affermare in modo particolarmente solenne e impegnativo i diritti di qualcuno, non
equivale a vietare il riconoscimento dei diritti di qualcun altro.
Parte della dottrina italiana afferma che l’art. 29 primo comma colloca la tutela
della famiglia nel quadro del sistema delle autonomie riconosciute alle “formazioni
sociali intermedie” che rivestono il ruolo essenziale di luoghi “ove si svolge la
personalità” del singolo individuo, come recita l’art. 2 cost..
Oggi comincia ad essere pacificamente riconosciuto da dottrina e giurisprudenza
che fra tali formazioni sociali possano riconoscersi anche le famiglie di fatto e comincia
a prender piede l’ipotesi che, in base agli artt. 3 e 21 della Cost., possano legittimarsi le
unioni tra persone dello stesso sesso. Tale convinzione nasce dal fatto che è altrettanto
244
chiaro che, dalla lettura complessiva delle disposizioni costituzionali riguardanti le
«formazioni sociali» e la famiglia si può dedurrre che il fine di queste disposizioni è il
pieno e libero sviluppo della personalità e dei diritti umani fondamentali degli individui
che le compongono con la totale irrilevanza del loro sesso.
La Corte costituzionale individua nella famiglia cd. legittima “una dignità
superiore, in ragione dei caratteri di stabilità e di certezza e della corrispettività dei diritti
e dei doveri che nascono soltanto dal matrimonio”331.
La Corte costituzionale ha sempre legittimato la scelta operata dal Parlamento di
adottare soluzioni diversificate sia per la famiglia legittima, in quanto fondata sul
matrimonio, sia per la famiglia di fatto332. Questo orientamento consente, comunque, di
affermare che non vi è alcun ostacolo alla promulgazione di una legge che adegui il
nostro Paese alle richieste dell’ Unione europea, già ascoltate dalla maggior parte degli
Stati che la compongono.
I rapporti di fatto e/o accordi di convivenza, sebbene in continuo aumento (si è
arrivati al 28,1% delle convivenze prematrimoniali, secondo i dati diffusi ultimamente
dall'Istat) non sono tutelati in sé: la protezione è ridotta a casi limitati. L'esempio tipico è
quello dei conviventi more uxorio che, secondo la giurisprudenza costituzionale, in caso
di morte del compagno, possono succedere nel contratto d'affitto (art. 6 della legge
392/1978).
La loro tutela è spesso regolata da contratti cd. atipici, cioè non previsti
esplicitamente dalla legge ma leciti purché diretti a perseguire interessi meritevoli di
tutela333. Normalmente, si decide sulla proprietà e l'uso dell'abitazione, la divisione dei
beni in caso di separazione e non è raro che si preveda un assegno per il soggetto
economicamente più debole della coppia. Per chi non si avvale dell'accordo di
convivenza, le strade alternative sono quelle contrattuali della cointestazione dei beni e
331 Cfr. C. Cost., sent. 310/1989.
332 Cfr. C. Cost., sent. 352/2000.
333 cfr. art. 1322 del codice civile.
245
dell'assicurazione. Spesso al soggetto più anziano viene intestato l'usufrutto della casa o
al più giovane la nuda proprietà, in modo che quest'ultimo possa entrarne in possesso in
seguito oppure, si provvede a definire un piano pensionistico con la copertura delle
spese mediche, dei ricoveri etc..
Con gli attuali contratti, rimangono fuori alcune tutele e vi sono una serie di
problemi pratici e spesso tragici di fronte a cui questi cittadini possono venirsi a trovare.
Alcuni di questi problemi sono i seguenti:
- a chi ha convissuto con una persona, magari per trent’anni, è spesso negato perfino il
diritto di assistere il proprio partner morente in ospedale, perché questo diritto non è
garantito dalla legge, e spesso le famiglie di origine impediscono anche al partner
l’accesso al luogo di cura e lo escludono da ogni decisione riguardante il partner malato
e incapace di agire;
- al convivente omosessuale non è garantito dalla legge il diritto di subentrare nell’affitto
della casa comune in caso di morte o sopravvenuta incapacità del partner;
- la legge esclude la reversibilità della pensione del partner omosessuale defunto e,
attraverso l’istituto della riserva a favore dei legittimari, è vietato al testatore di lasciare
in eredità il proprio patrimonio alla persona cara con cui ha condiviso l’esistenza. Anche
in assenza di eredi legittimati, tale eredità viene facilitata dalla stessa tassazione prevista
per i lasciti a persone del tutto estranee al defunto;
- solo in poche regioni è previsto che gli omosessuali possano aver diritto alla casa
popolare334, se in possesso dei requisiti di legge, in modo da evitare tra l’altro la
necessità della separazione forzata di partner anziani, conviventi da decenni, e del loro
ricovero più o meno coatto in “case di riposo”.
334 Il governo italiano ha approvato nel giugno 2008 il piano triennale della Finanziaria, e tra l’altro, si parla anche di una
misura
che
regola
l’assegnazione
delle
case
popolari.
Si parla, però, solo di coppie conviventi da più di cinque anni ma, almeno per ora, non ci sono state aggiunte; la sostanziale
differenza sarebbe estendere la possibilità di un alloggio popolare anche per le coppie gay e lesbiche.
246
Tra le più recenti proposte di regolamentazione (che poi non hanno avuto il
successo sperato in Parlamento), vi è Disegno di Legge presentato sui “Diritti e doveri
delle persone stabilmente conviventi” (i cd. Dico) ed il più recente Contratto di unione
solidale (i cd. Cus).
Il disegno di legge sui Dico sancisce che “due maggiorenni, anche dello stesso
sesso, uniti da reciproci vincoli affettivi, che convivono e si prestano assistenza e
solidarietà materiale e morale, non legati da vincoli di matrimonio, parentela in linea
retta, adozione, affiliazione, tutela, curatela o amministrazione di sostegno”, hanno
diritto
-
a
essere
all'assistenza
tutelati
reciproca
in
in
quanto
caso
di
coppia
e
malattia
quindi
o
hanno
ricovero
diritto:
ospedaliero;
- al permesso di soggiorno se stranieri o apolidi che convivono con un/una italiano/a;
-
ad
accedere
alle
liste
regionali
per
l'assegnazione
di
case
popolari;
- all'avvicinamento al partner in caso di trasferimento professionale e alla successione
nel contratto di affitto qualora uno dei due conviventi muoia,
se la convivenza dura da almeno tre anni;
- alla successione legittima, se la convivenza dura da almeno nove anni.
