CLA UDE DUCOULOUX-FA VARD
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LA CRIMINALITA' ECONOMICA DELLA « CORPORATE GOVERNANCE » IN
FRANCIA E LARESPONSABILITA' PENALE DELLE PERSONE
GIURIDICHE
La société. elle ne peut pas bien agir, elle ne peut pas
non plus agir mal, j'entend moralement...
Elle ne peut
que mal faire.
Georges
RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme
modeme. LGDJ 195 1, p 83
Il piacere di partecipare nuovamente ai lavori del Centro di diritto tributario
dell'amico, professore Ivo CARACCIOLI, Centro collegato da anni col Cercle des
comparatistes droit et finance, 'è tanto piu vivo in quanto mi 'è stato proposto
unargomento che seguo da vicino e di continuo da anni : quello della responsabilità
penale delle persone giuridiche.
L'argomento propostomi è connesso al tema della corporate govemance", per
essere piu preciso alla criminalità economica della "corporate governance". Il che non
puo' ch'indurre a pensare in modo nuovo l'impostazione di quel tipo de responsabilità
che vige in Francia dal I' marzo 1994;
l)L’impostazione : criminalità economica della
“corporate governance"
Per i giuristi francesi, la "corporate govemance" non e un concetto giuridico di
valore cartesiana ; appare piuttosto una specie di "slogan", un detto nato nel solco
degli scandali (Crédit Lyonnais, Eron, Pannalat ... ) e che fece il giro del mondo ; un
detto dietro il quale non sia sicuro che si parla sempre della stessa cosa (A.
COURET, synthèse au colloque d'Amiens "Splendeurs et misères du gouvemment
d'entreprise, Les petites affiches 12 février 2004 . no 3 1, page 5 1).
In Francia,, questo slogan 'è entrato attraverso la COB, Commission des Opérations
de Bourse, nel corso dei famosi " Entretiens de la COB" del novembre 1994. sotto la
presidenza di Y. LE PORTS. In quella occasione fu suggerito ai professionnisti di
adeguare il diritto delle società quotate alle esigenze della SEC americana e si è
parlato per la prima volta di '.'administrateur indépendant". senza pero' che si
specificasse in relazione a chi...
Dopo anni di dicerie dottrinali attorno alla corporate govemance", i tennini
anglossassoni non sono piu graditi in Francia et si parla chiaro e tondo di
GOUVERNEMENT D"ENTREPRISE (cf. Congresso di Amiens, precisato) nel senso
di delineazione dell'organizzazione dei poteri e contro-poteri nell'impresa.
E' da sottolineare che tale impostazione si adegua bene alla struttura
organizzativa dell'amministrazione cosi' come propostta nella seconda RELAZIONE
WINTER del gruppo di alto livello della Commissione U E di settembre 2001.
Comunque tale impostazione francese non deve far dimenticare che la
preoccupazione di riorganizzare i poteri imprenditoriali dovuta agli scandali finanziari
ben noti è nata dalla criminosità delle imprese ; che il punto nodale risiede nello
spostamento di quei poteri dai loro fondamenti (che si è realizzato poco a poco sia
nella prassi invirtu a ritocchi legislativi). In fatto, il potere sovrano del "popolo" degli
azionisti 'è stato trascurato a favore del potere istituzionalistico di amministratori
insediati in una funzione legale di manager omnipotenti (cf. Claude DUCOULOUXFAVARD, Notes de legon sur le contrat sociali Dalloz 1997 chr. p 319).
Pertanto, l'imperativa necessità di collegare
corporate govemance" e criminalità economica mi e stata molto correttamente
proposta dal collega CARACCIOLI.
2)Necessaria responsabilità penale di tutti i soggetti giuridici della vita
economica, compresi gli enti personificati.
Come ha scritto Giorgio LATTANZI presentando il tema del convegno di Roma
30 novembre- I' dicembre 2001 (Responsabilità degli enti per i reati commessi nel loro
interesse, Cassazione penale, 2003, supplemento al n' 6/03), "quando si legge il d.lgs.
2001, n' 231 si ha l'impressione che la montagna abbia partorito un topolino".
