TAR Emilia Romagna-Parma Sez.I sentenza 6 febbraio 2008 n.90

TAR EMILIA ROMAGNA - PARMA, SEZ. I - sentenza 6 febbraio 2008 n. 90 Pres. Papiano, Est. Caso - Consorzio Automanutentori Parmensi (Avv. Gervasoni)
c. Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma (Avv. Pagliari) e Consorzio
Autoriparatori Parmense (Avv. Mozzanti) - (accoglie).
1. Contratti della P.A. - Appalti di servizi e forniture - Gare mediante
procedura negoziata - Indicazione nell’offerta soltanto di una percentuale
oscillante tra un minimo e un massimo dello sconto offerto - Specificazione
dell’esatto importo dello sconto solo a seguito di richiesta di chiarimenti Inammissibilità - Ragioni.
2. Contratti della P.A. - Aggiudicazione - Annullamento in s.g. - Effetti sul
contratto di appalto medio tempore stipulato - Individuazione Risarcimento del danno per il periodo in cui il servizio è stato eseguito
dall'impresa illegittimamente dichiarata aggiudicataria - Spetta.
3. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Annullamento in s.g.
dell'aggiudicazione - Effetti sul contratto di appalto medio tempore stipulato
- Controversie - Potere del giudice amministrativo di conoscere delle sorti
del contratto incidenter tantum, al fini di decidere sulla domanda di
risarcimento del danno - Sussiste.
1. E’ illegittima l’aggiudicazione di una procedura negoziata per
l’affidamento di un appalto di servizi e forniture disposta in favore di una
impresa, nel caso in cui l’impresa stessa abbia indicato nell’offerta
presentata soltanto una percentuale oscillante tra un minimo e massimo
dello sconto offerto e solo a seguito di specifica richiesta di chiarimenti da
parte della P.A. abbia precisamente indicato la percentuale di sconto che
sarà operata sui singoli prodotti oggetto di fornitura; in tal caso, infatti, si è
venuta a realizzare una modifica parziale dell’offerta economica dopo
l’apertura delle buste, con una sostanziale modificazione dei relativi
elementi costitutivi, consistente in una vera e propria riformulazione della
percentuale di sconto offerto sui prezzi relativi a determinate prestazioni,
inizialmente carenti di dati certi, con la violazione del principio della "par
condicio" dei concorrenti, mediante la modificazione postuma dell’offerta
(1).
2. L’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione di una gara di appalto,
riverberandosi sul contratto di appalto con effetto caducante, opera quale
causa di inefficacia successiva (e non retroattiva) del contratto stesso, nel
senso che restano in ogni caso fermi gli effetti medio tempore prodotti dal
contratto già stipulato (2); in tal caso spetta al ricorrente che abbia ottenuto
l'annullamento dell'aggiudicazione e che abbia diritto ad eseguire il servizio,
un ristoro di ordine patrimoniale per l’arco temporale in cui il rapporto
contrattuale abbia comunque avuto esecuzione.
3. Al riconoscimento del risarcimento del danno relativo al periodo in cui, a
seguito di stipula del contratto di appalto, l'appalto stesso è stato eseguito
da una impresa sulla base di una aggiudicazione illegittima, non osta il
rilievo che sulla domanda volta a conseguire la declaratoria di inefficacia o
nullità del contratto d’appalto la giurisdizione spetta al giudice ordinario (3),
essendo comunque consentito al giudice amministrativo conoscere
incidenter tantum e senza efficacia di giudicato di questioni relative a
diritti, ai sensi dell’art. 8 della legge n. 1034 del 1971 ("Il tribunale
amministrativo regionale, nelle materie in cui non ha competenza
esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni pregiudiziali o
incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per
pronunciare sulla questione principale"), e quindi anche della sorte del
contratto dopo l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, ove ciò sia
necessario per provvedere alla tutela risarcitoria.
----------------------------------------(1) Nella specie l’aggiudicataria, mentre nell’offerta originariamente presentata
aveva proposto, per la fornitura dei pezzi di ricambio, uno sconto oscillante tra il
14% e il 40% e, per la fornitura dei pneumatici uno sconto oscillante tra il 47% e
il 52%, solo a seguito di espressa richiesta di chiarimenti da parte della stazione
appaltante, aveva precisato nella misura del 16% la percentuale di sconto su tutti
i pezzi di ricambio meccanici, e, altresì, gli sconti relativi a ciascuna delle case
produttrici di pneumatici.