Nessuna modifica viene stabilita sulla legislazione che regolamenta il riconoscimento
dei figli, i diritti legati alla maternità e le adozioni.
Se fosse stato approvato, il contratto fra conviventi sarebbe divenuto “tipico”, cioè
previsto dalla legge e registrato per lo stato civile. Ciò comporterebbe da un lato uno
snellimento sotto il profilo della prova ma dall’altro ne cambierebbe il contenuto, come
si può dedurre da una rapida lettura della proposta di legge. La finalità di questo
provvedimento è quella di garantire una tutela ai soggetti più deboli nell’ambito di un
rapporto di convivenza. Questo progetto di legge è intervenuto sulle note dolenti: tutela
previdenziale, agevolazioni fiscali, diritti non patrimoniali fino all'assistenza e alle
decisioni sulla salute, oltre che sui diritti di successione, regimi patrimoniali e sulla casa
familiare. Tali accordi prevedono tutto questo, anche per il caso di separazione in
247
quanto, soprattutto in caso di scioglimento del rapporto -che potrà avvenire con la sola
dichiarazione di uno dei contraenti comunicata all'altra parte- le parti dei DICO potranno
anche non stabilire alcunché.
La successiva proposta di legge sulle unioni civili (CUS - disegno di legge n. 589)
è stato presentata il 12 luglio 2007, dal presidente della commissione Giustizia del
Senato.
Essa prevede diverse novità, che in parte si ispirano ai Dico. Tali unioni civili,
come per i Dico, saranno possibili tra persone dello stesso sesso. Esse saranno stipulate
attraverso una dichiarazione congiunta davanti al giudice di pace o a un notaio
competente per il comune di residenza di uno dei due contraenti. In quest'ultimo caso il
notaio è tenuto a trasmettere l'atto entro 10 giorni all'ufficio del giudice di pace
competente per territorio che lo trascriverà in un apposito registro a cura del cancelliere
entro
il
15°
giorno
successivo
alla
stipulazione
del
contratto
stesso.
Per modificare il contratto, inoltre, sarà necessario seguire lo stesso iter nello
stesso registro. I Cus potranno essere sciolti sia con un accordo comune tra la coppia, sia
per decisione unilaterale di uno dei due contraenti, in seguito al matrimonio di uno dei
due
o
per
la
sua
morte.
I contratti di unione non potranno essere stipulati dai minorenni, dalle persone
interdette per infermità di mente, da chi è già sposato ed anche per chi è stato
condannato per omicidio o tentato omicidio del coniuge o del convivente dell'altra
persona. Non potranno stipulare i contratti nemmeno le persone che abbiano vincoli di
parentela.
Coloro che stipulano i Cus “si portano aiuto reciproco e contribuiscono alla
necessità della vita in comune in proporzione ai propri redditi, al proprio patrimonio e
alle proprie capacità di lavoro professionale e casalingo”.
Sono
previsti
anche
altri
diritti
e
benefici,
tipici
dei
coniugi:
se l'unione solidale è stata registrata da almeno nove anni, le coppie di fatto potranno
248
ereditare i beni alla morte del convivente. Il testo Salvi introduce infatti una quota
legittima: un quarto del totale se il convivente deceduto ha figli, fratelli e sorelle; la metà
se ci sono parenti fino al sesto grado; l'intera somma negli altri casi. I contratti di unione
solidale prevedono anche il diritto di successione nel contratto di locazione.
Inoltre, le coppie di fatto potranno avere l'assistenza sanitaria e penitenziaria,
usufruiranno di facilitazioni nei trasferimenti di sede di lavoro, potranno prendere
decisioni sulla donazione degli organi e far rispettare la volontà "manifestata per
iscritto"
al
riguardo
e
sulle
celebrazioni
funerarie.
Già da una prima lettura di questa proposta di legge si riscontrano, però, alcuni
elementi di criticità: da un lato sembra emergere la meritoria volontà di mantenere i Cus
nell’ambito dei diritti privati dei contraenti, ma poi il ruolo del giudice di pace e del
registro apposito ad esso affidato li riconduce nella contestata sfera degli atti di interesse
pubblico.
Si
tornerebbe
cioè
a
creare
famiglie
di
serie
b.
La critica maggiore a queste “famiglie surrettizie” sta nella mancata indicazione
dei contenuti del Cus: la proposta di legge si limita, nella sostanza, a definire
puntigliosamente i diritti delle parti, facendo riferimento soltanto a generici ed
imprecisati doveri. Il risultato è una famiglia “fai da te” che ognuno può riempire dei
significati che più gli aggradano, creando un proprio paniere di diritti e di doveri
reciproci che inoltre sono modificabili in ogni momento a scapito della tutela del
soggetto più debole della coppia.
Le rappresentanze delle Associazioni Familiari, sul tema delle coppie di fatto,
sono state contrarie e critiche nei confronti di queste proposte di regolamentazione
manifestando il loro dissenso attraverso manifestazioni organizzate di piazza, il cd.
“Family day”, in difesa della famiglia tradizionale, che ora ricorre il 12 Maggio di ogni
anno.
Nel contesto in cui si trova attualmente l’Italia è divenuto indispensabile una
legge che possa raggiungere un punto d’incontro su questo tema tanto delicato per il
249
nostro paese e che lo aiuti, inoltre, ad allinearsi ai numerosi stimoli che provengono
dall’Unione Europea e dai tanti paesi membri che già si sono dotati di una
regolamentazione organica sulle coppie di fatto.
250
CAPITOLO V
DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO EUROPEO DELLA FAMIGLIA
V. INTEGRAZIONE E COOPERAZIONE: L’ESPERIENZA DELLA COMMISSION
ON EUROPEAN FAMILY LAW
In questo lavoro si è provato ad analizzare come il diritto privato ha rappresentato
una sfida nel processo d’integrazione europea. Inizialmente, l’elaborazione di un diritto
europeo uniforme ed armonizzato ha riguardato solo ambiti riguardanti il diritto
commerciale e settori del diritto civile ad esso connessi.
