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Parte terza. La vita del diritto
I. Le vicende giuridiche: fatti, atti e tempi
Fatti
1. Il diritto disciplina la vita di una società e in parte riflette, in parte incide sulle dinamiche sociali.
Soprattutto le regole giuridiche riflettono nella propria fattispecie delle dinamiche e determinano
delle conseguenze normative, che attraverso comandi, divieti o permessi possono creare,
modificare o estinguere posizioni giuridiche in capo a determinati soggetti. Ogni fattispecie è
scomponibile in condizioni soggettive ed oggettive (cd. requisiti) che descrivono fatti identificabili
ed accertabili nei casi della realtà sociale. Sono quindi fatti giuridici le situazioni o vicende di
soggetti, oggetti e posizioni, variamente circostanziati nel tempo e nello spazio, che realizzano la
fattispecie di una norma giuridica strutturata come regola (se a allora b) e ai quali si applica una
determinata conseguenza giuridica.
2. I fatti giuridici si possono distinguere in “naturali” (“oggettivi” ) e “culturali” (“soggettivi”).
Sono fatti giuridici naturali situazioni o eventi che possono avvenire anche senza una volontà
umana specifica, ad es. la nascita o la morte di una persona fisica, la maturazione del frutto naturale
di una cosa (art. 820 c.c.) o una calamità naturale. Sono fatti naturali anche la semplice decorrenza
del tempo o la trasformazione fisica di uno spazio. Sono fatti giuridici culturali tutti le idee e realtà
attribuibili alla coscienza e alla volontà di un essere umano, capace di intendere e volere (art. 42
c.p.), cioè riconducibili a discorsi e decisioni. I fatti giuridici culturali includono la grande categoria
degli atti giuridici (infra).
3. I fatti culturali possono essere leciti o illeciti. Sono illeciti le condotte che violano divieti ed
integrano una fattispecie di responsabilità (v. sopra), mentre sono fatti leciti tutte le condotte che
non danno luogo a situazioni di responsabilità. Sono fatti leciti anche le attività o i cd. meri atti
che rientrano nell’esercizio di una facoltà. Tali attività lecite possono, ma non necessariamente
devono creare, modificare o estinguere posizioni giuridiche proprie o altrui (ad es. consegne, opere
edilizie, servizi, consumi).
Atti
4. Sono invece atti giuridici quei fatti culturali che si fondano su una volontà decisa nell’esercizio
di un potere e che producono effetti giuridici per le posizioni giuridiche proprie o altrui. Se un atto
giuridico viola delle norme giuridiche, può essere viziato di illegittimità ed essere sanzionato con
nullità (impossibilità di produrre effetti giuridici) o annullabilità (possibilità di produrre effetti
giuridici fino a decisione contraria) o dare luogo ad una mera irregolarità, correggibile ad es.
attraverso un atto di rettifica. All’illegittimità dell’atto può sommarsi una responsabilità per lo
stesso se qualificabile come fatto culturale illecito.
5. Occorre distinguere gli atti del diritto privato da quelli del diritto pubblico. Gli atti giuridici
privati sono per lo più detti negoziali (“sine ozio”), cioè sono dichiarazioni di volontà di una
autonomia privata di chi è signore dei propri interessi nel rispetto dei limiti della legge. Alcuni atti
privati devono poi avere la forma di un atto pubblico notarile (art. 2699 c.c.) ed essere trascritti in
registri pubblici, altri possono essere provati con semplice scrittura privata. Gli atti giuridici
pubblici esprimono invece volontà di soggetti pubblici in situazioni di eteronomia, cioè
impongono vincoli ad altri anche senza il loro consenso e devono attenersi alle forme prescritte
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dalla legge. Hanno la legge non solo come limite, ma anche come fondamento perché sono
legittimati da poteri istituiti dalla legge nell’interesse pubblico. Pertanto ogni atto pubblico deve
a) essere finalizzato a un interesse pubblico, b) essere fondato su una norma o un atto di
attribuzione del potere (competenza), c) rispettare la tipicità delle forme. A differenza degli atti
dei privati, ai quali è fatto divieto di farsi giustizia da se, gli atti pubblici del potere esecutivo e del
potere giudiziario possono contenere comandi o divieti che l’autorità può portare a successivi atti di
esecuzione forzata anche contro la volontà di terzi (cd. esecutorietà).