Communque, la criminalità degli enti, anche in Italia. 6Cè k una realtà difficile da
contenere" (Fausto GIUNTA) e l'incontro del sistema penale e di quello sociale è "un
moment storico" (Carlo Enrico PALIERO) come e stato detto al Congresso di Firenze
15-16 marzo 2002).
Per conto nostrosi è sempre considerato che a piena capacità deve collegarsi
una piena responsabilità (Claude DUCOULOUX-FAVARD, Quatre années de
sanctions pénales à l'encontre des personnes morales, Dalloz,1998, Chr.p. 395) e che
questa responsabilità penale deve essere "personale" come impone il nostro
articolo 121 -1 C P ; cioè, autonoma, anche se le persone fisiche ne prestano mano
(vedere gli atti del convegno di Siena 25-26 maggio 1996, Les Petites affiches 1996.
no spécial 149).
Il legislatore francese coll'articolo 121-2 del codice penale del 1994 non parturi'
di un topolino..., ma è solo oggi , dopo dieci anni, che si arriva all'età adulta, col la
legge PERBEN, no 2004-225 del 9 marzo 2004. Questa riforma inserita in una legge
intitolata "Ioi sur l'adaptation de la justice à la criminalité", superando il principio di
specialità della responsabilità penale delle persone giuridiche, afferma la possibilità
d'incriminare e reprimere gli enti per ogni tipo di reato.
L'articolo 121-2 nel 1994 recitava:
Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat , sont responsables pénalement, selon
les distinctions des articles 121-4 et 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le
règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
repre"sentants.
Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables
pénalement que des infractions commises dans l'exercice d'activité susceptibles de
faire l'objet de conventions de délégation de service public.
La responsabilità penale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes
physiques auteurs ou complices
des me^mes faits, sous réserve des dispositions du
quatrième alinéa de l'article 121-3.
L'articolo 121-3 richiamando il principio di legalità delle pene, si è visto
aggiungere il delitto di 46mise en danger d'autrui" (legge del 13 maggio 1996) e il
reato di "négligeance o d'imprudence" con qualche specificazione restrittiva per le
persone fisiche (legge del 10 luglio 2000).
3)Difficoltà nella prassi di una responsabilità penale degli enti limitata ai reati
elencati dalla legge
Come è già stato detto, nel 1994, la lista dei reati per i quali era possibile
incriminare gli enti era lacunosa. Sembrava che il legislatore avesse pensato solo ai
reati del codice penale, dimenticando tutti quelli previsti fuori dal codice ; reati
borsistici, societari,economici...
E cosi' che ci sono voluti due anni per includere il delitto d'insider trading, di falsa
communicazione finanziaria al mercato e di aggiotaggio (legge del I' luglio 1996),
allorchè gli enti personificati potevano,già dal 2 agosto 1989, essere sanzionati con
ammenda amministrativa a forte carattere repressivo per i fattispecie similari.
Percio' che riguarda i reati societari, essi sono stati totalmente ignorati un po'
come se le società fossero soggetti intoccabili... Percio', i tribunali hanno praticato una
specie di gioco di qualificazioni, riferendosi ai reati del codice penale (per esempio
truffa o falso in scrittura privata) per le persone giuridiche e di reati specifici
(sopravaluta dei conferimenti in natura del capitale o falso in bilancio) per le persone
fisiche. Questa lacuna legislativa delle incriminazioni all'incontro delle società era
tanto piu' innamissibile poichè il diritto francese, al contrario del sistema italiano.
consente agli ente di diventare amministratore a condizione di farsi rappresentare da
un "representant pennanent".
Si puo' fare ancora un'altro esempio di soluzione labirintea" colla pubblicità
menzognera della legge ROYER del 1973 che ha oggettivato il reato (da '.'publicité
mensongère" diventata "publicité trompeuse") e creato il concetto di "annonceur" per
qualificare il soggetto colpevole. Indubbiamente 1 annonceur99 puo' essere una
società, sia che abbia concepito e diffuso il messaggio pubblicitario, sia che l'abbia
commissionato a un professionista. Pareva giusto che l'impiegato di una società
imputato per pubblicità menzognera si difese sottolineando che i cartellini menzogieri
sui prodotti in vendita erano stati fatti per conto della società. Cosi', la Corte di
cassazione potè che assolvere la società, respingendo l'argomentazione perchè il
reato non era stato integrato nell'elenco di quelli imputabili ad un ente personificato
(Cass. Crim. 30 octtobre 1995, Gaz. Pal. 1996, doc. p. 38, nota DOUCET).
