non può non considerarsi che nell’attuale
sistema giuridico che contraddistingue la
materia dei contratti della pubblica
amministrazione, i due documenti preliminari
della gara, e cioè il bando e il disciplinare
sono caratterizzati da una stretta
complementarità, con la conseguenza
necessitata che sia le disposizioni dell’uno
che quelle dell’altro devono essere
rispettate, onde la individuazione della
cosiddetta “lex specialis” nel complesso
derivante dalle disposizioni di entrambi i
documenti preliminari prima indicati, e cioè il
bando di gara e il disciplinare.
Conseguentemente, se il disciplinare prevedeva che la ricevuta del versamento del
tributo doveva essere inserita nella busta contenente i documenti e ciò non risulta
pacificamente essere stato fatto, la violazione della “lex specialis” è evidente
è nella piena discrezionalità dell’Amministrazione procedente individuare un certo
ordine operativo in una gara pubblica, per cui il fatto che si sia previsto a pena di
esclusione l’inserimento della suddetta ricevuta nella busta documenti è sintomo
della volontà dell’Amministrazione procedente di dare alla gara un determinato
ordine, consistente nel fatto di verificare preliminarmente l’esistenza di tutte le
formalità del caso e di procedere solo dopo, con riferimento ai soggetti che
avessero superato tale fase formale, alla comparazione economica delle offerte; e
tale scelta non può certo ritenersi illogica, rispondendo la medesima a precise
esigenze di ordine organizzatorio.
la fase di valutazione rimessa alla commissione aggiudicatrice è sottoposta ad una successiva fase di
approvazione da parte dell’Amministrazione, solo con la quale il procedimento raggiunge la sua piena
efficacia
Il presente appello è proposto dalla società Ricorrente Costruzioni e si dirige contro la sentenza indicata
in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha
rigettato il ricorso proposto presso quel giudice contro gli atti con i quali il Comune di Squinzano a
seguito della esclusione dalla gara della Controinteressata trecostruzioni T. (per errato inserimento nella
busta contenente l’offerta economica del documento comprovante l’avvenuto pagamento di euro 70,,00
in favore della Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) aveva proclamato aggiudicataria l’ATI
Controinteressata Costruzioni s.r.l. – Controinteressata due Costruzioni s.r.l.-, in luogo della ricorrente..
Si tratta di lavori relativi alla costruzione della circonvallazione nord dell’abitato comunale.
Vengono formulati i seguenti motivi di appello
1) Erronea valutazione delle risultanze istruttorie e omessa pronuncia sui vizi procedimentali; in quanto
la presunta irregolarità non era stata rilevata dalla commissione di gara, mentre la verifica è avvenuta al
di fuori del regime di pubblicità;
2) Erronea interpretazione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, in ordine alla esclusione
della Controinteressata tre T.; in quanto solo il disciplinare e non anche il bando prevedeva che la
ricevuta del versamento fosse allegata nella busta dei documenti ed essendosi in ogni caso impugnata
anche la relativa norma del disciplinare, ed essendo stato comunque l’adempimento assolto;
3)Mancata comunicazione dell’avvio del del procedimento, difetto di motivazione, violazione delle
garanzie partecipative e del giusto procedimento; in quanto la partecipazione della Ricorrente al
procedimento avrebbe potuto comportare apporti decisivi alla successiva decisione.
Si costituiscono in giudizio sia il Comune di Squinzano che la controinteressata Controinteressata s.r.l.,
aggiudicataria della gara, i quali si oppongono all’appello e ne domandano la reiezione, rilevando come
nessuna alternativa vi fosse all’esclusione della Controinteressata tre T., in quanto la “lex specialis”
prevedeva espressamente che la ricevuta del pagamento del tributo all’Autorità di vigilanza dovesse
essere inclusa nella busta contenente la documentazione e non in quella contenente l’offerta economica.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?
L’appello non è fondato.