La famiglia, in questo contesto, ha assunto, col tempo, un’attenzione sempre
maggiore nell’agenda comunitaria, perché è maturata la consapevolezza che grazie
anche alla sua tutela è possibile raggiungere in pieno l’obiettivo di istaurare uno spazio
economico comune, in cui fosse garantita la libera circolazione delle merci, dei capitali,
ma anche delle persone.
Solo nell’ultimi anni il diritto di famiglia ha cominciato a suscitare un forte
interesse da parte degli studiosi, dovuto anche alla forte spinta dell’accademia europea
verso la creazione di un diritto civile europeo uniforme o almeno di un diritto civile
europeo governato da principi comuni335.
335 Per un panorama delle scuole giuridiche che lavorano su progetti finalizzati alla creazione di un diritto contrattuale
europeo è interessante confrontare le risposte al Piano d'azione della Commissione europea pubblicate sul sito della
Commissione europea. In particolare il dibattito sul tema European Contract Law tenuto a Treviri il 3.4.2003 è stato
pubblicato da Angelica Fuchs nella raccolta intitolata A Common Frame of Reference- How shouid it be fìlied ?. Fornisce
un panorama accademico assai ampio il volume edito da Stefan Grundmann e Jules Stuyck, An Academic Greenpaper on
European Contract Law, Thè Hague 2002.
251
Il Parlamento europeo appare particolarmente sensibile a queste sollecitazioni e in
parte, le fa proprie con varie raccomandazioni336 adottate a partire dalla fine degli anni
80. Tutte queste ragioni hanno spinto un settore della Commissione europea a proporre
un progetto più ambizioso della semplice revisione dell'acquis consumatori: quello di
realizzare un primo tentativo organico di legislazione in direzione orizzontale che
abbracci una materia vasta ed estesa del codice civile dove ha riecheggiato, a questo
punto, il nome suadente di codice civile europeo337.
Dalle prime battute di questo dibattito interno alla Commissione, però, le colonne
d'Ercole vengono collocate sul confine del diritto contrattuale quanto meno come tappa
iniziale in quanto un territorio più suscettibile di attraversamenti culturali esterni e
quindi meno segnato dalle tradizioni nazionali.
Soffermando l’attenzione verso il diritto di famiglia, esso nasce anche dalla
tendenza, negli ultimi anni, a considerare la famiglia con una logica individualistica, nel
senso di attribuire un rilievo crescente al ruolo della volontà e dell’accordo dei coniugi
quale fonte delle regole destinate a governare la vita del matrimonio, così come anche la
sua crisi.
336 Risoluzione A2 157/89 in GU C 158 26.6.1989, 400; Risoluzione A3- 329/94 in GU C 205 del 25.7.1994, 518.
337 Nello sconfinato dibattito sulla codificazione europea: G. Alpa, Il codice civile europeo, in Contratto e Impresa Europa,
1999, 695; G. Alpa e N. Buccico, La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice civile europeo, Materiali dei
seminari 2001, Milano, 2002; M. J. Bonell, The need and possibilities of a Codifica European Contract Law, in ERPL,
1997, 505; C. Castronovo, Il diritto europeo delle obbigazioni e dei contratti. Codice o restatement?, In Europa e Diritto
privato, 1998, 1019; B. Fauvarque-Cosson, Faut-il un code civil européen? in Revue Trimestrelle de Droit Civil, 2002, 464
; G. Gandolfì, Pour un code européen des contrats, Riv. Trim. Dir. Civ. 1991, 707; M.W. Hesselink, The Ideal of
Codifìcation and the Dynamics of Europeanisation: The Dutch Experience, ELJ, 2006, 279; C. Joerges, Un codice civile
europeo è davvero l'unica soluzione? in Riv. Crit. Dir. Priv., 2003, 3;"0. Lando, Why codify the European Law of Contract?
In ERPL, 1997, 525; Is codifìcation needed in Europe? P.E.C.L. and the relationship to Dutch law, in ERPL, 1993, 157 ; P.
Legrand, Against a European Civil Code, in Modem Law Review, 1997, 44; B. Markesinis, Why a Code is not the best way
to advance the cause of European Legai Unity, in ERPL 1997, 519; U. Mattei, Hard Code Now, in The European
Codifìcation Process, The Hague, 2003; Quale codice civile per l'Europa? in Riv. Crit. Dir. Priv. , 2002, 1; A transaction
cost approach to the European Code, in ERPL, 1997, 537; S. Patti, Diritto privato e codificazione europea, Milano, 2004;
M. Reimann, Towards a European Civil Code: why contìnental jurists shouid consult their transatlantic colleagues, in
Tulane Law Rev. 1999, 1337; L. .Mengoni, L'Europa dei codici o un codice per l'Europa?, Roma, 1993; S. Rodotà, Un
codice per l'Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale, in Codici. Una riflessione di fine millennio, Milano
2000, 541; C. von Bar, From principles to codifìcation: prospect for European Private Law, IV giornata di studio "II codice
civile europeo", Roma, 2002.
252
Inoltre, con il crescere del fenomeno delle famiglie transnazionali è emersa con
forza la necessità di creare nuovi strumenti negoziali di circolazione e distribuzione della
ricchezza familiare, come strumenti alternativi a quelli tradizionali.
I più recenti sviluppi sul diritto di famiglia hanno dimostrato che è importante non
soltanto salvaguardare la famiglia quale "cellula fondamentale della società", ma anche
garantire un sistema che tenga conto delle diversità dei modelli familiari e che tuteli i
soggetti quando le relazioni familiari entrano in crisi e possono sciogliersi.
Inoltre, il modello di famiglia coniugale, benché ancora largamente prevalente,
non è più il modello familiare esclusivo: l'emergere di modelli familiari alternativi
rispetto a quello tradizionale (famiglie allargate o ricomposte, famiglie di fatto, unioni
tra persone dello stesso sesso) dimostra chiaramente che ogni sorta di relazione familiare
ha un impatto sul diritto europeo così come il diritto europeo ha un impatto su ogni
forma di relazione familiare.