6. L’esecutorietà è un aspetto particolare dell’efficacia, cioè della capacità dell’atto pubblico di
produrre effetti giuridici, costituendo o modificando posizioni proprie ed altrui. L’efficacia non va
confusa con la validità dell’atto, cioè la conformità rispetto alle norme che ne disciplinano la
produzione, né con l’effettività, cioè la capacità di produrre effetti reali. Una legge o un
provvedimento amministrativa o giurisdizionale viziato da illegittimità o eccesso di potere può
essere nullo o annullabile, quindi perdere l’efficacia ex tunc (anche per il passato) o ex nunc (per il
futuro). L’efficacia dell’atto come capacità di produrre effetti giuridici non va neppure confusa con
l’efficienza di un’attività (o di un servizio, di una organizzazione) intesa come relazione adeguata
tra mezzi e risultati.
Tempi
7. Il tempo è, come il luogo, un fatto naturale la cui misurazione è disciplinata da convenzioni
internazionali e che contestualizza fatti culturali. Il “tempo libero” è una risorsa della vita privata,
riconosciuta anche dalle garanzie costituzionali della durata massima della giornata lavorativa (art.
36 cost.) e dalla legge n. 53/2000 sulla gestione dei “tempi di funzionamento delle città”.1 I tempi
della politica sono quelli necessari a negoziare decisioni politiche, i tempi dell’amministrazione (e
della giustizia) quelli necessari a svolgere attività e gestire procedimenti (processi). La gestione
dell’agenda politica fa parte delle funzioni di governo, in particolare di quelle di un presidente. Per
le attività pubbliche vige il principio della programmazione e calendarizzazione (ad es. anno
accademico o sessioni e sedute parlamentari). Per le scelte contingenti e rapide possono essere
previste particolare competenze (ad es. adozione di decreto-legge ex art. 77), provvedimenti
provvisori delle autorità di p.s. (art. 13 co. 3) e provvedimenti cautelari del giudice, sempre nel
rispetto dei limiti massimi della carcerazione preventiva (art. 13 u.c.).
8. Stabilendo dei termini, le norme giuridiche perseguono lo scopo di fissare certi comportamenti
umani nel tempo e di programmare le attività pubbliche future. Termini acceleratori (ad es. art. 73
cost.) garantiscono l’interesse del pubblico a scelte rapide, termini dilatori l’interesse ad una
maggiore preparazione e riflessione delle stesse (art. 138). Termine è il momento nel quale il
decorso del tempo matura un determinato effetto giuridico. Iniziale (dies a quo, ore 0.00) è il
termine alla cui scadenza iniziano a prodursi certi effetti (ad es. art. 73: entrata in vigore delle
leggi), finale (dies ad quem: ore 24) il momento in cui cessano gli effetti (ad es. art. 60, 61: fine
della legislatura con eventuale proroga del termine della carica (cd. prorogatio). Se il termine è
indicato con un numero di giorni, mesi o anni, nel calcolo non si include il primo giorno e se
l’ultimo giorno cade su una festività (nazionale), il termine è prorogato al giorno successivo (art.
2963 c.c.).
Art. 1: “La presente legge promuove un equilibrio tra tempi di lavoro, di cura, di formazione e di relazione, mediante:
a) l'istituzione dei congedi dei genitori e l'estensione del sostegno ai genitori di soggetti portatori di handicap ; b)
l'istituzione del congedo per la formazione continua e l'estensione dei congedi per la formazione; c) il coordinamento
dei tempi di funzionamento delle città e la promozione dell'uso del tempo per fini di solidarietà sociale.”