Ha osservato in proposito il T.A.R. Emilia Romagna - Parma che è stato
ripetutamente affermato in giurisprudenza che l’integrazione suscettibile di
richiesta in sede di gara da parte della stazione appaltante, allo scopo di far
prevalere la sostanza sulla forma, è finalizzata unicamente ad ottenere
precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della sanatoria di
eventuali irregolarità formali, onde non può estendersi una tale facoltà al caso in
cui l’incompletezza o la non conformità alle prescrizioni di gara riguardi l’offerta
tecnica ed economica, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio
della "par condicio" dei concorrenti mediante la modificazione postuma dell’offerta,
con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e non più solo sulla
forma (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6403).
Tali principi operano anche nelle gare ufficiose indette nell’ambito di una
trattativa privata, secondo un orientamento consolidato nella giurisprudenza
amministrativa, nell’assunto che, una volta diramate le lettere di invito e
qualificata la procedura come "gara" – ancorché informale –, l’Amministrazione
pubblica, a prescindere dalle regole espresse che eventualmente essa stabilisca in
via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di
gara, ed in particolare di quelli di trasparenza e "par condicio", cui occorre
pertanto venga ispirata la valutazione comparativa delle offerte (v., ex multis,
Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 1881).
Si tratta di principi ora codificati nel D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ("Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE"), che delinea una «procedura negoziata» fondata sul
rispetto dell’economicità, della trasparenza, della "par condicio", della correttezza e
della massima apertura ad una effettiva concorrenza, principi comuni a tutta la
contrattualistica pubblica (v. T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. I, 11 gennaio 2007
n. 8); né si sottraggono a tali parametri di azione, seppure nella maggiore
semplicità delle forme e nei più accentuati margini di discrezionalità
dell’Amministrazione, le acquisizioni in economia, mediante cottimo fiduciario, di
beni, servizi e lavori, posto che il «cottimo fiduciario» costituisce una forma di
procedura negoziata (v. art. 3, comma 40, e art. 125, comma 4) e che "…
l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di
trasparenza, rotazione, parità di trattamento …" (art. 125, comma 11).
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2006 n. 1591, in LexItalia.it, pag.
http://www.lexitalia.it/p/61/cds5_2006-03-29-2.htm e 29 novembre 2005 n.
6759, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/52/cds5_2005-11-29-6.htm; v. anche
Sez. VI, 4 aprile 2007 n. 1523, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/cds6_200704-04-2.htm e 6 luglio 2006 n. 4295.
(3) Cfr. in tal senso da ult. v. Cass. civ., Sez. un., 28 dicembre 2007 n. 27169, in
LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/81/cassciv_2007-12-28.htm
FATTO
Riferisce il consorzio ricorrente che con nota prot. n. 39235/MF/07 del 4 maggio
2007, a firma del Dirigente del Servizio Acquisizione e Gestione Beni e Servizi
dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, tredici ditte venivano invitate a
partecipare alla procedura negoziata per l’affidamento del "servizio di
manutenzione e riparazione degli automezzi in dotazione all’Azienda", suddiviso
in quattro lotti aggiudicabili separatamente; che, presentata offerta da parte del
ricorrente e del Consorzio Autoriparatori Parmense, il Responsabile dell’istruttoria
valutava complessivamente più conveniente l’offerta di quest’ultimo e proponeva
quindi che allo stesso fosse assegnato il servizio (v. "relazione di negoziazione" del
12 giugno 2007); che la proposta veniva poi fatta propria dal Dirigente
Responsabile del Servizio Acquisizione e Gestione Beni e Servizi dell’Azienda, con
conseguente affidamento del servizio per il periodo 5 luglio 2007 - 4 luglio 2008,
relativamente ai quattro lotti interessati (v. determinazione n. 122 del 4 luglio
2007).
Avverso tali atti ha proposto impugnativa il ricorrente, deducendo:
1) Violazione dell’invito ad offrire. Eccesso di potere per carenza di motivazione e
travisamento dei fatti.