Del resto, una piena ed effettiva cittadinanza europea guarda all'individuo in ogni
formazione e dimensione in cui esplica la sua personalità, e quindi non solo come
"lavoratore" o come "consumatore", ma ancor prima e principalmente in quanto
"membro di una famiglia”.
Il processo di armonizzazione del diritto di famiglia è tuttavia ostacolato da un
certo scetticismo motivato essenzialmente da difficoltà di carattere pratico in quanto le
peculiarità in tale settore risultano fortemente radicate nelle singole tradizioni giuridiche
nazionali perché legate al costume ed agli usi locali.
Negli ultimi anni, però, si registra, in seguito a nuovi processi di riforma avviati in
molti Stati membri dell’UE, una certa convergenza normativa, almeno con riferimento
alle scelte di fondo (riguardo, per esempio, al principio della parità morale e giuridica
dei coniugi, al principio di uguaglianza tra i figli e al superamento del principio di
indissolubilità del vincolo matrimoniale).
253
L'impostazione strettamente economica ha cominciato ad essere gradualmente
superata dall'esigenza, profondamente avvertita, di salvaguardare “i diritti essenziali
della persona”, recuperandone la centralità e la priorità nel sistema di valori
complessivamente risultante dai principi costituzionalmente riconosciuti nei diversi
ordinamenti. Un primo passo rilevante in tale direzione è stato compiuto con il Trattato
di Maastricht e, successivamente, con il Trattato di Amsterdam, in cui si è fissato
l'obiettivo di istituire uno «spazio di libertà, sicurezza e giustizia». Questa attenzione per
i diritti dell'uomo, e in particolare per i più deboli, ha perciò evidenziato in maniera
sempre più netta l'aspetto di interdipendenza tra i profili economici dell'Unione ed il
diritto di famiglia, rendendo più urgente la necessità di adattarlo alla dimensione
europea.
In dottrina è stato rilevato che l'origine e lo sviluppo del diritto di famiglia
europeo è stato paragonato ad un edificio in costruzione338, in cui vi sono già i pilastri,
le fondamenta ed il tetto. I diversi pilastri risultano apparentemente separati fra loro, in
quanto costituiti da disposizioni di diversa forma legale (linee programmatiche,
risoluzioni, raccomandazioni, regolamenti, libri verdi, libri bianchi, ecc.), le quali, nel
loro complesso, hanno comunque dato corpo ad una politica europea della famiglia. Un
contributo assai significativo alla formazione di questi pilastri è stato apportato anche
dalla Corte di Giustizia europea nonché dalla Corte Europea dei diritti dell'uomo. Le
fondamenta sono invece costituite dal concetto di famiglia. Infine il tetto, che svolge la
funzione di tenere insieme i pilastri dell'edificio, è costituito dai diritti fondamentali
dell'Unione europea consacrati nella Carta di Nizza.
L'edificio in costruzione, tuttavia, presenta diversi punti di debolezza: si rileva,
infatti, la fragilità delle fondamenta, in quanto ancora troppo spesso ancorate a un
concetto tradizionale di famiglia339, peraltro non sempre comune ai vari Stati mèmbri,
338 E. Caracciolo di Torcila e A. Masselot, "Under construction: EU family law", in European law rev., 2004, p. 32 ss.
339 Occorre tuttavia segnalare che, con riferimento al concetto di famiglia, il legislatore europeo ha compiuto un sensibile
passo in avanti con il regolamento CE 2201/2003 (c.d. Bruxelles II rivisto), relativo alla competenza, al riconoscimento e
all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che ha sostituito il
254
ma, soprattutto, sembra mancare il cemento necessario per tenere uniti i vari pilastri,
anche in considerazione della mancanza di competenza dell'Unione europea.
Guardando alla situazione attuale, possiamo ricordare che, ad oggi, sono state
adottate solo misure indirettamente connesse alla famiglia (come quelle relative alla
libera circolazione dei lavoratori, alle uguali opportunità, al trattamento tra uomo e
donna o alla cooperazione giudiziale), ovvero misure che hanno realizzato interventi di
carattere parziale, volti ad armonizzare o unificare soltanto alcuni aspetti. Il regolamento
CE 2201/2003, ad esempio, non contiene una disciplina positiva dei rapporti tra genitori
e figli, limitandosi a disciplinare i rapporti tra Stati nell'eventualità in cui concorrano
elementi di estraneità: si tratta quindi di una disciplina concernente unicamente i profili
processualcivilistici.
Fra l'altro, occorre anche considerare che, in base all'artt. III-269 del Trattato che
adotta una Costituzione per l'Europa (che dovrebbe entrare in vigore nel 2009), per
quanto riguarda l'adozione di misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni
transnazionali sarà necessaria l'unanimità.
Ma, a ben vedere, le misure relative al diritto di famiglia costituiscono una parte
integrante anche di diverse altre aree dell'ordinamento: in primis, ovviamente, ill diritto
privato, ma anche il diritto costituzionale, il diritto penale, il diritto processuale civile e
penale, il diritto internazionale privato, il diritto del lavoro, il diritto tributario, il diritto
ecclesiastico.
A questa materia, inoltre, sono direttamente interessate anche altre
discipline, come la sociologia, la statistica, la psicologia, e implicate sfere ancora più
ampie, come la religione, l'etica, la bioetica. Manca così al diritto di famiglia una chiara
collocazione e un'autonoma base legale anche se nell'Unione europea esso rientra
regolamento CE 1347/2000. Quest'ultimo, infatti, essendo relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e in materia di potestà dei genitori sui figli di entrambi i coniugi, lasciava (ingiustamente)
fuori dal suo campo di applicazione tutte le questioni estranee alla materia matrimoniale (e quindi sia le decisioni
sull'affidamento dei figli naturali sia quelle concernenti la decadenza e la limitazione della responsabilità genitoriale).
255
comunque nell'ambito delle politiche del mercato interno, come anche nell'ambito delle
politiche sociali, nonché nell'area della libertà, della sicurezza e della giustizia.