Indubbiamente. la soluzione non s'adempieva all'equità ... Ma nel frattempo e stato
emanato una legge del 12 giugno 2001 sulla prevenzione "des mouvements
sectaires". Se le sette logicament non hanno pocco da fare colla pubblicità
menzonier,, questa legge del 2001 avendo rittoccato il reato di negligenza, "délit de
négligeance", il quale puo' essere commesso da una persona giuridica, ha aperto une
porta, certo stretta al giudice per sanzionare l'ente che "agisse male", come diceva
Georges RIPERT, quando l'impresa usa di metodi di vendita aggressive. Ora, la
pubblicità menzoniera si realizza spesso nella non verifica dell'esatta corrispondenza
degli slogan pubblicitari colle specificazioni e qualità del prodotto. La repressione
penale all'incontro di società si è allora avuta con questa tortuosa motivazione (Cf.
Claude GARCIN, LAMY Droit Pénal des affaires 2004 , no 1962).
Questo impervio cammino avrebbe potuto essere evitato se il leggislatore
francese del 1994 (come ha saputo farlo il leggislatore belgo, legge del 4 maggio
1999, Moniteur belge del 22 giugno 1999, 23 41 1) avrebbe fatto fiduccia al buon
senso dei giudici e consacrato il principio, oggi al solco di vigere in Francia, di une
generalità delle incriminazioni al riguardo delle persone giuridiche.
4)Piena capacità penale della legge PERBEN per
le persone giuridiche in Francia
E' nel corso dei lavori parlamentari della Loi PERBEN " d'adaptation de la justice
aux évolutions de la criminalité", con amendamento del deputato FAUCHON (A N 30
settembre 2003, n' 275), che fu proposto di cancellare dall'articolo 121-2 , C P i
termini "dans les cas prévus par la loi ou le règlement".
La generalizzazione delle incriminazioni nei confronti degli enti è stata introdotta
coll"articolo 54 della legge n' 2004-255 del 9 marzo 2004. E' stato anche previsto
(articolo 55) un ammontare massimo dell'amenda di un mi lione di euro per gli enti (il
diritto penale francese non prevedendo piu minimi di pene).
Stranamente, l'entrata in vigore di questa auspicata novità si trova rinviata alla
tardiva data del 31 dicembre 2005. Perchè ?
5)
Le condizioni di attuazione della generalità della responsabilità penale
delle persone giuridiche nella leggi PERBEN
Come in tutti i paesi di tradizione liberaldemocratica, vale da in Francia il
principio fondamentale dell'obbligatorietà delle leggi penali. E questo principio di
legalità delle pene porta con 1 se la non applicabilità di una legge penale -ìd una
condotta posta in essere prima dell'entrata in v@igore di quella e per la quale non è
ancora intervenuto una sentenza definitiva, salvo in caso di emanazione di una legge
meno severa (articoli 112-1 a 112-4).
Ma che cos'è una legge piu' favorevole al reo ?
Il Francia si concorda ormai che la responsabilità penale delle persone
giuridiche, anche se autonoma rispetto alla responsabilità delle persone fisiche, sia un
fattore che sminuisce la responsabilità dei dirigenti e dei rappresentanti che, per conto
dell'ente, hanno "agito male". Tant'è vero che si è considerato che la legge n° 2000-
647 del 10 luglio 2000 ( J 0 del 11, p 10 484) ritoccando la definizione dei delitti di
negligenza, imprudenza e imperizia per cio' che Riguarda le persone fisiche (e solo
quelle) ha avuto per finalità di mettere al riparo i sindaci spesso condannati nel
passato per omicidio non voluto o ferite non volute e accaduti durante una
manifestazione festiva. sportiva, culturale od altra (S. PETIT, Une nouvelle définition
des délits d'imprudence, Gaz. Pal. 9 juillet 20OCI, doc. 2; J. PRADEL, De la véritale
portée de la 1oi du 10 juillet 2000. Dalloz 2000, n° 29).