Infatti, tutti e tre i motivi che assistono lo stesso non possono ritenersi fondati in linea di diritto.
Relativamente al primo motivo dell’appello, che censura la sentenza e il precedente provvedimento con
il quale è stata esclusa la ditta Controinteressata tre T., in quanto la commissione di gara nulla aveva
eccepito al fatto che la ricevuta del versamento non si trovava nella busta dei documenti, la
infondatezza dello stesso è evidente, essendo pacifico che la fase di valutazione rimessa alla
commissione aggiudicatrice è sottoposta ad una successiva fase di approvazione da parte
dell’Amministrazione, solo con la quale il procedimento raggiunge la sua piena efficacia; il che è
avvenuto nella specie, per cui con il rinnovamento del procedimento a seguito della mancata
approvazione dell’aggiudicazione, si è dato luogo a quella rideterminazione procedimentale da cui è
scaturito il provvedimento impugnato in sede giurisdizionale.
Infondato è anche il secondo motivo dell’appello, che appunta la sua censura sul fatto che il bando di
gara non prevedeva affatto che la ricevuta del versamento dovesse essere contenuta nella busta dei
documenti, mentre la suddetta prescrizione era indicata esclusivamente nel disciplinare di gara,..
Ed invero, non può non considerarsi che nell’attuale sistema giuridico che contraddistingue la materia
dei contratti della pubblica amministrazione, i due documenti preliminari della gara, e cioè il bando e il
disciplinare sono caratterizzati da una stretta complementarità, con la conseguenza necessitata che sia le
disposizioni dell’uno che quelle dell’altro devono essere rispettate, onde la individuazione della
cosiddetta “lex specialis” nel complesso derivante dalle disposizioni di entrambi i documenti preliminari
prima indicati, e cioè il bando di gara e il disciplinare.
Conseguentemente, se il disciplinare prevedeva che la ricevuta del versamento del tributo doveva essere
inserita nella busta contenente i documenti e ciò non risulta pacificamente essere stato fatto, la
violazione della “lex specialis” è evidente.
Circa, poi, la impugnazione della stessa norma della “lex specialis”, al di là della sua rilevanza in ordine
al significato giuridico astratto dell’inserimento della suddetta ricevuta nella busta contenente i
documenti, va rilevato che è nella piena discrezionalità dell’Amministrazione procedente individuare un
certo ordine operativo in una gara pubblica, per cui il fatto che si sia previsto a pena di esclusione
l’inserimento della suddetta ricevuta nella busta documenti è sintomo della volontà
dell’Amministrazione procedente di dare alla gara un determinato ordine, consistente nel fatto di
verificare preliminarmente l’esistenza di tutte le formalità del caso e di procedere solo dopo, con
riferimento ai soggetti che avessero superato tale fase formale, alla comparazione economica delle
offerte; e tale scelta non può certo ritenersi illogica, rispondendo la medesima a precise esigenze di
ordine organizzatorio.
Anche il terzo motivo dell’appello non può essere accolto.
Infatti, la materia delle gare della pubblica amministrazione, pur essendo sicuramente governata dalle
regole del procedimento amministrativo, si atteggia in maniera speciale, avendo una sua propria
regolamentazione e, con particolare riferimento, alla sua pubblicità, è prevista la cosiddetta gara
pubblica, nell’ambito della quale si svolgono le fasi procedimentali.
Ora, nella specie, il fatto che l’Amministrazione ha individuato un “vulnus” nelle operazioni di gara non
poteva dare luogo ad un procedimento in contraddittorio soltanto con la originaria aggiudicataria
provvisoria, violandosi in tal modo il principio della “par condicio” procedimentale. Quindi
correttamente si è riaperta la fase dell’evidenza pubblica, nell’ambito della quale tutti i soggetti
partecipanti sono stati resi edotti del rinnovamento della gara e in tale sede hanno potuto rappresentare
le loro ragioni (o quanto meno erano nelle condizioni di farlo).