Ne deriva che un insieme coerente di regole sulla famiglia - sia processuali che
sostanziali non fa semplicemente parte della costruzione di un'Europa unita, ma ne
costituisce una pre condizione, un presupposto indispensabile per rafforzare l'identità
europea, nella consapevolezza che ormai l'UE non può permettersi di andare avanti
senza un insieme coerente di regole sulla famiglia.
Fino ad oggi, dunque, abbiamo avuto interventi per così dire parziali, volti ad
armonizzare o unificare soltanto profili processualcivilistici, mentre altro sarebbe da
giungere ad una unificazione delle norme sostanziali del diritto di famiglia.
Il tema è stato oggetto di studio della Commission on European Family Law
(CEFL), organismo di natura privatistica avente sede a Utrecht (Olanda), fondata il 1°
settembre 2001 da un gruppo di professori universitari con l'ambizioso obiettivo di
predisporre, a livello teorico e pratico, l'armonizzazione del diritto europeo della
famiglia.
La CEFL è composta da un Comitato organizzativo - di cui fanno parte i mèmbri
fondatori (in rappresentanza di Olanda, Francia, Germania, Belgio, Regno Unito, cui ora
si sono aggiunti anche due rappresentanti rispettivamente di Svezia e Spagna) - e da un
gruppo di esperti di diritto di famiglia e di diritto comparato in rappresentanza di oltre
venti Stati membri (per l'Italia, il prof. Salvatore Patti), ma la CEFL è aperta all'idea di
estendere il gruppo ad esperti di altri Stati membri ancora non rappresentati340.
L'obiettivo che si propone è stato perseguito attraverso una precisa metodologia:
in un settore come quello del diritto di famiglia, in cui sono tortissimi i legami culturali,
la CEFL ha ritenuto opportuno cominciare dalla legge esistente. Questo significa che il
punto di partenza deve essere la ricerca e l'individuazione del c.d. common core, ossia
delle regole largamente preponderanti negli ordinamenti europei. Solo come metodo
340 Per informazioni più dettagliate sull'attuale composizione della CEFL, cfr. il sito internet: www2.1aw.uu.nl/priv/cefl/.
256
sussidiario, qualora il common core non sia individuabile ovvero, pur essendo
individuato, si ritenga che esso non rifletta la soluzione più adeguata, può essere
utilizzato il c.d. better law approach, ossia la scelta della regola migliore. Naturalmente,
l'individuazione del common core deve essere effettuata in chiave funzionale, in
considerazione della ratio, poiché è ovvio che molte regole possono differire nella
formulazione, ma risultare poi equivalenti nella funzione.
In sintesi, in questa metodologia, possono essere individuate sei fasi:
- la prima è scelta dei settori del diritto di famiglia più favorevoli alla armonizzazione;
- la seconda è la redazione di un questionario basato su un approccio funzionale;
- la terza è la formazione di relazioni sulle realtà nazionali che tengano conto non solo
del diritto come oggetto di studio, ma anche della sua concreta applicazione nella prassi;
- la quarta è la raccolta e la diffusione del materiale comparatistico. In aggiunta ai
rapporti nazionali (disponibili sul sito web della CEFL) è stata pubblicata una versione
integrata delle risposte redatta sulla base delle domande ordinate per numero. Questa
versione fornisce una rapida visione d'insieme e una chiara comparazione simultanea
delle differenti soluzioni adottate nei vari sistemi nazionali;
- la quinta fase riguarda la redazione dei principi di diritto europeo. Le proposte sono
state fatte dai sette membri del Comitato organizzativo dopo aver discusso con i
redattori dei rapporti nazionali.
- la sesta ed ultima fase consiste nella pubblicazione dei principi che sono costituite da
tre parti: in primo luogo le disposizioni, in secondo luogo le analisi comparatistiche
basate sui rapporti nazionali e in terzo luogo i commenti che illustrano le disposizioni.
La scelta del settore del diritto di famiglia più idoneo a contribuire alla
armonizzazione del diritto europeo non ha presentato particolari problemi riguardo al
presupposto metodologico da seguire in quanto è possibile comparare solo quello che è
di fatto comparabile. Immediatamente al suo primo incontro inaugurale il Comitato
organizzativo della CEFL, sebbene ciò costituisse l'oggetto di una vasta discussione, ha
257
raggiunto un accordo sul fatto che il primo campo di attività sarebbe stato il divorzio e il
mantenimento fra gli ex coniugi. Le indagini svolte in generale su questi due temi hanno
chiaramente rivelato che il tertium comparationis dipende dalla presenza di elementi
comuni.
La scelta del divorzio e del mantenimento dei coniugi, infatti, è stata, in primo
luogo, basata sulla crescente convergenza della legislazione sul divorzio in Europa e, a
sostengo di questo sviluppo, sull'entrata in vigore del regolamento Bruxelles II.
Per quanto riguarda quest'ultimo è stato incontestabilmente dimostrato che nel
lungo termine l'unificazione europea delle regole su giurisdizione, riconoscimento ed
esecuzione delle sentenze relative al divorzio, unitamente alla prevista unificazione delle
regole sui conflitti di legge nella stessa materia, renderà necessario armonizzare il diritto
sostanziale vigente in Europa in materia di divorzio. Non solo il regolamento Bruxelles
II, ma l'allargamento del suo campo di applicazione posto in essere dal regolamento
Bruxelles II-bis danno validità alla scelta della CEFL sul secondo oggetto della sua
iniziativa e cioè sulla responsabilità genitoriale.
Infine, il terzo settore d’intervento scelto dalla CEFL è stato quello delle nuove
forme di convivenza che includono tutti i vari tipi di modelli formali e informali di
convivenza a parte il matrimonio (come ad es. le unioni registrate e le unioni civili).
Sebbene questo terzo campo di ricerca sia ad oggi piuttosto controverso, in quanto non
ancora cristallizzato in posizioni definite, esso è stato anche una sfida per trovare un
modello europeo almeno per la convivenza non matrimoniale che attualmente è
considerata come una delle questioni più spinose del diritto di famiglia comparato.