Benché le concorrenti dovessero dimostrare di disporre in ogni distretto aziendale
di una struttura in grado di fornire i servizi, il consorzio aggiudicatario ha fornito
un mero elenco delle attrezzature disponibili, in ogni caso carenti per i lotti n. 2 e
n. 4; né ha indicato le prestazioni e le forniture eseguite nell’ultimo triennio –
come richiesto dalla lettera di invito –, avendo piuttosto dichiarato gli acquisti di
beni compiuti. Si tratta di irregolarità che avrebbero dovuto indurre l’azienda
all’esclusione dalla gara, non essendo possibile apprezzare l’idoneità tecnica,
organizzativa ed economico-finanziaria del consorzio.
2) Violazione di legge. Violazione della "par condicio" degli offerenti. Eccesso di
potere per disparità di trattamento.
Letta l’offerta del consorzio aggiudicatario, il Responsabile del procedimento ha
chiesto chiarimenti che hanno consentito a detto consorzio di indicare "a
posteriori" nel 16% lo sconto sui prezzi di listino dei pezzi di ricambio (nella
versione originaria si trattava di un indefinito valore oscillante tra il 14% e il 40%)
ed in sconti puntualmente riferiti ad ogni produttore lo sconto sui prezzi di listino
dei pneumatici (nella versione originaria si trattava di un indefinito valore
oscillante tra il 47% e il 52%). In tal modo è stata violata la "par condicio" degli
offerenti, è stato permesso ad uno di essi di rettificare in corso di gara l’offerta
avvantaggiandosi sull’altro, è stata disattesa la regola della simultaneità e della
definitività delle offerte da comparare; quanto meno, si sarebbe dovuto
interpellare anche l’altro concorrente, per consentirgli di puntualizzare in via
definitiva la sua offerta.
3) Violazione di legge. Eccesso di potere per difetto, illogicità e contraddittorietà di
motivazione e travisamento dei fatti.
A fronte della pluralità di elementi assunti a riferimento dalla lettera di invito per
la valutazione dell’offerta complessivamente più vantaggiosa, l’ente avrebbe
dovuto puntualmente motivare la scelta operata, anche alla luce di talune
carenze dell’offerta poi prescelta e della presenza di indicatori favorevoli all’altro
concorrente.
Conclude dunque il consorzio ricorrente per l’annullamento degli atti impugnati
e, previa declaratoria di nullità e/o sopravvenuta inefficacia e/o caducazione
automatica del contratto di appalto, per la condanna dell’Azienda Unità Sanitaria
Locale di Parma all’affidamento del servizio al Consorzio Automanutentori
Parmensi o, in alternativa, al risarcimento del danno conseguente alla mancata
aggiudicazione del servizio.
Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma e il
Consorzio Autoriparatori Parmense, resistendo al gravame.
Alla Camera di Consiglio del 6 novembre 2007 (ord. n. 241), pronunciando sulla
istanza cautelare del ricorrente, la Sezione rilevava la sussistenza del "periculum
in mora", ma non della "estrema gravità ed urgenza" per la concessione di misure
cautelari (art. 23-bis, comma 5, della legge n. 1034/71), e pertanto fissava
l’udienza di discussione della causa nel merito, in presenza di profili meritevoli di
approfondimento (art. 23-bis, comma 3, della legge n. 1034/71).
All’udienza del 22 gennaio 2008, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è
passata in decisione.
DIRITTO
Affidato ad altro concorrente, in esito ad una procedura negoziata, il servizio di
manutenzione e riparazione degli automezzi in dotazione all’Azienda Unità
Sanitaria Locale di Parma per il periodo 5 luglio 2007 - 4 luglio 2008, il consorzio
ricorrente impugna le determinazioni in tal senso assunte dall’ente appaltante.
Imputa a quest’ultimo di non avere escluso l’offerta del consorzio aggiudicatario
nonostante i profili di irregolarità che la inficerebbero, di avere anzi consentito
allo stesso di correggere "ex post" la sua proposta economica – con conseguente
evidente alterazione delle regole che presiedono alle gare –, di non avere neppure
adeguatamente motivato la scelta finale. Di qui la richiesta di annullamento degli
atti censurati e la pretesa a vedersi aggiudicato il servizio, previo accertamento
giudiziale del venir meno del contratto "medio tempore" stipulato dall’Azienda
Unità Sanitaria Locale di Parma, o – in subordine – a vedersi riconosciuta la
spettanza di un risarcimento per equivalente.