L’appello è, conseguentemente, infondato e va perciò respinto.
A cura di Sonia LAzzini
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 3315 del 25 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di
Stato
N. 03315/2010 REG.DEC.
N. 06269/2009 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 6269 del 2009, proposto da:
Ricorrente Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo e Diego Vaiano, con domicilio
eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio N.3;
contro
Comune di Squinzano, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Maggio, con domicilio eletto presso
Maria Natalia Panetta in Roma, piazza Sallustio 24;
nei confronti di
Controinteressata Costruzioni Srl in proprio e nella qualità di capogruppo dell’ATI
con la Controinteressata due Costruzioni ds.r.l., rappresentato e difeso dall'avv.
Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria
N.2; Ati Controinteressata due Costruzioni Stl e in Pr., Controinteressata tre
Costruzioni di S. Carmelo;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE
III n. 01211/2009, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE
DEFINITIVA LAVORI - RIS. DANNO..
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Squinzano e di
Controinteressata Costruzioni ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2010 il Cons. Eugenio Mele e
uditi per le parti gli avvocati Izzo, Nardelli e Lentini, questi ultimi su delega
rispettivamente degli avv.ti Maggio e Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il presente appello è proposto dalla società Ricorrente Costruzioni e si dirige
contro la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo
regionale della Puglia, sezione staccata di Lecce, ha rigettato il ricorso proposto
presso quel giudice contro gli atti con i quali il Comune di Squinzano a seguito
della esclusione dalla gara della Controinteressata trecostruzioni T. (per errato
inserimento nella busta contenente l’offerta economica del documento
comprovante l’avvenuto pagamento di euro 70,,00 in favore della Autorità per la
vigilanza
sui
contratti
pubblici)
aveva
proclamato
aggiudicataria
l’ATI
Controinteressata Costruzioni s.r.l. – Controinteressata due Costruzioni s.r.l.-, in
luogo della ricorrente..
Si tratta di lavori relativi alla costruzione della circonvallazione nord dell’abitato
comunale.
Vengono formulati i seguenti motivi di appello
1) Erronea valutazione delle risultanze istruttorie e omessa pronuncia sui vizi
procedimentali; in quanto la presunta irregolarità non era stata rilevata dalla
commissione di gara, mentre la verifica è avvenuta al di fuori del regime di
pubblicità;
2) Erronea interpretazione dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, in
ordine alla esclusione della Controinteressata tre T.; in quanto solo il disciplinare e
non anche il bando prevedeva che la ricevuta del versamento fosse allegata nella
busta dei documenti ed essendosi in ogni caso impugnata anche la relativa norma
del disciplinare, ed essendo stato comunque l’adempimento assolto;
3)Mancata comunicazione dell’avvio del del procedimento, difetto di motivazione,
violazione delle garanzie partecipative e del giusto procedimento; in quanto la
partecipazione della Ricorrente al procedimento avrebbe potuto comportare
apporti decisivi alla successiva decisione.
Si costituiscono in giudizio sia il Comune di Squinzano che la controinteressata
Controinteressata s.r.l., aggiudicataria della gara, i quali si oppongono all’appello e
ne domandano la reiezione, rilevando come nessuna alternativa vi fosse
all’esclusione della Controinteressata tre T., in quanto la “lex specialis” prevedeva
espressamente che la ricevuta del pagamento del tributo all’Autorità di vigilanza
dovesse essere inclusa nella busta contenente la documentazione e non in quella
contenente l’offerta economica.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 16 febbraio 2010.
DIRITTO
L’appello non è fondato.
Infatti, tutti e tre i motivi che assistono lo stesso non possono ritenersi fondati in
linea di diritto.