L'esperienza, però, ha dimostrato che le regole che costituiscono il common core
sono assai rare. Perciò la CEFL ha cercato di proporre regole "funzionalmente" comuni
ad una maggioranza significativa dei sistemi legali coinvolti, che spesso ha condotto a
un'applicazione combinata dei due metodi. Ciò, infatti, ha implicato una valutazione
delle diverse soluzioni, la quale - quando le differenze sono state tali da far escludere
258
ogni possibilità di individuare principi comuni che rappresentassero anche la soluzione
migliore - si è tradotta in una preferenza su quale soluzione dovesse prevalere, con
conseguente applicazione del better law method. Nell’applicazione di questo metodo,
evidentemente più complicato rispetto quello del common core, specie con riguardo al
problema di giustificare la scelta compiuta, la CEFL ha cercato di individuare, tra i vari
interessi contrapposti, quali fossero quelli bisognosi di una tutela maggiore.
Il fatto che la CEFL non abbia alcuna legittimazione democratica ne competenza
politica a compiere simili scelte è una questione che non suscita preoccupazione.
Infatti, come precisato dagli stessi componenti della CEFL(341), le valutazioni
soggettive alla base di ogni scelta o presa di posizione costituiscono una parte
assolutamente imprescindibile di ogni processo scientifico e di ogni ricerca comparativa.
Del resto, l'attenzione alle tradizioni storiche, agli orientamenti futuri e agli aspetti
sociali da un lato, e un'approfondita discussione all'interno della Commissione, dall'altro
dovrebbero garantire almeno un'adeguata legittimazione nell'ambito della comunità
scientifica e della società.
Il lavoro svolto finora dalla CEFL ha dimostrato che se da un lato alcuni dei
sistemi nazionali coinvolti non hanno avuto nessuna influenza sulle soluzioni finali
adottate, dall'altro è anche vero che nessun sistema nazionale è stato in grado di offrire
un modello di base. Ciò a conferma del principio secondo il quale l'armonizzazione del
diritto di famiglia deve essere realizzata da una prospettiva più genuinamente europea
piuttosto che da un punto vista nazionale.
V.1. I PRINCIPI SUL DIVORZIO E LA RESPONSABILITA’ GENITORIALE
341 "General Introduction", in Principles of European Family Law regarding Divorce and Maintenance between Former
Spouses, a cura di K. Boele-Woelki, F. Ferrand, C. Gonzàiez Beilfuss, M. Jànterà-Jareborg, N. Lowe, D. Martiny, W.
Pintens, Antwerpen-Oxford, 2004,p.2.
259
II primo campo di lavoro della CEFL ha riguardato il divorzio ed il mantenimento
tra ex coniugi, in considerazione della larga convergenza riscontrabile in tale materia
all'interno dei vari ordinamenti europei. Il Comitato organizzativo ha preliminarmente
predisposto e inviato al gruppo di esperti un questionario assai articolato, composto di
ben 105 domande. Peraltro, ciò che dal Comitato organizzativo viene definito
"questionario" ha richiesto da parte del gruppo di esperti l'elaborazione di un vero e
proprio "rapporto", estremamente approfondito ed aggiornato non soltanto con riguardo
alla legislazione vigente e alle prospettive future, ma anche con riferimento al diritto
vivente e alla posizione della dottrina10.
Nell'elaborazione di tale rapporto, poi, il Comitato ha espressamente invitato gli
esperti nazionali a fornire informazioni dettagliate, rispondendo ad ogni domanda
separatamente ed evitando rinvii e riferimenti incrociati. Si è specificamente richiesto di
escludere le questioni di diritto internazionale privato, essendo evidente che ciò che
interessa ai fini dell'elaborazione dei principi è avere un quadro chiaro e completo del
sistema giuridico di ogni singolo ordinamento.
Sulla base dei rapporti nazionali, la Commissione, a seguito di un’approfondita
discussione ed in applicazione della metodologia precedentemente descritta, ha
elaborato i principi sul divorzio e sul mantenimento tra ex coniugi. Come già precisato,
infatti, l'obiettivo principale perseguito dalla CEFL consiste nella formulazione di
principi di diritto di famiglia, essendo i principi (e non le regole) quelli ritenuti più adatti
all'armonizzazione del diritto di famiglia in Europa.
Tali principi non hanno, ovviamente, una natura vincolante, ne devono essere
considerati come un modello completo che possa essere adottato dai legislatori
nazionali. Questi principi, piuttosto, pur essendo rivolti ai legislatori (nazionali, europei
ed internazionali) come "invito", come "struttura di riferimento" cui ispirarsi, mirano
260
soprattutto a conferire il significato più adatto per l'armonizzazione del diritto di
famiglia in Europa, come espressione di sintesi dei diversi ordinamenti.
I principi, anche se formulati come se fossero dei precetti (nella versione inglese
sono espressi in una forma imperativa, solo per motivi di opportunità linguistica),
devono essere letti congiuntamente ai commenti che ne chiariscono il contenuto e
offrono informazioni di carattere comparativo. I commenti, infatti, costituiscono parte
integrante dei principi.
Questo approccio, dovrebbe facilitare il compito dei legislatori che stanno
considerando l'idea di modernizzare il diritto di famiglia, potendo essere utilizzati sia
come "raccomandazioni" sia come "modello" per la legge applicabile.
Il secondo campo di lavoro della CEFL ha riguardato la "responsabilità
genitoriale", in considerazione degli ovvi e naturali legami con il divorzio e le sue
conseguenze, anche di carattere patrimoniale. Inoltre, il tema della "responsabilità
genitoriale" è collegato con il regolamento 2201/2003, che copre tutte le questioni
relative all'attribuzione, all'esercizio, alla delega, alla revoca totale o parziale della
responsabilità genitoriale.
Il questionario sulla responsabilità genitoriale predisposto dalla CEFL si compone
di 62 domande e utilizza, come riferimento, le definizioni offerte sia dal citato
regolamento 2201/2003 sia dal Libro Bianco del Consiglio europeo del 15 gennaio 2002
sui principi concernenti l'attribuzione e le conseguenze legali della genitorialità.