Il Collegio ritiene fondata, e assorbente di ogni altra, la doglianza con cui si
assume illegittimamente ammesso il consorzio aggiudicatario alla parziale
modifica dell’offerta economica dopo l’apertura delle buste.
Dando attuazione all’art. 7 del regolamento aziendale per l’acquisto di beni e
servizi in economia – che per i casi di spesa superiore a € 20.000,00 prevede una
gara informale con scelta delle offerte da effettuare sulla base dei criteri stabiliti
nella lettera di invito e con affidamento mediante cottimo fiduciario nel rispetto
dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento –, l’ente resistente,
allo scopo di affidare il servizio di manutenzione e riparazione degli automezzi in
dotazione, invitava più ditte a presentare un’offerta articolata in una pluralità di
voci, comprendenti – tra le altre – lo "sconto espresso in percentuale applicato ai
listini dei pezzi di ricambio nazionali ed esteri e pneumatici delle principali case
produttrici"; precisava, poi, che l’offerta, in busta chiusa, avrebbe dovuto
pervenire entro il 28 maggio 2007 e che l’aggiudicazione del servizio sarebbe stata
disposta, per ciascuno dei quattro lotti, in favore dell’offerta complessivamente
più vantaggiosa. A fronte, però, di un’offerta del Consorzio Autoriparatori
Parmense che, per i pezzi di ricambio, proponeva uno sconto oscillante tra il 14%
e il 40% e che, per i pneumatici, proponeva uno sconto oscillante tra il 47% e il
52%, l’ente sollecitava l’offerente a specificare "una sola percentuale di sconto su
tutti i pezzi di ricambio meccanici" e a specificare la "percentuale di sconto per i
pneumatici distinta per ogni casa produttrice" (v. nota del 31 maggio 2007), con il
risultato che il successivo 8 giugno la ditta dava riscontro alla richiesta indicando
nel 16% lo sconto unico per i pezzi di ricambio e precisando altresì gli sconti
relativi a ciascuna delle case produttrici di pneumatici. Sulla base di tali nuovi
elementi, oltre che degli altri già indicati nell’offerta, veniva infine effettuata la
valutazione conclusiva, e giudicata quella del consorzio come la proposta più
vantaggiosa per l’azienda sanitaria.
Ora, è pur vero che la lettera di invito autorizzava l’ente ad interloquire con gli
offerenti ("L’Azienda USL potrà invitare le ditte concorrenti a completare o fornire
chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione presentata o
all’interpretazione dell’offerta"), ma tanto, come risulta evidente dalla
formulazione della disposizione, nei limiti di una possibile integrazione della
documentazione allegata e, quanto all’offerta, di chiarimenti circa la mera
"interpretazione" della stessa, non certamente per una sostanziale modificazione
di elementi costitutivi della proposta economica, quale si è verificata nella
fattispecie con una vera e propria riformulazione dello sconto offerto sui prezzi
relativi a determinate prestazioni, inizialmente carenti di dati certi, giacché
espressi con una generica, e del tutto inidonea, indicazione di un minimo ed un
massimo entro cui collocare il corrispettivo delle prestazioni medesime. E’ del
resto stato ripetutamente affermato in giurisprudenza che l’integrazione
suscettibile di richiesta in sede di gara da parte della stazione appaltante, allo
scopo di far prevalere la sostanza sulla forma, si rivela finalizzata unicamente ad
ottenere precisazioni in ordine alla documentazione prodotta, in vista della
sanatoria di eventuali irregolarità formali, onde non può estendersi una tale
facoltà al caso in cui l’incompletezza o la non conformità alle prescrizioni di gara
riguardi l’offerta tecnica ed economica, perché altrimenti verrebbe ad essere
violato il principio della "par condicio" dei concorrenti mediante la modificazione
postuma dell’offerta, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza e
non più solo sulla forma (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n.
6403). Che, d’altra parte, tali principi operino anche nelle gare ufficiose indette
nell’ambito di una trattativa privata costituisce orientamento consolidato nella
giurisprudenza amministrativa, nell’assunto che, una volta diramate le lettere di
invito e qualificata la procedura come "gara" – ancorché informale –,
l’Amministrazione pubblica, a prescindere dalle regole espresse che
eventualmente essa stabilisca in via di autolimitazione, è tenuta al rispetto dei
principi insiti nel concetto stesso di gara, ed in particolare di quelli di trasparenza
e "par condicio", cui occorre pertanto venga ispirata la valutazione comparativa
delle offerte (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001 n. 1881).