Relativamente al primo motivo dell’appello, che censura la sentenza e il precedente
provvedimento con il quale è stata esclusa la ditta Controinteressata tre T., in
quanto la commissione di gara nulla aveva eccepito al fatto che la ricevuta del
versamento non si trovava nella busta dei documenti, la infondatezza dello stesso è
evidente, essendo pacifico che la fase di valutazione rimessa alla commissione
aggiudicatrice è sottoposta ad una successiva fase di approvazione da parte
dell’Amministrazione, solo con la quale il procedimento raggiunge la sua piena
efficacia; il che è avvenuto nella specie, per cui con il rinnovamento del
procedimento a seguito della mancata approvazione dell’aggiudicazione, si è dato
luogo a quella rideterminazione procedimentale da cui è scaturito il provvedimento
impugnato in sede giurisdizionale.
Infondato è anche il secondo motivo dell’appello, che appunta la sua censura sul
fatto che il bando di gara non prevedeva affatto che la ricevuta del versamento
dovesse essere contenuta nella busta dei documenti, mentre la suddetta
prescrizione era indicata esclusivamente nel disciplinare di gara,..
Ed invero, non può non considerarsi che nell’attuale sistema giuridico che
contraddistingue la materia dei contratti della pubblica amministrazione, i due
documenti preliminari della gara, e cioè il bando e il disciplinare sono caratterizzati
da una stretta complementarità, con la conseguenza necessitata che sia le
disposizioni dell’uno che quelle dell’altro devono essere rispettate, onde la
individuazione della cosiddetta “lex specialis” nel complesso derivante dalle
disposizioni di entrambi i documenti preliminari prima indicati, e cioè il bando di
gara e il disciplinare.
Conseguentemente, se il disciplinare prevedeva che la ricevuta del versamento del
tributo doveva essere inserita nella busta contenente i documenti e ciò non risulta
pacificamente essere stato fatto, la violazione della “lex specialis” è evidente.
Circa, poi, la impugnazione della stessa norma della “lex specialis”, al di là della sua
rilevanza in ordine al significato giuridico astratto dell’inserimento della suddetta
ricevuta nella busta contenente i documenti, va rilevato che è nella piena
discrezionalità dell’Amministrazione procedente individuare un certo ordine
operativo in una gara pubblica, per cui il fatto che si sia previsto a pena di
esclusione l’inserimento della suddetta ricevuta nella busta documenti è sintomo
della volontà dell’Amministrazione procedente di dare alla gara un determinato
ordine, consistente nel fatto di verificare preliminarmente l’esistenza di tutte le
formalità del caso e di procedere solo dopo, con riferimento ai soggetti che
avessero superato tale fase formale, alla comparazione economica delle offerte; e
tale scelta non può certo ritenersi illogica, rispondendo la medesima a precise
esigenze di ordine organizzatorio.
Anche il terzo motivo dell’appello non può essere accolto.
Infatti, la materia delle gare della pubblica amministrazione, pur essendo
sicuramente governata dalle regole del procedimento amministrativo, si atteggia in
maniera speciale, avendo una sua propria regolamentazione e, con particolare
riferimento, alla sua pubblicità, è prevista la cosiddetta gara pubblica, nell’ambito
della quale si svolgono le fasi procedimentali.
Ora, nella specie, il fatto che l’Amministrazione ha individuato un “vulnus” nelle
operazioni di gara non poteva dare luogo ad un procedimento in contraddittorio
soltanto con la originaria aggiudicataria provvisoria, violandosi in tal modo il
principio della “par condicio” procedimentale. Quindi correttamente si è riaperta la
fase dell’evidenza pubblica, nell’ambito della quale tutti i soggetti partecipanti sono
stati resi edotti del rinnovamento della gara e in tale sede hanno potuto
rappresentare le loro ragioni (o quanto meno erano nelle condizioni di farlo).
L’appello è, conseguentemente, infondato e va perciò respinto.
Tuttavia, le spese di giudizio della presente fase giurisdizionale possono essere
integralmente compensate fra tutte le parti in lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta,definitivamente
pronunciando sull'appello in epigrafe, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2010 con
l'intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Filoreto D'Agostino, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere
Eugenio Mele, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