Il questionario è suddiviso in 8 parti. La prima parte (generale) è dedicata alla
definizione del concetto di responsabilità genitoriale, con riferimento al quale si richiede
di fornire una spiegazione estremamente analitica, nonché di delineare l'evoluzione
storica della leggi vigenti nazionali e delle eventuali proposte di riforma. A seguire, si
richiede di descrivere - ancora una volta in modo estremamente dettagliato - il contenuto
della responsabilità genitoriale. Le domande contenute nella terza parte riguardano
invece l'attribuzione della responsabilità genitoriale (e qui il questionario richiede
261
risposte separate a seconda che si tratti di persone sposate, non sposate o altre persone).
Dall'attribuzione si passa all'esercizio della responsabilità genitoriale, e le domande si
differenziano a seconda che sia esercitata congiuntamente ovvero da una sola persona.
Si chiede, altresì, una definizione del concetto di interesse del minore nonché una
descrizione del suo diritto all'ascolto.
La quinta parte riguarda il diritto di visita, con riferimento al quale si richiede,
come sempre, una dettagliata spiegazione del concetto ed esemplificazioni sulla sua
concreta estensione. La sesta e settima parte riguardano rispettivamente le eventuali
ipotesi di delega della responsabilità genitoriale (sospensione) nonché di revoca
(decadenza).
Infine, l'ottava parte riguarda le questioni di carattere procedurale: l’autorità competente
sulle decisioni, l’esecutorietà delle stesse e fino a che punto e in che modo il minore è
ascoltato e rappresentato nei procedimenti che lo riguardano.
Questi “rapporti nazionali”, che costituiranno la base dei principi che verranno
redatti sulla responsabilità genitoriale e che sono disponibili dalla fine di marzo 2005 sul
sito internet della CEFL, sono stati discussi dal Comitato organizzativo in un primo
incontro tenutosi a Bruxelles nel febbraio 2005. In un secondo incontro, svoltosi a Lyon,
la Commissione ha cominciato ad abbozzare i primi principi, fissando una successiva
sessione ad Utrecht (Olanda). E’ stato poi stabilito un incontro di tutta la CEFL
(Comitato organizzativo ed esperti) a Uppsala (Svezia) per discutere dei principi
elaborati.
L’incontro di febbraio 2005 è stato significativo in quanto il Comitato ha
incontrato quattro rappresentanti della Commissione europea che stanno lavorando nel
campo del diritto internazionale di famiglia e delle successioni ai quali sono stati esposti
i lavori e i progetti della CEFL.
E poiché, come si è ricordato, l'art. III-269 del
Trattato che adotta una Costituzione per l'Europea (che dovrebbe entrare in vigore nel
2009) prevede che «le misure relative al diritto di famiglia aventi implicazioni
262
transnazionali sono stabilite da una legge o da una legge quadro europea del Consiglio
dei ministri, che delibera all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo»,
non c'è dubbio che il successo del processo di uniformazione dipenderà dalla capacità
del legislatore europeo di agevolare le intese tra i vari Stati mèmbri senza abolirne le
differenze, che è esattamente ciò che la CEFL sta già effettivamente realizzando.
V.2. Considerazioni conclusive
A prescindere dall’adesione ideologica ad un modello familiare omosessuale o
eterosessuale non fondato sul matrimonio, la finalità che mi sono proposto, partendo
dall’esame della CEDU, dalla Carta di Nizza, dalle novità introdotte dal Trattato di
Lisbona e della situazione europea in generale, è la ricerca di una normativa uniforme
europea (oltre che di proposte e nuovi spunti) capaci di offrire una protezione ed un
certo grado di garanzia a soggetti sprovvisti, almeno formalmente, di tutela giuridica
nell’ambito del diritto di famiglia.
Ho cercato di farlo attraverso un analisi attenta di quelle che sono le norme
europee in tema di famiglia per valutare se sia possibile attraverso queste introdurre una
disciplina rispettosa delle diversità e della pluralità di modelli familiari che l’esperienza
sociale propone.
Molti aspetti del diritto di famiglia continuano a rientrare nelle competenze legali
di ambito nazionale e, pertanto, non possono essere cambiate dall’Unione europea. Ma
questo saggio dimostra come il diritto comunitario ha un impatto crescente sulle
questioni riguardanti le coppie, la famiglia ed i minori.
263
L’Unione europea manifesta la propria attenzione anche in queste materie
affinché non si producano discriminazioni per motivi di orientamento o d’identità
sessuale negli ambiti dove essa esercita un controllo.
Quanto esposto nei capitoli precedenti ci permette di svolgere delle osservazioni
conclusive sul diritto di famiglia e sulle effettive possibilità di una sua
“europeizzazione” nel breve o medio periodo.
E’ indubbio che negli ultimi anni l’Unione Europea ha affrontato il diritto di
famiglia con un diverso atteggiamento rispetto al passato, consapevole che era giunto il
momento di intervenire per risolvere alcune problematiche da troppo tempo irrisolte342.
Sotto questo aspetto l’operato delle istituzioni comunitarie non può che essere lodato e
nessun appunto può essere loro mosso.
Il vero problema, però, non riguarda tanto la pertinenza o meno degli interventi
comunitari, quanto l’impostazione generale delle politiche europee relative al diritto di
famiglia.
In tale campo si registra, infatti, una forte resistenza da parte degli Stati membri a cedere
le proprie competenze (ed in tal caso ci riferiamo soprattutto a quelle politiche, più che a
quelle tecniche) all’Unione.
Il problema della famiglia e della sua impostazione viene percepito come
imprescindibilmente legato a quello dell’identità nazionale, entrando in gioco una serie
di componenti quali la religione, l’etica, la morale e la cultura. Ciascuno Stato membro è
ben consapevole che è meno rischioso e traumatico per la sensibilità collettiva affrontare
le varie problematiche relative alla famiglia nel proprio ambito nazionale.
La refrattarietà dei singoli Stati membri a lasciar erodere da parte dell’Unione la
propria competenza in materia di diritto di famiglia ha delle conseguenze paradossali,
che evidenziano chiaramente quanto lunga sia la strada per potersi parlare di “diritto di
famiglia europeo”.
342 Si pensi al Reg. n. 1347/2000, che ha eliminato molti equivoci relativi alla responsabilità genitoriale ed alla competenza
giurisdizionale nazionale delle cause in materia matrimoniale.