Si tratta di principi ora codificati nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ("Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE"), che delinea una «procedura negoziata» fondata sul
rispetto dell’economicità, della trasparenza, della "par condicio", della correttezza
e della massima apertura ad una effettiva concorrenza, principi comuni a tutta la
contrattualistica pubblica (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 11 gennaio 2007 n.
8); né si sottraggono a tali parametri di azione, seppure nella maggiore semplicità
delle forme e nei più accentuati margini di discrezionalità dell’Amministrazione, le
acquisizioni in economia, mediante cottimo fiduciario, di beni, servizi e lavori,
posto che il «cottimo fiduciario» costituisce una forma di procedura negoziata (v.
art. 3, comma 40, e art. 125, comma 4) e che "… l’affidamento mediante cottimo
fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di
trattamento …" (art. 125, comma 11), come del resto correttamente previsto
anche dal regolamento dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma, nei termini
già indicati.
In conclusione, la censura è fondata, essendo stato ammesso uno dei due
concorrenti a sanare "ex post" un vizio dell’offerta, che per difettare di un
elemento essenziale avrebbe in realtà dovuto essere dichiarata nulla e quindi
esclusa dalla gara informale. Dal che, assorbite le restanti doglianze,
l’annullamento "in parte qua" degli atti impugnati.
Resta da vagliare la domanda di risarcimento del danno.
La circostanza che sia stato accertato in questa sede che il Consorzio
Autoriparatori Parmense avrebbe dovuto essere estromesso dalla gara impone
all’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma di rinnovare parzialmente le relative
operazioni e, attesa l’inesistenza di altri concorrenti, di assegnare il servizio al
consorzio ricorrente – previa verifica del possesso dei prescritti requisiti (v. art.
11, comma 8, d.lgs. n. 163/2006, e ultima prescrizione della lettera di invito alla
procedura negoziata) –, in tal modo venendo soddisfatta in forma specifica la
pretesa risarcitoria; tuttavia, un ristoro di ordine patrimoniale appare necessario
per l’arco temporale in cui il rapporto contrattuale con il Consorzio Autoriparatori
Parmense abbia comunque avuto esecuzione e non sia perciò suscettibile di
ripristino in capo al consorzio ricorrente, tenuto conto che l’annullamento
giudiziale dell’aggiudicazione, riverberandosi sul contratto con effetto caducante,
opera quale causa di inefficacia successiva (e non retroattiva) dello stesso, nel
senso che restano in ogni caso fermi gli effetti "medio tempore" prodotti dal
contratto già stipulato (v. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2006 n. 1591 e 29
novembre 2005 n. 6759; Sez. VI, 4 aprile 2007 n. 1523 e 6 luglio 2006 n. 4295).
Né osta a tali statuizioni il rilievo che sulla domanda volta a conseguire la
declaratoria di inefficacia o nullità del contratto d’appalto la giurisdizione spetta
al giudice ordinario (v. Cass. civ., Sez. un., 28 dicembre 2007 n. 27169), essendo
comunque consentito al giudice amministrativo conoscere "incidenter tantum" e
senza efficacia di giudicato di questioni relative a diritti, ai sensi dell’art. 8 della
legge n. 1034 del 1971 ("Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie in cui
non ha competenza esclusiva, decide con efficacia limitata di tutte le questioni
pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per
pronunciare sulla questione principale"), e quindi anche della sorte del contratto
dopo l’annullamento dell’atto di aggiudicazione, ove ciò sia necessario per
provvedere alla tutela risarcitoria.
Quanto, poi, alla "colpa" – che è requisito della responsabilità patrimoniale ex art.
2043 cod.civ., anche nei casi in cui si imputi all’Amministrazione pubblica di
avere adottato provvedimenti illegittimi –, va ricordato che deve trattarsi di
violazione grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro
di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia
dell’organo nell’assunzione dell’atto viziato, mentre l’elemento soggettivo
dell’illecito difetta se ricorrono i presupposti dell’errore scusabile, e cioè se vi è
sussistenza di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento
o complessità della situazione di fatto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 29
settembre 2005 n. 5204). Nella fattispecie, come risulta evidente dalle ragioni
della dichiarata illegittimità degli atti oggetto di impugnativa, l’Amministrazione
ha omesso di osservare regole di azione che essa stessa aveva predisposto e che,
per essere espressione di consolidati principi in materia di gare pubbliche, non si
presentavano fonte di apprezzabile incertezza per gli operatori del settore, non
essendo del resto neppure emerse specifiche circostanze fattuali che, per la loro
peculiarità, rendessero scusabile l’errore commesso. Va dunque ritenuto
sussistente l’elemento soggettivo della colpa.