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9. Il mancato rispetto di un termine obbligatorio per il compimento di un atto può comportare una
responsabilità, ad es. in caso di inadempimento di obbligazioni la messa in mora mediante
intimazione o richiesta fatta per iscritto (art. 1219 c.c.) o, in caso di tardiva immatricolazione, il
pagamento di sovra-tasse. In caso di termine perentorio, la sanzione consiste nella decadenza da
una posizione giuridica attiva, ad es. dopo 60 giorni dal diritto di ricorrere al giudice amministrativo
contro atti amministrativi (art. 113) o alla Corte costituzionale contro leggi statali o regionali
costituzionalmente illegittime (art. 127). In caso di termine ordinatorio, la scadenza non comporta
decadenza (ad es. art. 73 Cost.) ma può dare luogo ad una responsabilità politica e all’esercizio di
un potere che impone un termine perentorio. La prescrizione (art. 2934 c.c.) comporta l’estinzione
(anche solo presuntiva) di un diritto soggettivo non fondamentale, quando non è stato esercitato per
un certo periodo (10 anni normale, 5 risarcimento danno, 3 lavoro, 2 assicurazione). L’usucapione
comporta l’acquisto di un diritto privato, ad es. proprietà immobiliare (20 anni) o mobiliare (10
anni) se possesso in buona fede.
II. Le decisioni delle autorità pubbliche: procedimenti, processi, procedure
10. Gli atti giuridici di diritto pubblico si formano in appositi procedimenti. A differenza di un atto
complesso adottato da più organi, il procedimento è una sequenza (catena) di atti ed attività
programmata nel tempo che porta ad una decisione, l’atto finale, che produce effetti giuridici. I
procedimenti sono una specialità del diritto pubblico, perché razionalizzano e legittimano
l’esercizio di poteri tecnici e politici che riguardano l’interesse pubblico. La tipologia dei
procedimenti è molto varia, ma si possono distinguere i seguenti tipi principali: A) il procedimento
amministrativo, B) il processo giurisdizionale (o giudiziario: giustizia civile, penale,
amministrativa), C) la procedura parlamentare (procedimento legislativo, procedimenti di
indirizzo e controllo). Sono procedimenti di tipo misto ad es. quello della giurisdizione volontaria o
quello elettorale.
11. Per quanto riguarda le fonti normative, sono disciplinati:
(A) il procedimento amministrativo da fonti miste, primarie e secondarie, contenute sia nella l. n.
241/1990 (e analoghe leggi regionali), sia in appositi regolamenti amministrativi.
(B) il processo giurisdizionale da fonti eteronome primarie dei codici di procedura civile (c.p.c.) e
penale (c.p.p.) e del Codice del processo amministrativo (c.p.a. 2010), (
(C) la procedura parlamentare da fonti autonome primarie del parlamento (art. 64: regolamento
parlamentare).
12. Per quanto riguarda i soggetti coinvolti:
(A) Il procedimento amministrativo ha in genere una struttura bilaterale (privato – p.a.), con
l’eccezione ad es. dei concorsi o delle pianificazioni (art. 9 l. n. 241/1990).
(B) Il processo ha in genere una struttura trilaterale di rapporti (giudice e parti rappresentate da
avvocati: attore e convenuto nel processo civile, p.m. ed imputato (con difensore) in quello penale,
ricorrente e amministrazione resistente in quello amministrativo.
(C) La procedura parlamentare si fonda invece su una struttura multilaterale che coinvolge tutte le
forze politiche rappresentate in parlamento, anche se la democrazia bipolare è dominata da una
dialettica tra maggioranza ed opposizione.
13. Nell’analisi giuridica, tutti i procedimenti si articolano in quattro diverse fasi (iniziativa,
istruttoria, deliberazione, integrazione dell’efficacia) che possono a loro volta articolarsi in “subprocedimenti”. Per quanto riguarda l’iniziativa:
(A) Il procedimento amministrativo può essere attivato d’ufficio o su istanza di altri soggetti,
privati o pubblici.