264
Basti pensare al tema delle coppie omosessuali, rispetto alle quali esiste un
imbarazzante divergenza non solo tra i singoli ordinamenti nazionali, ma anche tra
alcuni di essi e l’atteggiamento della Corte di Giustizia, e che comportano delle
discriminazioni che violano il principio della parità di trattamento e si pongono in
posizione antinomica con il riconoscimento della cittadinanza europea.
Se in uno Stato membro vi è il riconoscimento delle coppie omosessuali mediante
l’istituzione delle unioni registrate, il mancato riconoscimento di tale tipo di rapporto in
altri Stati membri, sommato al mancato intervento (incolpevole, date le difficoltà
politiche) dell’Unione non può che avere come conseguenza una disparità di trattamento
che colpisce determinati cittadini europei, i quali hanno un orientamento sessuale
diverso da quello della maggioranza delle persone343, e ciò, alla luce dei principi
comunitari risulta essere inconcepibile.
Quali allora, alla luce di queste considerazioni, le prospettive per un diritto di
famiglia europeo?
E’ inevitabile un atteggiamento rinunciatario da parte dell’Unione, che interverrà
solo con atti normativi sporadici, o ci sono le premesse per una armonizzazione della
materia?
Un atteggiamento rinunciatario da parte dell’Unione presupporrebbe che, dal
punto di vista giuridico, l’ordinamento europeo sia votato solo alla protezione di
interessi. Inoltre, in caso di conflitti di ordinamenti, la soluzione rimarrebbe affidata alle
regole di diritto internazionale privato.
Tale scelta, oltre che fortemente semplicistica, risulterebbe anche deleteria: i
numerosi documenti delle istituzioni comunitarie dimostrano che gli interessi (anche
economici) della famiglia sono intrecciati con quelli delle comunità più grandi e dei
singoli individui (basti pensare al lavoro, al consumo, alla salute all’ambiente ed alla
circolazione delle persone).
343 Vedi in tal senso la posizione di Eugenia Caracciolo di Torella ed Emily Reid, The Changing Shape of the “European
Family” and fundamental rights, European Law Review, pag. 90.
265
Essi dimostrano anche che non di soli interessi economici vive l’uomo, perchè in
ambito comunitario ricevono eguale dignità la dimensione sociale e la dimensione
culturale344.
Scartata la scelta del non intervento, il problema quindi consiste nel gestire e
razionalizzare il meglio possibile la strada in segno opposto, e cioè verso l’intervento.
Le possibilità in questo caso sono due: si può pensare ad un avvicinamento graduale,
condotto per nuclei di norme, con una legislazione a “macchia di leopardo”, oppure si
deve procedere progettando un nuovo capitolo della vicenda riguardante l’unificazione
del diritto privato europeo, che si aggiunga a quelli del diritto contrattuale e del diritto
delle obbligazioni.
Di certo, risulta difficile fare pronostici sugli effetti che provocherà l’allargamento
dell’Unione sul processo di avvicinamento delle regole nazionali sulla famiglia,
potendosi verificare sia un rallentamento che un accelerazione della convergenza.
Quel che è certo è che i principi del diritto di famiglia europeo dovrebbero esprimere il
più alto livello di laicità, lasciando ai singoli ed alle singole famiglie la scelta di seguire,
professare e divulgare il proprio credo religioso. Il problema dei matrimoni misti,
dell’educazione religiosa, dei figli e della poligamia può essere affidato ai legislatori
nazionali, agli accordi tra gli Stati o le comunità autonome e alle chiese, venendo ad
incidere sul diritto comunitario e sul diritto privato europeo solo sotto il profilo
dell’ordine pubblico e dei principi costituzionali comuni. In altri termini, deve essere
risolto prima sul piano costituzionale statale e solo dopo sul piano dei rapporti che
afferiscono al diritto privato345.
Si arriva dunque al problema centrale, che riguarda sia il diritto di famiglia sia le
altre branche del diritto privato, e dunque la scelta tra procedere per gruppi di norme o
mediante un livello più o meno ampio di armonizzazione.
344 Cfr. Guido Alpa, Guida al Diritto, n. 3/3/2004, pag. 62.
345 E’ questa l’opinione di Guido Alpa, op. cit., pag. 63.
266
Per la prima possibilità si potrebbe procedere seguendo le politiche della famiglia
già elaborate dalle istituzioni comunitarie. Per l’armonizzazione, invece, si potrebbe
procedere con il metodo opposto a quello seguito o proposto per il diritto patrimoniale,
per il quale il livello di armonizzazione si è collocato in una fascia mediana: non si è
cercato (ad esclusione di alcuni settori, come per esempio la concorrenza) di
armonizzare al livello massimo, ma neppure al livello minimo.
Si potrebbe pensare così ad una duplice fase, sperimentando nella prima il livello
minimo, per passare successivamente al livello mediano.
Per potersi concretamente parlare di diritto di famiglia europeo è necessario che
tutti gli Stati membri facciano un passo indietro, accettando di cedere alla causa comune
dell’armonizzazione parte delle loro competenze, permettendo così di codificare
l’istituto famiglia nella maniera più consona ed adeguata ai principi comunitari.
L’incorporazione delle Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE ai Trattati
fondamentali, così come l’adesione dell’UE alla Convenzione Europea dei Diritti Umani
già costituisce una base essenziale per garantire la non-discriminazione sulle questioni
riguardanti le coppie, i bambini e le famiglie.
In conclusione, se si tiene conto di tutti questi aspetti, il quadro che emerge è
caratterizzato da due elementi. Da un lato, il processo costituente europeo conferma
quello che da sempre è il suo tratto caratteristico ed originale, ossia il procedere per
tappe successive che si alimentano da prassi consolidate, le quali codificate, aprono a
loro volta la via a sviluppi successivi. Dall’altro, tenendo in considerazione una materia
costituzionale, come può essere quella dei diritti fondamentali, è dalla matrice delle
Costituzioni nazionali che si vanno assumendo i tratti fondamentali per la costruzione,
ancora embrionale, di un vero e proprio modello di tutela europeo.
267
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