Si rinvengono, d’altra parte, anche gli altri elementi costitutivi dell’illecito civile, e
cioè il danno ingiusto subito dal consorzio ricorrente e il nesso causale tra la
condotta dell’ente appaltante e il danno. In effetti, la corretta applicazione delle
regole della gara avrebbe determinato l’esclusione di una delle due offerte e la
scelta per quella rimanente, atteso che la lettera di invito prevedeva
espressamente tale eventualità ("… L’Azienda USL si riserva la facoltà di
aggiudicare il servizio anche in presenza di una sola offerta valida, qualora tale
offerta sia ritenuta conveniente …") e che l’istruttoria compiuta dava atto di una
sostanziale equivalenza delle "dotazioni tecniche e funzionali delle officine", con
una scelta finale legata esclusivamente ad aspetti economici, senza in alcun modo
rappresentare profili di inadeguatezza dell’offerta del consorzio ricorrente.
Per quel che riguarda, infine, la determinazione del "quantum", va richiamato
quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nell’ipotesi di già avvenuta
esecuzione dell’appalto, il lucro cessante – ovvero il guadagno che sarebbe
derivato all’impresa se la stessa avesse ottenuto l’aggiudicazione – deve essere
risarcito riconoscendo la spettanza dell’utile nella misura intera del 10% qualora
l’impresa possa documentare di non essere stata in grado di utilizzare per
l’espletamento di altri servizi le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili, mentre
nel caso in cui tale dimostrazione non sia stata fornita è da ritenere che l’impresa
possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento
di analoghi appalti, sì da vedere ridotta la propria perdita di utilità ed avere di
conseguenza titolo ad un risarcimento decurtato in via equitativa al 5%
dell’offerta a suo tempo formulata (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. IV, 11 ottobre
2006 n. 6059).
Nella fattispecie, pertanto, in assenza di elementi probatori da parte del consorzio
ricorrente, il risarcimento va accordato nella misura del 5% dell’offerta,
naturalmente da ragguagliare al periodo in cui il contratto ha avuto esecuzione, e
cioè fino al momento del subentro del nuovo contraente: a tale scopo
l’Amministrazione dovrà accertare il complessivo valore delle prestazioni rese dal
controinteressato, applicandovi le tariffe proposte dal consorzio ricorrente, in
modo da determinare il corrispettivo che sarebbe a questo spettato, e poi
calcolarvi il 5%. Sulla somma così ricavata compete la rivalutazione monetaria,
secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data di stipulazione del contratto
con il Consorzio Autoriparatori Parmense e fino alla data di deposito della
presente decisione (data che costituisce il momento in cui, per effetto della
liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta), mentre
sull’importo via via rivalutato non spettano anche gli interessi legali (v. Cons.
Stato, Sez. IV, 22 marzo 2007 n. 1377), dovuti invece a decorrere dalla data di
deposito della presente decisione o da quella (successiva) corrispondente
all’eventuale effettuazione di ulteriori e residue prestazioni da parte del
controinteressato, e fino all’effettivo soddisfo (v. Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile
2006 n. 2408).
Valutata complessivamente la controversia, il Collegio ritiene che le spese di
giudizio debbano in parte seguire la soccombenza dell’Azienda Unità Sanitaria
Locale di Parma e del Consorzio Autoriparatori Parmense (e liquidate come da
dispositivo), e debbano in parte essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma,
pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
- accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di annullamento degli atti
impugnati e, per l’effetto, li annulla "in parte qua";
- accoglie, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, la domanda di risarcimento
del danno.
Condanna l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Parma e il Consorzio Autoriparatori
Parmense, in solido fra loro, al pagamento delle spese di lite (ciascuno per la
metà), che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori
di legge, compensandole per il resto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2008, con
l’intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Umberto Giovannini, Consigliere
Italo Caso, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 06/02/2008.