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(B) Un processo è iniziato sempre su impulso esterno, cioè ad istanza di una parte (art. 24). Solo
l’azione penale è dovere del p.m. (art. 112 cost.). Procedimenti interlocutori su questioni
pregiudiziali davanti ad altri giudici (ad es. costituzionali, europei ecc.) sono promosse dal giudice
solo nel corso di un processo iniziato.
(C) La procedura parlamentare è semovente, essendo il parlamento anche libero di non portare
avanti iniziative provenienti dall’esterno (ad es. disegni governativi di legge, petizioni).
14. (A) L’istruttoria amministrativa, che include l‘acquisizione di pareri su questioni tecniche o di
interpretazione, avviene d’ufficio da parte del responsabile del procedimento con l’eventuale
partecipazione degli interessati e di altre amministrazioni (ad es. in conferenza dei servizi). Il
privato può partecipare all’accertamento mediante atti di notorietà (dichiarazioni rese da testimoni
sotto giuramento davanti a notaio o sindaco) o dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto
di notorietà, firmate in presenza del funzionario addetto (T.U. in materia di documentazione
amministrativa, d. lgs. n. 335/2000). Procedimenti particolari di accertamento sono l’ispezione e
l’inchiesta amministrativa, ad es. per procedimenti di controllo e di vigilanza che si concludono con
un verbale, un rapporto o una relazione.
18. (B) Nell’istruttoria giudiziaria, l’accertamento dei fatti da parte del giudice esige una formale
assunzione delle prove in udienza (dibattimento). Sono mezzi di prova documenti e testimonianze
(rare nel processo amministrativo), nel processo civile anche confessioni, giuramenti di parte ed
ispezioni, in quello penale anche l’esame delle parti, confronti, ricognizioni, esperimenti giudiziali e
perizie. Nel processo civile, il libero convincimento del giudice dipende dalle iniziative delle parti e
dal loro contraddittorio (art. 111 cost.) sulla base di norme che stabiliscono presunzioni legali e
semplici (art. 2728, 2729 c.c.) o oneri di prova.2 Nel processo penale, le prove sono acquisite dal
p.m. che si avvale della polizia giudiziaria ai fini delle indagini preliminari (art. 109 cost.) e dal
giudice dell’udienza di dibattimento (principio inquisitorio) che deve sempre decidere in dubbio
pro reo (art. 27 co. 2). Nel processo amministrativo è prevista una soluzione intermedia, il cd.
metodo acquisitivo: "Il giudice amministrativo può disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di
informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica
amministrazione." (art. 64 c.p.a.)
16. (C) L’istruttoria parlamentare è affidata alle commissioni permanenti e alle commissioni di
inchiesta (art. 82: con stessi poteri dell’autorità giudiziaria), spesso anche solo a comitati di
indagine informali e temporanei o tramite interrogazioni e interpellanze rivolte al Governo. Nei
procedimenti legislativi, il parlamento può accertare fatti sociali rilevanti per la scelta legislativa, i
cd. fatti legislativi (consuetudini, bisogni, opinioni ecc.), nei procedimenti di indirizzo e controllo
anche fatti rilevanti per la responsabilità politica del Governo, non invece per la responsabilità
penale di privati. L’istruttoria parlamentare in senso più ampio include l’acquisizione di opinioni
attraverso dibattiti e audizioni di soggetti esterni.
17. Nella fase dell’istruttoria, il procedimento può avere momenti di negoziazione, formali ed
informali.
(A) L’amministrazione può negoziare accordi integrativi e sostitutivi del provvedimento finale
con i privati e varie forme di accordi anche con altre amministrazioni (ad es. accordi di
programma).
(B) Le parti di un processo possono disporre dell’esito del processo negoziare transazioni (civili),
conciliazioni (lavoro, commercio) o patteggiamenti (penale).
Art. 2697 c.c.: “Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti ch ne costituiscono il fondamento. Chi
eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti su cui
l’eccezione si fonda.”
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(C) La dialettica parlamentare premia le negoziazioni informali e i patti politici tra i partiti politici
sulle decisioni finali, sia in sede di conferenza di capigruppo sia in sedi partitiche, inclusi quelli
riguardanti i patti di coalizione.