Questa legge, dando una definìzione piu' restritiva
dei reati di" negligence” per le persone fisiche rispetto alle persone giuridiche ha
creato due modi giuridici diversi de commissione di tali infrazioni. Nello stesso tempo,
ha rafforzato 1') autonomia delle responsabilità penale degli enti al punto che spesso
viene condannato soltanto il Comune, la Regione, cioè' l'ente organizzatrice
dell'attività della quale è risultato un incidente piu' o meno grave. Pero', non significa
che non si accerta la responsabilità propria delle persone fisiche quando si configura
che queste abbiano commesso una "faute caractérisée", un’imperizia ben identificata
e evidenziata (Cass.Crim. 11 giugno 2003, n° 02 82622, Les petites affiches, 19
febbraio 2004, n° 36, p12).
Pero’ questo discorso non serve a rispondere in modo auspicato al quesito che
si è posto sopra: se la
presenza come co-autore dell'ente accanto al delinquente persona fisica attenua in
qualche modo la sorte di quello, invece le possibili (e nuove) incriminazioni delle
persone giuridiche acutizza il loro proprio status penale. E siccome, al contrario del
diritto italiano, la sanzione penale è in Francia personale all'ente penalemente (e non
amministrativamente colpevole) la legge allarga i casi d'incriminazione e ne discende
che non puo' essere qualificatela diversamente che come piu' rigorosa.
Indubbiamente, le persone giuridiche non possono essere punite per fatti che,
considerando l'elenco tassativo dei reati fin li' sanzionabili, non costituivano reato
prima del 31 dicembre 2005;
Ma non basta dire questo. Bisogna, perlomeno,
stabilire il momento preciso in cui si è commesso il
reato.
Quando la condotta si trova frazionata o si finalizza in momenti successivi, una
certa retroattività dell'applicazione della legge nuova si puo' avere.
Solo due esempi per illustrare questa possibile retroattività.
A proposito della truffa è possibile discorrere per analogie coll'analisiche fa
la giurisprudenza al riguardo della prescizione (Cass.Crim. I' marzo 1955, J C P
1955 Il 8649). Infatti, il momento di commissione (istantaneo) di una truffa. che è
il delitto che si realizza con artefici o raggiri induccendo la vittima a concedere un
profitto ingiusto al reo o ad un'altro, sta nella
“remise de la chose”. nella consegna del bene dolosivamente sottratto. Dunque, se
la, consegna si attua in diversi momenti successivi e se uno (anche uno solo) di essi
interviene dopo l'entrata in vita della nuova norma. Le persone giuridique che avranno
partecipato, già da tempo, alla truffa saranno' punibili.
Un altro esempio si puo' fare conla corruzione. Si è considerato che se un
corruttore francese avessee . promesso una commissione o un vantaggio a favore di
un corrotto straniero prima della legge n. 2000-595 del 30 giugno 2000 (prese in
conformità alla convenzione 0 C D E) sarebbe sanzionabile allorchè non lo era a
secondo della norma che vigeva prima (A.
PERRICARD, LAMY droit penal des alffaires 2004, no 607), se versa la tangente
successivamente all'entrata in vigore della riforma.
Per concludere,
Se si lasci il discorso coll'esempio della corruzione, non è per caso,
perchè la criminalità della “corportate governance” è proprio quella della non
trasparenza.
E ' anche vero che le istituzioni che sono spesso persone giuridiche valgono
per le persone fisiche che le compongono, ma è anche palese che tra questi enti
personificati , a proposito dei quali oggi non si discute piu' sulla loro fizione o meno,
molti sono "delinquenti nati". Basta pensare alle società di fasciato craete solo per
vivere ed attivarsi nei paradisi fiscali .... Come lottare contro questa loro malavita se
non per loro applicando la "pena di morte" , cioè la dissoluzione penalmente
prononciata per sanzionare i loro crimini ? Communque s'intende che non si tratta di
scioliere il Crédit Loynnais, Eron o Parmalat, ma le filiale di quelle quando venne
create solo per truffa mondiale.