18. Per quanto riguarda la durata del procedimento:
(A) Il procedimento amministrativo deve essere concluso invece entro termini certi anche se non
perentori (in genere 30 giorni, salvo norme derogatorie fino a 2 anni: ad es. acquisto cittadinanza).
(B) La ragionevole durata di un processo (art.111 cost.; art. 6 CEDU; L. n. 89/2001 detta “Legge
Pinto”) è più lunga di quella di un procedimento amministrativo, perché esige ragionamenti del
giudice e delle parti. Esistono criteri di priorità per la fissazione di udienze in materia penale e
criteri per la responsabilità civile del giudice troppo lento (3 anni primo grado, 2 appello, 1
cassazione).
(C) Le procedure parlamentari sono programmate autonomamente dal parlamento stesso e
possono durare al massimo fino alla fine della legislatura (5 anni). In virtù della discontinuità dei
lavori, il nuovo parlamento può ma non deve ricominciare i procedimenti non terminati dalla
legislatura precedente. Termini rigidi sono previsti per la conversione di decreti-legge (60 gg).
19. La deliberazione finale avviene negli organi collegiali mediante votazione formale secondo
regole che definiscono la maggioranza necessaria, eventualmente anche mediante accertamento
informale di unanimità. L’atto finale deve essere redatto in una certa forma, avendo in particolare
una intestazione (soggetto), una firma, una data, evt. anche un luogo.
(A) La motivazione è obbligatoria se si tratta di un provvedimento amministrativo (art. 3 l. n.
241/1990) che deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la
decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.”
(B) La sentenza si divide in un dispositivo evt. reso pubblico e in una motivazione che contiene una
ricostruzione del “fatto” e un considerato in “diritto” in punti (paragrafi). La sentenza è da
depositare entro un termine (da 15 a 90 gg, art. 544 c.p.p.; 30-60gg.; art. 275 c.p.c.).
(C) Le delibere parlamentari (leggi, voti, risoluzioni) non sono soggette ad obbligo di motivazione
perché precedute da dibattiti pubblici. La motivazione è tuttavia anche ricostruibile dai resoconti dei
lavori parlamentari, dalla motivazione delle proposte di legge dei disegni di legge governativi,
autorizzati dal Presidente della Repubblica, e degli emendamenti. Le fonti UE e gli atti con forza di
legge del governo devono, la Costituzione, le leggi, gli statuti e i regolamenti amministrativi
possono, ma non devono essere motivati in un preambolo. La legge consta di articoli, commi e
periodi formati secondo apposite regole tecniche di “drafting” e soggetti a votazione separata,
articolo per articolo, e congiunta (finale)
20. Per diventare efficace, l’atto amministrativo deve essere comunicato, pubblicato o notificato
(variabile), la sentenza deve essere notificata alle parti ed evt. comunicata ad altri o pubblicata su
quotidiani. La legge deve essere promulgata e pubblicata (art. 73, 74 cost.). Gli atti parlamentari
preparatori sono pubblici, a quelli giudiziari e amministrativi ottiene accesso chiunque dimostri di
avere legittimamente un interesse proprio (o rappresentare un interesse collettivo).
21. L’atto amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio in esercizio del potere di
autotutela della p.a., se esiste uno specifico interesse pubblico, o, su ricorso, in sede di giustizia
amministrativa (art. 113) o disapplicato dai giudici ordinari. Sono aboliti i controlli preventivi sugli
atti amministrativi degli enti locali, non il potere di annullamento straordinario del governo (art. 138
d. lgs. 267/2000), i controlli preventivi della Corte dei conti sulla legittimità di certi provvedimenti
e quelli del Consiglio di Stato sui regolamenti governativi. Una sentenza può essere cassata su
ricorso delle parti da giudici superiori, in ultima istanza dalla Corte di cassazione o dal Consiglio di
Stato (art. 111). La legge parlamentare incostituzionale può essere dichiarata tale solo in sede di
successivo controllo di costituzionalità dalla Corte costituzionale (art. 134).
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